I. Einleitung

II. Statistischer Überblick

III. Krisensignale

1. Allgemeine Anzeichen einer bevorstehenden Insolvenz
2. Besondere Anzeichen einer bestehenden Insolvenzlage

IV. Insolvenzverfahren

1. Allgemeiner Überblick

a. Reguläre Insolvenzverfahren

aa) Antragsrecht § 14 InsO

bb) Insolvenzgründe

cc) Insolvenzfähigkeit

dd) Gläubigerstellung

2. Risiken der Insolvenz

a. Verfahrenskosten

b. Haftungsrisiken

3. Verhalten gegenüber vorläufigem Insolvenzverwalter

4. Verhalten gegenüber Insolvenzverwalter

5. Erwerb und Einzel-ZVS während der Insolvenz

V. Werthaltige Absicherung für Auftraggeber

VI. Strafrechtliche insolvenztypische Delikte

VII. Anfechtung von Forderungen (allgemein) mit Beispielen

1. Einführung in das neue Anfechtungsrecht

2. Ausnahme

3. Anfechtungsgründe

4. Beweislastregelungen des neuen Anfechtungsgesetzes nutzen

5. Die Erben des Schuldners als Möglichkeit der Haftungserweiterung

6. Die Lohnverschleierung durch den Schuldner, § 850h ZPO

a) Der Schuldner begibt sich in die Steuerklasse V

b) Der Schuldner unterläuft die Pfändung seines Arbeitseinkommens mit einer Lohnabtretung.

c) Der Schuldner arbeitet im Betrieb seiner Ehefrau, Lebensgefährtin, seines Lebenspartners oder seiner Eltern für eine unverhältnismäßig niedrige Entlohnung.

d) Der Schuldner räumt seiner Ehefrau, Lebensgefährtin oder Freundin ein lebenslanges Wohnrecht ein.

e) Der Schuldner läßt für ihn bestimmte Gelder auf das Konto einer anderen Person, zum Beispiel seiner Frau oder Freundin, überweisen.

f) Der Schuldner löst nach Eintreffen der Lohnpfändung im Einvernehmen mit seinem Arbeitgeber sein Arbeitsverhältnis, um es verabredungsgemäß nach einiger Zeit wieder aufzunehmen.

I. Einleitung

Bedauerlicherweise wird das Wissen um die rechtlichen Folgen einer Insolvenz eines Unternehmens in heutiger Zeit immer wichtiger. Die Zahl der Insolvenzen hat während der letzten Jahre stetig zugenommen. Von dieser Entwicklung betroffen waren dabei bekanntlich nicht nur kleinere Betriebe. Auch größere mittelständische Betriebe und Unternehmen mußten wegen drohender bzw. bereits eingetretener Zahlungsunfähigkeit den Gang zum Insolvenzgericht antreten. Ein Ende dieser Entwicklung ist derzeit nicht absehbar. Die Branche der Insolvenzverwalter boomt. In der Folge sollen daher einige zentrale Punkte beleuchtet werden, die es bei einer Insolvenz eines Unternehmens zu beachten gilt.

II. Statistischer Überblick

Nach Veröffentlichung vom Statistischen Bundesamt Deutschland (aktualisiert März 2006) (http://www.destatis.de/basis/d/insol/insoltab1.htm):

gab es 2004: 118 274 und

2005: 136 554 Insolvenzen

und damit einen erheblichen Anstieg.

Davon waren 2005: 36 843 Unternehmen und

99 711 sonstige Schuldner betroffen.

Von den ca. 100 000 sonstigen Schuldnern waren:

ca. 70 000 Verbraucher und

ca. 25 000 ehemals selbständige (einschl. nicht ins Handelsregister

eingetragener Unternehmen sowie Kleingewerbe und freie Berufe

und solche, die ein Regelinsolvenzverfahren durchlaufen bzw. deren Vermögensverhältnisse nicht überschaubar sind).

Von den 36 843 Unternehmeninsolvenzen wurden :

je ca. 16.000 GmbH´s und Einzelunternehmen (Einschl. nicht ins Handelsregister eingetragener Unternehmen sowie Kleingewerbe und freie Berufe) insolvent, hingegen fielen auf die Personengesellschaften (OHG, KG) nur ca. 3000 und ca. 400 auf Aktiengesellschaften.

III. Krisensignale

Aufgrund der immens ansteigenden Insolvenzen und deren häufigstem Erscheinungsbild bei der weitverbreiteten Unternehmensform der GmbH, aber ebenso häufig vorkommend bei Verbrauchern – bedarf es heutzutage spezieller Instrumente, die Anzeichen bevorstehender Insolvenzen zu erkennen.

1. Allgemeine Anzeichen einer bevorstehenden Insolvenz

Da grundlegende Unternehmensschwächen, wie Mangel an Eigenkapital oder ein unzureichendes Rechnungs – wie Kalkulationssystem für Vertragspartner in der Regel nicht oder nur schwer erkennbar sind, bedarf es einer besonderen Aufmerksamkeit bei Veränderungen des Unternehmensverhaltens nach außen. Besondere Anzeichen, welche zwar keinesfalls isoliert, jedoch bei einem Zusammentreffen Anzeichen einer bevorstehenden Insolvenz sind, sind:

• Überschreitung von Zahlungszielen bei Lieferanten und Gläubigern

• Mahnungen der Gläubiger

• Mahnbescheide

• häufige Inanspruchnahme neuer Kredite

• verschlechternde Bewertungen bei Bonitätsauskünften

• Bewertung unter Branchendurchschnitt

• Auflösung von Reserven

• Verluste bei Aufträgen

• zu niedrige Auslastung von Sach- und Personalmitteln

Kürzung von Aufträgen

Ein weiteres typisches Anzeichen für eine drohende Insolvenz ist,

- ein massiver Einbruch des Absatzes.

Plötzliche massive Absatzeinbußen führen oft zu einem Verbrauch von Eigenkapital, welches ein Hauptindikator einer Insolvenz darstellt. Ein massiver Einbruch des Absatzes kann dabei auf unbeeinflußbaren Marktfaktoren beruhen, wie eine Trendwende oder Umwelteinwirkungen. Daneben treten diese Absatzeinsatzeinbrüche, aber auch besonders in Situationen auf, indenen sich ein Unternehmen in besonderer Weise von einem Vertragspartner oder Zulieferer abhängig gemacht hat und dessen Leistung plötzlich ausbleibt. Daher bedarf es neben einer Beobachtung der allgemeinen Anzeichen einer bevorstehenden Insolvenz, ebenso einer besonderen Aufmerksamkeit der Firmenausrichtung der Vertragspartner, um bei Veränderungen der Marktlage frühzeitig den massiven Einbruch beim Vertragspartner und folglich eine drohende Insolvenz erkennen zu können. Dies geschieht nicht zuletzt auch unter dem Gesichtspunkt, dass der häufigste Grund für Insolvenzen, der Ausfall eigener Forderungen durch die Insolvenz von Geschäftspartnern ist.  

2. Besondere Anzeichen einer bestehenden Insolvenzlage:

Weitere erkennbare Anzeichen, welche eine bereits bestehende Insolvenzlage oder aber deren unmittelbaren Eintritt signalisieren, sind:

• Zahlungen mit ungedeckten Schecks

• fruchtlos verlaufende Vollstreckungen

• Kreditkündigungen durch Banken

• gescheiterte Stundungs- und Vergleichsversuche

• Nichtzahlung von Mieten und Löhnen

• Nichtabführung von Sozialversicherungsbeiträgen und Steuern

• fehlende Bereitstellung von Sicherheiten (Bürgschaften, Schuldbeitritten etc.)

• fehlende Mitwirkung an Aufträgen (Material- und Personalstellung)

• häufiger Personalwechsel

• auffallende Kündigungen /Wechsel von Mitarbeitern oder Geschäftsführern

• Umfirmierung

• Bankenwechsel

IV. Insolvenzverfahren

1. Allgemeiner Überblick

Das Insolvenzverfahren dient der Gesamtvollstreckung. In der Insolvenzordnung sind fünf verschieden Verfahrensarten geregelt.

- Das Regelinsolvenzverfahren

- Das Insolvenzplanverfahren

- Das Verbraucherinsolvenzverfahren

- Das Nachlassinsolvenzverfahren

- Das Insolvenzverfahren über das gemeinschaftlich verwaltete Gesamtgut einer Gütergemeinschaft

Im Eröffnungsverfahren überprüft das Gericht, ob genügend Masse vorhanden ist, um das Insolvenzverfahren durchzuführen. In dieser Zeit darf das Gericht Maßnahmen ergreifen, die der Sicherung des restlichen Vermögens dienen. Durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens verliert der Schuldner die Verwaltungs- und Verfügungsgewalt über sein Vermögen. Eine Einzelvollstreckung ist danach nicht mehr zulässig. Der Insolvenzverwalter kann unter Umstände bestimmte Verfügungen des Schuldners anfechten, soweit das Vermögen dadurch erweitert wird. Andere Vermögensgegenstände werden auch durch ihn verwertet. Einige Gegenstände können zugunsten eines Gläubigers abgesondert und verwertet werden, wenn dem Gläubiger ein Absonderungsrecht zusteht. Alle Gläubiger, die in dem Verfahren berücksichtigt werden wollen, müssen ihre Forderung bei dem Insolvenzverwalter zur Insolvenztabelle anmelden. Die Gläubiger werden quotenmäßig aus dem Vermögen befriedigt.

Für den Gläubiger ist es also wichtig, daß er seine Sicherungsrechte anzeigt, wenn er welche hat. Ohne Sicherheiten ist es oftmals zweifelhaft, daß ein Gläubiger überhaupt einen Quotenanteil bekommt.

a. Reguläre Insolvenzverfahren

Durch das Insolvenzverfahren soll erreicht werden, daß alle Gläubiger gleich befriedet werden.

aa) Antragsrecht § 14 InsO

Antragsberechtigt sind der Schuldner oder die Gläubiger.

Der Gläubiger ist nach § 14 InsO antragsberechtigt, wenn:

- er ein rechtliches Interesse an der Eröffnung des Insolvenzverfahrens hat und seine Forderung und den Eröffnungsgrund glaubhaft macht.

Daraus folgt, dass ein Antrag dann mangels Rechtsschutzbedürfnis unzulässig ist, wenn

- Zahlungen von einen solventen, aber zahlungsunwilligen Schuldner erzwungen werden sollen,

- die Antragstellung aus Konkurrenzgründen erfolgt und

- verjährte Forderungen geltend gemacht werden

Einer Antragsberechtigung steht dabei nicht entgegen, dass eine mögliche Befriedigung aus Sicherungsrechten noch nicht versucht wurde oder Einzelzwangsvollstreckungsmaßnahmen noch nicht getätigt wurden.

Die Glaubhaftmachung kann dabei mit allen präsenten Beweismitteln einschließlich der Versicherung an Eides statt getätigt werden (§§ 14 InsO, 294 ZPO)

Die Glaubhaftmachung der Insolvenzforderung wird durch
- Vorlage eines rechtskräftigen Titels,
- durch schlüssige Darlegung unter Beifügung präsenter Beweismittel, einschl.- der Versicherung an Eides geführt

Soweit der Insolvenzverwalter zur Vorlage der Orginalurkunden auffordert, ist dies nicht erforderlich.

So hat der BGH aktuell entschieden, die Feststellung der titulierten Forderung zur Insolvenztabelle setzt die Vorlage des Originaltitels weder im Prüfungstermin noch im Feststellungsrechtsstreit voraus.

Die Glaubhaftmachung des Eröffnungsgrundes wird idR hinsichtlich der Zahlungsunfähigkeit geführt. Dabei ist zu beachten, dass wenn der Eröffnungsgrund allein aus einer einzigen Forderung des antragstellenden Gläubigers abgeleitet wird und diese bestritten ist, muss diese Forderung für die Eröffnung des Insolvenzverfahrens voll bewiesen sein (BGH, Urt. v. 9. Dezember 1991 - III ZR 9/91)

aa) Insolvenzgründe

Das Verfahren kann eingeleitet werden wenn ein Insolvenzgrund vorliegt.

Ein Insolvenzgrund ist gegeben, wenn:

- Zahlungsunfähigkeit (§ 17 InsO)

- drohende Zahlungsunfähigkeit (§ 18 InsO) oder

- Überschuldung (§ 19 InsO) vorliegt.

Schwierigkeiten bereitet dabei die Prüfung, wann einer dieser Insolvenzgründe gegeben ist.

Der BGH hat in 2 aktuellen Urteilen vom 24. 05. 2005 und 09.03.2006 dazu eine Präzisierung vorgenommen.

1. Eine bloße Zahlungsstockung ist anzunehmen, wenn der Zeitraum nicht überschritten wird, den eine kreditwürdige Person benötigt, um sich die benötigten Mittel zu leihen. Dafür erscheinen drei Wochen erforderlich, aber auch ausreichend.

2. Beträgt eine innerhalb von drei Wochen nicht zu beseitigende Liquiditätslücke des Schuldners weniger als 10 % seiner fälligen Gesamtverbindlichkeiten, ist regelmäßig von Zahlungsfähigkeit auszugehen, es sei denn, es ist bereits absehbar, daß die Lücke demnächst mehr als 10 % erreichen wird.

3. Beträgt die Liquiditätslücke des Schuldners 10 % oder mehr, ist regelmäßig von Zahlungsunfähigkeit auszugehen, sofern nicht ausnahmsweise mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist, daß die Liquiditätslücke demnächst vollständig oder fast vollständig beseitigt werden wird und den Gläubigern ein Zuwarten nach den besonderen Umständen des Einzelfalls zuzumuten ist.

Zahlungsunfähigkeit (§ 17 InsO) wird definiert als "wahrscheinlich andauerndes Unvermögen einer Gesellschaft, wegen Mangels an Zahlungsmitteln ihre fälligen Geldschulden zu begleichen." Dies ist der Fall, wenn die Gesellschaft nicht in der Lage ist, ihre Verpflichtungen im wesentlichen zu begleichen.

Eine bloße Zahlungsstockung von bis zu zwei Monaten begründet keine Zahlungsunfähigkeit.

Diese liegt jedoch auf jeden Fall vor, wenn das Unternehmen innerhalb von drei Monaten seine wesentlichen fälligen und noch fällig werdenden Verbindlichkeiten nicht bedienen kann. Der Zeitraum wird voraussichtlich seitens der Rechtsprechung deutlich verkürzt werden.

Nach einem Urteil ist dies bereits gegeben, wenn die Gesellschaft 5% ihrer fälligen Verbindlichkeiten nicht innerhalb von 2 Wochen erfüllen kann.

Dabei beseitigen nach der Rechtsprechung des BGH nicht ausreichend schnell in Liquidität umzuwandelnde Vermögenswerte (wie z.B. Grundstücke) die Zahlungsunfähigkeit nicht. Der Bundesgerichtshof hat in seinem Urteil vom 24.05.2005; Az. : IX ZR 123/04 endlich einen genaueren Maßstab der Zahlungsunfähigkeit geliefert und ergänzend die Zahlungsunfähigkeit von der bloßen (folgenlosen) Zahlungsstockung abgegrenzt. Liegt bei einem Unternehmen eine „Unterdeckung“ von weniger 10 % vor, genügt diese nicht allein zum Beleg der Zahlungsunfähigkeit. Unterdeckung heißt, dass die liquiden Mittel nicht reichen, die fälligen Zahlungsverpflichtungen zu decken.

Bitte beachten Sie. Es handelt sich bei den 10 % nicht um einen absoluten Schwellenwert, sondern um eine sog. „widerlegbare Vermutung“, die bezüglich der Auftrags- und Ertragslage eine gewisse Flexibilität für die Zukunftsprognose lässt.

In dem Urteil vom 09.03.2006 bestätigte der BGH diese Abgrenzung:

„Das auf dem Hinterlegungskonto vorhandene Guthaben von ca. 73.000 € reicht nicht annähernd aus, um die in der Anlage zu dem Schreiben vom 14. Januar 2005 aufgezählten fälligen Verbindlichkeiten gegenüber der Stadt- und Kreissparkasse D. (53.000 €), dem Finanzamt D. (63.720,02 €) und den übrigen Gläubigern, soweit deren Verbindlichkeiten in der genannten Aufstellung von der Schuldnerin anerkannt worden sind, abzudecken. Auf die in der Beschwerdeentscheidung noch zusätzlich erwähnten Verfahrenskosten und die Insolvenzverwaltervergütung kommt es sonach nicht an. Die Auffassung der Schuldnerin, die Bankschulden seien außer Ansatz zu lassen, weil sie von dem Geschäftsführer der Schuldnerin "persönlich übernommen" würden, trifft nicht zu, solange diese nicht tatsächlich ausgeglichen sind. Dies wird von der Schuldnerin nicht behauptet. Die des weiteren in der Anlage zum Schreiben vom 14. Januar 2005 als erfolgversprechend bezeichneten Einziehungsprozesse gegen Drittschuldner begründen zum Zeitpunkt der Beschwerdeentscheidung keine Umstände, die eine alsbaldige vollständige oder fast vollständige Beseitigung der Liquiditätslücke der Schuldnerin mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit erwarten lassen (vgl. BGH, Urt. v. 24. Mai 2005 - IX ZR 123/04, aaO S. 1471 f).“

bb) Insolvenzfähigkeit

Insolvenzfähig nach § 11 InsO sind natürliche und juristische Personen des Privatrechts. Zu den natürlichen Personen zählen auch Geschäftsunfähige und Minderjährige. Als juristische Personen kommen Aktiengesellschaft und GmbH in Betracht. Ebenso insolvenzfähig sind aber auch Gesellschaften ohne Rechtspersönlichkeit, wie KG, OHG und GbR. Bei der Insolvenz einer GmbH & Co. KG ist zu beachten, daß das Insolvenzverfahren nur für die Kommanditgesellschaft eröffnet wird und nicht auch über das Vermögen der Komplementär-GmbH.

cc) Gläubigerstellung

Der Grundsatz, dass im Insolvenzverfahren alle Gläubiger gleich befriedigt werden sollen, wird insofern durchbrochen, als das Insolvenzrecht verschiedene Gläubiger kennt, denen privilegierte Stellungen zukommen.

- Der Regelfall ist der Insolvenzgläubiger nach § 38 InsO

„Die Insolvenzmasse dient zur Befriedigung der persönlichen Gläubiger, die einen zur Zeit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens begründeten Vermögensanspruch gegen den Schuldner haben (Insolvenzgläubiger)“.

- Davon zu unterscheiden sind Aussonderungsgläubiger nach § 47 InsO, welche keine Insolvenzgläubiger im rechtlichen Sinne sind

„Wer auf Grund eines dinglichen oder persönlichen Rechts geltend machen kann, daß ein Gegenstand nicht zur Insolvenzmasse gehört, ist kein Insolvenzgläubiger. Sein Anspruch auf Aussonderung des Gegenstands bestimmt sich nach den Gesetzen, die außerhalb des Insolvenzverfahrens gelten.“

- Davon sind die sog. Absonderungsgläubiger nach §§ 50ff InsO und denen gleich stehende Gläubiger zu unterscheiden

Unter diesen Gläubigern sind die privilegierten Gläubiger zu verstehen, denen an Gegenständen der Insolvenzmasse ein Pfandrecht zusteht oder aber welche Rechte aus einer Sicherungsübereignung herleiten können bzw. ein Zurückbehaltungsrecht zusteht.

- Schließlich gibt es die Massegläubiger nach §§ 53ff InsO

„Aus der Insolvenzmasse sind die Kosten des Insolvenzverfahrens und die sonstigen Masseverbindlichkeiten vorweg zu berichtigen.“

Als Massegläubiger kommen zunächst das Insolvenzgericht und der Insolvenzverwalter in Betracht. Darüber hinaus kommen nach § 55 InsO noch weitere Massegläubiger in Betracht, z.B. Ansprüche, die bei der Verwaltung der Insolvenzmasse begründet werden.

Aus diesen verschieden Gläubigerstellungen ergibt sich ein Rangsystem.

Die Insolvenzgläubiger nach § 38 InsO haben zur Zeit der Eröffnung Vermögensansprüche gegen den Schuldner und müssen den Verlauf des Insolvenzverfahrens abwarten. Die aussonderungsberechtigten Gläubiger müssen ihre Rechte außerhalb des Insolvenzverfahrens verfolgen und Herausgabe der betroffenen Gegenstände verlangen. Die absonderungsberechtigten Gläubiger haben keinen Anspruch auf Herausgabe des Gegenstandes, ihnen steht ein Recht auf abgesonderte Befriedigung aus dem Erlös des Gegenstandes zu. Die Forderungen der Massegläubiger sind ebenfalls aus der Insolvenzmasse vorweg zu begleichen.

Weiter wird unter den Insolvenzgläubigern zwischen nachrangigen und nicht nachrangigen Gläubigern unterschieden. Die nicht nachrangige Insolvenzgläubiger werden nach Quoten aus der Insolvenzmasse befriedigt. Wenn danach noch Masse vorhanden sein sollte, so erfolgt eine Vergabe an die nachrangigen Gläubiger. Nachrangige Gläubiger sind z.B. die Gläubiger von Zinsforderungen oder von Ansprüchen aus kapitalersetzenden Gesellschafterdarlehen nach § 32 a GmbHG.

4. Risiken der Insolvenz

Ein Gläubiger, dessen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens zurückgewiesen wird, weil im Zeitpunkt der rechtswidrigen Eröffnung die Eröffnungsvoraussetzungen nicht vorlagen, trägt die Kosten des Antragsverfahrens. Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens bewirkt eine Verschlechterung der rechtlichen und wirtschaftlichen Lage des Schuldners.
 Mit der Eröffnung verliert der Schuldner das Recht, das zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen zu verwalten und über es zu verfügen (§ 80 Abs. 1 InsO). Zwangsvollstreckungen für einzelne Insolvenzgläubiger sind während der Dauer des Insolvenzverfahrens weder in die Insolvenzmasse noch in das sonstige Vermögen des Schuldners zulässig (§ 89 Abs. 1 InsO). Prozesse, welche die Insolvenzmasse betreffen, werden unterbrochen (§ 240 ZPO). Nach §§ 115, 116 InsO erlöschen die Giroverträge, damit auch eventuell noch bestehende Kreditlinien sowie Einzugsermächtigungen und Abbuchungsaufträge. Darlehen werden gekündigt und gelten unabhängig davon gemäß § 41 InsO als fällig. Der Insolvenzverwalter, der das schuldnerische Unternehmen aus eigener Veranlassung oder nach dem Beschluss der Gläubigerversammlung (§ 158 InsO) nicht fortführt, ist berechtigt und im Interesse der bestmöglichen Verwertung des schuldnerischen Vermögens (§ 159 InsO) gegebenenfalls auch verpflichtet, vom Schuldner als Mieter oder Pächter abgeschlossene Miet- oder Pachtverträge zu beenden (§ 109 InsO), Dienstverträge mit Arbeitnehmern zu kündigen (§ 113 InsO) sowie die Erfüllung beiderseits nicht vollständig erfüllter gegenseitiger Verträge über Lieferungen und Leistungen abzulehnen (§ 103 InsO). Innerhalb kürzester Zeit kann das schuldnerische Unternehmen durch den Verlust von Kunden, Lieferanten und Arbeitnehmern auseinander fallen.
Schadensersatzansprüche gegen den Antragsteller können bereits entstehen, wenn ein Eröffnungsgrund zwar noch vor dem Eröffnungsbeschluß, aber erst nach der Antragstellung im Laufe des Sequestrationsverfahrens eintritt. Das dadurch oftmals ein erheblicher Schadenseinschlag entsteht, ist offensichtlich. Weitere Ausführungen zu dieser Thematik finden Sie hier.

Ausführungen zu den persönlichen Risken der Organe von Kapitalgesellschaften im Fall der Insolvenz finden sie hier.

Weitere Risiken werden z.B. bei den Ausführungen zur Anfechtung weiter unten dargestellt.

5. Verhalten gegenüber vorläufigem Insolvenzverwalter

Das Insolvenzgericht hat alle Maßnahmen zu treffen, die erforderlich erscheinen, um bis zur Entscheidung über den Antrag eine den Gläubigern nachteilige Veränderung in der Vermögenslage des Schuldners zu verhüten, was jedoch sehr schwierig ist (s.o.).

Dazu gehört insbesondere, einen vorläufigen Insolvenzverwalter zu bestellen. Während der Dauer der Prüfung kann das Gericht verschiedene Sicherungsmaßnahmen (§§ 21-25 InsO) ergreifen.

Der vorläufige Insolvenzverwalter prüft zunächst, ob ein gesetzlicher Eröffnungsgrund vorliegt bzw. welche Aussichten für eine Unternehmensfortführung bestehen.
Auch wenn der vorläufige Insolvenzverwalter nur ein sog. Berater des Schuldners oder sog. starker vorläufiger Verwalter ist, werden mit dessen Bestimmung die Handlungsmöglichkeiten des Schuldners beschränkt.

Zwar hat der vorläufige Insolvenzverwalter grds. keine Verfügungsmacht über das Schuldnervermögen und nur die vom Gericht bestimmten Pflichten. In der Regel erläßt das Gericht aber zugleich ein allgemeines Verfügungsverbot, wonach Verfügungen des Schuldners unwirksam sind. Wird hingegen nur ein sog. schwacher Verwalter eingesetzt, so handelt dieser mit Zustimmungsvorbehalt.

Wird vom Schuldner ein Unternehmen noch betrieben, muß der vorläufige Insolvenzverwalter dies bis zur gerichtlichen Zustimmung zur Betriebsstillegung fortführen. Soweit der vorläufige Verwalter Verbindlichkeiten begründet, sind solche Masseverbindlichkeiten.

Vorrangiges Augenmerk hat der vorläufige Insolvenzverwalters natürlich darauf, ob das Vermögen des Schuldners die Kosten des Verfahrens decken wird.

Verletzt der vorläufige Insolvenzverwalter seine Pflichten, so kann er sich dabei schadensersatzpflichtig machen, wobei der BGH ausführte:

„Da der vorläufige Insolvenzverwalter die künftige Masse zu sichern und zu erhalten hat, kann es nicht seine Sache sein, eine vor dem Eröffnungsantrag unvollständig erfüllte Verbindlichkeit vollständig zu erfüllen oder einer Erfüllungshandlung des Schuldners durch seine Zustimmung Wirksamkeit zu verleihen, falls dies nicht im Interesse aller Gläubiger liegt.“

Der für das Insolvenzrecht zuständige IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat in einem Schadensersatzprozeß eines Gläubigers gegen einen vorläufigen Insolvenzverwalter über die Frage befunden, ob sich dieser ersatzpflichtig macht, wenn er Belastungsbuchungen auf dem Konto des Schuldners nicht zustimmt, die in den letzten sechs Wochen vor dem Insolvenzantrag aufgrund einer von diesem erteilten Einziehungsermächtigung erfolgt sind.

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bedarf die Belastungsbuchung aufgrund einer Einziehungsermächtigung, um rechtlich wirksam zu sein, der Genehmigung des Schuldners. Erst mit der Genehmigung wird die Belastung des Schuldnerkontos wirksam; bis dahin ist sie "schwebend" unwirksam. Der Widerspruch des Schuldners bewirkt, daß die Genehmigung endgültig versagt wird. Ebenfalls entspricht es gesicherter höchstrichterlicher Rechtsprechung, daß ein Schuldner, welcher der Belastung seines Girokontos ohne sachlichen Grund widerspricht, die ihm seiner Bank gegenüber zustehende Widerspruchsmöglichkeit zweckfremd ausnutzt und sich gegenüber dem Gläubiger schadenersatzpflichtig macht.

Im vorliegenden Schadensersatzprozeß war zu entscheiden, ob der Insolvenzverwalter weitergehende Rechte zum Widerspruch hat als der Schuldner. Er hatte noch als vorläufiger Insolvenzverwalter die Genehmigung für eine Belastungsbuchung versagt, der Kraftstofflieferungen zugrunde lagen. Der Gläubiger hatte die Rechnungsbeträge im Einzugsermächtigungsverfahren abgebucht. Das Landgericht hat die gegen den Insolvenzverwalter persönlich gerichtete Schadensersatzklage abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat den Insolvenzverwalter zum Schadensersatz verurteilt. Auf dessen Revision hat der Bundesgerichtshof das Urteil des Landgerichts wiederhergestellt.

Die bloße Einlösung der Lastschrift bewirkt noch keine Erfüllung. Der Gläubiger hat nach wie vor nur einen schuldrechtlichen Anspruch auf Erfüllung seiner Forderung. Dieser Anspruch ist darauf gerichtet, daß der Schuldner die Belastungsbuchung genehmigt. Ebensowenig wie der Gläubiger einer vom Schuldner nicht bezahlten Forderung Ansprüche gegen die Insolvenzmasse hat, weil das Unterbleiben der Zahlung als Vertragsverletzung oder vorsätzliche sittenwidrige Schädigung anzusehen ist, kann er vom Insolvenzverwalter die Genehmigung der Belastungsbuchung mit der Begründung verlangen, das Unterlassen sei rechtsmißbräuchlich. Da der vorläufige Insolvenzverwalter die künftige Masse zu sichern und zu erhalten hat, kann es nicht seine Sache sein, eine vor dem Eröffnungsantrag unvollständig erfüllte Verbindlichkeit vollständig zu erfüllen oder einer Erfüllungshandlung des Schuldners durch seine Zustimmung Wirksamkeit zu verleihen, falls dies nicht im Interesse aller Gläubiger liegt.

Eine unbillige Benachteiligung der Gläubiger, die sich einer Einziehungsermächtigung bedienen, hat der Bundesgerichtshof darin nicht gesehen. Daß sie in der Stellung eines bloßen Insolvenzgläubigers verbleiben und ihre Forderung zur Insolvenztabelle anmelden müssen (im Streitfall also die Kaufpreisforderung für den gelieferten Kraftstoff), hängt mit der Schwäche ihrer Position als Lastschriftgläubiger zusammen. Das wegen seiner Schnelligkeit und Kostenvorteilen stark genutzte Lastschriftverfahren wird schon deshalb nicht übermäßig behindert, weil die Widerspruchsmöglichkeit durch vertragliche Regelungen zeitlich begrenzt werden kann (vgl. § 7 Abs. 3 AGB-Banken und § 7 Abs. 4 AGB-Sparkassen).

BGH, Urteil vom 4. November 2004 IX ZR 22/03

In einem weiteren Urteil des BGH vom 08.12. 2005 zur Pflichtverletzung eines Insolvenzverwalter stellte sich die Frage, wann ein Insolvenzverwalter entlassen werden kann:

Der BGH entschied:

„Die Entlassung des Insolvenzverwalters wegen ihm vorgeworfener Pflichtverletzungen setzt grundsätzlich voraus, dass die Tatsachen, die den Entlassungsgrund bilden, zur vollen Überzeugung des Insolvenzgerichts nachgewiesen sind.

Ausnahmsweise kann bereits das Vorliegen von konkreten Anhaltspunkten für die Verletzung von wichtigen Verwalterpflichten für eine Entlassung genügen, wenn der Verdacht im Rahmen zumutbarer Amtsermittlung nicht ausgeräumt und nur durch die Entlassung die Gefahr größerer Schäden für die Masse noch abgewendet werden kann.“

4. Verhalten gegenüber Insolvenzverwalter

Der endgültige Insolvenzverwalter hat nach dem Berichtstermin unverzüglich das zur Masse ( § 35 InsO) gehörende Vermögen zu verwerten, soweit die Beschlüsse der Gläubigerversammlung dem nicht entgegenstehen. Er untersteht der Aufsicht des Gläubigerausschusses und des Gerichts.

Will er Rechtshandlungen von besonderer Bedeutung für das Insolvenzverfahren vornehmen, hat er die Zustimmung des Gläubigerausschusses einzuholen. Beispielhaft nennt § 160 Abs.2 InsO Rechtshandlungen von besonderer Bedeutung, ohne dass diese Aufzählung abschließend ist. Verweigert der Gläubigerausschuss seine Zustimmung kann das Insolvenzgericht auf Antrag des Schuldners oder einer Mehrheit der Gläubiger nach Anhörung des Verwalters die Durchführung der vorgesehenen Verwertungsmaßnahme vorläufig untersagen und eine Gläubigerversammlung zur Entscheidung einberufen. Verletzt der Insolvenzverwalter schuldhaft seine Sorgfaltspflichten, so kann er zum Ersatz des entstandenen Schadens herangezogen werden. Der Verwalter hat zunächst das tatsächliche Haftungsvermögen zu ermitteln und herzustellen. Er muss also ausstehende Forderungen einziehen und diejenigen Gegenstände aus der Masse aussondern, die dem Schuldner nicht gehören. Vorabbefriedigungsrechte Dritter müssen erfüllt werden. Schließlich kann auch eine Aufrechnung zur Verminderung der Masse führen. Werden die zur Insolvenzmasse gehörenden Ansprüche des Schuldners nicht erfüllt, so kann der Insolvenzverwalter diese Rechte einklagen oder -wenn ein solcher Prozess bereits angestrengt wurde - nach der prozessualen Unterbrechung für den Schuldner fortführen. Dieser ist zur Mitwirkung und Unterstützung verpflichtet. Entsprechendes gilt für die Zwangsvollstreckung. Auch bestimmte Ansprüche der Gläubiger gegen Dritte kann ausschließlich der Insolvenzverwalter geltend machen. Das ist der Fall bei Schadensersatzansprüchen gegen Dritte, die das Haftungsvermögen geschmälert und so für geringere Ausschüttungsquoten gesorgt haben (sogenannte Gesamtschadensliquidation, § 92 InsO). Erfasst sind auch Ansprüche der Gläubiger gegen einen persönlich haftenden Gesellschafter des Schuldners. Ist die Haftungsmasse erreicht, muss der Verwalter die zugehörigen Gegenstände verwerten, da an die Gläubiger nur Bargeld verteilt werden darf. Dabei hat der Insolvenzverwalter zwei Dinge zu beachten: Er muss die Gegenstände so gewinnbringend wie möglich verwerten und er muss eine möglichst frühzeitige Gläubigerbefriedigung erreichen. Die Verwertungsart liegt im freien Ermessen des Verwalters. Er kann das Unternehmen verkaufen, d.h. die Aktiva veräußern im Rahmen einer übertragenden Sanierung oder - im Rahmen einer Liquidation - einzelne Vermögensgegenstände verwerten. Grundstücke können auf dem freien Markt zum Kauf, zur Vermietung oder zur Pacht angeboten sowie zwangsverwertet werden. Bewegliche Gegenstände werden freihändig verkauft oder versteigert.

5. Erwerb und Einzel-ZVS während der Insolvenz

Mit der Wirksamkeit der Eröffnungsentscheidung verliert der Schuldner das Verwaltungs- und Verfügungsrecht über die Insolvenzmasse. Der Schuldner bleibt zwar Eigentümer der zur Masse gehörenden Sachen, er kann diese aber nicht mehr veräußern, (§ 91 InsO), auch nicht wenn der Rechtserwerb bereits vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens eingeleitet worden war. Ein gutgläubiger Erwerb von beweglichen Gegenständen des Schuldners ist ausgeschlossen. Diese sind auf Verlangen des Insolvenzverwalters wieder herauszugeben. Eine Ausnahme gilt für den gutgläubigen Erwerb von Immobilien. Da die Eröffnung des Insolvenzverfahren in das Grundbuch eingetragen wird, soweit das Eigentum bekannt ist, scheidet auch hier der gutgläubige Erwerb aus.

Während des laufenden Insolvenzverfahrens ist eine Zwangsvollstreckung für einzelne Insolvenzgläubiger grundsätzlich verboten (§ 89 InsO).

Nur aussonderungsberechtigte Gläubiger können ihre Herausgabeansprüche im Wege der Zwangsvollstreckung durchsetzen, wobei Sicherungsrechte, die im letzten Monat vor Stellung des Insolvenzantrages oder danach erlangt wurden, unwirksam werden ( § 88 InsO, sogenannte Rückschlagsperre).

V. Werthaltige Absicherung für Auftraggeber

Es ist zu berücksichtigen, dass man im Falle der Insolvenz des Auftragnehmers die Schadensersatzansprüche, die einem dem Grunde nach zustehen, nicht bei einem potenten Schuldner, sondern bei einem Vertragspartner geltend zu machen hat, der soeben seine Zahlungsunfähigkeit erklärt hat. Spätestens im Falle der Insolvenz des Auftragnehmers zeigt sich daher, ob man im Vorfeld auf die Vertragsgestaltung und vor allem auf die Vereinbarung vertraglicher Sicherheiten Wert gelegt hat. Entscheidend ist dann die werthaltige Absicherung durch:

- Ausführungsfristen

- Vertragsstrafen

- Vertragliche Kündigungsregelungen wegen Säumnis

- Leistungsverweigerungsrecht wegen Mängel

- Kündigungsrecht wegen Insolvenz

- Einbehaltungsabsprache und Hinterlegungen

- Bürgschaften

- Gewährleistungsbürgschaften

- Vertragserfüllungsbürgschaften und

- Abschlagszahlungs- und Vorauszahlungsbürgschaft

- Übergabe der Haftpflichtpolice

Der durch eine Insolvenz des Auftragnehmers entstehende Schaden hält sich nur dann in Grenzen, wenn man beispielsweise Abschlagszahlungen lediglich streng nach Leistungsstand erbracht, also nicht etwa - in der Insolvenz kaum rückforderbare - Vorauszahlungen geleistet hat.

Zur Schadensminimierung trägt weiter die vertragliche Vereinbarung (und später auch tatsächliche Hereinnahme) einer Vertragserfüllungsbürgschaft bei, mit deren Hilfe insolvenzbedingte Mehrkosten und Schäden dann eben nicht bei dem zahlungsunfähigen Bauunternehmer bzw. Handwerksbetrieb, sondern bei der bürgenden Bank oder einem Kreditversicherer geltend gemacht werden können.

Für nach Insolvenz des Auftragnehmers auftretende Gewährleistungsansprüche können - wiederum vertraglich zu vereinbarende - Gewährleistungsbürgschaften von großem Nutzen sein. Der insolvente Auftragnehmer steht hier in aller Regel für entsprechende Mangelbeseitigungsarbeiten nicht mehr zur Verfügung. Man ist dementsprechend darauf angewiesen, die notwendigen Arbeiten entweder selber durchzuführen oder durch dritte Unternehmen ausführen zu lassen. Für den dabei entstehenden Aufwand kann wiederum die Gewährleistungsbürgschaft in Anspruch genommen werden.

Bei größeren Bauvorhaben kann darüber hinaus die vertraglich vorgesehene (und für den Fall der Insolvenz des Auftragnehmers aufschiebend bedingte) vorgesehene Abtretung von Gewährleistungsansprüchen des insolventen Auftragnehmers mit seinen eigenen Subunternehmern hilfreich sein.

Es wird oftmals gute Gründe dafür geben, dass Auftraggeber, Auftragnehmer und Insolvenzverwalter zur Vermeidung eines größeren Schadens nach wirtschaftlich vernünftigen Lösungen suchen und das bereits begonnene Bauvorhaben beispielsweise auch nach Insolvenzantrag gemeinsam zu Ende führen. Ein solches Wahlrecht des Insolvenzverwalters zur Fortführung eines bereits begonnenen Bauvorhabens sieht die Insolvenzordnung auch ausdrücklich vor. Entscheidet sich der Insolvenzverwalter zur weiteren Fortführung des Bauvorhabens, sind Verbindlichkeiten aus diesem Vertrag im Rahmen der Verteilung der Insolvenzmasse als sogenannte Masseverbindlichkeiten vorweg zu berichtigen.

Verschiedene Einzelheiten sind hier im Spannungsverhältnis zwischen Werkvertrags- und Insolvenzrecht noch nicht mit letzter Sicherheit geklärt.

Insbesondere bei nur teilweise vom insolventen Auftragnehmer erfüllten Verträgen und der nachfolgenden Entscheidung des Insolvenzverwalters, den Vertrag vollständig zu Ende zu führen, sind Vergütungsfolgen und mögliche Aufrechnungsrechte im Einzelnen umstritten.

Und ebenso wird die Frage, ob man die Erfüllungswahl des Insolvenzverwalters als Auftraggeber jederzeit (also auch nach Wahl der Erfüllung durch den Insolvenzverwalter) durch eine außerordentliche Kündigung zunichte machen kann, durchaus kontrovers diskutiert. Zur Lösung solcher Probleme sollte zwingend kompetente anwaltliche Hilfe in Anspruch genommen werden.

Wählt der Insolvenzverwalter nicht die Erfüllung des Vertrages oder hat man als Auftraggeber bereits die Kündigung ausgesprochen, sind wechselseitig bestehende Forderungen gegeneinander auszugleichen. Auf Auftraggeberseite können hier folgende Forderungen im Rahmen einer Ver- bzw. Aufrechnung Berücksichtigung finden:

· Mängelbeseitigungskosten, wobei dringend anzuraten ist, die in der VOB/B vorgesehenen formalen Voraussetzungen einer möglichen Ersatzvornahme auch gegenüber dem Insolvenzverwalter zu berücksichtigen.

· Mehrkosten, die für die Fertigstellung des Bauvorhabens anfallen;

· Verzugsschäden bzw. Vertragsstrafen, soweit diese bis zum Tag der Kündigung angefallen sind;

· Ein Sicherheitseinbehalt, der vertraglich vereinbart wurde, darf auch nach Insolvenz des Auftragnehmers für die vereinbarte Dauer einbehalten werden.

Der BGH, hat in einem Urteil vom 17.11.2005- IX ZR 162/04 zur insolvenzfesten Absicherung aktuell entschieden:

„Eine aufschiebend bedingte Verfügung über eine künftige Sache oder ein künftiges Recht ist insolvenzfest, wenn der fragliche Gegenstand bis zur Insolvenzeröffnung entstanden ist und danach die Bedingung eintritt.

Wenn insolvenzfest vereinbart wird, die Ausübung eines Kündigungsrechts sei die aufschiebende Bedingung für einen Rechtsübergang, scheitert dieser nicht daran, dass er vom Willen des Berechtigten abhängt.

Hat vor Insolvenzeröffnung - wenngleich aufschiebend bedingt - ein dinglicher Rechtsübergang stattgefunden, kann der Insolvenzverwalter diesen nicht mehr dadurch verhindern, dass er die Nichterfüllung des zugrunde liegenden Vertrages wählt.“

VI. Strafrechtliche insolvenztypische Delikte

§ 84 GmbHG Verstoß gegen Verlustanzeigepflicht und Pflicht zur Stellung eines Konkurs- oder Vergleichsantrags

§ 266 StGB Untreue

§ 266a StGB Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt

§ 283 StGB betrügerischer Bankrott

§ 283b StGB Verletzung der Buchführungspflicht

§ 370 AO Steuerhinterziehung

Insolvenztypische Delikte

In § 84 GmbHG wird mit einer Freiheitsstrafe von bis zu drei Jahren geahndet, wenn es der Geschäftsführer unterläßt, den Gesellschaftern einen Verlust in Höhe der Hälfte des Stammkapitals anzuzeigen, oder rechtzeitig die Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu beantragen.

Wegen betrügerischen Bankrotts wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren in besonders schweren Fällen bis zu zehn Jahren bestraft.

Darunter fällt z.B., wenn bei Überschuldung oder auch nur drohender Zahlungsunfähigkeit Vermögen beiseite geschafft oder verheimlicht, zerstört oder beschädigt wird. Waren oder Wertpapiere auf Kredit beschafft werden anschließend unter ihrem Wert verkauft werden.

Bedingung ist aber, dass Zahlungen eingestellt wurden oder das Insolvenzverfahren eröffnet oder der Eröffnungsantrag mangels Masse abgewiesen worden ist.

Für diesen Fall ist auch mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren bedroht, wenn einzelne Gläubiger begünstigt werden, d.h. Zahlungen geleistet oder Sicherheiten gestellt werden, obwohl dies nicht geboten ist, etwa weil nur eine anteilige Befriedigung ordnungsgemäß wäre.

Auch der Gläubiger, der etwa hieran mitwirkt, kann sich gemäß § 283 d StGB strafbar machen, was mit einer Freiheitsstrafe von bis zu 5 Jahren bedroht wird.

Demgegenüber ist die Verletzung der Buchführungspflicht gemäß § 283b StGB, die mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren strafbewehrt ist, ein relativ glimpflicher Vorwurf.

Die Steuerhinterziehung ist gemäß § 370 AO mit Freiheitsstrafe bis zu 5 Jahren sanktioniert. In besonders schweren Fällen allerdings bis zu zehn Jahren. Voraussetzung ist, dass man unrichtige Angaben macht und dadurch Steuern verkürzt werden. Hier kann man jedoch durch eine rechtzeitige Selbstanzeige straffrei ausgehen.

Wegen der Vorenthaltung der Beiträge des Arbeitnehmers zur Sozialversicherung sieht § 266 b StGB eine Freiheitsstrafe von bis zu fünf Jahren vor. Hier kann Straffreiheit nur dadurch erreicht werden, dass spätestens im Zeitpunkt der Fälligkeit der Einzugsstelle schriftlich die Höhe der vorenthaltenen Beiträge und triftige Gründe für die Nichtzahlung mitgeteilt werden und die Beiträge nachträglich in einer angemessenen Frist entrichtet werden.

Der BGH hat am 9. August 2005 - 5 StR 67/05 beschlossen:

1. Ein Vermögensschaden kann bei einem Eingehungsbetrug auch dann vorliegen, wenn - wie vom Täter gewollt - das Opfer vorleistet und damit eine Sicherung für die Realisierung des eigenen Anspruchs aufgibt.

2. Der Grundsatz der Massesicherung (§ 64 Abs. 2 GmbHG) berührt nicht die Strafbarkeit nach § 266a Abs. 1 StGB, wenn ein Verantwortlicher, der bei Insolvenzreife die fehlende Sanierungsmöglichkeit erkennt, das Unternehmen weiter führt, ohne einen Insolvenzantrag zu stellen.

Für Insolvenzgläubiger gilt der Grundsatz, dass ein strafrechtlich relevantes Verhalten der Organe der Kapitalgesellschaft, die in Insolvenz gerät, korrespondiert mit der Durchgriffshaftung gegen die handelnden natürlichen Personen.
Ausführungen zu den persönlichen Risken der Organe von Kapitalgesellschaften im Fall der Insolvenz finden sie hier.


VII. Anfechtung von Forderungen (allgemein) mit Beispielen

1. Einführung in das neue Anfechtungsrecht

Der Insolvenzverwalter kann gemäß § 129 ff. InsO für Gläubiger nachteilige Handlungen des Schuldners, die vor Verfahrenseröffnung stattfanden, anfechten. Die Anfechtung führt zu einem Rückgewähranspruch. Eine Insolvenzanfechtung kommt nur in einem eröffneten Verfahren in Betracht. Ausnahmsweise können auch Handlungen angefochten werden, die nach der Verfahrenseröffnung stattgefunden haben. Dies ist für die Anfechtung von Rechtshandlungen bedeutsam, die aufgrund gutgläubigen Erwerbs gemäß § 81 Abs. 1 InsO zunächst wirksam waren.

2. Ausnahme

In einem neuen Urteil des BGH, war strittig, ob die im Insolvenzplan enthaltene Bestimmung, "§ 259 Abs. 3 InsO findet Anwendung", dem Insolvenzverwalter die Befugnis verleiht, einen im Zeitpunkt der Aufhebung des Insolvenzverfahrens anhängigen Rechtsstreit über eine Insolvenzanfechtung fortzuführen.

Dies wird in der Rechtsprechung uneinheitlich beurteilt.

Der BGH entschied nun, dass die dem Insolvenzverwalter erteilte Ermächtigung sich (vielmehr) auf die im Zeitpunkt der Verfahrensaufhebung anhängigen Anfechtungsprozesse beschränkt. Die Klausel genügt in der Regel als Ermächtigung des Insolvenzverwalters, Anfechtungsrechtsstreitigkeiten auch nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens fortzuführen. Würde ganz davon abgesehen, den Insolvenzverwalter zur Fortführung zu ermächtigen, sähe sich der Anfechtungsgegner nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens der Einzelgläubigeranfechtung ausgesetzt (§ 18 Abs. 1 AnfG).

3. Anfechtungsgründe

§ 130 InsO

Anfechtbar ist nach § 130 InsO eine Rechtshandlung, die einem Insolvenzgläubiger eine Sicherung oder Befriedigung gewährt oder ermöglicht hat,

wenn sie in den letzten drei Monaten vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorgenommen worden ist, wenn zur Zeit der Handlung der Schuldner zahlungsunfähig war und wenn der Gläubiger zu dieser Zeit die Zahlungsunfähigkeit kannte (Nr.1) oder

wenn sie nach dem Eröffnungsantrag vorgenommen worden ist und wenn der Gläubiger zur Zeit der Handlung die Zahlungsunfähigkeit oder den Eröffnungsantrag kannte (Nr.2).

Dies gilt nicht, soweit die Rechtshandlung auf einer Sicherungsvereinbarung beruht, die die Verpflichtung enthält, eine Finanzsicherheit, eine andere oder eine zusätzliche Finanzsicherheit im Sinne des § 1 Abs. 17 des Kreditwesengesetzes zu bestellen, um das in der Sicherungsvereinbarung festgelegte Verhältnis zwischen dem Wert der gesicherten Verbindlichkeiten und dem Wert der geleisteten Sicherheiten wiederherzustellen (Margensicherheit.

§ 131 InsO

Nach § 131 InsO ist ein Anfechtungsgrund auch dann gegeben, wenn dem Gläubiger Sicherungen oder Befriedigungen gewährt wurden, die dieser nicht verlangen konnte (inkongruente Deckung).

Aus diesem Grund ist jede Handlung ohne weiteres anfechtbar, die nicht länger als 1 Monat vor Antragstellung vorgenommen wurde. Bei Handlungen, die länger als 1 Monat, aber nicht länger als 3 Monate vor Antragstellung getätigt wurden, muß bereits eine Zahlungsunfähigkeit des Schuldners vorgelegen haben. Eine zusätzliche Kenntnis des Gläubigers von der Zahlungsunfähigkeit oder vom Eröffnungsantrag ist hierbei nicht erforderlich, da er ohnehin keinen Anspruch auf die Sicherung oder Befriedigung hatte. Zuletzt ist auch eine Anfechtung möglich, wenn der Gläubiger wußte, daß andere Insolvenzgläubiger benachteiligt würden.

Für Handlungen, die nicht in den Anwendungsbereich der kongruenten oder inkongruenten Deckung fallen, aber zu einer unmittelbaren Beeinträchtigung der Insolvenzgläubiger führen, ist eine Anfechtung unter denselben Voraussetzungen möglich wie bei der kongruenten Deckung.

§ 133 InsO

In § 133 InsO ist die sogenannte Absichtsanfechtung geregelt. Danach können Handlungen, die bis zu 10 Jahren zurückliegen, angefochten werden, wenn sie unter vorsätzlicher Gläubigerbenachteiligung vorgenommen wurden und der Empfänger diesen Vorsatz im Zeitpunkt der Rechtshandlung kannte oder infolge bestimmter Umstände kennen mußte.

Anfechtbar sind weiterhin unentgeltliche Zuwendungen, die in den letzten 4 Jahren vor Antragstellung vorgenommen wurden, mit Ausnahme von gebräuchlichen Gelegenheitsgeschenken mit geringem Wert. Letztlich sind Handlungen anfechtbar, die die Sicherung von kapitalersetzenden Rechtsgeschäften bezwecken oder spezielle andere Anfechtungstatbestände erfüllen.

Der BGH hatte in einem neuen Urteil (Urteil vom 10. Februar 2005 - IX ZR 211/02, zu entscheiden, inwiefern Zwangsvollstreckungsmaßnahmen von Gläubigern der Insolvenzanfechtung unterliegen, wenn sie früher als drei Monate vor dem Insolvenzantrag durchgeführt wurden.

Das Berufungsgericht hat eine Anfechtbarkeit der Pfändung nach §§ 130, 131 InsO wegen kongruenter und inkongruenter Deckung verneint, weil die Pfändungsverfügung dem Drittschuldner nicht innerhalb des insoweit geschützten Dreimonatszeitraums vor dem Antrag auf Insolvenzeröffnung zugestellt worden sei. Auch eine Anfechtung nach § 133 InsO wegen vorsätzlicher Gläubigerbenachteiligung hat das Berufungsgericht abgelehnt, weil es an einer Rechtshandlung des Schuldners fehle.

Der Bundesgerichtshof hat das Urteil des Berufungsgerichtes bestätigt, weil §§ 130, 131 InsO für Rechtshandlungen außerhalb eines Zeitraums von drei Monaten vor Stellung des Insolvenzantrags nicht anwendbar seien und Zwangsvollstreckungsmaßnahmen ohne eine Rechtshandlung oder eine ihrer gleichwertigen Unterlassung des Schuldners auch nicht nach § 133 Abs. 1 InsO angefochten werden könnten. Außerhalb des von §§ 130-132 InsO geschützten Drei-Monatszeitraums unterliege der einzelne Gläubiger deshalb bei der Verfolgung seiner Rechte gegen den Schuldner grundsätzlich keinen vom Anfechtungsrecht ausgehenden Beschränkungen. Eine Ausdehnung des Anwendungsbereiches von § 131 InsO auf reine Gläubigerhandlungen würde zudem einer Erweiterung der Anfechtungsnorm des § 130 Abs. 1 InsO über den Dreimonatszeitraum hinaus gleichkommen. Verzögere der Schuldner die Stellung des Insolvenzantrags, stelle dies keine anfechtbare Rechtshandlung dar. Eine Rechtsschutzlücke entstehe dadurch nicht, weil im Falle eines kollusiven Zusammenwirkens mit dem Gläubiger der Schutz der Masse durch eine Haftung nach §§ 823 Abs. 2, 826 BGB gewährleistet sei.

4. Beweislastregelungen des neuen Anfechtungsgesetzes nutzen

Der Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit oder des Eröffnungsantrags steht die Kenntnis von Umständen gleich, die zwingend auf die Zahlungsunfähigkeit oder den Eröffnungsantrag schließen lassen.

Gegenüber einer Person, die dem Schuldner zur Zeit der Handlung nahestand (§ 138), wird vermutet, daß sie die Zahlungsunfähigkeit oder den Eröffnungsantrag kannte.

5. Die Erben des Schuldners als Möglichkeit der Haftungserweiterung

Hat der Erbe von der Zahlungsunfähigkeit oder der Überschuldung des Nachlasses Kenntnis erlangt, so hat er unverzüglich die Eröffnung des Nchlassinsolvenzverfahrens zu beantragen. Verletzt er diese Pflicht, so ist er den Gläubigern für den daraus entstehenden Schaden verantwortlich.

Erweist sich, dass der Nachlass überschuldet ist und eine Zahlungsunfähigkeit droht, so kann auf Antrag sofort oder im Anschluss an eine Nachlassverwaltung die Nachlassinsolvenz erfolgen. Der Erbe kann mittels einer Nachlassinsolvenz die Haftung auf die Erbmasse beschränken, um zu vermeiden, auch mit dem eigenen Vermögen zu haften. Pflichtteilsansprüche, Vermächtnisse oder Auflagen sind diesen Forderungen gegenüber nachrangig zu behandeln.

6. Die Lohnverschleierung durch den Schuldner, § 850h ZPO

Richtige Vorgehensweise bei der Lohnverschleierung :

a) Der Schuldner begibt sich in die Steuerklasse V.

Dies tut er nach Pfändung seines Arbeitseinkommens, obwohl der Wechsel sachlich nicht gerechtfertigt ist. In einem derartigen Fall geht die Rechtsprechung von einer ungerechtfertigten Manipulation des Schuldners aus, in der es dem Gläubiger erlaubt ist, beim Vollstreckungsgericht (das ist das Amtsgericht, in dessen Bezirk der Schuldner wohnt) den Antrag zu stellen, anzuordnen, dass der Arbeitgeber des Schuldners bei der Berechnung des pfändbaren Teils des Arbeitseinkommens anstelle der in der Lohnsteuerkarte eingetragenen Lohnsteuerklasse V die Lohnsteuerklasse IV zugrunde zu legen hat. Dies führt meistens dazu, dass dann doppelt so viel gepfändet werden kann. Neuerdings kann der obige Antrag bereits dann gestellt werden, wenn der Schuldner bereits vor Zustellung des Pfändungsbeschlusses die für ihn ungünstige Steuerklasse V gewählt hat, obwohl dies sachlich nicht gerechtfertigt ist, weil er wesentlich mehr verdient als seine Ehefrau (LG Stuttgart, Das juristische Büro 2001, III).

b) Der Schuldner unterläuft die Pfändung seines Arbeitseinkommens mit einer

Lohnabtretung.

Was abgetreten ist, wird von einer nachfolgenden Pfändung nicht erfasst.

Wird der pfändbare Teil des Arbeitseinkommens - was bei Schuldnern beliebt ist - zur Rückzahlung eines angeblichen Familien- oder Verwandtendarlehens abgetreten, so kommt es auf den Zeitpunkt der Abtretung an. Wird die Abtretung rückdatiert, so dass sie angeblich vor der Pfändung erfolgt ist, kann darin eine strafbare Vollstreckungsvereitelung nach § 288 StGB gesehen werden. Kann der Gläubiger nachweisen, dass die Abtretung in Wahrheit nach Zustellung des Pfändungsbeschlusses erfolgt ist, greift die Pfändung und die Abtretung ist unwirksam. Hier kann ihm unter Umständen die Vorlage der Abtretungsvereinbarung durch den Schuldner weiterhelfen, die das Vollstreckungsgericht nach erfolgter Lohnpfändung in einem Ergänzungsbeschluss nach § 836 Abs. 3 Zivilprozeßordnung auf Antrag des Gläubigers anordnen kann. Dann kann der Gläubiger etwa die Auskunft eines Schriftsachverständigen zur Frage einholen, wann die Abtretungsvereinbarung unterschrieben wurde.

c) Der Schuldner arbeitet im Betrieb seiner Ehefrau, Lebensgefährtin, seines Lebenspartners oder seiner Eltern für eine unverhältnismäßig niedrige Entlohnung.

Diese kann etwa monatlich 930 Euro netto betragen, was dem unpfändbaren monatlichen Grundbetrag entspricht. Es besteht hier der Verdacht der Lohnverschleierung (850 h Abs. 2 ZPO). Hier muss sich der Gläubiger über die eidesstattliche Offenbarungsversicherung über die berufliche Qualifikation sowie Art und Dauer der Beschäftigung des Schuldners informieren und vergleichen, welche Vergütung dafür üblicher weise gezahlt werden müsste. Im Verhältnis des Gläubigers zum Schuldner gilt dann die angemessene Vergütung als geschuldet und kann im Rahmen einer Lohnpfändung vom Arbeitgeber verlangt werden. In diesem tatsächlich und rechtlich nicht einfachen Fall empfiehlt sich der Rat eines Anwalts.

d) Der Schuldner räumt seiner Ehefrau, Lebensgefährtin oder Freundin ein lebenslanges Wohnrecht ein.

Dies geschieht in seinem Haus oder seiner Eigentumswohnung und dieses wird als Dienstbarkeit auf seinem Grundstück im Grundbuch eingetragen. Die Immobilie wird damit für den Gläubiger praktisch unverwertbar. Es bleibt ihm dann häufig nur die Möglichkeit, der wohnberechtigten Person die Löschung des Wohnrechts "abzukaufen". Ist dem Schuldner allerdings eine Gläubigerbenachteiligungsabsicht nachzuweisen - das käme vor allem in Betracht, wenn das Wohnrecht im engen zeitlichen Zusammenhang mit der Entstehung der Schulden erfolgte -, kann eine Anfechtung nach § 3 oder 4 des Anfechtungsgesetzes in Betracht kommen. Ist die Anfechtung erfolgreich, muss dem Gläubiger der Zugriff auf die Immobilie ohne Wohnrechtsbelastung ermöglicht werden. Eine Wohnrechtsbestellung nützt dem Schuldner jedoch nichts, wenn der Gläubiger Grundpfandrechte an dem Grundstück zeitlich vor der Wohnrechtsbestellung erworben hat. Er kann dann nämlich ungehindert die Zwangsvollstreckung in das Grundstück betreiben. Für das Vorgehen des Gläubigers empfiehlt sich auch hier die Zuziehung eines Rechtsanwalts.

e) Der Schuldner lässt für ihn bestimmte Gelder auf das Konto einer anderen Person, zum Beispiel seiner Frau oder Freundin, überweisen.

Sein eigenes Konto weist demzufolge kein pfändbares Guthaben auf. Eine Pfändung in das schuldnerfremde (Tarn-) Konto scheidet aus. Es besteht jedoch die Möglichkeit, den Herausgabeanspruch des Schuldners gegen die Kontoinhaberin ("Kontoverleiherin"), die als Treuhänderin des Schuldners anzusehen ist, zu pfänden (LG Stuttgart, Der deutsche Rechtspfleger 1997, 175).

f) Der Schuldner löst nach Eintreffen der Lohnpfändung im Einvernehmen mit seinem Arbeitgeber sein Arbeitsverhältnis, um es verabredungsgemäß nach einiger Zeit wieder aufzunehmen.

In diesem Fall wird der Arbeitgeber die Beendigung des Arbeitsverhältnisses zwar mitteilen; nimmt der Schuldner jedoch innerhalb von neun Monaten bei ihm die Arbeit wieder auf, wird das Arbeitseinkommen von der früheren Lohnpfändung erfasst (§ 833 Abs. 2 ZPO). Das gilt auch, wenn der Schuldner zwischenzeitlich woanders gearbeitet hat.

Es gibt - wie man sieht - für jeden Schuldnertrick auch eine Abwehrmöglichkeit. Zum Teil sind aber dafür Ermittlungen erforderlich. Die notwendigen Fakten kann sich der Gläubiger über die eidesstattliche Offenbarungsversicherung nach einem (teilweise) erfolglosen Sachpfändungsversuch oder nach erfolgter Forderungspfändung über die Auskunftspflicht des Schuldners nach § 836 Abs. 3 ZPO mit eventuell notwendiger nachfolgender eidesstattlicher Auskunftsversicherung verschaffen. Auch besteht für den Gläubiger die Möglichkeit, Informationen über Privatdetekteien und Ermittlungsdienste einzuholen.

Rechtsreferendar Jacob Scheffen
RA Dirk Streifler

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