Anlagerecht: Zur Abgrenzung eines Rückversicherungsvertrags von einem Darlehensvertrag
Der BGH hat in seinem Beschluss vom 01.07.2014 (Az.: II ZB 29/12) folgendes entschieden:
Dafür reicht es im Rahmen eines Summenexzedenten-Vertrags aus, dass aus der Sicht des Rückversicherers die tatsächliche Möglichkeit eines nachteiligen Verlaufs des Erstversicherungsverhältnisses besteht.
Gründe:
Der Musterkläger macht als Aktionär der Musterbeklagten zu 1 Schadensersatzansprüche wegen der Verbreitung fehlerhafter Kennzahlen aus Jahresabschlüssen geltend. Die Musterbeklagte zu 1, die M. AG, ist die Holding der M. -Gruppe. Diese erbringt Bank- und Versicherungsleistungen für Akademiker. Der Musterbeklagte zu 2 war von 1988 bis 1998 Mitglied und von 1999 bis 2003 Vorsitzender des Vorstands der Musterbeklagten zu 1. In den Jahren 2000 bis 2002 war er außerdem Vorstandsvorsitzender der voll konsolidierten Tochtergesellschaften der Musterbeklagten zu 1, der M. Finanzdienstleistungen AG und der M. Lebensversicherung AG.
Beim Landgericht Heidelberg sind mehrere vergleichbare Verfahren gegen die Musterbeklagten anhängig. Dem zugrunde liegt die bilanzielle Behandlung der Erträge aus Factoring- und Rückversicherungsgeschäften bei der M. FDL und der M. Leben.
Die M. Leben bot u.a. eigene fondsgebundene Lebensversicherungen an, die von der M. FDL als Versicherungsmaklerin mit Hilfe selbständiger Handelsvertreter vertrieben wurden. Aufgrund eines Courtagevertrags mit der M. Leben hatte die M. FDL Anspruch auf Provisionen, deren Auszahlung im Gegensatz zu dem seinerzeit branchenüblichen frontgeladenen Provisionsmodell auf die Dauer der Beitragszahlung, höchstens jedoch auf zwölf Jahre verteilt wurde. Die Handelsvertreter erhielten die in den ersten sechs Jahren anfallenden Provisionen, danach standen sie der M. FDL zu. Diese ab dem siebten bis zum zwölften Versicherungsjahr fällig werdenden Provisionen waren Gegenstand von insgesamt neun Factoringverträgen. Die Einnahmen hieraus wurden in den laufenden Jahresabschlüssen der M. FDL in voller Höhe als Erträge verbucht, ohne einen Rückstellungsbedarf für das Risiko des Bestands und der Durchsetzbarkeit der Forderungen zu berücksichtigen.
Die M. Leben schloss hinsichtlich eines Teils der Risiken und Prämien im Jahr 1999 einen Rückversicherungsvertrag mit der G. Rückversicherungs-AG , für den sie Rückversicherungsbeiträge zu leisten hatte. Umgekehrt wurde die Vergütung einer Abschlussprovision in Höhe von 35 ‰ der Rückversicherungssumme sowie eine laufende Provision in Höhe von 25 % der Risikobeiträge an die M. Leben vereinbart. G. sollte das versicherungstechnische Risiko aus den Versicherungsverträgen teilweise übernehmen. Die von G. erhaltenen Provisionen wurden in den Bilanzen der M. Leben ertragswirksam ausgewiesen, ohne Rückstellungen für Rückzahlungsverpflichtungen oder Rechnungsabgrenzungsposten zu bilden.
Das veröffentlichte Jahreskonzernergebnis der Musterbeklagten zu 1 wurde in den Geschäftsjahren 1998 bis 2001 durch die Erlöse aus den Factoring- und Rückversicherungsgeschäften mitgeprägt. Das in den Geschäftsberichten ausgewiesene Ergebnis der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit des M. -Konzerns belief sich im Jahr 1998 auf ca. 46,9 Mio. €, im Jahr 1999 auf ca. 76,7 Mio. €, im Jahr 2000 auf ca. 114,9 Mio. € und im Jahr 2001 auf ca. 150,8 Mio. €. Wegen der für das Geschäftsjahr 2002 gebildeten Rückstellungen für Factoringgeschäfte in Höhe von 120,1 Mio. € musste die Musterbeklagte zu 1 im Jahresabschluss 2002 einen Verlust in Höhe von ca. 36,6 Mio. € ausweisen.
Ab Mitte des Jahres 2002 berichteten Börsenzeitschriften kritisch über die Bilanzierungspraxis hinsichtlich der Provisionserträge aus dem Factoring und der Einnahmen aus der Rückversicherung. Der Aktienkurs der Musterbeklagten zu 1, der seinen Höchststand mit über 160 € im Herbst 2000 erreicht hatte, brach daraufhin auf unter 20 € ein und lag zwischenzeitlich bei 5 €.
Ein Strafverfahren gegen den Musterbeklagten zu 2 wegen des Vorwurfs, Erlöse aus den verkauften Forderungen und Rückversicherungsprovisionen in den Bilanzen bewusst unrichtig als Gewinne verbucht zu haben, ohne mögliche Rückzahlungsverpflichtungen als Rückstellungen auszuweisen, wurde gegen Zahlung einer Geldauflage gemäß § 153a StPO eingestellt. Zum 31. Dezember 2005 wurde der Rückversicherungsvertrag aufgelöst, nachdem die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht eine Zusatzvereinbarung beanstandet und die Auffassung vertreten hatte, dass es sich nicht um eine Rückversicherung handele.
Das Landgericht Heidelberg hat auf die von dem Musterkläger und 31 Beigeladenen gestellten Anträge eine Entscheidung des Oberlandesgerichts nach dem Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz herbeigeführt. Nach Beweisaufnahme durch Sachverständigengutachten hat das Oberlandesgericht unter Zurückweisung weitergehender Feststellungsanträge mit Musterentscheid vom 16. November 2012 festgestellt, dass
I.die M. FDL gegen das gesetzliche Gebot zur Bildung von Rückstellungen für ungewisse Verbindlichkeiten verstoßen habe, indem sie die Erlöse aus den Factoringgeschäften in den Jahren 1998 bis 2001 gewinnerhöhend in die Gewinn- und Verlustrechnung eingestellt habe, ohne die gesetzlich vorgeschriebenen Rückstellungen für daraus resultierende Einstandspflichten gegenüber dem jeweiligen Factor zu bilden und gewinnmindernd in der Gewinn- und Verlustrechnung auszuweisen,
II.die M. Leben in den Jahren 2001 und 2002 gegen ihre Passivierungspflicht verstoßen habe, indem sie für Rückversicherungsprovisionen aus dem fraglichen Rückversicherungsvertrag keine Passivposten gebildet habe, obwohl dies wegen des branchenunüblichen Provisionsmodells der M. Leben erforderlich gewesen sei,
III.die auf dieser rechtsfehlerhaften Bilanzierungspraxis beruhenden Kennzahlen zum Konzernergebnis und -umsatz der Musterbeklagten zu 1 fehlerhaft gewesen seien.
Mit der Rechtsbeschwerde verfolgen der Musterkläger und die aus dem Rubrum ersichtlichen Beigeladenen die Feststellungsziele, soweit der Musterentscheid hinter den Anträgen zurückgeblieben ist, weiter. Dabei handelt es sich im Wesentlichen um die Anträge festzustellen, dass
V.es der Musterbeklagte zu 2 in einer der Musterbeklagten zu 1 zuzurechnenden Weise jedenfalls billigend in Kauf genommen hat, dass die nach Nr. III des Musterfeststellungsantrags fehlerhaften Kennzahlen vom 1. Januar 1999 bis jedenfalls zum 31. Dezember 2002 in Kapitalmarktinformationen der Musterbeklagten zu 1 verbreitet wurden,
VII.der Musterbeklagte zu 2 in einer der Musterbeklagten zu 1 zuzurechnenden Weise hinsichtlich der Verbreitung der nach Nr. III des Musterfeststellungsantrags fehlerhaften Kennzahlen zum Konzernergebnis und/oder Konzernumsatz vom 1. Januar 1999 bis jedenfalls zum 31. Dezember 2002 in Kapitalmarktinformationen der Musterbeklagten zu 1 mit Schädigungsvorsatz gehandelt hat,
IX.die Verbreitung der nach Nr. III des Musterfeststellungsantrags fehlerhaften Kennzahlen zum Konzernergebnis und/oder Konzernumsatz vom 1. Januar 1999 bis jedenfalls zum 31. Dezember 2002 sittenwidrig war.
Für den Fall des Erfolgs der Rechtsbeschwerde haben die Musterbeklagten Eventual-Anschlussrechtsbeschwerde eingelegt.
Das Oberlandesgericht hat zur Begründung des Musterentscheids im Wesentlichen ausgeführt:
Die M. FDL hätte Rückstellungen für künftige Verbindlichkeiten aus den Factoringverträgen bilden müssen, da sie nach deren § 9 für das Risiko des Bestands, der Abtretbarkeit und der Einrede- bzw. Einwendungsfreiheit sowie der Stornierung, der Aussetzung oder der sonstigen vorzeitigen Beendigung des Grundgeschäfts hätte einstehen müssen. In diesem Zusammenhang hätte sie die Stornowahrscheinlichkeit von 2 % aufgrund des Vorsichtsprinzips nicht ab dem dritten Versicherungsjahr auf 1 % reduzieren dürfen. Auch hätte sie in Bezug auf die eventuellen Rückforderungsansprüche gegen die M. -Berater, die grundsätzlich geeignet gewesen seien, das Stornorisiko zu kompensieren, wegen des Ausfallrisikos einen Abschlag von 10 % kalkulieren müssen.
Die M. Leben hätte zur periodengerechten Erfassung von Rückversicherungsprovisionen Rechnungsabgrenzungsposten gemäß § 250 Abs. 2 HGB passivieren müssen, da sie diese Provisionen in vollem Umfang ertragswirksam eingebucht habe, während ihre eigenen Provisionsverbindlichkeiten aufgrund des mit der M. FDL vereinbarten Modells über zwölf Jahre gestreckt gewesen seien. Dies sei vom eigentlichen Feststellungsziel, das im Wesentlichen auf die Feststellung gerichtet gewesen sei, dass es sich nicht um ein Rückversicherungsgeschäft, sondern um ein verdecktes, in der Bilanz zu Unrecht nicht passiviertes Darlehen gehandelt habe, umfasst. Es sei tatsächlich von einem – wenn auch eine Finanzierungsfunktion enthaltenden – Rückversicherungsvertrag zu marktüblichen Konditionen auszugehen.
Dementsprechend seien auch die von der Musterbeklagten zu 1 veröffentlichten Kennzahlen fehlerhaft gewesen, soweit sie auf dieser Bilanzierungspraxis der M. Leben und der M. FDL beruht hätten.
Hinsichtlich der Feststellungsziele V., VII. und IX. hat das Oberlandesgericht nicht feststellen können, dass der Musterbeklagte zu 2 bei der Veröffentlichung der fehlerhaften Kennzahlen zum Konzernergebnis bedingt vorsätzlich und mit Schädigungsvorsatz gehandelt hat und die Verbreitung fehlerhafter Kennzahlen sittenwidrig gewesen ist. Dazu hat es im Wesentlichen darauf abgestellt, dass die Bilanzierungsfehler nach damaligem Erkenntnisstand für den Musterbeklagten zu 2 nicht erkennbar gewesen seien und dass auch das geringe wirtschaftliche Gewicht der Fehler gegen einen Vorsatz spreche, erst Recht gegen eine Sittenwidrigkeit.
Zu den Feststellungszielen XIII. und XIV., die sich zu Fragen der Kausalität und der Schadenshöhe verhalten, hat das Oberlandesgericht ausgeführt, dass es darauf nach Verneinung der subjektiven Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs nicht mehr ankomme und das Musterverfahren nicht dazu diene, abstrakte Fragen zu beantworten, die nach derzeitigem Stand keine Auswirkung auf die ausgesetzten Verfahren haben könnten.
Die Musterrechtsbeschwerde ist zulässig.
Nach § 27 des Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetzes in der seit dem 1. November 2012 geltenden Fassung ist auf das vorliegende Musterverfahren das Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz in seiner bis zum 1. November 2012 geltenden Fassung anzuwenden , weil vor dem 1. November 2012 mündlich verhandelt worden ist.
Die Rechtsbeschwerde ist statthaft. Die Sache hat nach § 15 Abs. 1 Satz 2 KapMuG stets grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 574 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.
Dahinstehen kann aufgrund der einheitlichen Rechtsbeschwerdebegründung, ob den Beigeladenen und weiteren Rechtsbeschwerdeführern das Recht zu eigenem, von demjenigen des Musterklägers abweichendem Vorbringen zusteht oder ob die neben der Rechtsbeschwerde des Musterklägers ausdrücklich erhobenen Rechtsbeschwerden in einen Beitritt umzudeuten sind.
Die Rechtsbeschwerde ist jedoch unbegründet.
Nicht mehr im Streit steht das Feststellungsziel zu I., das die Pflicht betrifft, Rückstellungen für die möglichen Einstandspflichten aus den in den Jahren 1998 bis 2002 betriebenen Factoring-Geschäften zu bilden. Der Musterkläger hat insoweit bezüglich der Jahre 1998 bis 2001 obsiegt. Dass sein Antrag bezüglich des Jahres 2002 zurückgewiesen worden ist, stellt er mit der Rechtsbeschwerdebegründung nicht in Frage.
Ohne Erfolg bleiben die Angriffe des Musterklägers, soweit sie die Feststellung zu II. betreffen – Verletzung der Pflicht, hinsichtlich der Rückversicherungsprovisionen aus dem Rückversicherungsvertrag Passivposten zu bilden.
Das Oberlandesgericht hat dem Feststellungsziel zu II. im Tenor des Musterentscheids im Wesentlichen entsprochen. Dennoch ist der Musterkläger insoweit materiell und formell beschwert. Denn der festgestellte, auf einem fehlenden negativen Rechnungsabgrenzungsposten beruhende Bilanzierungsfehler geht nicht so weit wie die begehrte Feststellung, dass es sich bei dem Rückversicherungsvertrag vom 9. Juni / 26. August 1999 bei zutreffender Würdigung um einen Darlehensvertrag gehandelt habe, dass deshalb eine Pflicht zur Rückzahlung der Provisionen bestehe und dass bezüglich dieser Pflicht eine Passivierung geboten gewesen sei.
Die rechtliche Beurteilung des Rückversicherungsvertrags durch das Oberlandesgericht ist indes nicht zu beanstanden. Das Gericht hat ohne Rechtsfehler festgestellt, dass der Rückversicherungsvertrag zwischen der M. Leben und G. kein verdeckter Darlehensvertrag war und dass deshalb die Provisionszahlungen von G. an M. Leben erfolgswirksam verbucht werden durften.
Eine Rückzahlungspflicht bezüglich der von der M. Leben vereinnahmten Rückversicherungsprovisionen, die zu passivieren gewesen wäre, hat das Oberlandesgericht nicht angenommen. Dabei hat es zutreffend darauf abgestellt, dass ein Rückversicherungsvertrag der vorliegenden Art seinem Wesen nach neben der Risikoteilung als Hauptfunktion immer auch eine Dienstleistungs- und Finanzierungsfunktion hat und dass die Grenze zu einem verdeckten Darlehensvertrag erst überschritten ist, wenn mit der Rückversicherung kein Übergang eines signifikanten Versicherungsrisikos verbunden ist, wenn also der Risikotransfer gegenüber dem Finanzierungsanteil vernachlässigbar gering ist. Diese Voraussetzung hat es nicht festzustellen vermocht. Dabei hat es berücksichtigt, dass die von der M. Leben angebotenen Lebensversicherungsverträge fondsgebunden waren und daher im Erlebensfall kein fester Auszahlungsbetrag, sondern ein Anspruch auf die Fondsanteile oder deren Wert zugesagt war. Damit lag das Kapitalanlagerisiko insoweit nicht beim Versicherer, sondern beim Versicherungsnehmer. Dennoch bestand ein versicherungstechnisches Risiko im Todesfall des Versicherungsnehmers. Denn die M. Leben war nach den Feststellungen des Oberlandesgerichts im Todesfall verpflichtet, über das Fondsguthaben hinaus zusätzliche Leistungen zu erbringen, wenn dieses Guthaben nicht mindestens 60 % der Beitragssumme erreichte.
Die Rechtsbeschwerde führt dazu aus, das Oberlandesgericht habe die gutachterlichen Feststellungen nicht ausgeschöpft. Der Sachverständige habe in der mündlichen Verhandlung geäußert, dass die Finanzierungsfunktion die Risikoteilung überlagere, was das Oberlandesgericht nur unzureichend erfasst habe. Damit kann die Rechtsbeschwerde nicht durchdringen.
Die Beweiswürdigung ist grundsätzlich Sache des Tatrichters. Sie ist im Rechtsbeschwerdeverfahren nur auf Rechtsfehler zu überprüfen, § 576 Abs. 1 und Abs. 3 ZPO i.V.m. § 546 ZPO, nämlich darauf, ob eine umfassende und widerspruchsfreie Auseinandersetzung mit dem Prozessstoff und den Beweisergebnissen stattgefunden hat, die Beweiswürdigung also vollständig und rechtlich möglich ist und nicht gegen Denkgesetze und Erfahrungssätze verstößt. Das gilt auch für die Rechtsbeschwerde nach § 15 KapMuG.
Diesen Anforderungen halten die Ausführungen des Oberlandesgerichts stand. Es hat sich mit dem Beweisergebnis in Gestalt der Ausführungen des Sachverständigen umfassend und widerspruchsfrei auseinandergesetzt und diese Ausführungen vollständig gewürdigt. Die Begründung genügt den Anforderungen an eine Beweiswürdigung. Insbesondere hat das Oberlandesgericht auch zu den von der Rechtsbeschwerde in Bezug genommenen mündlichen Erläuterungen des Sachverständigen ausdrücklich Stellung bezogen, wobei es aber zu Recht nicht einen einzelnen Satz des Sachverständigen herausgegriffen, sondern die gesamten – schriftlichen wie mündlichen – Ausführungen berücksichtigt hat. Daraus hat es ohne Rechtsfehler den Schluss gezogen, dass der Rückversicherungsvertrag kein Scheinkreditvertrag ist, auch wenn der Sachverständige in der mündlichen Verhandlung von einer "Überlagerung" der Finanzierungsfunktion über die Risikoaufteilung gesprochen hat. Diese "Überlagerung" beruht darauf, dass die M. Leben sämtliche Rückversicherungsprovisionen zum Zeitpunkt ihres Zuflusses ertragswirksam verbucht hat, obwohl sich aufgrund des damals unüblichen nicht frontgeladenen Abschlussprovisionsmodells die sonst recht hohen und durch die Rückversicherungsprovision mitfinanzierten Abschlusskosten verringerten. Das führt aber, wie das Oberlandesgericht richtig gesehen hat, nicht zur Qualifizierung des Rückversicherungsvertrags als verdecktes Darlehensgeschäft.
Weiter stellt die Rechtsbeschwerde in Abrede, dass es sich dann um einen verdeckten Darlehensvertrag und nicht um einen Rückversicherungsvertrag handele, wenn kein signifikantes Versicherungsrisiko übergehe. Diese Voraussetzung sei höchstrichterlich ungeklärt. Feststellungen des Oberlandesgerichts zur Wahrscheinlichkeit der Einstandspflicht des Rückversicherers fehlten. Diese Wahrscheinlichkeit sei aufgrund der konkreten Ausgestaltung statistisch nicht relevant gewesen.
Auch damit kann die Rechtsbeschwerde nicht durchdringen.
Die Rückversicherung ist eine Versicherung der vom Versicherer übernommenen Gefahr. In der Form des hier vorliegenden Summenexzedenten-Vertrages übernimmt der Rückversicherer einen festgelegten Teil des Risikos, wenn ein vereinbarter Selbstbehalt überschritten wird. Dabei muss zur Abgrenzung von der reinen Finanzierungsfunktion ein "hinreichender" Risikotransfer stattfinden, vgl. § 4 Abs. 1 und 3 der Verordnung über Finanzrückversicherungsverträge und Verträge ohne hinreichenden Risikotransfer , § 121e VAG. Nach § 4 Abs. 3 Nr. 1 FinRVV ist u.a. dann von einem hinreichenden Risikotransfer auszugehen, wenn der Rückversicherer im Rahmen einer realistischen Betrachtung durch eine Übertragung von versicherungstechnischem Risiko und von Zeitpunktrisiko über die Gesamtlaufzeit des Vertrages mit einer Mindestwahrscheinlichkeit einen nicht unerheblichen Verlust erleiden wird. Im Schrifttum wird das Merkmal "hinreichend" teilweise mit "signifikant" gleichgesetzt. Andere verwenden den Begriff „ausreichend“ oder fordern einen „geringen“ Risikotransfer.
Das Oberlandesgericht ist davon ausgegangen, dass in der vorliegenden Fallkonstellation nur dann ein Darlehensvertrag vorläge, wenn kein signifikantes Versicherungsrisiko auf den Rückversicherer übertragen worden wäre, wenn also der Risikotransfer gegenüber dem Finanzierungsanteil vernachlässigbar gering wäre. Das festzustellen, erfordert eine Wertung, die dem Tatrichter vorbehalten ist. Dabei sind nicht nur quantitative, sondern auch qualitative Kriterien zu prüfen. Das Oberlandesgericht hat einen hinreichenden Risikotransfer schon dann als erfüllt angesehen, wenn hinsichtlich der für eine Versicherung bei der M. Leben in Frage kommenden Personengruppe der Jungakademiker von einer Sterbequote in Höhe von lediglich 0,05 % auszugehen ist. Es hat dabei – sachverständig beraten – angenommen, dass auch eine geringe Schadenswahrscheinlichkeit am Bestehen eines nicht vernachlässigbaren Versicherungsrisikos nichts ändere, weil es genüge, dass der Eintritt des Versicherungsfalls tatsächlich möglich sei, auch wenn sich diese Möglichkeit nur vereinzelt realisieren werde.
Das hält der rechtlichen Prüfung stand.
Die Ausführungen des Oberlandesgerichts befassen sich gerade mit der Einstandspflicht des Rückversicherers und mit den Besonderheiten des hier vorliegenden fondsgebundenen Versicherungsmodells, bei dem der Versicherungsnehmer zwar das Erlebensfallrisiko, also das Kapitalanlagerisiko, selbst trägt, im Todesfall aber die Mindest-Leistungspflicht des Erstversicherers 60 % der Beitragssumme beträgt, also einen Betrag ausmacht, der insbesondere zu Beginn eines Versicherungsverhältnisses unter Umständen noch nicht erwirtschaftet ist. Das Oberlandesgericht stellt damit zu Recht nicht auf die Frage ab, wie wahrscheinlich es ist, dass bzw. wie viele Versicherungsnehmer frühzeitig versterben, sondern wählt eine Betrachtungsweise, die auf die Höhe der im Versterbensfall zu erbringenden Leistungen abhebt. Dieses Risiko wiederum wurde nach der nicht zu beanstandenden tatrichterlichen Würdigung insoweit anteilig auf den Rückversicherer übertragen, als dieser bei Überschreiten des im Rückversicherungsvertrag vereinbarten Selbstbehalts an einem Versicherungsfall anteilig beteiligt ist, während nur das übrige Risiko bei der M. Leben verbleibt. Es deutet damit auch nichts darauf hin, dass lediglich allgemeine wirtschaftliche Risiken wie das Zinsänderungs-, Währungskurs- oder Zahlungszeitpunktrisiko übertragen worden wären. Der Senat vermag sich auch nicht der Meinung anzuschließen, dass der mögliche Versicherungsfall, also das Versterben eines „Jungakademikers“ in den ersten Versicherungsjahren, statistisch ausgeschlossen wäre.
Auch ist weder das Fehlen einer prozentualen Wahrscheinlichkeit in den Ausführungen des Oberlandesgerichts zu beanstanden, noch kommt es auf die Behauptung der Rechtsbeschwerde an, dass der Rückversicherer im vorliegenden Fall tatsächlich allenfalls verschwindend geringe Beträge habe auskehren müssen. Denn für die Beurteilung, ob im konkreten Fall ein Risikotransfer vereinbart war, ist eine qualitative Prognose ex ante entscheidend. Der Vergleich zum Versicherungsaufsichtsrecht zeigt, dass § 4 Abs. 3 FinRVV für Lebensversicherungen ausdrücklich kein festes, mathematisch nachvollziehbares Kriterium zur Feststellung eines hinreichenden Risikotransfers vorsieht, da nach Ansicht des Verordnungsgebers die Verlustwahrscheinlichkeit in diesem Zusammenhang finanzmathematisch nicht zuverlässig zu bestimmen ist. Danach genügt es für die Annahme eines Rückversicherungsvertrags im Sinne des Aufsichtsrechts, dass die tatsächliche Möglichkeit eines aus Sicht des die Prämien kalkulierenden Lebensrückversicherers nachteiligen Verlaufs des Erstversicherungsverhältnisses besteht – also im Sinne des § 779 Abs. 1 HGB aF tatsächlich eine Gefahr übernommen wird –, ohne dass die seitens des Erstversicherers gezahlten Prämien dieses Risiko vollständig decken oder vertragliche Verlustausgleichsverpflichtungen bestehen. Dies hat das Oberlandesgericht ohne Rechtsfehler festgestellt.
Auch die weitere Rüge der Rechtsbeschwerde, das Oberlandesgericht hätte den Sachverständigen mit der Klärung der Höhe der Nettoeffekte, die sich auf Konzernebene aus der inkongruenten Behandlung der Provisionen bei der M. FDL und der M. Leben ergeben hätten, beauftragen müssen, greift nicht durch. Die Rechtsbeschwerde entnimmt den Ausführungen des Sachverständigen, dass die Musterbeklagte zu 1 annähernd 8 Mio. € zu Unrecht gewinnerhöhend berücksichtigt habe, während sich die Gesamterträge der M. Leben aus dem in Rückdeckung gegebenen Geschäft nach dem auch vom Oberlandesgericht als richtig unterstellten Vortrag des Musterklägers auf 11,8 Mio. € beliefen. Inwieweit sich auf der Ebene der Musterbeklagten zu 1 Nettoeffekte ergeben haben, spielt aber für die rechtliche Bewertung des Rückversicherungsvertrags schon keine Rolle. Im Übrigen sind diese Nettoeffekte von den Feststellungszielen des Vorlagebeschlusses nicht erfasst, wie sich den Ausführungen unter Rn. 51 ff. entnehmen lässt.
Die von der Rechtsbeschwerde erhobene, auf die Nichtbeiziehung von Akten gerichtete Verfahrensrüge hat der Senat geprüft und nicht für durchgreifend erachtet. Von einer weiteren Begründung wird insoweit gemäß § 577 Abs. 6 Satz 2, § 64 Satz 1 ZPO abgesehen.
Hinsichtlich der Feststellungsziele V., VII. und IX. – also hinsichtlich der billigenden Inkaufnahme der Verbreitung fehlerhafter Kennzahlen gemäß Feststellungsziel III. durch den Musterbeklagten zu 2, seines Schädigungsvorsatzes und der Sittenwidrigkeit der Verbreitung der nach Ziffer III. fehlerhaften Kennzahlen – greift die Rechtsbeschwerde die tatrichterliche Würdigung des Oberlandesgerichts ebenfalls erfolglos an.
Zu Recht unbeanstandet lässt die Rechtsbeschwerde allerdings den rechtlichen Ausgangspunkt des Oberlandesgerichts.
Zutreffend stellt das Oberlandesgericht darauf ab, dass der Vorsatz ein "Wissens-" und ein "Wollenselement" enthält. Der Handelnde muss die Umstände, auf die sich der Vorsatz – hier im Rahmen von § 826 BGB bzw. § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 331 Nr. 2 HGB und § 264a StGB – beziehen muss, gekannt bzw. vorausgesehen und in seinen Willen aufgenommen haben. Es genügt dagegen nicht, wenn die relevanten Tatumstände lediglich objektiv erkennbar waren und der Handelnde sie hätte kennen können oder kennen müssen. In einer solchen Situation wäre lediglich ein Fahrlässigkeitsvorwurf gerechtfertigt.
Von den materiellen Voraussetzungen des Vorsatzes sind die Anforderungen zu unterscheiden, die an seinen Beweis zu stellen sind. So kann sich aus dem Grad der Leichtfertigkeit die Schlussfolgerung ergeben, dass der Schädiger vorsätzlich gehandelt hat. Auch kann es im Einzelfall beweisrechtlich naheliegen, dass der Schädiger einen pflichtwidrigen Erfolg gebilligt hat, wenn er sein Vorhaben trotz starker Gefährdung des betroffenen Rechtsguts durchführt, ohne auf einen glücklichen Ausgang vertrauen zu können, und es dem Zufall überlässt, ob sich die von ihm erkannte Gefahr verwirklicht oder nicht. Allerdings kann der Grad der Wahrscheinlichkeit eines Schadenseintritts nicht allein das Kriterium für die Frage sein, ob der Handelnde den Erfolg auch in Kauf genommen hat. Vielmehr ist immer eine umfassende Würdigung der Umstände des Einzelfalles erforderlich.
Ob Vorsatz als eine innere Tatsache vorliegt, ist eine Tatfrage, die das Tatgericht nach § 286 ZPO unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer gegebenenfalls durchgeführten Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden hat. Das Rechtsbeschwerdegericht hat dementsprechend lediglich zu überprüfen, ob sich der Tatrichter mit dem Prozessstoff und gegebenenfalls den Beweisergebnissen umfassend und widerspruchsfrei auseinandergesetzt hat, die Würdigung also vollständig und rechtlich möglich ist und nicht gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstößt.
Die Ausführungen des Oberlandesgerichts werden diesen Maßstäben gerecht. Es ist weder erkennbar, dass das Oberlandesgericht nicht alle relevanten tatsächlichen Umstände bei seiner Entscheidungsfindung berücksichtigt hätte, noch erweist sich deren Würdigung als rechtsfehlerhaft.
So hat das Oberlandesgericht entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde ausdrücklich festgestellt, dass der Musterbeklagte zu 2 zeitweise die Positionen der Vorstandsvorsitzenden der beiden Konzerntöchter innehatte. Dass es sich nicht ausdrücklich dazu verhalten hat, welche Informationsflüsse in diesem Zusammenhang bestanden haben und welche Rechtspflichten den Musterbeklagten zu 2 trafen, macht die Würdigung weder erkennbar unvollständig noch widersprüchlich. Auch die Behauptung des Musterklägers, der Musterbeklagte zu 2 habe die Factoringverträge veranlasst, findet im Musterentscheid ausdrücklich Erwähnung, so dass es keinen vernünftigen Anhaltspunkt dafür gibt, dass das Oberlandesgericht diese Behauptung bei seiner Entscheidungsfindung nicht mit abgewogen hätte. Gleiches gilt für die Behauptung, dass die Factoringgeschäfte jeweils kurz vor Jahresende abgeschlossen worden seien, um das jährliche Wachstumsziel von mindestens 30 % noch erreichen zu können. Im Übrigen ist grundsätzlich davon auszugehen, dass das Gericht das Parteivorbringen zur Kenntnis genommen und in Erwägung gezogen hat, ohne dass das Gericht verpflichtet wäre, sich in den Gründen seiner Entscheidung mit jedem Vorbringen ausdrücklich zu befassen. Erst wenn das Gericht auf den wesentlichen Kern des Tatsachenvortrags einer Partei zu einer Frage, die für das Verfahren von besonderer Bedeutung ist, nicht eingeht, lässt dies auf die Nichtberücksichtigung des Vortrags schließen, sofern er nicht nach dem Rechtsstandpunkt des Gerichts unerheblich oder aber offensichtlich unsubstantiiert war. Solche Umstände zeigt die Rechtsbeschwerde nicht auf. Sie liegen insbesondere nicht darin, dass das Oberlandesgericht aus dem Vorbringen des Musterklägers andere Schlüsse gezogen hat als er selbst, so etwa hinsichtlich der Beurteilung eines handschriftlichen Vermerks auf einem Telefax der M. Leben.
Die Position des Musterbeklagten zu 2 als Vorstandsvorsitzender und die damit verbundenen Informations- und Prüfpflichten belegen dessen Kenntnis von den im Rahmen der Beweisaufnahme vor dem Oberlandesgericht mit erheblichem Aufwand festgestellten Bilanzierungsfehlern entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde ebenso wenig wie deren Bestätigung durch den späteren Parteigutachter der Musterbeklagten. Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde liegt auch kein Widerspruch darin, dass das Oberlandesgericht im Zusammenhang mit der sich aus den Factoringverträgen ergebenden Einstandspflicht, die auch die Musterbeklagten gesehen haben, das Stornorisiko als im Rahmen der Bilanzierung relevanten Umstand erachtet, gleichzeitig aber eine Kenntnis des Musterbeklagten zu 2 in Bezug auf den festgestellten Bilanzierungsfehler verneint. Denn dieser ergibt sich vor allem daraus, dass das Oberlandesgericht die Kompensationsmöglichkeiten aus Gründen des bilanzrechtlichen Vorsichtsprinzips anders bewertet hat als die Musterbeklagten, während die grundsätzliche Berechnung der Stornierungswahrscheinlichkeit und die grundsätzliche Berücksichtigung von Kompensationsmöglichkeiten unbeanstandet geblieben sind. Ebenso wenig vermag der Senat einen Widerspruch darin zu erkennen, dass das Oberlandesgericht in diesem Zusammenhang einen Rückstellungsbedarf auf der Ebene der M. FDL angenommen, hieraus aber angesichts der im Verhältnis zum Konzernergebnis nicht gravierenden Höhe desselben weder auf eine selbst geschaffene Drucksituation des Musterbeklagten zu 2 geschlossen noch einen groben Sorgfaltsverstoß festgestellt hat. Es nimmt vielmehr in Übereinstimmung mit dem Sachverständigen ausdrücklich keine gravierende Abweichung von den zu beachtenden Bilanzierungsgrundsätzen an.
Das Oberlandesgericht hat auch, worauf der Musterkläger unter dem Gesichtspunkt der vollständigen Ermittlung der für den Vorsatz des Musterbeklagten zu 2 relevanten Tatsachen eingeht, im Zusammenhang mit dem Feststellungsziel zu I. zu Recht festgestellt, dass die ertragswirksame Aktivierung der Erlöse aus dem Factoring nicht wegen eventueller Nichtigkeit der Factoringverträge gemäß § 134 BGB i.V.m. § 203 StGB fehlerhaft war. Insoweit konnte das Oberlandesgericht das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 10. Februar 2010 – VIII ZR 53/09, WM 2010, 669 zur Nichtigkeit der Abtretung von Provisionsansprüchen eines selbständigen Versicherungsvertreters nach § 134 BGB i.V.m. § 203 Abs. 1 Nr. 6 StGB in Bezug nehmen, die Frage der Nichtigkeit aber offen lassen, da die Nichtigkeit weder erkennbare Auswirkungen auf die Höhe der tatsächlich vereinnahmten Erlöse noch auf den Umfang der aus den Geschäften resultierenden Risiken und damit auf einen möglichen Rückstellungsbedarf hatte.
Ob sich dies, wie das Oberlandesgericht angenommen hat, schon aus der salvatorischen Ersetzungs- und Erhaltungsklausel in § 17 Nr. 2 der jeweiligen Factoringverträge ergibt, kann offen bleiben. Denn jedenfalls trägt die zweite – selbständige – Begründung des Oberlandesgerichts, das zusätzlich darauf abgehoben hat, dass es hinsichtlich der Frage der Nichtigkeit und des daraus folgenden eventuellen Risikos der Rückabwicklung auf die Sichtweise zum Abschlussstichtag ankomme, weshalb es sich allenfalls um eine theoretische und deshalb keine Rückstellungen erfordernde Verpflichtung gehandelt habe.
Denn die Gefahr, dass bestimmte Verträge als nichtig erachtet werden, kann allenfalls zu einem – das Risiko der bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung und der damit verbundenen Rückzahlungsverpflichtung abbildenden – Rückstellungsbedarf für ungewisse Verbindlichkeiten gemäß § 249 Abs. 1 Satz 1 HGB führen, nicht aber dazu, die zunächst einmal vorhandenen Erträge aus den Geschäften überhaupt nicht zu aktivieren. Rückstellungen für ungewisse Verbindlichkeiten im Sinne von § 249 Abs. 1 Satz 1 HGB wiederum sind zu bilden, wenn ernsthaft mit ihrem Bestand gerechnet werden muss. Maßgeblich ist insoweit, ob der Bilanzierungspflichtige bei sorgfältiger Abwägung aller in Betracht zu ziehenden Umstände eine Rückstellungspflicht nicht verneinen durfte. In diese Abwägung hat auch die Überlegung einzufließen, ob der Anspruchsinhaber von den anspruchsbegründenden Umständen Kenntnis hat oder eine solche Kenntniserlangung unmittelbar bevorsteht. Aus dem bilanzrechtlichen Vorsichtsprinzip im Sinne von § 252 Abs. 1 Nr. 4 HGB folgt lediglich, dass nicht nur die bestehende Kenntnis, sondern auch eine unmittelbar bevorstehende Kenntniserlangung des Gläubigers die Bildung einer Rückstellung gebieten kann.
Diese Grundsätze sind auf die hier in Rede stehende ungewisse Verpflichtung zur eventuellen Herausgabe des Erlangten nach bereicherungsrechtlichen Grundsätzen übertragbar. Damit käme es entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde jedenfalls nicht nur darauf an, ob die M. FDL schon ein Jahrzehnt vor der ersten Entscheidung des VIII. Zivilsenats zu Abtretungen von der Verschwiegenheitspflicht aus § 203 Abs. 1 Nr. 6 StGB unterliegenden Ansprüchen – etwa aufgrund von Erkenntnissen aus der damaligen juristischen Literatur – von der Nichtigkeit der Verträge ausgehen musste. Bedeutsam ist auch, ob dies dem Factor bekannt war und mehr Gründe für als gegen eine Rückforderung der gezahlten Erlöse sprachen. Dies wiederum ist nicht ersichtlich. Insbesondere spricht bei bereicherungsrechtlichen Ansprüchen, anders als bei Ansprüchen aus einem wirksamen Vertrag, keine tatsächliche Vermutung dafür, dass der Gläubiger seine Rechte kennt und auch geltend machen wird.
Ebenso wenig war das Oberlandesgericht unter dem Gesichtspunkt der vollständigen Ermittlung der für den Vorsatz relevanten Tatsachen gehalten, Effekte einer eventuellen inkongruenten Behandlung der Provisionsforderungen bei der M. FDL und der M. Leben auf Konzernebene zu ermitteln.
Die Rechtsbeschwerde rügt insoweit, dass die Effekte der inkongruenten Buchungen entgegen der in der mündlichen Verhandlung unter ausdrücklicher Bezugnahme auf das Feststellungsziel zu III. geäußerten Auffassung des Oberlandesgerichts von den Feststellungszielen des Vorlagebeschlusses erfasst gewesen seien. Das gemäß § 4 Abs. 1 Satz 2 KapMuG an den anhand der Anträge des Musterklägers formulierten Vorlagebeschluss gebundene Oberlandesgericht habe diese allein wörtlich verstanden und sei dadurch dem tatsächlich Gewollten nicht gerecht geworden, zumal die Feststellungsanträge aufeinander Bezug nähmen und die Prüfung des Vorsatzes eine Gesamtwürdigung der erkennbaren Umstände erfordere.
Dem steht indes entgegen, dass das Feststellungsziel zu V. insofern auf das Feststellungsziel zu III. verweist, als dort der Vorsatz des Musterbeklagten zu 2 in Bezug auf „die nach Ziffer III des Musterfeststellungsantrags fehlerhaften Kennzahlen“ thematisiert wird. Wenn also das Oberlandesgericht – wie hier – zu dem Ergebnis gelangt, dass die „Kennzahlen nach Ziffer III“ tatsächlich fehlerhaft sind, so liegt es nahe, dass es sich sodann auch mit dem diesbezüglichen Vorsatz des Musterbeklagten zu 2 befasst und nicht damit, dass weitere Kennzahlen fehlerhaft gewesen sein könnten und der Musterbeklagte zu 2 dies billigend in Kauf genommen haben könnte. Das Feststellungsziel zu III. wiederum bezieht sich ausdrücklich auf die „rechtsfehlerhafte Bilanzierungspraxis nach Ziffer I/Ziffer II“, wobei sich das Feststellungsziel zu I. ausdrücklich darauf richtet, dass „Rückstellungen für daraus resultierende Einstandspflichten gegenüber dem jeweiligen Factor nicht gebildet“ wurden. Das ist aber, wie das Oberlandesgericht richtig ausführt, etwas anderes als die Frage, ob und gegebenenfalls in welcher Höhe sich auf Konzernebene aufgrund einer inkongruenten Behandlung der Provisionen auf der Ebene der beiden Konzerntöchter Nettoeffekte ergeben haben könnten.
Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde kommt das Oberlandesgericht im Zusammenhang mit dem Vorsatz des Musterbeklagten zu 2 auch nicht selbst auf die Höhe des Rückstellungsbedarfs aufgrund einer inkongruenten Behandlung der Provisionsforderungen bei der M. FDL und der M. Leben zu sprechen. Vielmehr befasst es sich ausdrücklich nur mit der Höhe des aus den Factoringgeschäften resultierenden Rückstellungsbedarfs bei der M. FDL.
Damit hätte eine weitere Beweisaufnahme zu den Auswirkungen einer möglicherweise inkongruenten Behandlung der Provisionsforderungen bei der M. Leben und der M. FDL auf Konzernebene allenfalls nach Erweiterung des Vorla-gebeschlusses gemäß § 13 KapMuG erfolgen können, und dies auch nur dann, wenn, was hier dahinstehen kann, eine solche Erweiterung überhaupt möglich gewesen wäre, da sie die Feststellungsziele und nicht die Streitpunkte betroffen hätte, wie dies § 13 KapMuG jedenfalls dem Wortlaut nach aber verlangt. Einen entsprechenden Antrag hat der Musterkläger indes nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Oberlandesgerichts nicht gestellt.
Die Rechtsbeschwerde kann auch nicht damit gehört werden, dass dies auf einem Verstoß des Oberlandesgerichts gegen die richterliche Hinweispflicht gemäß § 139 ZPO beruhe, da das Oberlandesgericht einen entsprechenden Hinweis erst in der mündlichen Verhandlung erteilt und daraufhin eine Schriftsatzfrist von fünf Wochen eingeräumt habe, binnen derer es nicht möglich gewesen sei, sich mit den anderen Beigeladenen abzustimmen bzw. eine entsprechende Ergänzung des Vorlagebeschlusses zu erwirken; hätte das Oberlandesgericht früher auf seinen Standpunkt aufmerksam gemacht, hätte der Musterkläger umgehend eine Erweiterung der Feststellungsziele über das Prozessgericht bewirkt. Denn im fristgerecht eingegangenen nachgelassenen Schriftsatz vom 29. Oktober 2012 hat der Musterkläger – entgegen dem gerichtlichen Hinweis – gerade nicht geltend gemacht, dass er in Erwägung ziehe oder gezogen habe, einen entsprechenden Beschluss des Ausgangsgerichts einzuholen, sondern sich im Gegenteil darauf beschränkt auszuführen, dass es dessen seiner Ansicht nach nicht bedürfe, da die Frage vom Feststellungsziel zu III. erfasst sei.
Mit dem Versuch, die Würdigung des Oberlandesgerichts im Hinblick auf die – fehlende – Inkaufnahme der Schädigung von Anlegern und die eigenen Verluste des Musterbeklagten zu 2 aufgrund ebenfalls im fraglichen Zeitraum erworbener Aktien durch ihre eigene zu ersetzen, kann die Rechtsbeschwerde ebenfalls nicht durchdringen. Insbesondere kann sie, nachdem der Musterkläger zunächst behauptet hatte, der Aktienzukauf sei schon ohne Wissen des Musterbeklagten zu 2 durch seine Depotbank erfolgt, nunmehr nicht mit der Vermutung Gehör finden, dass der in den Jahren 2001/2002 zu einem Durchschnittspreis von 77,56 € je Aktie erfolgte Kauf von 307.684 Aktien, also zu einem Gesamtpreis von 23.863.971 €, im Hinblick auf eventuelle Schadensersatzforderungen taktische Gründe gehabt habe. Der – bestrittenen – Behauptung des Musterklägers, der Musterbeklagte zu 2 habe andererseits unter Ausnutzung eines Wissensvorsprungs Aktienerlöse in Höhe von mehr als 100 Mio. € erzielt, ist das Oberlandesgericht dagegen mangels substantiierten Vortrags zum Zeitpunkt dieser Erlöse und zum Kausalzusammenhang mit der hier in Rede stehenden Bilanzierungspraxis zu Recht nicht nachgegangen.
Dem Oberlandesgericht kann, ausgehend vom Vortrag des Musterklägers zu den auf den Vorsatz des Musterbeklagten zu 2 eventuell hinweisenden, als Indizien in Betracht kommenden tatsächlichen Umständen, auch nicht vorgeworfen werden, dass es hierzu keinen Beweis erhoben hat.
Die Darlegungs- und Beweislast für den Vorsatz des Musterbeklagten zu 2 trägt, was die Rechtsbeschwerde nicht bezweifelt, der Musterkläger. Dieser hat insoweit keinen Beweis angetreten. Die Rechtsbeschwerde macht dazu geltend, das Vorbringen des Musterklägers in Bezug auf den Vorsatz des Musterbeklagten zu 2 sei weitgehend unstreitig geblieben. Die Musterbeklagten hätten sich in diesem Zusammenhang nur ausweichend bzw. unsubstantiiert geäußert. Das zeige sich etwa daran, dass sie Zeugen nur für die Ertragswirksamkeit der Factoringerlöse, nicht aber für die bilanzrechtliche Unbedenklichkeit benannt hätten. Deshalb hätte das Oberlandesgericht auf eine andere Einschätzung gemäß § 139 ZPO hinweisen müssen. Dann hätte der Musterkläger die Parteivernehmung des Musterbeklagten zu 2 beantragt und den damaligen kaufmännischen Leiter der Musterbeklagten zu 1 als Zeugen benannt. Im Übrigen hätte das Oberlandesgericht den Musterbeklagten zu 2 gemäß § 141 ZPO informatorisch anhören müssen, um dem Musterkläger Gelegenheit zu geben herauszufinden, was der Musterbeklagte zu 2 genau bestreiten wolle. Dies habe das Oberlandesgericht ermessensfehlerhaft nicht in Betracht gezogen.
Insoweit verkennt die Rechtsbeschwerde schon, dass die Musterbeklagten ausweislich der nicht angegriffenen Feststellungen des Oberlandesgerichts den Vortrag zu den Kenntnissen des Musterbeklagten zu 2 – ebenso wie zum Schädigungsvorsatz und zur Sittenwidrigkeit – durchaus bestritten haben. So haben sie ausdrücklich in Abrede gestellt, dass der Musterbeklagte zu 2 Kenntnis von der Fehlerhaftigkeit der Kennzahlen gehabt habe. Für einen Schädigungsvorsatz bestehe, so die Musterbeklagten, ebenfalls kein Anhalt, zumal die streitgegenständlichen Bilanzen von den Abschlussprüfern geprüft und testiert worden seien. Letztlich sei schlicht eine jahrelang praktizierte, unbeanstandet gebliebene und nach dem Urteil der Fachleute vertretbare Bilanzierung fortgesetzt worden. Was einen handschriftlichen Vermerk auf einem Telefax der M. Leben angehe, so stamme dieser nicht aus ihrem Hause, wofür sie – anders als der Musterkläger – Zeugenbeweis angeboten hatten.
Abgesehen davon war der Vorsatz des Musterbeklagten zu 2 schon ausweislich der Feststellungsziele erkennbar eines der zentralen Streitthemen des Musterverfahrens. Auch ohne entsprechenden richterlichen Hinweis musste sich der Mus-terkläger daher dazu veranlasst sehen, seine Behauptung unter Beweis zu stellen und etwa die Parteivernehmung des Musterbeklagten zu 2 zu beantragen oder seinerseits den ehemaligen kaufmännischen Leiter der Musterbeklagten zu 1 als Zeugen zu benennen. Die persönliche Anhörung des Musterbeklagten zu 2 gemäß § 141 ZPO wäre demgegenüber nur in Betracht gekommen, um den Sachverhalt näher aufzuklären, ohne indes der Gegenpartei Beweisanträge zu ermöglichen, die sie ohne die Einlassung des Angehörten nicht hätte stellen können. Anhaltspunkte dafür, dass das Oberlandesgericht den Vortrag der Musterbeklagten für erläuterungsbedürftig gehalten hätte, sind nicht ersichtlich. Schon deshalb war das Absehen von der persönlichen Anhörung des Musterbeklagten zu 2 nicht ermessensfehlerhaft.
Schließlich stellt der Musterkläger die Auffassung des Oberlandesgerichts, dass es einer Entscheidung über die Feststellungsziele zu XIII. und XIV. nicht mehr bedürfe, zur Überprüfung durch den Senat. Denn formal habe es diese gleichwohl zurückgewiesen und auch zur Sache Stellung genommen.
Auch diese Rüge greift nicht durch. Zwar lässt es der Wortlaut der Beschlussformel des Musterentscheids möglich erscheinen, dass von der Zurückweisung die Feststellungsziele zu XIII. und XIV. umfasst sein könnten. Das Oberlandesgericht bezieht sich aber auf die Kommentierung von Vollkommer , wonach die im Vorlagebeschluss gestellten Fragen stufig zu beantworten sind und das Prüfungsmuster dem jeweiligen Ergebnis zu vorgreiflichen Punkten anzupassen ist. Damit waren die Feststellungsanträge zu XIII. und XIV. gegenstandslos, nachdem zwar festgestellt worden ist, dass die im Beschlusstenor unter I. bis III. angesprochenen Kennzahlen fehlerhaft waren, der Musterbeklagte zu 2 in Bezug auf die Veröffentlichung aber nicht vorsätzlich und mit Schädigungsvorsatz gehandelt hat und die entsprechende Veröffentlichung nicht sittenwidrig war.
Der Tenor des Musterentscheids war entsprechend klarzustellen.
Die Kostenlast richtet sich nach § 19 Abs. 1 KapMuG.
Die Festsetzung des Streitwerts für die Gerichtskosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens beruht auf § 51a Abs. 1, § 39 Abs. 2 GKG. Nach § 51a Abs. 1 GKG ist im Rechtsbeschwerdeverfahren nach dem Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz bei der Bestimmung des Streitwerts von der Summe der in sämtlichen nach § 7 KapMuG ausgesetzten Prozessverfahren geltend gemachten Ansprüchen auszugehen, soweit diese Gegenstand des Musterverfahrens sind. Infolgedessen sind bei der Streitwertbemessung im Rechtsbeschwerdeverfahren auch die in den Ausgangsverfahren geltend gemachten Ansprüche der Beigeladenen zu berücksichtigen, die zwar dem Rechtsbeschwerdeverfahren nicht beigetreten sind, ihre Klage aber nicht innerhalb der Zwei-Wochen-Frist zurückgenommen haben. Da sich der auf diese Weise errechnete Streitwert auf über 30 Mio. € beläuft, greift die Höchstwertbegrenzung gemäß § 39 Abs. 2 GKG.
Die Festsetzung des Gegenstandswerts für die außergerichtlichen Kosten findet ihre Grundlage in § 23b RVG. Danach bestimmt sich der Gegenstandswert im Musterverfahren nach dem Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz nach der Höhe des von dem Auftraggeber oder gegen diesen im Prozessverfahren geltend gemachten Anspruchs, soweit dieser Gegenstand des Musterverfahrens ist. Im Rechtsbeschwerdeverfahren bestimmt sich der Gegenstandswert nach der Beschwer des Auftraggebers, § 23 RVG in Verbindung mit § 47 Abs. 1 GKG, die somit dem persönlichen Streitwert des § 23b RVG in der Fassung des 2. Kostenrechtsmodernisierungsgesetzes vom 23. Juli 2013 entspricht. Für die Musterbeklagten war deshalb die Summe der im Musterverfahren und allen ausgesetzten Verfahren gegen sie geltend gemachten Ansprüche anzusetzen; gemäß § 22 Abs. 2 Satz 1 RVG war der Wert auf den Höchstwert von 30 Mio. € zu begrenzen. Der Musterkläger und die am Rechtsbeschwerdeverfahren teilnehmenden Beigeladenen sind dagegen nur in Höhe ihrer jeweiligen eigenen Ansprüche beschwert.
Dafür reicht es im Rahmen eines Summenexzedenten-Vertrags aus, dass aus der Sicht des Rückversicherers die tatsächliche Möglichkeit eines nachteiligen Verlaufs des Erstversicherungsverhältnisses besteht.
Gründe:
Der Musterkläger macht als Aktionär der Musterbeklagten zu 1 Schadensersatzansprüche wegen der Verbreitung fehlerhafter Kennzahlen aus Jahresabschlüssen geltend. Die Musterbeklagte zu 1, die M. AG, ist die Holding der M. -Gruppe. Diese erbringt Bank- und Versicherungsleistungen für Akademiker. Der Musterbeklagte zu 2 war von 1988 bis 1998 Mitglied und von 1999 bis 2003 Vorsitzender des Vorstands der Musterbeklagten zu 1. In den Jahren 2000 bis 2002 war er außerdem Vorstandsvorsitzender der voll konsolidierten Tochtergesellschaften der Musterbeklagten zu 1, der M. Finanzdienstleistungen AG und der M. Lebensversicherung AG.
Beim Landgericht Heidelberg sind mehrere vergleichbare Verfahren gegen die Musterbeklagten anhängig. Dem zugrunde liegt die bilanzielle Behandlung der Erträge aus Factoring- und Rückversicherungsgeschäften bei der M. FDL und der M. Leben.
Die M. Leben bot u.a. eigene fondsgebundene Lebensversicherungen an, die von der M. FDL als Versicherungsmaklerin mit Hilfe selbständiger Handelsvertreter vertrieben wurden. Aufgrund eines Courtagevertrags mit der M. Leben hatte die M. FDL Anspruch auf Provisionen, deren Auszahlung im Gegensatz zu dem seinerzeit branchenüblichen frontgeladenen Provisionsmodell auf die Dauer der Beitragszahlung, höchstens jedoch auf zwölf Jahre verteilt wurde. Die Handelsvertreter erhielten die in den ersten sechs Jahren anfallenden Provisionen, danach standen sie der M. FDL zu. Diese ab dem siebten bis zum zwölften Versicherungsjahr fällig werdenden Provisionen waren Gegenstand von insgesamt neun Factoringverträgen. Die Einnahmen hieraus wurden in den laufenden Jahresabschlüssen der M. FDL in voller Höhe als Erträge verbucht, ohne einen Rückstellungsbedarf für das Risiko des Bestands und der Durchsetzbarkeit der Forderungen zu berücksichtigen.
Die M. Leben schloss hinsichtlich eines Teils der Risiken und Prämien im Jahr 1999 einen Rückversicherungsvertrag mit der G. Rückversicherungs-AG , für den sie Rückversicherungsbeiträge zu leisten hatte. Umgekehrt wurde die Vergütung einer Abschlussprovision in Höhe von 35 ‰ der Rückversicherungssumme sowie eine laufende Provision in Höhe von 25 % der Risikobeiträge an die M. Leben vereinbart. G. sollte das versicherungstechnische Risiko aus den Versicherungsverträgen teilweise übernehmen. Die von G. erhaltenen Provisionen wurden in den Bilanzen der M. Leben ertragswirksam ausgewiesen, ohne Rückstellungen für Rückzahlungsverpflichtungen oder Rechnungsabgrenzungsposten zu bilden.
Das veröffentlichte Jahreskonzernergebnis der Musterbeklagten zu 1 wurde in den Geschäftsjahren 1998 bis 2001 durch die Erlöse aus den Factoring- und Rückversicherungsgeschäften mitgeprägt. Das in den Geschäftsberichten ausgewiesene Ergebnis der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit des M. -Konzerns belief sich im Jahr 1998 auf ca. 46,9 Mio. €, im Jahr 1999 auf ca. 76,7 Mio. €, im Jahr 2000 auf ca. 114,9 Mio. € und im Jahr 2001 auf ca. 150,8 Mio. €. Wegen der für das Geschäftsjahr 2002 gebildeten Rückstellungen für Factoringgeschäfte in Höhe von 120,1 Mio. € musste die Musterbeklagte zu 1 im Jahresabschluss 2002 einen Verlust in Höhe von ca. 36,6 Mio. € ausweisen.
Ab Mitte des Jahres 2002 berichteten Börsenzeitschriften kritisch über die Bilanzierungspraxis hinsichtlich der Provisionserträge aus dem Factoring und der Einnahmen aus der Rückversicherung. Der Aktienkurs der Musterbeklagten zu 1, der seinen Höchststand mit über 160 € im Herbst 2000 erreicht hatte, brach daraufhin auf unter 20 € ein und lag zwischenzeitlich bei 5 €.
Ein Strafverfahren gegen den Musterbeklagten zu 2 wegen des Vorwurfs, Erlöse aus den verkauften Forderungen und Rückversicherungsprovisionen in den Bilanzen bewusst unrichtig als Gewinne verbucht zu haben, ohne mögliche Rückzahlungsverpflichtungen als Rückstellungen auszuweisen, wurde gegen Zahlung einer Geldauflage gemäß § 153a StPO eingestellt. Zum 31. Dezember 2005 wurde der Rückversicherungsvertrag aufgelöst, nachdem die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht eine Zusatzvereinbarung beanstandet und die Auffassung vertreten hatte, dass es sich nicht um eine Rückversicherung handele.
Das Landgericht Heidelberg hat auf die von dem Musterkläger und 31 Beigeladenen gestellten Anträge eine Entscheidung des Oberlandesgerichts nach dem Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz herbeigeführt. Nach Beweisaufnahme durch Sachverständigengutachten hat das Oberlandesgericht unter Zurückweisung weitergehender Feststellungsanträge mit Musterentscheid vom 16. November 2012 festgestellt, dass
I.die M. FDL gegen das gesetzliche Gebot zur Bildung von Rückstellungen für ungewisse Verbindlichkeiten verstoßen habe, indem sie die Erlöse aus den Factoringgeschäften in den Jahren 1998 bis 2001 gewinnerhöhend in die Gewinn- und Verlustrechnung eingestellt habe, ohne die gesetzlich vorgeschriebenen Rückstellungen für daraus resultierende Einstandspflichten gegenüber dem jeweiligen Factor zu bilden und gewinnmindernd in der Gewinn- und Verlustrechnung auszuweisen,
II.die M. Leben in den Jahren 2001 und 2002 gegen ihre Passivierungspflicht verstoßen habe, indem sie für Rückversicherungsprovisionen aus dem fraglichen Rückversicherungsvertrag keine Passivposten gebildet habe, obwohl dies wegen des branchenunüblichen Provisionsmodells der M. Leben erforderlich gewesen sei,
III.die auf dieser rechtsfehlerhaften Bilanzierungspraxis beruhenden Kennzahlen zum Konzernergebnis und -umsatz der Musterbeklagten zu 1 fehlerhaft gewesen seien.
Mit der Rechtsbeschwerde verfolgen der Musterkläger und die aus dem Rubrum ersichtlichen Beigeladenen die Feststellungsziele, soweit der Musterentscheid hinter den Anträgen zurückgeblieben ist, weiter. Dabei handelt es sich im Wesentlichen um die Anträge festzustellen, dass
V.es der Musterbeklagte zu 2 in einer der Musterbeklagten zu 1 zuzurechnenden Weise jedenfalls billigend in Kauf genommen hat, dass die nach Nr. III des Musterfeststellungsantrags fehlerhaften Kennzahlen vom 1. Januar 1999 bis jedenfalls zum 31. Dezember 2002 in Kapitalmarktinformationen der Musterbeklagten zu 1 verbreitet wurden,
VII.der Musterbeklagte zu 2 in einer der Musterbeklagten zu 1 zuzurechnenden Weise hinsichtlich der Verbreitung der nach Nr. III des Musterfeststellungsantrags fehlerhaften Kennzahlen zum Konzernergebnis und/oder Konzernumsatz vom 1. Januar 1999 bis jedenfalls zum 31. Dezember 2002 in Kapitalmarktinformationen der Musterbeklagten zu 1 mit Schädigungsvorsatz gehandelt hat,
IX.die Verbreitung der nach Nr. III des Musterfeststellungsantrags fehlerhaften Kennzahlen zum Konzernergebnis und/oder Konzernumsatz vom 1. Januar 1999 bis jedenfalls zum 31. Dezember 2002 sittenwidrig war.
Für den Fall des Erfolgs der Rechtsbeschwerde haben die Musterbeklagten Eventual-Anschlussrechtsbeschwerde eingelegt.
Das Oberlandesgericht hat zur Begründung des Musterentscheids im Wesentlichen ausgeführt:
Die M. FDL hätte Rückstellungen für künftige Verbindlichkeiten aus den Factoringverträgen bilden müssen, da sie nach deren § 9 für das Risiko des Bestands, der Abtretbarkeit und der Einrede- bzw. Einwendungsfreiheit sowie der Stornierung, der Aussetzung oder der sonstigen vorzeitigen Beendigung des Grundgeschäfts hätte einstehen müssen. In diesem Zusammenhang hätte sie die Stornowahrscheinlichkeit von 2 % aufgrund des Vorsichtsprinzips nicht ab dem dritten Versicherungsjahr auf 1 % reduzieren dürfen. Auch hätte sie in Bezug auf die eventuellen Rückforderungsansprüche gegen die M. -Berater, die grundsätzlich geeignet gewesen seien, das Stornorisiko zu kompensieren, wegen des Ausfallrisikos einen Abschlag von 10 % kalkulieren müssen.
Die M. Leben hätte zur periodengerechten Erfassung von Rückversicherungsprovisionen Rechnungsabgrenzungsposten gemäß § 250 Abs. 2 HGB passivieren müssen, da sie diese Provisionen in vollem Umfang ertragswirksam eingebucht habe, während ihre eigenen Provisionsverbindlichkeiten aufgrund des mit der M. FDL vereinbarten Modells über zwölf Jahre gestreckt gewesen seien. Dies sei vom eigentlichen Feststellungsziel, das im Wesentlichen auf die Feststellung gerichtet gewesen sei, dass es sich nicht um ein Rückversicherungsgeschäft, sondern um ein verdecktes, in der Bilanz zu Unrecht nicht passiviertes Darlehen gehandelt habe, umfasst. Es sei tatsächlich von einem – wenn auch eine Finanzierungsfunktion enthaltenden – Rückversicherungsvertrag zu marktüblichen Konditionen auszugehen.
Dementsprechend seien auch die von der Musterbeklagten zu 1 veröffentlichten Kennzahlen fehlerhaft gewesen, soweit sie auf dieser Bilanzierungspraxis der M. Leben und der M. FDL beruht hätten.
Hinsichtlich der Feststellungsziele V., VII. und IX. hat das Oberlandesgericht nicht feststellen können, dass der Musterbeklagte zu 2 bei der Veröffentlichung der fehlerhaften Kennzahlen zum Konzernergebnis bedingt vorsätzlich und mit Schädigungsvorsatz gehandelt hat und die Verbreitung fehlerhafter Kennzahlen sittenwidrig gewesen ist. Dazu hat es im Wesentlichen darauf abgestellt, dass die Bilanzierungsfehler nach damaligem Erkenntnisstand für den Musterbeklagten zu 2 nicht erkennbar gewesen seien und dass auch das geringe wirtschaftliche Gewicht der Fehler gegen einen Vorsatz spreche, erst Recht gegen eine Sittenwidrigkeit.
Zu den Feststellungszielen XIII. und XIV., die sich zu Fragen der Kausalität und der Schadenshöhe verhalten, hat das Oberlandesgericht ausgeführt, dass es darauf nach Verneinung der subjektiven Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs nicht mehr ankomme und das Musterverfahren nicht dazu diene, abstrakte Fragen zu beantworten, die nach derzeitigem Stand keine Auswirkung auf die ausgesetzten Verfahren haben könnten.
Die Musterrechtsbeschwerde ist zulässig.
Nach § 27 des Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetzes in der seit dem 1. November 2012 geltenden Fassung ist auf das vorliegende Musterverfahren das Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz in seiner bis zum 1. November 2012 geltenden Fassung anzuwenden , weil vor dem 1. November 2012 mündlich verhandelt worden ist.
Die Rechtsbeschwerde ist statthaft. Die Sache hat nach § 15 Abs. 1 Satz 2 KapMuG stets grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 574 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.
Dahinstehen kann aufgrund der einheitlichen Rechtsbeschwerdebegründung, ob den Beigeladenen und weiteren Rechtsbeschwerdeführern das Recht zu eigenem, von demjenigen des Musterklägers abweichendem Vorbringen zusteht oder ob die neben der Rechtsbeschwerde des Musterklägers ausdrücklich erhobenen Rechtsbeschwerden in einen Beitritt umzudeuten sind.
Die Rechtsbeschwerde ist jedoch unbegründet.
Nicht mehr im Streit steht das Feststellungsziel zu I., das die Pflicht betrifft, Rückstellungen für die möglichen Einstandspflichten aus den in den Jahren 1998 bis 2002 betriebenen Factoring-Geschäften zu bilden. Der Musterkläger hat insoweit bezüglich der Jahre 1998 bis 2001 obsiegt. Dass sein Antrag bezüglich des Jahres 2002 zurückgewiesen worden ist, stellt er mit der Rechtsbeschwerdebegründung nicht in Frage.
Ohne Erfolg bleiben die Angriffe des Musterklägers, soweit sie die Feststellung zu II. betreffen – Verletzung der Pflicht, hinsichtlich der Rückversicherungsprovisionen aus dem Rückversicherungsvertrag Passivposten zu bilden.
Das Oberlandesgericht hat dem Feststellungsziel zu II. im Tenor des Musterentscheids im Wesentlichen entsprochen. Dennoch ist der Musterkläger insoweit materiell und formell beschwert. Denn der festgestellte, auf einem fehlenden negativen Rechnungsabgrenzungsposten beruhende Bilanzierungsfehler geht nicht so weit wie die begehrte Feststellung, dass es sich bei dem Rückversicherungsvertrag vom 9. Juni / 26. August 1999 bei zutreffender Würdigung um einen Darlehensvertrag gehandelt habe, dass deshalb eine Pflicht zur Rückzahlung der Provisionen bestehe und dass bezüglich dieser Pflicht eine Passivierung geboten gewesen sei.
Die rechtliche Beurteilung des Rückversicherungsvertrags durch das Oberlandesgericht ist indes nicht zu beanstanden. Das Gericht hat ohne Rechtsfehler festgestellt, dass der Rückversicherungsvertrag zwischen der M. Leben und G. kein verdeckter Darlehensvertrag war und dass deshalb die Provisionszahlungen von G. an M. Leben erfolgswirksam verbucht werden durften.
Eine Rückzahlungspflicht bezüglich der von der M. Leben vereinnahmten Rückversicherungsprovisionen, die zu passivieren gewesen wäre, hat das Oberlandesgericht nicht angenommen. Dabei hat es zutreffend darauf abgestellt, dass ein Rückversicherungsvertrag der vorliegenden Art seinem Wesen nach neben der Risikoteilung als Hauptfunktion immer auch eine Dienstleistungs- und Finanzierungsfunktion hat und dass die Grenze zu einem verdeckten Darlehensvertrag erst überschritten ist, wenn mit der Rückversicherung kein Übergang eines signifikanten Versicherungsrisikos verbunden ist, wenn also der Risikotransfer gegenüber dem Finanzierungsanteil vernachlässigbar gering ist. Diese Voraussetzung hat es nicht festzustellen vermocht. Dabei hat es berücksichtigt, dass die von der M. Leben angebotenen Lebensversicherungsverträge fondsgebunden waren und daher im Erlebensfall kein fester Auszahlungsbetrag, sondern ein Anspruch auf die Fondsanteile oder deren Wert zugesagt war. Damit lag das Kapitalanlagerisiko insoweit nicht beim Versicherer, sondern beim Versicherungsnehmer. Dennoch bestand ein versicherungstechnisches Risiko im Todesfall des Versicherungsnehmers. Denn die M. Leben war nach den Feststellungen des Oberlandesgerichts im Todesfall verpflichtet, über das Fondsguthaben hinaus zusätzliche Leistungen zu erbringen, wenn dieses Guthaben nicht mindestens 60 % der Beitragssumme erreichte.
Die Rechtsbeschwerde führt dazu aus, das Oberlandesgericht habe die gutachterlichen Feststellungen nicht ausgeschöpft. Der Sachverständige habe in der mündlichen Verhandlung geäußert, dass die Finanzierungsfunktion die Risikoteilung überlagere, was das Oberlandesgericht nur unzureichend erfasst habe. Damit kann die Rechtsbeschwerde nicht durchdringen.
Die Beweiswürdigung ist grundsätzlich Sache des Tatrichters. Sie ist im Rechtsbeschwerdeverfahren nur auf Rechtsfehler zu überprüfen, § 576 Abs. 1 und Abs. 3 ZPO i.V.m. § 546 ZPO, nämlich darauf, ob eine umfassende und widerspruchsfreie Auseinandersetzung mit dem Prozessstoff und den Beweisergebnissen stattgefunden hat, die Beweiswürdigung also vollständig und rechtlich möglich ist und nicht gegen Denkgesetze und Erfahrungssätze verstößt. Das gilt auch für die Rechtsbeschwerde nach § 15 KapMuG.
Diesen Anforderungen halten die Ausführungen des Oberlandesgerichts stand. Es hat sich mit dem Beweisergebnis in Gestalt der Ausführungen des Sachverständigen umfassend und widerspruchsfrei auseinandergesetzt und diese Ausführungen vollständig gewürdigt. Die Begründung genügt den Anforderungen an eine Beweiswürdigung. Insbesondere hat das Oberlandesgericht auch zu den von der Rechtsbeschwerde in Bezug genommenen mündlichen Erläuterungen des Sachverständigen ausdrücklich Stellung bezogen, wobei es aber zu Recht nicht einen einzelnen Satz des Sachverständigen herausgegriffen, sondern die gesamten – schriftlichen wie mündlichen – Ausführungen berücksichtigt hat. Daraus hat es ohne Rechtsfehler den Schluss gezogen, dass der Rückversicherungsvertrag kein Scheinkreditvertrag ist, auch wenn der Sachverständige in der mündlichen Verhandlung von einer "Überlagerung" der Finanzierungsfunktion über die Risikoaufteilung gesprochen hat. Diese "Überlagerung" beruht darauf, dass die M. Leben sämtliche Rückversicherungsprovisionen zum Zeitpunkt ihres Zuflusses ertragswirksam verbucht hat, obwohl sich aufgrund des damals unüblichen nicht frontgeladenen Abschlussprovisionsmodells die sonst recht hohen und durch die Rückversicherungsprovision mitfinanzierten Abschlusskosten verringerten. Das führt aber, wie das Oberlandesgericht richtig gesehen hat, nicht zur Qualifizierung des Rückversicherungsvertrags als verdecktes Darlehensgeschäft.
Weiter stellt die Rechtsbeschwerde in Abrede, dass es sich dann um einen verdeckten Darlehensvertrag und nicht um einen Rückversicherungsvertrag handele, wenn kein signifikantes Versicherungsrisiko übergehe. Diese Voraussetzung sei höchstrichterlich ungeklärt. Feststellungen des Oberlandesgerichts zur Wahrscheinlichkeit der Einstandspflicht des Rückversicherers fehlten. Diese Wahrscheinlichkeit sei aufgrund der konkreten Ausgestaltung statistisch nicht relevant gewesen.
Auch damit kann die Rechtsbeschwerde nicht durchdringen.
Die Rückversicherung ist eine Versicherung der vom Versicherer übernommenen Gefahr. In der Form des hier vorliegenden Summenexzedenten-Vertrages übernimmt der Rückversicherer einen festgelegten Teil des Risikos, wenn ein vereinbarter Selbstbehalt überschritten wird. Dabei muss zur Abgrenzung von der reinen Finanzierungsfunktion ein "hinreichender" Risikotransfer stattfinden, vgl. § 4 Abs. 1 und 3 der Verordnung über Finanzrückversicherungsverträge und Verträge ohne hinreichenden Risikotransfer , § 121e VAG. Nach § 4 Abs. 3 Nr. 1 FinRVV ist u.a. dann von einem hinreichenden Risikotransfer auszugehen, wenn der Rückversicherer im Rahmen einer realistischen Betrachtung durch eine Übertragung von versicherungstechnischem Risiko und von Zeitpunktrisiko über die Gesamtlaufzeit des Vertrages mit einer Mindestwahrscheinlichkeit einen nicht unerheblichen Verlust erleiden wird. Im Schrifttum wird das Merkmal "hinreichend" teilweise mit "signifikant" gleichgesetzt. Andere verwenden den Begriff „ausreichend“ oder fordern einen „geringen“ Risikotransfer.
Das Oberlandesgericht ist davon ausgegangen, dass in der vorliegenden Fallkonstellation nur dann ein Darlehensvertrag vorläge, wenn kein signifikantes Versicherungsrisiko auf den Rückversicherer übertragen worden wäre, wenn also der Risikotransfer gegenüber dem Finanzierungsanteil vernachlässigbar gering wäre. Das festzustellen, erfordert eine Wertung, die dem Tatrichter vorbehalten ist. Dabei sind nicht nur quantitative, sondern auch qualitative Kriterien zu prüfen. Das Oberlandesgericht hat einen hinreichenden Risikotransfer schon dann als erfüllt angesehen, wenn hinsichtlich der für eine Versicherung bei der M. Leben in Frage kommenden Personengruppe der Jungakademiker von einer Sterbequote in Höhe von lediglich 0,05 % auszugehen ist. Es hat dabei – sachverständig beraten – angenommen, dass auch eine geringe Schadenswahrscheinlichkeit am Bestehen eines nicht vernachlässigbaren Versicherungsrisikos nichts ändere, weil es genüge, dass der Eintritt des Versicherungsfalls tatsächlich möglich sei, auch wenn sich diese Möglichkeit nur vereinzelt realisieren werde.
Das hält der rechtlichen Prüfung stand.
Die Ausführungen des Oberlandesgerichts befassen sich gerade mit der Einstandspflicht des Rückversicherers und mit den Besonderheiten des hier vorliegenden fondsgebundenen Versicherungsmodells, bei dem der Versicherungsnehmer zwar das Erlebensfallrisiko, also das Kapitalanlagerisiko, selbst trägt, im Todesfall aber die Mindest-Leistungspflicht des Erstversicherers 60 % der Beitragssumme beträgt, also einen Betrag ausmacht, der insbesondere zu Beginn eines Versicherungsverhältnisses unter Umständen noch nicht erwirtschaftet ist. Das Oberlandesgericht stellt damit zu Recht nicht auf die Frage ab, wie wahrscheinlich es ist, dass bzw. wie viele Versicherungsnehmer frühzeitig versterben, sondern wählt eine Betrachtungsweise, die auf die Höhe der im Versterbensfall zu erbringenden Leistungen abhebt. Dieses Risiko wiederum wurde nach der nicht zu beanstandenden tatrichterlichen Würdigung insoweit anteilig auf den Rückversicherer übertragen, als dieser bei Überschreiten des im Rückversicherungsvertrag vereinbarten Selbstbehalts an einem Versicherungsfall anteilig beteiligt ist, während nur das übrige Risiko bei der M. Leben verbleibt. Es deutet damit auch nichts darauf hin, dass lediglich allgemeine wirtschaftliche Risiken wie das Zinsänderungs-, Währungskurs- oder Zahlungszeitpunktrisiko übertragen worden wären. Der Senat vermag sich auch nicht der Meinung anzuschließen, dass der mögliche Versicherungsfall, also das Versterben eines „Jungakademikers“ in den ersten Versicherungsjahren, statistisch ausgeschlossen wäre.
Auch ist weder das Fehlen einer prozentualen Wahrscheinlichkeit in den Ausführungen des Oberlandesgerichts zu beanstanden, noch kommt es auf die Behauptung der Rechtsbeschwerde an, dass der Rückversicherer im vorliegenden Fall tatsächlich allenfalls verschwindend geringe Beträge habe auskehren müssen. Denn für die Beurteilung, ob im konkreten Fall ein Risikotransfer vereinbart war, ist eine qualitative Prognose ex ante entscheidend. Der Vergleich zum Versicherungsaufsichtsrecht zeigt, dass § 4 Abs. 3 FinRVV für Lebensversicherungen ausdrücklich kein festes, mathematisch nachvollziehbares Kriterium zur Feststellung eines hinreichenden Risikotransfers vorsieht, da nach Ansicht des Verordnungsgebers die Verlustwahrscheinlichkeit in diesem Zusammenhang finanzmathematisch nicht zuverlässig zu bestimmen ist. Danach genügt es für die Annahme eines Rückversicherungsvertrags im Sinne des Aufsichtsrechts, dass die tatsächliche Möglichkeit eines aus Sicht des die Prämien kalkulierenden Lebensrückversicherers nachteiligen Verlaufs des Erstversicherungsverhältnisses besteht – also im Sinne des § 779 Abs. 1 HGB aF tatsächlich eine Gefahr übernommen wird –, ohne dass die seitens des Erstversicherers gezahlten Prämien dieses Risiko vollständig decken oder vertragliche Verlustausgleichsverpflichtungen bestehen. Dies hat das Oberlandesgericht ohne Rechtsfehler festgestellt.
Auch die weitere Rüge der Rechtsbeschwerde, das Oberlandesgericht hätte den Sachverständigen mit der Klärung der Höhe der Nettoeffekte, die sich auf Konzernebene aus der inkongruenten Behandlung der Provisionen bei der M. FDL und der M. Leben ergeben hätten, beauftragen müssen, greift nicht durch. Die Rechtsbeschwerde entnimmt den Ausführungen des Sachverständigen, dass die Musterbeklagte zu 1 annähernd 8 Mio. € zu Unrecht gewinnerhöhend berücksichtigt habe, während sich die Gesamterträge der M. Leben aus dem in Rückdeckung gegebenen Geschäft nach dem auch vom Oberlandesgericht als richtig unterstellten Vortrag des Musterklägers auf 11,8 Mio. € beliefen. Inwieweit sich auf der Ebene der Musterbeklagten zu 1 Nettoeffekte ergeben haben, spielt aber für die rechtliche Bewertung des Rückversicherungsvertrags schon keine Rolle. Im Übrigen sind diese Nettoeffekte von den Feststellungszielen des Vorlagebeschlusses nicht erfasst, wie sich den Ausführungen unter Rn. 51 ff. entnehmen lässt.
Die von der Rechtsbeschwerde erhobene, auf die Nichtbeiziehung von Akten gerichtete Verfahrensrüge hat der Senat geprüft und nicht für durchgreifend erachtet. Von einer weiteren Begründung wird insoweit gemäß § 577 Abs. 6 Satz 2, § 64 Satz 1 ZPO abgesehen.
Hinsichtlich der Feststellungsziele V., VII. und IX. – also hinsichtlich der billigenden Inkaufnahme der Verbreitung fehlerhafter Kennzahlen gemäß Feststellungsziel III. durch den Musterbeklagten zu 2, seines Schädigungsvorsatzes und der Sittenwidrigkeit der Verbreitung der nach Ziffer III. fehlerhaften Kennzahlen – greift die Rechtsbeschwerde die tatrichterliche Würdigung des Oberlandesgerichts ebenfalls erfolglos an.
Zu Recht unbeanstandet lässt die Rechtsbeschwerde allerdings den rechtlichen Ausgangspunkt des Oberlandesgerichts.
Zutreffend stellt das Oberlandesgericht darauf ab, dass der Vorsatz ein "Wissens-" und ein "Wollenselement" enthält. Der Handelnde muss die Umstände, auf die sich der Vorsatz – hier im Rahmen von § 826 BGB bzw. § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 331 Nr. 2 HGB und § 264a StGB – beziehen muss, gekannt bzw. vorausgesehen und in seinen Willen aufgenommen haben. Es genügt dagegen nicht, wenn die relevanten Tatumstände lediglich objektiv erkennbar waren und der Handelnde sie hätte kennen können oder kennen müssen. In einer solchen Situation wäre lediglich ein Fahrlässigkeitsvorwurf gerechtfertigt.
Von den materiellen Voraussetzungen des Vorsatzes sind die Anforderungen zu unterscheiden, die an seinen Beweis zu stellen sind. So kann sich aus dem Grad der Leichtfertigkeit die Schlussfolgerung ergeben, dass der Schädiger vorsätzlich gehandelt hat. Auch kann es im Einzelfall beweisrechtlich naheliegen, dass der Schädiger einen pflichtwidrigen Erfolg gebilligt hat, wenn er sein Vorhaben trotz starker Gefährdung des betroffenen Rechtsguts durchführt, ohne auf einen glücklichen Ausgang vertrauen zu können, und es dem Zufall überlässt, ob sich die von ihm erkannte Gefahr verwirklicht oder nicht. Allerdings kann der Grad der Wahrscheinlichkeit eines Schadenseintritts nicht allein das Kriterium für die Frage sein, ob der Handelnde den Erfolg auch in Kauf genommen hat. Vielmehr ist immer eine umfassende Würdigung der Umstände des Einzelfalles erforderlich.
Ob Vorsatz als eine innere Tatsache vorliegt, ist eine Tatfrage, die das Tatgericht nach § 286 ZPO unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer gegebenenfalls durchgeführten Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden hat. Das Rechtsbeschwerdegericht hat dementsprechend lediglich zu überprüfen, ob sich der Tatrichter mit dem Prozessstoff und gegebenenfalls den Beweisergebnissen umfassend und widerspruchsfrei auseinandergesetzt hat, die Würdigung also vollständig und rechtlich möglich ist und nicht gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstößt.
Die Ausführungen des Oberlandesgerichts werden diesen Maßstäben gerecht. Es ist weder erkennbar, dass das Oberlandesgericht nicht alle relevanten tatsächlichen Umstände bei seiner Entscheidungsfindung berücksichtigt hätte, noch erweist sich deren Würdigung als rechtsfehlerhaft.
So hat das Oberlandesgericht entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde ausdrücklich festgestellt, dass der Musterbeklagte zu 2 zeitweise die Positionen der Vorstandsvorsitzenden der beiden Konzerntöchter innehatte. Dass es sich nicht ausdrücklich dazu verhalten hat, welche Informationsflüsse in diesem Zusammenhang bestanden haben und welche Rechtspflichten den Musterbeklagten zu 2 trafen, macht die Würdigung weder erkennbar unvollständig noch widersprüchlich. Auch die Behauptung des Musterklägers, der Musterbeklagte zu 2 habe die Factoringverträge veranlasst, findet im Musterentscheid ausdrücklich Erwähnung, so dass es keinen vernünftigen Anhaltspunkt dafür gibt, dass das Oberlandesgericht diese Behauptung bei seiner Entscheidungsfindung nicht mit abgewogen hätte. Gleiches gilt für die Behauptung, dass die Factoringgeschäfte jeweils kurz vor Jahresende abgeschlossen worden seien, um das jährliche Wachstumsziel von mindestens 30 % noch erreichen zu können. Im Übrigen ist grundsätzlich davon auszugehen, dass das Gericht das Parteivorbringen zur Kenntnis genommen und in Erwägung gezogen hat, ohne dass das Gericht verpflichtet wäre, sich in den Gründen seiner Entscheidung mit jedem Vorbringen ausdrücklich zu befassen. Erst wenn das Gericht auf den wesentlichen Kern des Tatsachenvortrags einer Partei zu einer Frage, die für das Verfahren von besonderer Bedeutung ist, nicht eingeht, lässt dies auf die Nichtberücksichtigung des Vortrags schließen, sofern er nicht nach dem Rechtsstandpunkt des Gerichts unerheblich oder aber offensichtlich unsubstantiiert war. Solche Umstände zeigt die Rechtsbeschwerde nicht auf. Sie liegen insbesondere nicht darin, dass das Oberlandesgericht aus dem Vorbringen des Musterklägers andere Schlüsse gezogen hat als er selbst, so etwa hinsichtlich der Beurteilung eines handschriftlichen Vermerks auf einem Telefax der M. Leben.
Die Position des Musterbeklagten zu 2 als Vorstandsvorsitzender und die damit verbundenen Informations- und Prüfpflichten belegen dessen Kenntnis von den im Rahmen der Beweisaufnahme vor dem Oberlandesgericht mit erheblichem Aufwand festgestellten Bilanzierungsfehlern entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde ebenso wenig wie deren Bestätigung durch den späteren Parteigutachter der Musterbeklagten. Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde liegt auch kein Widerspruch darin, dass das Oberlandesgericht im Zusammenhang mit der sich aus den Factoringverträgen ergebenden Einstandspflicht, die auch die Musterbeklagten gesehen haben, das Stornorisiko als im Rahmen der Bilanzierung relevanten Umstand erachtet, gleichzeitig aber eine Kenntnis des Musterbeklagten zu 2 in Bezug auf den festgestellten Bilanzierungsfehler verneint. Denn dieser ergibt sich vor allem daraus, dass das Oberlandesgericht die Kompensationsmöglichkeiten aus Gründen des bilanzrechtlichen Vorsichtsprinzips anders bewertet hat als die Musterbeklagten, während die grundsätzliche Berechnung der Stornierungswahrscheinlichkeit und die grundsätzliche Berücksichtigung von Kompensationsmöglichkeiten unbeanstandet geblieben sind. Ebenso wenig vermag der Senat einen Widerspruch darin zu erkennen, dass das Oberlandesgericht in diesem Zusammenhang einen Rückstellungsbedarf auf der Ebene der M. FDL angenommen, hieraus aber angesichts der im Verhältnis zum Konzernergebnis nicht gravierenden Höhe desselben weder auf eine selbst geschaffene Drucksituation des Musterbeklagten zu 2 geschlossen noch einen groben Sorgfaltsverstoß festgestellt hat. Es nimmt vielmehr in Übereinstimmung mit dem Sachverständigen ausdrücklich keine gravierende Abweichung von den zu beachtenden Bilanzierungsgrundsätzen an.
Das Oberlandesgericht hat auch, worauf der Musterkläger unter dem Gesichtspunkt der vollständigen Ermittlung der für den Vorsatz des Musterbeklagten zu 2 relevanten Tatsachen eingeht, im Zusammenhang mit dem Feststellungsziel zu I. zu Recht festgestellt, dass die ertragswirksame Aktivierung der Erlöse aus dem Factoring nicht wegen eventueller Nichtigkeit der Factoringverträge gemäß § 134 BGB i.V.m. § 203 StGB fehlerhaft war. Insoweit konnte das Oberlandesgericht das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 10. Februar 2010 – VIII ZR 53/09, WM 2010, 669 zur Nichtigkeit der Abtretung von Provisionsansprüchen eines selbständigen Versicherungsvertreters nach § 134 BGB i.V.m. § 203 Abs. 1 Nr. 6 StGB in Bezug nehmen, die Frage der Nichtigkeit aber offen lassen, da die Nichtigkeit weder erkennbare Auswirkungen auf die Höhe der tatsächlich vereinnahmten Erlöse noch auf den Umfang der aus den Geschäften resultierenden Risiken und damit auf einen möglichen Rückstellungsbedarf hatte.
Ob sich dies, wie das Oberlandesgericht angenommen hat, schon aus der salvatorischen Ersetzungs- und Erhaltungsklausel in § 17 Nr. 2 der jeweiligen Factoringverträge ergibt, kann offen bleiben. Denn jedenfalls trägt die zweite – selbständige – Begründung des Oberlandesgerichts, das zusätzlich darauf abgehoben hat, dass es hinsichtlich der Frage der Nichtigkeit und des daraus folgenden eventuellen Risikos der Rückabwicklung auf die Sichtweise zum Abschlussstichtag ankomme, weshalb es sich allenfalls um eine theoretische und deshalb keine Rückstellungen erfordernde Verpflichtung gehandelt habe.
Denn die Gefahr, dass bestimmte Verträge als nichtig erachtet werden, kann allenfalls zu einem – das Risiko der bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung und der damit verbundenen Rückzahlungsverpflichtung abbildenden – Rückstellungsbedarf für ungewisse Verbindlichkeiten gemäß § 249 Abs. 1 Satz 1 HGB führen, nicht aber dazu, die zunächst einmal vorhandenen Erträge aus den Geschäften überhaupt nicht zu aktivieren. Rückstellungen für ungewisse Verbindlichkeiten im Sinne von § 249 Abs. 1 Satz 1 HGB wiederum sind zu bilden, wenn ernsthaft mit ihrem Bestand gerechnet werden muss. Maßgeblich ist insoweit, ob der Bilanzierungspflichtige bei sorgfältiger Abwägung aller in Betracht zu ziehenden Umstände eine Rückstellungspflicht nicht verneinen durfte. In diese Abwägung hat auch die Überlegung einzufließen, ob der Anspruchsinhaber von den anspruchsbegründenden Umständen Kenntnis hat oder eine solche Kenntniserlangung unmittelbar bevorsteht. Aus dem bilanzrechtlichen Vorsichtsprinzip im Sinne von § 252 Abs. 1 Nr. 4 HGB folgt lediglich, dass nicht nur die bestehende Kenntnis, sondern auch eine unmittelbar bevorstehende Kenntniserlangung des Gläubigers die Bildung einer Rückstellung gebieten kann.
Diese Grundsätze sind auf die hier in Rede stehende ungewisse Verpflichtung zur eventuellen Herausgabe des Erlangten nach bereicherungsrechtlichen Grundsätzen übertragbar. Damit käme es entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde jedenfalls nicht nur darauf an, ob die M. FDL schon ein Jahrzehnt vor der ersten Entscheidung des VIII. Zivilsenats zu Abtretungen von der Verschwiegenheitspflicht aus § 203 Abs. 1 Nr. 6 StGB unterliegenden Ansprüchen – etwa aufgrund von Erkenntnissen aus der damaligen juristischen Literatur – von der Nichtigkeit der Verträge ausgehen musste. Bedeutsam ist auch, ob dies dem Factor bekannt war und mehr Gründe für als gegen eine Rückforderung der gezahlten Erlöse sprachen. Dies wiederum ist nicht ersichtlich. Insbesondere spricht bei bereicherungsrechtlichen Ansprüchen, anders als bei Ansprüchen aus einem wirksamen Vertrag, keine tatsächliche Vermutung dafür, dass der Gläubiger seine Rechte kennt und auch geltend machen wird.
Ebenso wenig war das Oberlandesgericht unter dem Gesichtspunkt der vollständigen Ermittlung der für den Vorsatz relevanten Tatsachen gehalten, Effekte einer eventuellen inkongruenten Behandlung der Provisionsforderungen bei der M. FDL und der M. Leben auf Konzernebene zu ermitteln.
Die Rechtsbeschwerde rügt insoweit, dass die Effekte der inkongruenten Buchungen entgegen der in der mündlichen Verhandlung unter ausdrücklicher Bezugnahme auf das Feststellungsziel zu III. geäußerten Auffassung des Oberlandesgerichts von den Feststellungszielen des Vorlagebeschlusses erfasst gewesen seien. Das gemäß § 4 Abs. 1 Satz 2 KapMuG an den anhand der Anträge des Musterklägers formulierten Vorlagebeschluss gebundene Oberlandesgericht habe diese allein wörtlich verstanden und sei dadurch dem tatsächlich Gewollten nicht gerecht geworden, zumal die Feststellungsanträge aufeinander Bezug nähmen und die Prüfung des Vorsatzes eine Gesamtwürdigung der erkennbaren Umstände erfordere.
Dem steht indes entgegen, dass das Feststellungsziel zu V. insofern auf das Feststellungsziel zu III. verweist, als dort der Vorsatz des Musterbeklagten zu 2 in Bezug auf „die nach Ziffer III des Musterfeststellungsantrags fehlerhaften Kennzahlen“ thematisiert wird. Wenn also das Oberlandesgericht – wie hier – zu dem Ergebnis gelangt, dass die „Kennzahlen nach Ziffer III“ tatsächlich fehlerhaft sind, so liegt es nahe, dass es sich sodann auch mit dem diesbezüglichen Vorsatz des Musterbeklagten zu 2 befasst und nicht damit, dass weitere Kennzahlen fehlerhaft gewesen sein könnten und der Musterbeklagte zu 2 dies billigend in Kauf genommen haben könnte. Das Feststellungsziel zu III. wiederum bezieht sich ausdrücklich auf die „rechtsfehlerhafte Bilanzierungspraxis nach Ziffer I/Ziffer II“, wobei sich das Feststellungsziel zu I. ausdrücklich darauf richtet, dass „Rückstellungen für daraus resultierende Einstandspflichten gegenüber dem jeweiligen Factor nicht gebildet“ wurden. Das ist aber, wie das Oberlandesgericht richtig ausführt, etwas anderes als die Frage, ob und gegebenenfalls in welcher Höhe sich auf Konzernebene aufgrund einer inkongruenten Behandlung der Provisionen auf der Ebene der beiden Konzerntöchter Nettoeffekte ergeben haben könnten.
Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde kommt das Oberlandesgericht im Zusammenhang mit dem Vorsatz des Musterbeklagten zu 2 auch nicht selbst auf die Höhe des Rückstellungsbedarfs aufgrund einer inkongruenten Behandlung der Provisionsforderungen bei der M. FDL und der M. Leben zu sprechen. Vielmehr befasst es sich ausdrücklich nur mit der Höhe des aus den Factoringgeschäften resultierenden Rückstellungsbedarfs bei der M. FDL.
Damit hätte eine weitere Beweisaufnahme zu den Auswirkungen einer möglicherweise inkongruenten Behandlung der Provisionsforderungen bei der M. Leben und der M. FDL auf Konzernebene allenfalls nach Erweiterung des Vorla-gebeschlusses gemäß § 13 KapMuG erfolgen können, und dies auch nur dann, wenn, was hier dahinstehen kann, eine solche Erweiterung überhaupt möglich gewesen wäre, da sie die Feststellungsziele und nicht die Streitpunkte betroffen hätte, wie dies § 13 KapMuG jedenfalls dem Wortlaut nach aber verlangt. Einen entsprechenden Antrag hat der Musterkläger indes nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Oberlandesgerichts nicht gestellt.
Die Rechtsbeschwerde kann auch nicht damit gehört werden, dass dies auf einem Verstoß des Oberlandesgerichts gegen die richterliche Hinweispflicht gemäß § 139 ZPO beruhe, da das Oberlandesgericht einen entsprechenden Hinweis erst in der mündlichen Verhandlung erteilt und daraufhin eine Schriftsatzfrist von fünf Wochen eingeräumt habe, binnen derer es nicht möglich gewesen sei, sich mit den anderen Beigeladenen abzustimmen bzw. eine entsprechende Ergänzung des Vorlagebeschlusses zu erwirken; hätte das Oberlandesgericht früher auf seinen Standpunkt aufmerksam gemacht, hätte der Musterkläger umgehend eine Erweiterung der Feststellungsziele über das Prozessgericht bewirkt. Denn im fristgerecht eingegangenen nachgelassenen Schriftsatz vom 29. Oktober 2012 hat der Musterkläger – entgegen dem gerichtlichen Hinweis – gerade nicht geltend gemacht, dass er in Erwägung ziehe oder gezogen habe, einen entsprechenden Beschluss des Ausgangsgerichts einzuholen, sondern sich im Gegenteil darauf beschränkt auszuführen, dass es dessen seiner Ansicht nach nicht bedürfe, da die Frage vom Feststellungsziel zu III. erfasst sei.
Mit dem Versuch, die Würdigung des Oberlandesgerichts im Hinblick auf die – fehlende – Inkaufnahme der Schädigung von Anlegern und die eigenen Verluste des Musterbeklagten zu 2 aufgrund ebenfalls im fraglichen Zeitraum erworbener Aktien durch ihre eigene zu ersetzen, kann die Rechtsbeschwerde ebenfalls nicht durchdringen. Insbesondere kann sie, nachdem der Musterkläger zunächst behauptet hatte, der Aktienzukauf sei schon ohne Wissen des Musterbeklagten zu 2 durch seine Depotbank erfolgt, nunmehr nicht mit der Vermutung Gehör finden, dass der in den Jahren 2001/2002 zu einem Durchschnittspreis von 77,56 € je Aktie erfolgte Kauf von 307.684 Aktien, also zu einem Gesamtpreis von 23.863.971 €, im Hinblick auf eventuelle Schadensersatzforderungen taktische Gründe gehabt habe. Der – bestrittenen – Behauptung des Musterklägers, der Musterbeklagte zu 2 habe andererseits unter Ausnutzung eines Wissensvorsprungs Aktienerlöse in Höhe von mehr als 100 Mio. € erzielt, ist das Oberlandesgericht dagegen mangels substantiierten Vortrags zum Zeitpunkt dieser Erlöse und zum Kausalzusammenhang mit der hier in Rede stehenden Bilanzierungspraxis zu Recht nicht nachgegangen.
Dem Oberlandesgericht kann, ausgehend vom Vortrag des Musterklägers zu den auf den Vorsatz des Musterbeklagten zu 2 eventuell hinweisenden, als Indizien in Betracht kommenden tatsächlichen Umständen, auch nicht vorgeworfen werden, dass es hierzu keinen Beweis erhoben hat.
Die Darlegungs- und Beweislast für den Vorsatz des Musterbeklagten zu 2 trägt, was die Rechtsbeschwerde nicht bezweifelt, der Musterkläger. Dieser hat insoweit keinen Beweis angetreten. Die Rechtsbeschwerde macht dazu geltend, das Vorbringen des Musterklägers in Bezug auf den Vorsatz des Musterbeklagten zu 2 sei weitgehend unstreitig geblieben. Die Musterbeklagten hätten sich in diesem Zusammenhang nur ausweichend bzw. unsubstantiiert geäußert. Das zeige sich etwa daran, dass sie Zeugen nur für die Ertragswirksamkeit der Factoringerlöse, nicht aber für die bilanzrechtliche Unbedenklichkeit benannt hätten. Deshalb hätte das Oberlandesgericht auf eine andere Einschätzung gemäß § 139 ZPO hinweisen müssen. Dann hätte der Musterkläger die Parteivernehmung des Musterbeklagten zu 2 beantragt und den damaligen kaufmännischen Leiter der Musterbeklagten zu 1 als Zeugen benannt. Im Übrigen hätte das Oberlandesgericht den Musterbeklagten zu 2 gemäß § 141 ZPO informatorisch anhören müssen, um dem Musterkläger Gelegenheit zu geben herauszufinden, was der Musterbeklagte zu 2 genau bestreiten wolle. Dies habe das Oberlandesgericht ermessensfehlerhaft nicht in Betracht gezogen.
Insoweit verkennt die Rechtsbeschwerde schon, dass die Musterbeklagten ausweislich der nicht angegriffenen Feststellungen des Oberlandesgerichts den Vortrag zu den Kenntnissen des Musterbeklagten zu 2 – ebenso wie zum Schädigungsvorsatz und zur Sittenwidrigkeit – durchaus bestritten haben. So haben sie ausdrücklich in Abrede gestellt, dass der Musterbeklagte zu 2 Kenntnis von der Fehlerhaftigkeit der Kennzahlen gehabt habe. Für einen Schädigungsvorsatz bestehe, so die Musterbeklagten, ebenfalls kein Anhalt, zumal die streitgegenständlichen Bilanzen von den Abschlussprüfern geprüft und testiert worden seien. Letztlich sei schlicht eine jahrelang praktizierte, unbeanstandet gebliebene und nach dem Urteil der Fachleute vertretbare Bilanzierung fortgesetzt worden. Was einen handschriftlichen Vermerk auf einem Telefax der M. Leben angehe, so stamme dieser nicht aus ihrem Hause, wofür sie – anders als der Musterkläger – Zeugenbeweis angeboten hatten.
Abgesehen davon war der Vorsatz des Musterbeklagten zu 2 schon ausweislich der Feststellungsziele erkennbar eines der zentralen Streitthemen des Musterverfahrens. Auch ohne entsprechenden richterlichen Hinweis musste sich der Mus-terkläger daher dazu veranlasst sehen, seine Behauptung unter Beweis zu stellen und etwa die Parteivernehmung des Musterbeklagten zu 2 zu beantragen oder seinerseits den ehemaligen kaufmännischen Leiter der Musterbeklagten zu 1 als Zeugen zu benennen. Die persönliche Anhörung des Musterbeklagten zu 2 gemäß § 141 ZPO wäre demgegenüber nur in Betracht gekommen, um den Sachverhalt näher aufzuklären, ohne indes der Gegenpartei Beweisanträge zu ermöglichen, die sie ohne die Einlassung des Angehörten nicht hätte stellen können. Anhaltspunkte dafür, dass das Oberlandesgericht den Vortrag der Musterbeklagten für erläuterungsbedürftig gehalten hätte, sind nicht ersichtlich. Schon deshalb war das Absehen von der persönlichen Anhörung des Musterbeklagten zu 2 nicht ermessensfehlerhaft.
Schließlich stellt der Musterkläger die Auffassung des Oberlandesgerichts, dass es einer Entscheidung über die Feststellungsziele zu XIII. und XIV. nicht mehr bedürfe, zur Überprüfung durch den Senat. Denn formal habe es diese gleichwohl zurückgewiesen und auch zur Sache Stellung genommen.
Auch diese Rüge greift nicht durch. Zwar lässt es der Wortlaut der Beschlussformel des Musterentscheids möglich erscheinen, dass von der Zurückweisung die Feststellungsziele zu XIII. und XIV. umfasst sein könnten. Das Oberlandesgericht bezieht sich aber auf die Kommentierung von Vollkommer , wonach die im Vorlagebeschluss gestellten Fragen stufig zu beantworten sind und das Prüfungsmuster dem jeweiligen Ergebnis zu vorgreiflichen Punkten anzupassen ist. Damit waren die Feststellungsanträge zu XIII. und XIV. gegenstandslos, nachdem zwar festgestellt worden ist, dass die im Beschlusstenor unter I. bis III. angesprochenen Kennzahlen fehlerhaft waren, der Musterbeklagte zu 2 in Bezug auf die Veröffentlichung aber nicht vorsätzlich und mit Schädigungsvorsatz gehandelt hat und die entsprechende Veröffentlichung nicht sittenwidrig war.
Der Tenor des Musterentscheids war entsprechend klarzustellen.
Die Kostenlast richtet sich nach § 19 Abs. 1 KapMuG.
Die Festsetzung des Streitwerts für die Gerichtskosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens beruht auf § 51a Abs. 1, § 39 Abs. 2 GKG. Nach § 51a Abs. 1 GKG ist im Rechtsbeschwerdeverfahren nach dem Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz bei der Bestimmung des Streitwerts von der Summe der in sämtlichen nach § 7 KapMuG ausgesetzten Prozessverfahren geltend gemachten Ansprüchen auszugehen, soweit diese Gegenstand des Musterverfahrens sind. Infolgedessen sind bei der Streitwertbemessung im Rechtsbeschwerdeverfahren auch die in den Ausgangsverfahren geltend gemachten Ansprüche der Beigeladenen zu berücksichtigen, die zwar dem Rechtsbeschwerdeverfahren nicht beigetreten sind, ihre Klage aber nicht innerhalb der Zwei-Wochen-Frist zurückgenommen haben. Da sich der auf diese Weise errechnete Streitwert auf über 30 Mio. € beläuft, greift die Höchstwertbegrenzung gemäß § 39 Abs. 2 GKG.
Die Festsetzung des Gegenstandswerts für die außergerichtlichen Kosten findet ihre Grundlage in § 23b RVG. Danach bestimmt sich der Gegenstandswert im Musterverfahren nach dem Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz nach der Höhe des von dem Auftraggeber oder gegen diesen im Prozessverfahren geltend gemachten Anspruchs, soweit dieser Gegenstand des Musterverfahrens ist. Im Rechtsbeschwerdeverfahren bestimmt sich der Gegenstandswert nach der Beschwer des Auftraggebers, § 23 RVG in Verbindung mit § 47 Abs. 1 GKG, die somit dem persönlichen Streitwert des § 23b RVG in der Fassung des 2. Kostenrechtsmodernisierungsgesetzes vom 23. Juli 2013 entspricht. Für die Musterbeklagten war deshalb die Summe der im Musterverfahren und allen ausgesetzten Verfahren gegen sie geltend gemachten Ansprüche anzusetzen; gemäß § 22 Abs. 2 Satz 1 RVG war der Wert auf den Höchstwert von 30 Mio. € zu begrenzen. Der Musterkläger und die am Rechtsbeschwerdeverfahren teilnehmenden Beigeladenen sind dagegen nur in Höhe ihrer jeweiligen eigenen Ansprüche beschwert.
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BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
II ZB 29/12
vom
1. Juli 2014
in dem Musterverfahren
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
KapMuG (in der Fassung vom 16. August 2005) § 4 Abs. 1 Satz 2, § 13;
Für die Abgrenzung eines Rückversicherungsvertrags von einem (verdeckten)
Darlehensvertrag bei Lebensversicherungen kommt es darauf an, ob ein hinreichender
Risikotransfer von dem Erstversicherer auf den Rückversicherer stattfindet.
Dafür reicht es im Rahmen eines Summenexzedenten-Vertrags aus,
dass aus der Sicht des Rückversicherers die tatsächliche Möglichkeit eines
nachteiligen Verlaufs des Erstversicherungsverhältnisses besteht.
BGH, Beschluss vom 1. Juli 2014 - II ZB 29/12 - OLG Karlsruhe
LG Heidelberg
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 1. Juli 2014 durch den Vorsitzenden
Richter Prof. Dr. Bergmann, den Richter Prof. Dr. Strohn, die Richterin Dr. Reichart
sowie die Richter Dr. Drescher und Born
beschlossen:
Die Rechtsbeschwerde des Musterklägers und der Beigeladenen zu 1 bis 14 gegen den Beschluss - Musterentscheid - des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 16. November 2012 wird mit der Maßgabe zurückgewiesen , dass der Musterfeststellungsantrag hinsichtlich der Feststellungsziele XIII. und XIV. des Vorlagebeschlusses des Landgerichts Heidelberg vom 30. Dezember 2008 gegenstandslos ist.
Die Gerichtskosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens und die außergerichtlichen Kosten der Musterbeklagten im Rechtsbeschwerdeverfahren tragen der Musterkläger und die im Rubrum aufgeführten Beigeladenen wie folgt: - Musterkläger: 9,6 % - Beigeladene zu 1: 3,3 % - Beigeladener zu 2: 0,1 % - Beigeladener zu 3: 1,2 % - Beigeladene zu 4: 0,7 % - Beigeladene zu 5: 1,6 % - Beigeladene zu 6: 12,4 % - Beigeladener zu 7: 0,2 % - Beigeladener zu 8: 0,6 % - Beigeladener zu 9: 8,0 % - Beigeladener zu 10: 13,6 % - Beigeladene zu 11: 5,9 % - Beigeladener zu 12: 5,0 % - Beigeladener zu 13: 25,7 % - Beigeladener zu 14: 9,8 % - Beigeladener zu 15: 2,3 %.
Ihre außergerichtlichen Kosten im Rechtsbeschwerdeverfahren tragen der Musterkläger und die im Rubrum aufgeführten Beigeladenen selbst.
Der Streitwert für die Gerichtskosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 30.000.000 € festgesetzt.
Der Gegenstandswert für die außergerichtlichen Kosten im Rechtsbeschwerdeverfahren wird für die Prozessbevollmächtigten der Musterbeklagten auf 30.000.000 € festgesetzt.
Der Gegenstandswert für die außergerichtlichen Kosten im Rechtsbeschwerdeverfahren wird für die Prozessbevollmächtigten des Musterklägers und der im Rubrum aufgeführten Beigeladenen wie folgt festgesetzt : - 410.929,02 € für den Musterkläger, - 140.055,13 € für die Beigeladenen zu 1, - 6.348,91 € für den Beigeladenen zu 2, - 50.000 € für den Beigeladenen zu 3, - 28.890,83 € für die Beigeladene zu 4, - 70.629,52 € für die Beigeladene zu 5, - 527.773,10 € für die Beigeladene zu 6, - 8.796,47 € für den Beigeladenen zu 7, - 25.495,71 € für den Beigeladenen zu 8, - 340.000 € für den Beigeladenen zu 9, - 580.000 € für den Beigeladenen zu 10, - 249.862,19 € für die Beigeladene zu 11, - 213.498,41 € für den Beigeladenen zu 12, - 1.096.995,10 € für den Beigeladenen zu 13, - 418.704,81€ für den Beigeladenen zu 14 und - 100.146,87 € für den Beigeladenen zu 15.
Die Gerichtskosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens und die außergerichtlichen Kosten der Musterbeklagten im Rechtsbeschwerdeverfahren tragen der Musterkläger und die im Rubrum aufgeführten Beigeladenen wie folgt: - Musterkläger: 9,6 % - Beigeladene zu 1: 3,3 % - Beigeladener zu 2: 0,1 % - Beigeladener zu 3: 1,2 % - Beigeladene zu 4: 0,7 % - Beigeladene zu 5: 1,6 % - Beigeladene zu 6: 12,4 % - Beigeladener zu 7: 0,2 % - Beigeladener zu 8: 0,6 % - Beigeladener zu 9: 8,0 % - Beigeladener zu 10: 13,6 % - Beigeladene zu 11: 5,9 % - Beigeladener zu 12: 5,0 % - Beigeladener zu 13: 25,7 % - Beigeladener zu 14: 9,8 % - Beigeladener zu 15: 2,3 %.
Ihre außergerichtlichen Kosten im Rechtsbeschwerdeverfahren tragen der Musterkläger und die im Rubrum aufgeführten Beigeladenen selbst.
Der Streitwert für die Gerichtskosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 30.000.000 € festgesetzt.
Der Gegenstandswert für die außergerichtlichen Kosten im Rechtsbeschwerdeverfahren wird für die Prozessbevollmächtigten der Musterbeklagten auf 30.000.000 € festgesetzt.
Der Gegenstandswert für die außergerichtlichen Kosten im Rechtsbeschwerdeverfahren wird für die Prozessbevollmächtigten des Musterklägers und der im Rubrum aufgeführten Beigeladenen wie folgt festgesetzt : - 410.929,02 € für den Musterkläger, - 140.055,13 € für die Beigeladenen zu 1, - 6.348,91 € für den Beigeladenen zu 2, - 50.000 € für den Beigeladenen zu 3, - 28.890,83 € für die Beigeladene zu 4, - 70.629,52 € für die Beigeladene zu 5, - 527.773,10 € für die Beigeladene zu 6, - 8.796,47 € für den Beigeladenen zu 7, - 25.495,71 € für den Beigeladenen zu 8, - 340.000 € für den Beigeladenen zu 9, - 580.000 € für den Beigeladenen zu 10, - 249.862,19 € für die Beigeladene zu 11, - 213.498,41 € für den Beigeladenen zu 12, - 1.096.995,10 € für den Beigeladenen zu 13, - 418.704,81€ für den Beigeladenen zu 14 und - 100.146,87 € für den Beigeladenen zu 15.
Gründe:
A.
- 1
- Der Musterkläger macht als Aktionär der Musterbeklagten zu 1 Schadensersatzansprüche wegen der Verbreitung fehlerhafter Kennzahlen aus Jahresabschlüssen geltend. Die Musterbeklagte zu 1, die M. AG, ist die Holding der M. -Gruppe. Diese erbringt Bank- und Versicherungsleistungen für Akademiker. Der Musterbeklagte zu 2 war von 1988 bis 1998 Mitglied und von 1999 bis 2003 Vorsitzender des Vorstands der Musterbeklagten zu 1. In den Jahren 2000 bis 2002 war er außerdem Vorstandsvorsitzender der voll konsolidierten Tochtergesellschaften der Musterbeklagten zu 1, der M. Finanzdienstleistungen AG (im Folgenden: M. FDL) und der (damaligen) M. Lebensversicherung AG (im Folgenden: M. Leben).
- 2
- Beim Landgericht Heidelberg sind mehrere vergleichbare Verfahren gegen die Musterbeklagten anhängig. Dem zugrunde liegt die bilanzielle Behandlung der Erträge aus Factoring- und Rückversicherungsgeschäften bei der M. FDL und der M. Leben.
- 3
- Die M. Leben bot u.a. eigene fondsgebundene Lebensversicherungen an, die von der M. FDL als Versicherungsmaklerin mit Hilfe selbständiger Handelsvertreter (Geschäftsstellenleiter, Berater) vertrieben wurden. Aufgrund eines Courtagevertrags mit der M. Leben hatte die M. FDL Anspruch auf Provisionen, deren Auszahlung im Gegensatz zu dem seinerzeit branchenüblichen frontgeladenen Provisionsmodell (mit einer einmaligen Abschlussprovision) auf die Dauer der Beitragszahlung , höchstens jedoch auf zwölf Jahre verteilt wurde. Die Handelsvertreter erhielten die in den ersten sechs Jahren anfallenden Provisionen, danach standen sie der M. FDL zu. Diese ab dem siebten bis zum zwölften Versicherungsjahr fällig werdenden Provisionen waren Gegenstand von insgesamt neun Factoringverträgen. Die Einnahmen hieraus wurden in den laufenden Jahresabschlüssen der M. FDL in voller Höhe als Erträge verbucht, ohne einen Rückstellungsbedarf für das Risiko des Bestands und der Durchsetzbarkeit der Forderungen zu berücksichtigen.
- 4
- Die M. Leben schloss hinsichtlich eines Teils der Risiken und Prämien im Jahr 1999 einen Rückversicherungsvertrag mit der G. Rückversicherungs -AG (im Folgenden: G. ), für den sie Rückversicherungsbeiträge zu leisten hatte. Umgekehrt wurde die Vergütung einer Abschlussprovision in Höhe von 35 ‰ der Rückversicherungssumme sowie eine laufende Provision in Höhe von 25 % der Risikobeiträge an die M. Leben vereinbart. G. sollte das versicherungstechnische Risiko aus den Versicherungsverträgen teilweise übernehmen. Die vonG. erhaltenen Provisionen wurden in den Bilanzen der M. Leben ertragswirksam ausgewiesen , ohne Rückstellungen für Rückzahlungsverpflichtungen oder Rechnungsabgrenzungsposten zu bilden.
- 5
- Das veröffentlichte Jahreskonzernergebnis der Musterbeklagten zu 1 wurde in den Geschäftsjahren 1998 bis 2001 durch die Erlöse aus den Factoring- und Rückversicherungsgeschäften mitgeprägt. Das in den Geschäftsberichten ausgewiesene Ergebnis der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit des M. -Konzerns belief sich imJahr 1998 auf ca. 46,9 Mio. €, im Jahr 1999 auf ca. 76,7 Mio. €, im Jahr 2000 auf ca. 114,9 Mio. € und im Jahr 2001 auf ca. 150,8 Mio. €. Wegen der für das Geschäftsjahr 2002 gebildeten Rückstellungen für Factoringgeschäfte in Höhe von 120,1 Mio. € musste die Musterbeklagte zu 1 im Jahresabschluss 2002 einen Verlust in Höhe von ca. 36,6 Mio. € ausweisen.
- 6
- Ab Mitte des Jahres 2002 berichteten Börsenzeitschriften kritisch über die Bilanzierungspraxis hinsichtlich der Provisionserträge aus dem Factoring und der Einnahmen aus der Rückversicherung. Der Aktienkurs der Musterbeklagten zu 1, der seinen Höchststand mit über 160 € im Herbst 2000 erreicht hatte, brach daraufhin auf unter 20 € ein und lag zwischenzeitlich bei 5 €.
- 7
- Ein Strafverfahren gegen den Musterbeklagten zu 2 wegen des Vorwurfs, Erlöse aus den verkauften Forderungen und Rückversicherungsprovisionen in den Bilanzen bewusst unrichtig als Gewinne verbucht zu haben, ohne mögliche Rückzahlungsverpflichtungen als Rückstellungen auszuweisen, wurde gegen Zahlung einer Geldauflage gemäß § 153a StPO eingestellt. Zum 31. Dezember 2005 wurde der Rückversicherungsvertrag aufgelöst, nachdem die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) eine Zusatzvereinbarung beanstandet und die Auffassung vertreten hatte, dass es sich nicht um eine Rückversicherung handele.
- 8
- Das Landgericht Heidelberg hat auf die von dem Musterkläger und 31 Beigeladenen gestellten Anträge eine Entscheidung des Oberlandesgerichts nach dem Kapitalanleger -Musterverfahrensgesetz herbeigeführt. Nach Beweisaufnahme durch Sachverständigengutachten hat das Oberlandesgericht unter Zurückweisung weitergehender Feststellungsanträge mit Musterentscheid vom 16. November 2012 (OLG Karlsruhe – 17 Kap 1/09, BeckRS 2012, 23479) festgestellt, dass I. die M. FDL gegen das gesetzliche Gebot zur Bildung von Rückstellungen für ungewisse Verbindlichkeiten verstoßen habe, indem sie die Erlöse aus den Factoringgeschäften in den Jahren 1998 bis 2001 gewinnerhöhend in die Gewinn- und Verlustrechnung eingestellt habe, ohne die gesetzlich vorgeschriebenen Rückstellungen für daraus resultierende Einstandspflichten gegenüber dem jeweiligen Factor zu bilden und gewinnmindernd in der Gewinn- und Verlustrechnung auszuweisen, II. die M. Leben in den Jahren 2001 und 2002 gegen ihre Passivierungspflicht verstoßen habe, indem sie für Rückversicherungsprovisionen aus dem fraglichen Rückversicherungsvertrag keine Passivposten gebildet habe, obwohl dies wegen des branchenunüblichen Provisionsmodells der M. Leben erforderlich gewesen sei, III. die auf dieser rechtsfehlerhaften Bilanzierungspraxis beruhenden Kennzahlen zum Konzernergebnis und -umsatz der Musterbeklagten zu 1 fehlerhaft gewesen seien.
- 9
- Mit der Rechtsbeschwerde verfolgen der Musterkläger und die aus dem Rubrum ersichtlichen Beigeladenen die Feststellungsziele, soweit der Musterentscheid hinter den Anträgen zurückgeblieben ist, weiter. Dabei handelt es sich im Wesentlichen um die Anträge festzustellen, dass V. es der Musterbeklagte zu 2 in einer der Musterbeklagten zu 1 zuzurechnenden Weise jedenfalls billigend in Kauf genommen hat, dass die nach Nr. III des Musterfeststellungsantrags fehlerhaften Kennzahlen vom 1. Januar 1999 bis jedenfalls zum 31. Dezember 2002 in Kapitalmarktinformationen der Musterbeklagten zu 1 verbreitet wurden, VII. der Musterbeklagte zu 2 in einer der Musterbeklagten zu 1 zuzurechnenden Weise hinsichtlich der Verbreitung der nach Nr. III des Musterfeststellungsantrags fehlerhaften Kennzahlen zum Konzernergebnis und/oder Konzernumsatz vom 1. Januar 1999 bis jedenfalls zum 31. Dezember 2002 in Kapitalmarktinformationen der Musterbeklagten zu 1 mit Schädigungsvorsatz gehandelt hat, IX. die Verbreitung der nach Nr. III des Musterfeststellungsantrags fehlerhaften Kennzahlen zum Konzernergebnis und/oder Konzernumsatz vom 1. Januar 1999 bis jedenfalls zum 31. Dezember 2002 sittenwidrig war.
- 10
- Für den Fall des Erfolgs der Rechtsbeschwerde haben die Musterbeklagten Eventual-Anschlussrechtsbeschwerde eingelegt.
B.
- 11
- Das Oberlandesgericht hat zur Begründung des Musterentscheids im Wesentlichen ausgeführt:
- 12
- Die M. FDL hätte Rückstellungen für künftige Verbindlichkeiten aus den Factoringverträgen bilden müssen, da sie nach deren § 9 für das Risiko des Bestands , der Abtretbarkeit und der Einrede- bzw. Einwendungsfreiheit sowie der Stornierung , der Aussetzung oder der sonstigen vorzeitigen Beendigung des Grundgeschäfts hätte einstehen müssen. In diesem Zusammenhang hätte sie die Stornowahrscheinlichkeit von 2 % aufgrund des Vorsichtsprinzips nicht ab dem dritten Versicherungsjahr auf 1 % reduzieren dürfen. Auch hätte sie in Bezug auf die eventuellen Rückforderungsansprüche gegen die M. -Berater, die grundsätzlich geeignet gewesen seien, das Stornorisiko zu kompensieren, wegen des Ausfallrisikos einen Abschlag von 10 % kalkulieren müssen.
- 13
- Die M. Leben hätte zur periodengerechten Erfassung von Rückversicherungsprovisionen Rechnungsabgrenzungsposten gemäß § 250 Abs. 2 HGB passivieren müssen, da sie diese Provisionen in vollem Umfang ertragswirksam eingebucht habe, während ihre eigenen Provisionsverbindlichkeiten aufgrund des mit der M. FDL vereinbarten Modells über zwölf Jahre gestreckt gewesen seien. Dies sei vom eigentlichen Feststellungsziel, das im Wesentlichen auf die Feststellung gerichtet gewesen sei, dass es sich nicht um ein Rückversicherungsgeschäft, sondern um ein verdecktes, in der Bilanz zu Unrecht nicht passiviertes Darlehen gehandelt habe, umfasst. Es sei tatsächlich von einem – wenn auch eine Finanzierungsfunktion enthaltenden – Rückversicherungsvertrag zu marktüblichen Konditionen auszugehen.
- 14
- Dementsprechend seien auch die von der Musterbeklagten zu 1 veröffentlichten Kennzahlen fehlerhaft gewesen, soweit sie auf dieser Bilanzierungspraxis der M. Leben und der M. FDL beruht hätten.
- 15
- Hinsichtlich der Feststellungsziele V., VII. und IX. hat das Oberlandesgericht nicht feststellen können, dass der Musterbeklagte zu 2 bei der Veröffentlichung der fehlerhaften Kennzahlen zum Konzernergebnis bedingt vorsätzlich (Feststellungsziel V.) und mit Schädigungsvorsatz (Feststellungsziel VII.) gehandelt hat und die Verbreitung fehlerhafter Kennzahlen sittenwidrig gewesen ist (Feststellungsziel IX.). Dazu hat es im Wesentlichen darauf abgestellt, dass die Bilanzierungsfehler nach damaligem Erkenntnisstand für den Musterbeklagten zu 2 nicht erkennbar gewesen seien und dass auch das geringe wirtschaftliche Gewicht der Fehler gegen einen Vorsatz spreche, erst Recht gegen eine Sittenwidrigkeit.
- 16
- Zu den Feststellungszielen XIII. und XIV., die sich zu Fragen der Kausalität und der Schadenshöhe verhalten, hat das Oberlandesgericht ausgeführt, dass es darauf nach Verneinung der subjektiven Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs nicht mehr ankomme und das Musterverfahren nicht dazu diene, abstrakte Fragen zu beantworten, die nach derzeitigem Stand keine Auswirkung auf die ausgesetzten Verfahren haben könnten.
C.
- 17
- Die Musterrechtsbeschwerde ist zulässig.
- 18
- I. Nach § 27 des Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetzes in der seit dem 1. November 2012 geltenden Fassung (BGBl. I, S. 2182; im Folgenden: KapMuG nF) ist auf das vorliegende Musterverfahren das Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz in seiner bis zum 1. November 2012 geltenden Fassung anzuwenden (im Folgenden: KapMuG), weil vor dem 1. November 2012 mündlich verhandelt worden ist.
- 19
- II. Die Rechtsbeschwerde ist statthaft. Die Sache hat nach § 15 Abs. 1 Satz 2 KapMuG stets grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 574 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.
- 20
- III. Dahinstehen kann aufgrund der einheitlichen Rechtsbeschwerdebegründung , ob den Beigeladenen und weiteren Rechtsbeschwerdeführern das Recht zu eigenem, von demjenigen des Musterklägers abweichendem Vorbringen zusteht (so Vorwerk in Vorwerk/Wolf, KapMuG, § 15 Rn. 33) oder ob die neben der Rechtsbeschwerde des Musterklägers ausdrücklich erhobenen Rechtsbeschwerden in einen Beitritt umzudeuten sind (so KK-KapMuG/Rimmelspacher, 1. Aufl., § 15 Rn. 72).
D.
- 21
- Die Rechtsbeschwerde ist jedoch unbegründet.
- 22
- I. Nicht mehr im Streit steht das Feststellungsziel zu I., das die Pflicht betrifft, Rückstellungen für die möglichen Einstandspflichten aus den in den Jahren 1998 bis 2002 betriebenen Factoring-Geschäften zu bilden. Der Musterkläger hat insoweit bezüglich der Jahre 1998 bis 2001 obsiegt. Dass sein Antrag bezüglich des Jahres 2002 zurückgewiesen worden ist, stellt er mit der Rechtsbeschwerdebegründung nicht in Frage.
- 23
- II. Ohne Erfolg bleiben die Angriffe des Musterklägers, soweit sie die Feststellung zu II. betreffen – Verletzung der Pflicht, hinsichtlich der Rückversicherungsprovisionen aus dem Rückversicherungsvertrag Passivposten zu bilden.
- 24
- 1. Das Oberlandesgericht hat dem Feststellungsziel zu II. im Tenor des Musterentscheids im Wesentlichen entsprochen. Dennoch ist der Musterkläger insoweit materiell und formell beschwert. Denn der festgestellte, auf einem fehlenden negativen Rechnungsabgrenzungsposten beruhende Bilanzierungsfehler geht nicht so weit wie die begehrte Feststellung, dass es sich bei dem Rückversicherungsvertrag vom 9. Juni / 26. August 1999 bei zutreffender Würdigung um einen Darlehensvertrag gehandelt habe, dass deshalb eine Pflicht zur Rückzahlung der Provisionen bestehe und dass bezüglich dieser Pflicht eine Passivierung geboten gewesen sei.
- 25
- 2. Die rechtliche Beurteilung des Rückversicherungsvertrags durch das Oberlandesgericht ist indes nicht zu beanstanden. Das Gericht hat ohne Rechtsfehler festgestellt, dass der Rückversicherungsvertrag zwischen der M. Leben und G. kein verdeckter Darlehensvertrag war und dass deshalb die Provisionszahlungen von G. an M. Leben erfolgswirksam verbucht werden durften.
- 26
- a) Eine Rückzahlungspflicht bezüglich der von der M. Leben vereinnahmten Rückversicherungsprovisionen, die zu passivieren gewesen wäre, hat das Oberlandesgericht nicht angenommen. Dabei hat es zutreffend darauf abgestellt, dass ein Rückversicherungsvertrag der vorliegenden Art seinem Wesen nach neben der Risikoteilung als Hauptfunktion immer auch eine Dienstleistungs- und Finanzierungsfunktion hat und dass die Grenze zu einem verdeckten Darlehensvertrag erst überschritten ist, wenn mit der Rückversicherung kein Übergang eines signifikanten Versicherungsrisikos verbunden ist, wenn also der Risikotransfer gegenüber dem Finanzierungsanteil vernachlässigbar gering ist. Diese Voraussetzung hat es nicht festzustellen vermocht. Dabei hat es berücksichtigt, dass die von der M. Leben angebotenen Lebensversicherungsverträge fondsgebunden waren und daher im Erlebensfall kein fester Auszahlungsbetrag, sondern ein Anspruch auf die Fondsanteile oder deren Wert zugesagt war. Damit lag das Kapitalanlagerisiko insoweit nicht beim Versicherer , sondern beim Versicherungsnehmer. Dennoch bestand ein versicherungstechnisches Risiko im Todesfall des Versicherungsnehmers. Denn die M. Leben war nach den Feststellungen des Oberlandesgerichts im Todesfall verpflichtet, über das Fondsguthaben hinaus zusätzliche Leistungen zu erbringen, wenn dieses Guthaben nicht mindestens 60 % der Beitragssumme erreichte.
- 27
- b) Die Rechtsbeschwerde führt dazu aus, das Oberlandesgericht habe die gutachterlichen Feststellungen nicht ausgeschöpft. Der Sachverständige habe in der mündlichen Verhandlung geäußert, dass die Finanzierungsfunktion die Risikoteilung überlagere, was das Oberlandesgericht nur unzureichend erfasst habe. Damit kann die Rechtsbeschwerde nicht durchdringen.
- 28
- aa) Die Beweiswürdigung ist grundsätzlich Sache des Tatrichters. Sie ist im Rechtsbeschwerdeverfahren nur auf Rechtsfehler zu überprüfen, § 576 Abs. 1 und Abs. 3 ZPO i.V.m. § 546 ZPO, nämlich darauf, ob eine umfassende und widerspruchsfreie Auseinandersetzung mit dem Prozessstoff und den Beweisergebnissen stattgefunden hat, die Beweiswürdigung also vollständig und rechtlich möglich ist und nicht gegen Denkgesetze und Erfahrungssätze verstößt (st. Rspr., vgl. BGH, Urteil vom 13. Dezember 2011 – XI ZR 51/10, BGHZ 192, 90 Rn. 29; Urteil vom 19. Juli 2004 – II ZR 217/03, WM 2004, 1726, 1729). Das gilt auch für die Rechtsbeschwerde nach § 15 KapMuG (BGH, Beschluss vom 23. April 2013 – II ZB 7/09, ZIP 2013, 1165 Rn. 11).
- 29
- bb) Diesen Anforderungen halten die Ausführungen des Oberlandesgerichts stand. Es hat sich mit dem Beweisergebnis in Gestalt der Ausführungen des Sachverständigen umfassend und widerspruchsfrei auseinandergesetzt und diese Ausführungen vollständig gewürdigt. Die Begründung genügt den Anforderungen an eine Beweiswürdigung (§ 286 ZPO i.V.m. § 9 KapMuG). Insbesondere hat das Oberlandesgericht auch zu den von der Rechtsbeschwerde in Bezug genommenen mündlichen Erläuterungen des Sachverständigen ausdrücklich Stellung bezogen, wobei es aber zu Recht nicht einen einzelnen Satz des Sachverständigen herausgegriffen, sondern die gesamten – schriftlichen wie mündlichen – Ausführungen berücksichtigt hat. Daraus hat es ohne Rechtsfehler den Schluss gezogen, dass der Rückversicherungsvertrag kein Scheinkreditvertrag ist, auch wenn der Sachverständige in der mündlichen Verhandlung von einer "Überlagerung" der Finanzierungsfunktion über die Risikoaufteilung gesprochen hat. Diese "Überlagerung" beruht darauf, dass die M. Leben sämtliche Rückversicherungsprovisionen zum Zeitpunkt ihres Zuflusses ertragswirksam verbucht hat, obwohl sich aufgrund des damals unüblichen nicht frontgeladenen Abschlussprovisionsmodells die sonst recht hohen und durch die Rückversicherungsprovision mitfinanzierten Abschlusskosten verringerten. Das führt aber, wie das Oberlandesgericht richtig gesehen hat, nicht zur Qualifizierung des Rückversicherungsvertrags als verdecktes Darlehensgeschäft.
- 30
- c) Weiter stellt die Rechtsbeschwerde in Abrede, dass es sich (nur) dann um einen verdeckten Darlehensvertrag und nicht um einen Rückversicherungsvertrag handele, wenn kein signifikantes Versicherungsrisiko übergehe. Diese Voraussetzung sei höchstrichterlich ungeklärt. Feststellungen des Oberlandesgerichts zur Wahrscheinlichkeit der Einstandspflicht des Rückversicherers fehlten. Diese Wahrscheinlichkeit sei aufgrund der konkreten Ausgestaltung statistisch nicht relevant gewesen.
- 31
- Auch damit kann die Rechtsbeschwerde nicht durchdringen.
- 32
- aa) Die Rückversicherung ist eine Versicherung der vom Versicherer übernommenen Gefahr (vgl. § 779 Abs. 1 HGB in der bis zum 31. Dezember 2008 geltenden Fassung). In der Form des hier vorliegenden Summenexzedenten-Vertrages übernimmt der Rückversicherer einen festgelegten Teil des Risikos, wenn ein vereinbarter Selbstbehalt überschritten wird (Bender/Nell/Winterhalder, VW 2000, 171, bei Fn. 16). Dabei muss zur Abgrenzung von der reinen Finanzierungsfunktion ein "hinreichender" Risikotransfer stattfinden, vgl. § 4 Abs. 1 und 3 der Verordnung über Finanzrückversicherungsverträge und Verträge ohne hinreichenden Risikotransfer (Finanzrückversicherungsverordnung – FinRVV), § 121e VAG. Nach § 4 Abs. 3 Nr. 1 FinRVV ist u.a. dann von einem hinreichenden Risikotransfer auszugehen, wenn der Rückversicherer im Rahmen einer realistischen Betrachtung durch eine Übertragung von versicherungstechnischem Risiko und von Zeitpunktrisiko über die Gesamtlaufzeit des Vertrages mit einer Mindestwahrscheinlichkeit einen nicht unerheblichen Verlust erleiden wird. Im Schrifttum wird das Merkmal "hinreichend" teilweise mit "signifikant" gleichgesetzt (Dreher/Lange, WM 2009, 193, 195). Andere verwenden den Begriff „ausreichend“ (Laars, VAG, 2. Aufl., § 121e Rn. 2) oder fordern einen „ge- ringen“ Risikotransfer (Bender/Nell/Winterhalder, VW 2000, 171 nach Fn. 30).
- 33
- Das Oberlandesgericht ist davon ausgegangen, dass in der vorliegenden Fallkonstellation nur dann ein Darlehensvertrag vorläge, wenn kein signifikantes Versi- cherungsrisiko auf den Rückversicherer übertragen worden wäre, wenn also der Risikotransfer gegenüber dem Finanzierungsanteil vernachlässigbar gering wäre. Das festzustellen, erfordert eine Wertung, die dem Tatrichter vorbehalten ist. Dabei sind nicht nur quantitative, sondern auch qualitative Kriterien zu prüfen (Dreher/Lange, WM 2009, 193, 198). Das Oberlandesgericht hat einen hinreichenden Risikotransfer schon dann als erfüllt angesehen, wenn hinsichtlich der für eine Versicherung bei der M. Leben in Frage kommenden Personengruppe der Jungakademiker von einer Sterbequote in Höhe von lediglich 0,05 % auszugehen ist. Es hat dabei – sachverständig beraten – angenommen, dass auch eine geringe Schadenswahrscheinlichkeit am Bestehen eines nicht vernachlässigbaren Versicherungsrisikos nichts ändere , weil es genüge, dass der Eintritt des Versicherungsfalls tatsächlich möglich sei, auch wenn sich diese Möglichkeit nur vereinzelt realisieren werde.
- 34
- bb) Das hält der rechtlichen Prüfung stand.
- 35
- Die Ausführungen des Oberlandesgerichts befassen sich gerade mit der Einstandspflicht des Rückversicherers und mit den Besonderheiten des hier vorliegenden fondsgebundenen Versicherungsmodells, bei dem der Versicherungsnehmer zwar das Erlebensfallrisiko, also das Kapitalanlagerisiko, selbst trägt, im Todesfall aber die Mindest-Leistungspflicht des Erstversicherers 60 % der Beitragssumme beträgt , also einen Betrag ausmacht, der insbesondere zu Beginn eines Versicherungsverhältnisses unter Umständen noch nicht erwirtschaftet ist. Das Oberlandesgericht stellt damit zu Recht nicht auf die (quantitative) Frage ab, wie wahrscheinlich es ist, dass bzw. wie viele Versicherungsnehmer frühzeitig versterben, sondern wählt eine (qualitative) Betrachtungsweise, die auf die Höhe der im Versterbensfall zu erbringenden Leistungen abhebt. Dieses Risiko wiederum wurde nach der nicht zu beanstandenden tatrichterlichen Würdigung insoweit anteilig auf den Rückversicherer übertragen, als dieser bei Überschreiten des im Rückversicherungsvertrag vereinbarten Selbstbehalts an einem Versicherungsfall anteilig beteiligt ist, während nur das übrige Risiko bei der M. Leben verbleibt. Es deutet damit auch nichts darauf hin, dass lediglich allgemeine wirtschaftliche Risiken wie das Zinsänderungs-, Währungs- kurs- oder Zahlungszeitpunktrisiko übertragen worden wären (hierzu Prase, VW 1996, 156 nach Fn. 6). Der Senat vermag sich auch nicht der Meinung anzuschließen , dass der mögliche (Rück)Versicherungsfall, also das Versterben eines „Jung- akademikers“ in den ersten Versicherungsjahren, statistisch ausgeschlossen wäre.
- 36
- Auch ist weder das Fehlen einer prozentualen Wahrscheinlichkeit in den Ausführungen des Oberlandesgerichts zu beanstanden, noch kommt es auf die Behauptung der Rechtsbeschwerde an, dass der Rückversicherer im vorliegenden Fall (ex post) tatsächlich allenfalls verschwindend geringe Beträge habe auskehren müssen. Denn für die Beurteilung, ob (neben der Finanzierungsfunktion) im konkreten Fall ein Risikotransfer vereinbart war, ist eine qualitative Prognose ex ante entscheidend. Der Vergleich zum Versicherungsaufsichtsrecht zeigt, dass § 4 Abs. 3 FinRVV für Lebensversicherungen ausdrücklich kein festes, mathematisch nachvollziehbares Kriterium zur Feststellung eines hinreichenden Risikotransfers vorsieht, da nach Ansicht des Verordnungsgebers die Verlustwahrscheinlichkeit in diesem Zusammenhang finanzmathematisch nicht zuverlässig zu bestimmen ist (nicht amtlicher Text der Begründung , abrufbar unter www.bafin.de; vgl. hierzu auch Dreher/Lange, WM 2009, 193, 198). Danach genügt es für die Annahme eines Rückversicherungsvertrags im Sinne des Aufsichtsrechts, dass die tatsächliche Möglichkeit eines aus Sicht des die Prämien kalkulierenden Lebensrückversicherers nachteiligen Verlaufs des Erstversicherungsverhältnisses besteht (ebenso Laudage, Aufsicht über strukturierte Rückversicherungskonzepte , 2009, S. 144) – also im Sinne des § 779 Abs. 1 HGB aF tatsächlich eine Gefahr übernommen wird –, ohne dass die seitens des Erstversicherers gezahlten Prämien dieses Risiko vollständig decken oder vertragliche Verlustausgleichsverpflichtungen bestehen. Dies hat das Oberlandesgericht ohne Rechtsfehler festgestellt.
- 37
- d) Auch die weitere Rüge der Rechtsbeschwerde, das Oberlandesgericht hätte den Sachverständigen mit der Klärung der Höhe der Nettoeffekte, die sich auf Konzernebene aus der inkongruenten Behandlung der Provisionen bei der M. FDL und der M. Leben ergeben hätten, beauftragen müssen, greift nicht durch. Die Rechtsbeschwerde entnimmt den Ausführungen des Sachverständigen, dass die Musterbeklagte zu 1 annähernd 8 Mio. € zu Unrecht gewinnerhöhend berücksichtigt habe, während sich die Gesamterträge der M. Leben aus dem in Rückdeckung gegebenen Geschäft nach dem auch vom Oberlandesgericht als richtig unterstellten Vortrag des Musterklägers auf 11,8 Mio. € beliefen. Inwieweit sich auf der Ebene der Musterbeklagten zu 1 Nettoeffekte ergeben haben, spielt aber für die rechtliche Bewertung des Rückversicherungsvertrags schon keine Rolle. Im Übrigen sind diese Nettoeffekte von den Feststellungszielen des Vorlagebeschlusses nicht erfasst, wie sich den Ausführungen unter Rn. 51 ff. entnehmen lässt.
- 38
- e) Die von der Rechtsbeschwerde erhobene, auf die Nichtbeiziehung von Akten gerichtete Verfahrensrüge hat der Senat geprüft und nicht für durchgreifend erachtet. Von einer weiteren Begründung wird insoweit gemäß § 577 Abs. 6 Satz 2, § 64 Satz 1 ZPO abgesehen.
- 39
- III. Hinsichtlich der Feststellungsziele V., VII. und IX. – also hinsichtlich der billigenden Inkaufnahme der Verbreitung fehlerhafter Kennzahlen gemäß Feststellungsziel III. durch den Musterbeklagten zu 2, seines Schädigungsvorsatzes und der Sittenwidrigkeit der Verbreitung der nach Ziffer III. fehlerhaften Kennzahlen – greift die Rechtsbeschwerde die tatrichterliche Würdigung des Oberlandesgerichts ebenfalls erfolglos an.
- 40
- 1. Zu Recht unbeanstandet lässt die Rechtsbeschwerde allerdings den rechtlichen Ausgangspunkt des Oberlandesgerichts.
- 41
- a) Zutreffend stellt das Oberlandesgericht darauf ab, dass der Vorsatz ein "Wissens-" und ein "Wollenselement" enthält. Der Handelnde muss die Umstände, auf die sich der Vorsatz – hier im Rahmen von § 826 BGB bzw. § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 331 Nr. 2 HGB und § 264a StGB – beziehen muss, gekannt bzw. vorausgesehen und in seinen Willen aufgenommen haben (BGH, Urteil vom 3. Dezember 2013 – XI ZR 295/12, ZIP 2014, 65 Rn. 26; Urteil vom 20. Dezember 2011 – VI ZR 309/10, WM 2012, 260 Rn. 10 mwN). Es genügt dagegen nicht, wenn die relevanten Tatumstände lediglich objektiv erkennbar waren und der Handelnde sie hätte kennen können oder kennen müssen. In einer solchen Situation wäre lediglich ein Fahrlässigkeitsvorwurf gerechtfertigt.
- 42
- b) Von den materiellen Voraussetzungen des Vorsatzes sind die Anforderungen zu unterscheiden, die an seinen Beweis zu stellen sind. So kann sich aus dem Grad der Leichtfertigkeit die Schlussfolgerung ergeben, dass der Schädiger vorsätzlich gehandelt hat (vgl. BGH, Urteil vom 20. Dezember 2011 – VI ZR 390/10, WM 2012, 260 Rn. 11; Urteil vom 17. Mai 2011 – XI ZR 300/08, juris Rn. 18; Urteil vom 9. März 2010 – XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 39 mwN). Auch kann es im Einzelfall beweisrechtlich naheliegen, dass der Schädiger einen pflichtwidrigen Erfolg gebilligt hat, wenn er sein Vorhaben trotz starker Gefährdung des betroffenen Rechtsguts durchführt, ohne auf einen glücklichen Ausgang vertrauen zu können, und es dem Zufall überlässt, ob sich die von ihm erkannte Gefahr verwirklicht oder nicht (vgl. BGH, Urteil vom 11. November 2003 – VI ZR 371/02, WM 2004, 34, 36; Urteil vom 13. Dezember 2001 – VII ZR 305/99, WM 2002, 861, 862). Allerdings kann der Grad der Wahrscheinlichkeit eines Schadenseintritts nicht allein das Kriterium für die Frage sein, ob der Handelnde den Erfolg auch in Kauf genommen hat. Vielmehr ist immer eine umfassende Würdigung der Umstände des Einzelfalles erforderlich (vgl. BGH, Urteil vom 11. Februar 2003 – VI ZR 34/02, BGHZ 154, 11, 20 f.).
- 43
- c) Ob Vorsatz als eine innere Tatsache vorliegt, ist eine Tatfrage, die das Tatgericht nach § 286 ZPO unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer gegebenenfalls durchgeführten Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden hat. Das Rechtsbeschwerdegericht hat dementsprechend lediglich zu überprüfen, ob sich der Tatrichter mit dem Prozessstoff und gegebenenfalls den Beweisergebnissen umfassend und widerspruchsfrei auseinandergesetzt hat, die Würdigung also vollständig und rechtlich möglich ist und nicht gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstößt (vgl. BGH, Urteil vom 20. Dezember 2011 – VI ZR 309/10, WM 2012, 260 Rn. 13; Urteil vom 19. Juli 2004 – II ZR 402/02, BGHZ 160, 149, 152).
- 44
- 2. Die Ausführungen des Oberlandesgerichts werden diesen Maßstäben gerecht. Es ist weder erkennbar, dass das Oberlandesgericht nicht alle relevanten tatsächlichen Umstände bei seiner Entscheidungsfindung berücksichtigt hätte, noch erweist sich deren Würdigung als rechtsfehlerhaft.
- 45
- a) So hat das Oberlandesgericht entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde ausdrücklich festgestellt, dass der Musterbeklagte zu 2 zeitweise die Positionen der Vorstandsvorsitzenden der beiden Konzerntöchter innehatte. Dass es sich nicht ausdrücklich dazu verhalten hat, welche Informationsflüsse in diesem Zusammenhang bestanden haben und welche Rechtspflichten den Musterbeklagten zu 2 trafen, macht die Würdigung weder erkennbar unvollständig noch widersprüchlich. Auch die Behauptung des Musterklägers, der Musterbeklagte zu 2 habe die Factoringverträge veranlasst, findet im Musterentscheid ausdrücklich Erwähnung, so dass es keinen vernünftigen Anhaltspunkt dafür gibt, dass das Oberlandesgericht diese Behauptung bei seiner Entscheidungsfindung nicht mit abgewogen hätte. Gleiches gilt für die Behauptung, dass die Factoringgeschäfte jeweils kurz vor Jahresende abgeschlossen worden seien, um das jährliche Wachstumsziel von mindestens 30 % noch erreichen zu können. Im Übrigen ist grundsätzlich davon auszugehen, dass das Gericht das Parteivorbringen zur Kenntnis genommen und in Erwägung gezogen hat, ohne dass das Gericht verpflichtet wäre, sich in den Gründen seiner Entscheidung mit jedem Vorbringen ausdrücklich zu befassen. Erst wenn das Gericht auf den wesentlichen Kern des Tatsachenvortrags einer Partei zu einer Frage, die für das Verfahren von besonderer Bedeutung ist, nicht eingeht, lässt dies auf die Nichtberücksichtigung des Vortrags schließen, sofern er nicht nach dem Rechtsstandpunkt des Gerichts unerheblich oder aber offensichtlich unsubstantiiert war (BVerfGE 86, 133, 146). Solche Umstände zeigt die Rechtsbeschwerde nicht auf. Sie liegen insbesondere nicht darin, dass das Oberlandesgericht aus dem Vorbringen des Musterklägers andere Schlüsse gezogen hat als er selbst, so etwa hinsichtlich der Beurteilung eines handschriftlichen Vermerks auf einem Telefax der M. Leben.
- 46
- b) Die Position des Musterbeklagten zu 2 als Vorstandsvorsitzender und die damit verbundenen Informations- und Prüfpflichten belegen dessen Kenntnis von den im Rahmen der Beweisaufnahme vor dem Oberlandesgericht mit erheblichem Aufwand festgestellten Bilanzierungsfehlern entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde ebenso wenig wie deren Bestätigung (auch) durch den späteren Parteigutachter der Musterbeklagten. Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde liegt auch kein Widerspruch darin, dass das Oberlandesgericht im Zusammenhang mit der sich aus den Factoringverträgen ergebenden Einstandspflicht, die auch die Musterbeklagten gesehen haben, das Stornorisiko als im Rahmen der Bilanzierung relevanten Umstand erachtet, gleichzeitig aber eine Kenntnis des Musterbeklagten zu 2 in Bezug auf den festgestellten Bilanzierungsfehler verneint. Denn dieser ergibt sich vor allem daraus, dass das Oberlandesgericht die Kompensationsmöglichkeiten aus Gründen des bilanzrechtlichen Vorsichtsprinzips anders bewertet hat als die Musterbeklagten , während die grundsätzliche Berechnung der Stornierungswahrscheinlichkeit und die grundsätzliche Berücksichtigung von Kompensationsmöglichkeiten unbeanstandet geblieben sind. Ebenso wenig vermag der Senat einen Widerspruch darin zu erkennen, dass das Oberlandesgericht in diesem Zusammenhang einen Rückstellungsbedarf auf der Ebene der M. FDL angenommen, hieraus aber angesichts der im Verhältnis zum Konzernergebnis nicht gravierenden Höhe desselben weder auf eine selbst geschaffene Drucksituation des Musterbeklagten zu 2 geschlossen noch einen groben Sorgfaltsverstoß festgestellt hat. Es nimmt vielmehr in Übereinstimmung mit dem Sachverständigen ausdrücklich keine gravierende Abweichung von den zu beachtenden Bilanzierungsgrundsätzen an.
- 47
- c) Das Oberlandesgericht hat auch, worauf der Musterkläger unter dem Gesichtspunkt der vollständigen Ermittlung der für den Vorsatz des Musterbeklagten zu 2 relevanten Tatsachen eingeht, im Zusammenhang mit dem Feststellungsziel zu I. zu Recht festgestellt, dass die ertragswirksame Aktivierung der Erlöse aus dem Factoring nicht wegen eventueller Nichtigkeit der Factoringverträge gemäß § 134 BGB i.V.m. § 203 StGB fehlerhaft war. Insoweit konnte das Oberlandesgericht das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 10. Februar 2010 – VIII ZR 53/09, WM 2010, 669 zur Nichtigkeit der Abtretung von Provisionsansprüchen eines selbständigen Versicherungsvertreters nach § 134 BGB i.V.m. § 203 Abs. 1 Nr. 6 StGB in Bezug nehmen , die Frage der Nichtigkeit aber offen lassen, da die Nichtigkeit weder erkennbare Auswirkungen auf die Höhe der tatsächlich vereinnahmten Erlöse noch auf den Umfang der aus den Geschäften resultierenden Risiken und damit auf einen möglichen Rückstellungsbedarf hatte.
- 48
- Ob sich dies, wie das Oberlandesgericht angenommen hat, schon aus der salvatorischen Ersetzungs- und Erhaltungsklausel in § 17 Nr. 2 der jeweiligen Factoringverträge ergibt, kann offen bleiben. Denn jedenfalls trägt die zweite – selbständige – Begründung des Oberlandesgerichts, das zusätzlich darauf abgehoben hat, dass es hinsichtlich der Frage der Nichtigkeit und des daraus folgenden eventuellen Risikos der Rückabwicklung auf die Sichtweise zum Abschlussstichtag ankomme , weshalb es sich allenfalls um eine theoretische und deshalb keine Rückstellungen erfordernde Verpflichtung gehandelt habe.
- 49
- Denn die Gefahr, dass bestimmte Verträge als nichtig erachtet werden, kann allenfalls zu einem – das Risiko der bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung und der damit verbundenen Rückzahlungsverpflichtung abbildenden – Rückstellungsbedarf für ungewisse Verbindlichkeiten gemäß § 249 Abs. 1 Satz 1 HGB führen, nicht aber dazu, die zunächst einmal vorhandenen Erträge aus den Geschäften überhaupt nicht zu aktivieren. Rückstellungen für ungewisse Verbindlichkeiten im Sinne von § 249 Abs. 1 Satz 1 HGB wiederum sind zu bilden, wenn ernsthaft mit ihrem Bestand gerechnet werden muss (BGH, Urteil vom 22. September 2003 – II ZR 229/02, ZIP 2003, 2068). Maßgeblich ist insoweit, ob der Bilanzierungspflichtige bei sorgfältiger Abwägung aller in Betracht zu ziehenden Umstände eine Rückstellungspflicht nicht verneinen durfte (BGH, Urteil vom 5. Juni 1989 – II ZR 172/88, ZIP 1989, 1324, 1325). In diese Abwägung hat auch die Überlegung einzufließen, ob der Anspruchs- inhaber von den anspruchsbegründenden Umständen Kenntnis hat oder eine solche Kenntniserlangung unmittelbar bevorsteht (BFHE 238, 173 Rn. 17 zu hinterzogenen Mehrsteuern; BFHE 213, 364, 369 zu vertraglichen Schadensersatzverpflichtungen; BFHE 172, 456, 458 zur Altlastensanierung). Aus dem bilanzrechtlichen Vorsichtsprinzip im Sinne von § 252 Abs. 1 Nr. 4 HGB folgt lediglich, dass nicht nur die bestehende Kenntnis, sondern auch eine unmittelbar bevorstehende Kenntniserlangung des Gläubigers die Bildung einer Rückstellung gebieten kann.
- 50
- Diese Grundsätze sind auf die hier in Rede stehende ungewisse Verpflichtung zur eventuellen Herausgabe des Erlangten nach bereicherungsrechtlichen Grundsätzen übertragbar. Damit käme es entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde jedenfalls nicht nur darauf an, ob die M. FDL schon ein Jahrzehnt vor der ersten Entscheidung des VIII. Zivilsenats zu Abtretungen von der Verschwiegenheitspflicht aus § 203 Abs. 1 Nr. 6 StGB unterliegenden Ansprüchen – etwa aufgrund von Erkenntnissen aus der damaligen juristischen Literatur (vgl. Nachweise bei BGH, Urteil vom 10. Februar 2010 – VIII ZR 53/09, WM 2010, 669, 671 Rn. 15, auch zur Gegenansicht ) – von der Nichtigkeit der Verträge ausgehen musste. Bedeutsam ist auch, ob dies dem Factor bekannt war und mehr Gründe für als gegen eine Rückforderung der gezahlten Erlöse sprachen. Dies wiederum ist nicht ersichtlich. Insbesondere spricht bei bereicherungsrechtlichen Ansprüchen, anders als bei (Primär)Ansprüchen aus einem wirksamen Vertrag, keine tatsächliche Vermutung dafür, dass der Gläubiger seine Rechte kennt und auch geltend machen wird (vgl. zu diesem Gesichtspunkt BFHE 213, 364, 369).
- 51
- d) Ebenso wenig war das Oberlandesgericht unter dem Gesichtspunkt der vollständigen Ermittlung der für den Vorsatz relevanten Tatsachen gehalten, Effekte einer eventuellen inkongruenten Behandlung der Provisionsforderungen bei der M. FDL und der M. Leben auf Konzernebene zu ermitteln.
- 52
- aa) Die Rechtsbeschwerde rügt insoweit, dass die Effekte der inkongruenten Buchungen entgegen der in der mündlichen Verhandlung unter ausdrücklicher Be- zugnahme auf das Feststellungsziel zu III. geäußerten Auffassung des Oberlandesgerichts von den Feststellungszielen des Vorlagebeschlusses erfasst gewesen seien. Das gemäß § 4 Abs. 1 Satz 2 KapMuG an den anhand der Anträge des Musterklägers formulierten Vorlagebeschluss gebundene Oberlandesgericht habe diese allein wörtlich verstanden und sei dadurch dem tatsächlich Gewollten nicht gerecht geworden , zumal die Feststellungsanträge aufeinander Bezug nähmen und die Prüfung des Vorsatzes eine Gesamtwürdigung der erkennbaren Umstände erfordere.
- 53
- bb) Dem steht indes entgegen, dass das Feststellungsziel zu V. (nur) insofern auf das Feststellungsziel zu III. verweist, als dort der Vorsatz des Musterbeklagten zu 2 in Bezug auf „die nach Ziffer III des Musterfeststellungsantrags fehlerhaften Kennzahlen“ thematisiert wird. Wenn also das Oberlandesgericht – wie hier – zu dem Ergebnis gelangt, dass die „Kennzahlen nach Ziffer III“ tatsächlich fehlerhaft sind, so liegt es nahe, dass es sich sodann auch (nur) mit dem diesbezüglichen Vorsatz des Musterbeklagten zu 2 befasst und nicht damit, dass weitere Kennzahlen fehlerhaft gewesen sein könnten und der Musterbeklagte zu 2 dies billigend in Kauf genommen haben könnte. Das Feststellungsziel zu III. wiederum bezieht sich ausdrücklich auf die „rechtsfehlerhafte Bilanzierungspraxis nach Ziffer I/Ziffer II“, wobei sich das Fest- stellungsziel zu I. ausdrücklich darauf richtet, dass „Rückstellungen für daraus (= aus den Factoringverträgen) resultierende Einstandspflichten gegenüber dem jeweiligen Factor nicht gebildet“ wurden. Das ist aber, wie das Oberlandesgericht richtig ausführt , etwas anderes als die Frage, ob und gegebenenfalls in welcher Höhe sich auf Konzernebene aufgrund einer inkongruenten Behandlung der Provisionen auf der Ebene der beiden Konzerntöchter Nettoeffekte ergeben haben könnten.
- 54
- Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde kommt das Oberlandesgericht im Zusammenhang mit dem Vorsatz des Musterbeklagten zu 2 auch nicht selbst auf die Höhe des Rückstellungsbedarfs aufgrund einer inkongruenten Behandlung der Provisionsforderungen bei der M. FDL und der M. Leben zu sprechen. Vielmehr befasst es sich ausdrücklich nur mit der Höhe des aus den Factoringgeschäften resultierenden Rückstellungsbedarfs bei der M. FDL.
- 55
- cc) Damit hätte eine weitere Beweisaufnahme zu den Auswirkungen einer möglicherweise inkongruenten Behandlung der Provisionsforderungen bei der M. Leben und der M. FDL auf Konzernebene allenfalls nach Erweiterung des Vorlagebeschlusses gemäß § 13 KapMuG erfolgen können, und dies auch nur dann, wenn, was hier dahinstehen kann, eine solche Erweiterung überhaupt möglich gewesen wäre, da sie die Feststellungsziele und nicht (nur) die Streitpunkte betroffen hätte , wie dies § 13 KapMuG jedenfalls dem Wortlaut nach aber verlangt (dagegen OLG Frankfurt, Beschluss vom 6. Juli 2009 – 23 W 32/09 juris-Rn. 7; wohl auch Tamm, ZGR 174, 525, 547; a.A. Fullenkamp in Vorwerk/Wolf, KapMuG, § 13 Rn. 6; vgl. auch die Neuregelung in § 15 Abs. 1 KapMuG nF). Einen entsprechenden Antrag hat der Musterkläger indes nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Oberlandesgerichts nicht gestellt.
- 56
- Die Rechtsbeschwerde kann auch nicht damit gehört werden, dass dies auf einem Verstoß des Oberlandesgerichts gegen die richterliche Hinweispflicht gemäß § 139 ZPO beruhe, da das Oberlandesgericht einen entsprechenden Hinweis erst in der mündlichen Verhandlung erteilt und daraufhin eine Schriftsatzfrist von (nur) fünf Wochen eingeräumt habe, binnen derer es nicht möglich gewesen sei, sich mit den anderen Beigeladenen abzustimmen bzw. eine entsprechende Ergänzung des Vorlagebeschlusses zu erwirken; hätte das Oberlandesgericht früher auf seinen Standpunkt aufmerksam gemacht, hätte der Musterkläger umgehend eine Erweiterung der Feststellungsziele über das Prozessgericht bewirkt. Denn im fristgerecht eingegangenen nachgelassenen Schriftsatz vom 29. Oktober 2012 hat der Musterkläger – entgegen dem gerichtlichen Hinweis – gerade nicht geltend gemacht, dass er in Erwägung ziehe oder gezogen habe, einen entsprechenden Beschluss des Ausgangsgerichts einzuholen, sondern sich im Gegenteil darauf beschränkt auszuführen , dass es dessen seiner Ansicht nach nicht bedürfe, da die Frage vom Feststellungsziel zu III. erfasst sei.
- 57
- e) Mit dem Versuch, die Würdigung des Oberlandesgerichts im Hinblick auf die – fehlende – Inkaufnahme der Schädigung von Anlegern und die eigenen Verluste des Musterbeklagten zu 2 aufgrund ebenfalls im fraglichen Zeitraum erworbener Aktien durch ihre eigene zu ersetzen, kann die Rechtsbeschwerde ebenfalls nicht durchdringen. Insbesondere kann sie, nachdem der Musterkläger zunächst behauptet hatte, der Aktienzukauf sei schon ohne Wissen des Musterbeklagten zu 2 durch seine Depotbank erfolgt, nunmehr nicht mit der Vermutung Gehör finden, dass der in den Jahren 2001/2002 zu einem Durchschnittspreis von 77,56 € je Aktie erfolgte Kauf von 307.684 Aktien, also zu einem Gesamtpreis von 23.863.971 €, im Hinblick auf eventuelle Schadensersatzforderungen taktische Gründe gehabt habe. Der – bestrittenen – Behauptung des Musterklägers, der Musterbeklagte zu 2 habe andererseits unter Ausnutzung eines Wissensvorsprungs Aktienerlöse in Höhe von mehr als 100 Mio. € erzielt, ist das Oberlandesgericht dagegen mangels substantiierten Vortrags zum Zeitpunkt dieser Erlöse und zum Kausalzusammenhang mit der hier in Rede stehenden Bilanzierungspraxis zu Recht nicht nachgegangen.
- 58
- f) Dem Oberlandesgericht kann, ausgehend vom Vortrag des Musterklägers zu den auf den Vorsatz des Musterbeklagten zu 2 eventuell hinweisenden, als Indizien in Betracht kommenden tatsächlichen Umständen, auch nicht vorgeworfen werden , dass es hierzu keinen Beweis erhoben hat.
- 59
- aa) Die Darlegungs- und Beweislast für den Vorsatz des Musterbeklagten zu 2 trägt, was die Rechtsbeschwerde nicht bezweifelt, der Musterkläger. Dieser hat insoweit keinen Beweis angetreten. Die Rechtsbeschwerde macht dazu geltend, das Vorbringen des Musterklägers in Bezug auf den Vorsatz des Musterbeklagten zu 2 sei weitgehend unstreitig geblieben. Die Musterbeklagten hätten sich in diesem Zusammenhang nur ausweichend bzw. unsubstantiiert geäußert. Das zeige sich etwa daran, dass sie (sachverständige) Zeugen nur für die Ertragswirksamkeit der Factoringerlöse , nicht aber für die bilanzrechtliche Unbedenklichkeit benannt hätten. Deshalb hätte das Oberlandesgericht auf eine andere Einschätzung gemäß § 139 ZPO hinweisen müssen. Dann hätte der Musterkläger die Parteivernehmung des Musterbeklagten zu 2 beantragt und den damaligen kaufmännischen Leiter der Musterbeklagten zu 1 als Zeugen benannt. Im Übrigen hätte das Oberlandesgericht den Musterbeklagten zu 2 gemäß § 141 ZPO informatorisch anhören müssen, um dem Musterkläger Gelegenheit zu geben herauszufinden, was der Musterbeklagte zu 2 genau bestreiten wolle. Dies habe das Oberlandesgericht ermessensfehlerhaft nicht in Betracht gezogen.
- 60
- bb) Insoweit verkennt die Rechtsbeschwerde schon, dass die Musterbeklagten ausweislich der nicht angegriffenen Feststellungen des Oberlandesgerichts den Vortrag zu den Kenntnissen des Musterbeklagten zu 2 – ebenso wie zum Schädigungsvorsatz und zur Sittenwidrigkeit – durchaus bestritten haben. So haben sie ausdrücklich in Abrede gestellt, dass der Musterbeklagte zu 2 Kenntnis von der (angeblichen) Fehlerhaftigkeit der Kennzahlen gehabt habe. Für einen Schädigungsvorsatz bestehe , so die Musterbeklagten, ebenfalls kein Anhalt, zumal die streitgegenständlichen Bilanzen von den Abschlussprüfern geprüft und testiert worden seien. Letztlich sei schlicht eine jahrelang praktizierte, unbeanstandet gebliebene und nach dem Urteil der Fachleute vertretbare Bilanzierung fortgesetzt worden. Was einen handschriftlichen Vermerk auf einem Telefax der M. Leben angehe, so stamme dieser nicht aus ihrem Hause, wofür sie – anders als der Musterkläger – Zeugenbeweis angeboten hatten.
- 61
- Abgesehen davon war der Vorsatz des Musterbeklagten zu 2 schon ausweislich der Feststellungsziele erkennbar eines der zentralen Streitthemen des Musterverfahrens. Auch ohne entsprechenden richterlichen Hinweis musste sich der Musterkläger daher dazu veranlasst sehen, seine Behauptung unter Beweis zu stellen und etwa die Parteivernehmung des Musterbeklagten zu 2 zu beantragen oder seinerseits den ehemaligen kaufmännischen Leiter der Musterbeklagten zu 1 als Zeugen zu benennen. Die persönliche Anhörung des Musterbeklagten zu 2 gemäß § 141 ZPO wäre demgegenüber nur in Betracht gekommen, um den Sachverhalt näher aufzuklären, ohne indes der Gegenpartei Beweisanträge zu ermöglichen, die sie ohne die Einlassung des Angehörten nicht hätte stellen können. Anhaltspunkte dafür, dass das Oberlandesgericht den Vortrag der Musterbeklagten für erläuterungsbedürftig gehalten hätte, sind nicht ersichtlich. Schon deshalb war das Absehen von der persönlichen Anhörung des Musterbeklagten zu 2 nicht ermessensfehlerhaft.
- 62
- IV. Schließlich stellt der Musterkläger die Auffassung des Oberlandesgerichts, dass es einer Entscheidung über die Feststellungsziele zu XIII. und XIV. nicht mehr bedürfe, zur Überprüfung durch den Senat. Denn formal habe es diese gleichwohl zurückgewiesen und auch zur Sache Stellung genommen.
- 63
- Auch diese Rüge greift nicht durch. Zwar lässt es der Wortlaut der Beschlussformel des Musterentscheids möglich erscheinen, dass von der Zurückweisung die Feststellungsziele zu XIII. und XIV. umfasst sein könnten. Das Oberlandesgericht bezieht sich aber auf die Kommentierung von Vollkommer (KK-KapMuG § 9 Rn. 22 f.), wonach die im Vorlagebeschluss gestellten Fragen stufig zu beantworten sind und das Prüfungsmuster dem jeweiligen Ergebnis zu vorgreiflichen Punkten anzupassen ist (ebenso Vorwerk, WM 2011, 817, 819; Kilian, Ausgewählte Probleme des Musterverfahrens nach dem KapMuG, S. 159 ff.). Damit waren die Feststellungsanträge zu XIII. und XIV. gegenstandslos, nachdem zwar festgestellt worden ist, dass die im Beschlusstenor unter I. bis III. angesprochenen Kennzahlen fehlerhaft waren, der Musterbeklagte zu 2 in Bezug auf die Veröffentlichung aber nicht vorsätzlich und mit Schädigungsvorsatz gehandelt hat und die entsprechende Veröffentlichung nicht sittenwidrig war.
- 64
- Der Tenor des Musterentscheids war entsprechend klarzustellen.
E.
- 65
- Die Kostenlast richtet sich nach § 19 Abs. 1 KapMuG.
- 66
- Die Festsetzung des Streitwerts für die Gerichtskosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens beruht auf § 51a Abs. 1, § 39 Abs. 2 GKG. Nach § 51a Abs. 1 GKG ist im Rechtsbeschwerdeverfahren nach dem Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz bei der Bestimmung des Streitwerts von der Summe der in sämtlichen nach § 7 KapMuG ausgesetzten Prozessverfahren geltend gemachten Ansprüchen auszugehen , soweit diese Gegenstand des Musterverfahrens sind. Infolgedessen sind bei der Streitwertbemessung im Rechtsbeschwerdeverfahren auch die in den Ausgangsverfahren geltend gemachten Ansprüche der Beigeladenen zu berücksichtigen, die zwar dem Rechtsbeschwerdeverfahren nicht beigetreten sind, ihre Klage aber nicht innerhalb der Zwei-Wochen-Frist zurückgenommen haben (BT-Drucks. 15/5091, S. 35; BGH, Beschluss vom 13. Dezember 2011 – II ZB 6/09, ZIP 2012, 117 Rn. 55). Da sich der auf diese Weise errechnete Streitwert auf über 30 Mio. € beläuft, greift die Höchstwertbegrenzung gemäß § 39 Abs. 2 GKG.
- 67
- Die Festsetzung des Gegenstandswerts für die außergerichtlichen Kosten findet ihre Grundlage in § 23b RVG. Danach bestimmt sich der Gegenstandswert im Musterverfahren nach dem Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz nach der Höhe des von dem Auftraggeber oder gegen diesen im Prozessverfahren geltend gemachten Anspruchs, soweit dieser Gegenstand des Musterverfahrens ist. Im Rechtsbeschwerdeverfahren bestimmt sich der Gegenstandswert nach der Beschwer des Auftraggebers , § 23 RVG in Verbindung mit § 47 Abs. 1 GKG, die somit dem persönlichen Streitwert des § 23b RVG in der Fassung des 2. Kostenrechtsmodernisierungsgesetzes vom 23. Juli 2013 entspricht (BGBl. I S. 2586, 2. KostRMoG; s.a. KK-KapMuG/Kruis, 1. Aufl., § 19 Anh. II-RVG Rn. 10 zur gleichlautenden Vorgängervorschrift des § 23a RVG). Für die Musterbeklagten war deshalb die Summe der im Musterverfahren und allen ausgesetzten Verfahren gegen sie geltend gemachten Ansprüche anzusetzen; gemäß § 22 Abs. 2 Satz 1 RVG war der Wert auf den Höchstwert von 30 Mio. € zu begrenzen. Der Musterkläger und die am Rechtsbeschwerdeverfahren teilnehmenden Beigeladenen sind dagegen nur in Höhe ihrer jeweiligen eigenen Ansprüche beschwert.
Drescher Born
Vorinstanz:
OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 16.11.2012 - 17 Kap 1/09 -
(1) Mit Zustimmung des für die Eröffnung des Hauptverfahrens zuständigen Gerichts und des Beschuldigten kann die Staatsanwaltschaft bei einem Vergehen vorläufig von der Erhebung der öffentlichen Klage absehen und zugleich dem Beschuldigten Auflagen und Weisungen erteilen, wenn diese geeignet sind, das öffentliche Interesse an der Strafverfolgung zu beseitigen, und die Schwere der Schuld nicht entgegensteht. Als Auflagen oder Weisungen kommen insbesondere in Betracht,
- 1.
zur Wiedergutmachung des durch die Tat verursachten Schadens eine bestimmte Leistung zu erbringen, - 2.
einen Geldbetrag zugunsten einer gemeinnützigen Einrichtung oder der Staatskasse zu zahlen, - 3.
sonst gemeinnützige Leistungen zu erbringen, - 4.
Unterhaltspflichten in einer bestimmten Höhe nachzukommen, - 5.
sich ernsthaft zu bemühen, einen Ausgleich mit dem Verletzten zu erreichen (Täter-Opfer-Ausgleich) und dabei seine Tat ganz oder zum überwiegenden Teil wieder gut zu machen oder deren Wiedergutmachung zu erstreben, - 6.
an einem sozialen Trainingskurs teilzunehmen oder - 7.
an einem Aufbauseminar nach § 2b Abs. 2 Satz 2 oder an einem Fahreignungsseminar nach § 4a des Straßenverkehrsgesetzes teilzunehmen.
(2) Ist die Klage bereits erhoben, so kann das Gericht mit Zustimmung der Staatsanwaltschaft und des Angeschuldigten das Verfahren vorläufig einstellen und zugleich dem Angeschuldigten die in Absatz 1 Satz 1 und 2 bezeichneten Auflagen und Weisungen erteilen. Absatz 1 Satz 3 bis 6 und 8 gilt entsprechend. Die Entscheidung nach Satz 1 ergeht durch Beschluß. Der Beschluß ist nicht anfechtbar. Satz 4 gilt auch für eine Feststellung, daß gemäß Satz 1 erteilte Auflagen und Weisungen erfüllt worden sind.
(3) Während des Laufes der für die Erfüllung der Auflagen und Weisungen gesetzten Frist ruht die Verjährung.
(4) § 155b findet im Fall des Absatzes 1 Satz 2 Nummer 6, auch in Verbindung mit Absatz 2, entsprechende Anwendung mit der Maßgabe, dass personenbezogene Daten aus dem Strafverfahren, die nicht den Beschuldigten betreffen, an die mit der Durchführung des sozialen Trainingskurses befasste Stelle nur übermittelt werden dürfen, soweit die betroffenen Personen in die Übermittlung eingewilligt haben. Satz 1 gilt entsprechend, wenn nach sonstigen strafrechtlichen Vorschriften die Weisung erteilt wird, an einem sozialen Trainingskurs teilzunehmen.
(1) Als Rechnungsabgrenzungsposten sind auf der Aktivseite Ausgaben vor dem Abschlußstichtag auszuweisen, soweit sie Aufwand für eine bestimmte Zeit nach diesem Tag darstellen.
(2) Auf der Passivseite sind als Rechnungsabgrenzungsposten Einnahmen vor dem Abschlußstichtag auszuweisen, soweit sie Ertrag für eine bestimmte Zeit nach diesem Tag darstellen.
(3) Ist der Erfüllungsbetrag einer Verbindlichkeit höher als der Ausgabebetrag, so darf der Unterschiedsbetrag in den Rechnungsabgrenzungsposten auf der Aktivseite aufgenommen werden. Der Unterschiedsbetrag ist durch planmäßige jährliche Abschreibungen zu tilgen, die auf die gesamte Laufzeit der Verbindlichkeit verteilt werden können.
Auf Musterverfahren, in denen vor dem 1. November 2012 bereits mündlich verhandelt worden ist, ist das Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz in seiner bis zum 1. November 2012 geltenden Fassung weiterhin anzuwenden.
(1) Nach Bekanntmachung des Vorlagebeschlusses gemäß § 6 Absatz 4 erweitert das Oberlandesgericht auf Antrag eines Beteiligten das Musterverfahren durch Beschluss um weitere Feststellungsziele, soweit
- 1.
die Entscheidung des zugrunde liegenden Rechtsstreits von den weiteren Feststellungszielen abhängt, - 2.
die Feststellungsziele den gleichen Lebenssachverhalt betreffen, der dem Vorlagebeschluss zugrunde liegt, und - 3.
das Oberlandesgericht die Erweiterung für sachdienlich erachtet.
(2) Das Oberlandesgericht macht die Erweiterung des Musterverfahrens im Klageregister öffentlich bekannt.
(1) Gegen einen Beschluss ist die Rechtsbeschwerde statthaft, wenn
- 1.
dies im Gesetz ausdrücklich bestimmt ist oder - 2.
das Beschwerdegericht, das Berufungsgericht oder das Oberlandesgericht im ersten Rechtszug sie in dem Beschluss zugelassen hat.
(2) In den Fällen des Absatzes 1 Nr. 1 ist die Rechtsbeschwerde nur zulässig, wenn
- 1.
die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder - 2.
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erfordert.
(3) In den Fällen des Absatzes 1 Nr. 2 ist die Rechtsbeschwerde zuzulassen, wenn die Voraussetzungen des Absatzes 2 vorliegen. Das Rechtsbeschwerdegericht ist an die Zulassung gebunden.
(4) Der Rechtsbeschwerdegegner kann sich bis zum Ablauf einer Notfrist von einem Monat nach der Zustellung der Begründungsschrift der Rechtsbeschwerde durch Einreichen der Rechtsbeschwerdeanschlussschrift beim Rechtsbeschwerdegericht anschließen, auch wenn er auf die Rechtsbeschwerde verzichtet hat, die Rechtsbeschwerdefrist verstrichen oder die Rechtsbeschwerde nicht zugelassen worden ist. Die Anschlussbeschwerde ist in der Anschlussschrift zu begründen. Die Anschließung verliert ihre Wirkung, wenn die Rechtsbeschwerde zurückgenommen oder als unzulässig verworfen wird.
(1) Die Rechtsbeschwerde kann nur darauf gestützt werden, dass die Entscheidung auf der Verletzung des Bundesrechts oder einer Vorschrift beruht, deren Geltungsbereich sich über den Bezirk eines Oberlandesgerichts hinaus erstreckt.
(2) Die Rechtsbeschwerde kann nicht darauf gestützt werden, dass das Gericht des ersten Rechtszuges seine Zuständigkeit zu Unrecht angenommen oder verneint hat.
Das Recht ist verletzt, wenn eine Rechtsnorm nicht oder nicht richtig angewendet worden ist.
(1) Nach Bekanntmachung des Vorlagebeschlusses gemäß § 6 Absatz 4 erweitert das Oberlandesgericht auf Antrag eines Beteiligten das Musterverfahren durch Beschluss um weitere Feststellungsziele, soweit
- 1.
die Entscheidung des zugrunde liegenden Rechtsstreits von den weiteren Feststellungszielen abhängt, - 2.
die Feststellungsziele den gleichen Lebenssachverhalt betreffen, der dem Vorlagebeschluss zugrunde liegt, und - 3.
das Oberlandesgericht die Erweiterung für sachdienlich erachtet.
(2) Das Oberlandesgericht macht die Erweiterung des Musterverfahrens im Klageregister öffentlich bekannt.
(1) Der hinreichende Risikotransfer eines Finanzrückversicherungsvertrages ist durch eine Risikoprüfung (Risikotransfertest) zu belegen, es sei denn, der Finanzrückversicherungsvertrag hat für beide Vertragsparteien eine nur unwesentliche wirtschaftliche Bedeutung. Im Rahmen des Risikotransfertests sind Verträge, die eine wirtschaftliche Verbindung zu anderen Verträgen zwischen denselben Vertragsparteien besitzen, als wirtschaftliche Einheit zu betrachten. Die Gründe, die zu der Einschätzung geführt haben, dass eine nur unwesentliche Bedeutung vorliegt, sowie das Ergebnis der Prüfung, ob eine wirtschaftliche Verbindung zu anderen Verträgen besteht, sind von der jeweiligen Vertragspartei zu dokumentieren.
(2) Sind Risiken aus der Nichtlebensversicherung mit Ausnahme der in Absatz 4 genannten Risiken Vertragsgegenstand, liegt ein hinreichender Risikotransfer dann vor, wenn der Rückversicherer durch eine Übernahme von versicherungstechnischem Risiko und von Zeitpunktrisiko mit einer Mindestwahrscheinlichkeit einen nicht unerheblichen Verlust erleiden wird. Ein hinreichender Risikotransfer liegt vor, wenn der absolute Betrag des erwarteten Verlusts des Rückversicherers mindestens 1 Prozent des erwarteten Beitrags beträgt. Fällt der absolute Betrag des erwarteten Verlusts des Rückversicherers geringer aus, ist im Regelfall ein hinreichender Risikotransfer dann anzunehmen, wenn
- 1.
der rückversicherte Anteil den Originalbedingungen des Vorversicherers folgt oder diese Originalbedingungen zu Ungunsten des Rückversicherers verändert werden und - 2.
die Originalbedingungen zum anderen einen versicherungstechnischen Risikotransfer beinhalten.
(3) Sind Risiken aus der Lebensversicherung Vertragsgegenstand, liegt ein hinreichender Risikotransfer vor, wenn
- 1.
der Rückversicherer im Rahmen einer realistischen Betrachtung durch eine Übertragung von versicherungstechnischem Risiko und von Zeitpunktrisiko über die Gesamtlaufzeit des Vertrages mit einer Mindestwahrscheinlichkeit einen nicht unerheblichen Verlust erleiden wird, - 2.
der Rückversicherer vom Vorversicherer Geschäft übernimmt, das nach den im Herkunftsstaat des Vorversicherers geltenden Vorschriften als Versicherungsgeschäft anerkannt ist, und - 3.
sämtliche Forderungen und Verbindlichkeiten des Vorversicherers und des Rückversicherers sowie alle aus einer Verrechnung herrührenden Salden aus dem Vertrag in einem sachlichen Zusammenhang mit dem Verlauf des zugrunde liegenden Versicherungsgeschäfts stehen.
(4) Sind Risiken aus der Krankenversicherung, die nach Art der Lebensversicherung betrieben wird, Vertragsgegenstand, ist Absatz 3 entsprechend anzuwenden.
(5) Sind sowohl Risiken aus dem Bereich der Lebensversicherung oder der Krankenversicherung im Sinne des Absatzes 4 als auch Risiken aus dem Bereich der Nichtlebensversicherung mit Ausnahme der Krankenversicherung im Sinne des Absatzes 4 Vertragsgegenstand, sind die Absätze 2 und 3 jeweils auf den auf ihren Anwendungsbereich entfallenden Teil der Risiken anzuwenden, soweit eine eindeutige Trennung möglich ist. Die Prüfung und Feststellung, ob ein hinreichender Risikotransfer vorliegt, erfolgt in diesem Fall für beide Teile gesondert. Kommt es dabei für beide Teile zu unterschiedlichen Feststellungen darüber, ob der Risikotransfer hinreichend ist, sind beide Teile des Vertrages insoweit wie unterschiedliche Verträge zu behandeln. Kommt dabei entweder den Risiken nach Absatz 2 oder den Risiken nach Absatz 3, auch in Verbindung mit Absatz 4, eine im Verhältnis zu dem anderen Teil der Risiken nur unwesentliche Bedeutung zu, richtet sich die Feststellung des hinreichenden Risikotransfers unter dem Vertrag allein nach dem anderen Teil. In allen anderen Fällen richtet sich die Prüfung des hinreichenden Risikotransfers nach Absatz 3.
(1) Das Rechtsbeschwerdegericht hat von Amts wegen zu prüfen, ob die Rechtsbeschwerde an sich statthaft und ob sie in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und begründet ist. Mangelt es an einem dieser Erfordernisse, so ist die Rechtsbeschwerde als unzulässig zu verwerfen.
(2) Der Prüfung des Rechtsbeschwerdegerichts unterliegen nur die von den Parteien gestellten Anträge. Das Rechtsbeschwerdegericht ist an die geltend gemachten Rechtsbeschwerdegründe nicht gebunden. Auf Verfahrensmängel, die nicht von Amts wegen zu berücksichtigen sind, darf die angefochtene Entscheidung nur geprüft werden, wenn die Mängel nach § 575 Abs. 3 und § 574 Abs. 4 Satz 2 gerügt worden sind. § 559 gilt entsprechend.
(3) Ergibt die Begründung der angefochtenen Entscheidung zwar eine Rechtsverletzung, stellt die Entscheidung selbst aber aus anderen Gründen sich als richtig dar, so ist die Rechtsbeschwerde zurückzuweisen.
(4) Wird die Rechtsbeschwerde für begründet erachtet, ist die angefochtene Entscheidung aufzuheben und die Sache zur erneuten Entscheidung zurückzuverweisen. § 562 Abs. 2 gilt entsprechend. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Gerichts erfolgen, das die angefochtene Entscheidung erlassen hat. Das Gericht, an das die Sache zurückverwiesen ist, hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung zugrunde liegt, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen.
(5) Das Rechtsbeschwerdegericht hat in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Aufhebung der Entscheidung nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Rechts auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist. § 563 Abs. 4 gilt entsprechend.
(6) Die Entscheidung über die Rechtsbeschwerde ergeht durch Beschluss. § 564 gilt entsprechend. Im Übrigen kann von einer Begründung abgesehen werden, wenn sie nicht geeignet wäre, zur Klärung von Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung, zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung beizutragen.
Wer die Sache oder das Recht, worüber zwischen anderen Personen ein Rechtsstreit anhängig geworden ist, ganz oder teilweise für sich in Anspruch nimmt, ist bis zur rechtskräftigen Entscheidung dieses Rechtsstreits berechtigt, seinen Anspruch durch eine gegen beide Parteien gerichtete Klage bei dem Gericht geltend zu machen, vor dem der Rechtsstreit im ersten Rechtszug anhängig wurde.
Wer in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise einem anderen vorsätzlich Schaden zufügt, ist dem anderen zum Ersatz des Schadens verpflichtet.
(1) Wer vorsätzlich oder fahrlässig das Leben, den Körper, die Gesundheit, die Freiheit, das Eigentum oder ein sonstiges Recht eines anderen widerrechtlich verletzt, ist dem anderen zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet.
(2) Die gleiche Verpflichtung trifft denjenigen, welcher gegen ein den Schutz eines anderen bezweckendes Gesetz verstößt. Ist nach dem Inhalt des Gesetzes ein Verstoß gegen dieses auch ohne Verschulden möglich, so tritt die Ersatzpflicht nur im Falle des Verschuldens ein.
(1) Mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer
- 1.
als Mitglied des vertretungsberechtigten Organs oder des Aufsichtsrats einer Kapitalgesellschaft die Verhältnisse der Kapitalgesellschaft in der Eröffnungsbilanz, im Jahresabschluß, im Lagebericht einschließlich der nichtfinanziellen Erklärung, im gesonderten nichtfinanziellen Bericht oder im Zwischenabschluß nach § 340a Abs. 3 unrichtig wiedergibt oder verschleiert, - 1a.
als Mitglied des vertretungsberechtigten Organs einer Kapitalgesellschaft zum Zwecke der Befreiung nach § 325 Abs. 2a Satz 1, Abs. 2b einen Einzelabschluss nach den in § 315e Absatz 1 genannten internationalen Rechnungslegungsstandards, in dem die Verhältnisse der Kapitalgesellschaft unrichtig wiedergegeben oder verschleiert worden sind, offen legt, - 2.
als Mitglied des vertretungsberechtigten Organs oder des Aufsichtsrats einer Kapitalgesellschaft die Verhältnisse des Konzerns im Konzernabschluß, im Konzernlagebericht einschließlich der nichtfinanziellen Konzernerklärung, im gesonderten nichtfinanziellen Konzernbericht oder im Konzernzwischenabschluß nach § 340i Abs. 4 unrichtig wiedergibt oder verschleiert, - 3.
als Mitglied des vertretungsberechtigten Organs einer Kapitalgesellschaft zum Zwecke der Befreiung nach § 291 Abs. 1 und 2 oder nach § 292 einen Konzernabschluß oder Konzernlagebericht, in dem die Verhältnisse des Konzerns unrichtig wiedergegeben oder verschleiert worden sind, offenlegt oder, - 3a.
(weggefallen) - 4.
als Mitglied des vertretungsberechtigten Organs einer Kapitalgesellschaft oder als Mitglied des vertretungsberechtigten Organs oder als vertretungsberechtigter Gesellschafter eines ihrer Tochterunternehmen (§ 290 Abs. 1, 2) in Aufklärungen oder Nachweisen, die nach § 320 einem Abschlußprüfer der Kapitalgesellschaft, eines verbundenen Unternehmens oder des Konzerns zu geben sind, unrichtige Angaben macht oder die Verhältnisse der Kapitalgesellschaft, eines Tochterunternehmens oder des Konzerns unrichtig wiedergibt oder verschleiert.
(2) Handelt der Täter in den Fällen des Absatzes 1 Nummer 1a oder 3 leichtfertig, so ist die Strafe Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe.
(1) Wer im Zusammenhang mit
- 1.
dem Vertrieb von Wertpapieren, Bezugsrechten oder von Anteilen, die eine Beteiligung an dem Ergebnis eines Unternehmens gewähren sollen, oder - 2.
dem Angebot, die Einlage auf solche Anteile zu erhöhen,
(2) Absatz 1 gilt entsprechend, wenn sich die Tat auf Anteile an einem Vermögen bezieht, das ein Unternehmen im eigenen Namen, jedoch für fremde Rechnung verwaltet.
(3) Nach den Absätzen 1 und 2 wird nicht bestraft, wer freiwillig verhindert, daß auf Grund der Tat die durch den Erwerb oder die Erhöhung bedingte Leistung erbracht wird. Wird die Leistung ohne Zutun des Täters nicht erbracht, so wird er straflos, wenn er sich freiwillig und ernsthaft bemüht, das Erbringen der Leistung zu verhindern.
(1) Das Gericht hat unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder für nicht wahr zu erachten sei. In dem Urteil sind die Gründe anzugeben, die für die richterliche Überzeugung leitend gewesen sind.
(2) An gesetzliche Beweisregeln ist das Gericht nur in den durch dieses Gesetz bezeichneten Fällen gebunden.
Ein Rechtsgeschäft, das gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, ist nichtig, wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt.
(1) Wer unbefugt ein fremdes Geheimnis, namentlich ein zum persönlichen Lebensbereich gehörendes Geheimnis oder ein Betriebs- oder Geschäftsgeheimnis, offenbart, das ihm als
- 1.
Arzt, Zahnarzt, Tierarzt, Apotheker oder Angehörigen eines anderen Heilberufs, der für die Berufsausübung oder die Führung der Berufsbezeichnung eine staatlich geregelte Ausbildung erfordert, - 2.
Berufspsychologen mit staatlich anerkannter wissenschaftlicher Abschlußprüfung, - 3.
Rechtsanwalt, Kammerrechtsbeistand, Patentanwalt, Notar, Verteidiger in einem gesetzlich geordneten Verfahren, Wirtschaftsprüfer, vereidigtem Buchprüfer, Steuerberater, Steuerbevollmächtigten, - 3a.
Organ oder Mitglied eines Organs einer Wirtschaftsprüfungs-, Buchprüfungs- oder einer Berufsausübungsgesellschaft von Steuerberatern und Steuerbevollmächtigten, einer Berufsausübungsgesellschaft von Rechtsanwälten oder europäischen niedergelassenen Rechtsanwälten oder einer Berufsausübungsgesellschaft von Patentanwälten oder niedergelassenen europäischen Patentanwälten im Zusammenhang mit der Beratung und Vertretung der Wirtschaftsprüfungs-, Buchprüfungs- oder Berufsausübungsgesellschaft im Bereich der Wirtschaftsprüfung, Buchprüfung oder Hilfeleistung in Steuersachen oder ihrer rechtsanwaltlichen oder patentanwaltlichen Tätigkeit, - 4.
Ehe-, Familien-, Erziehungs- oder Jugendberater sowie Berater für Suchtfragen in einer Beratungsstelle, die von einer Behörde oder Körperschaft, Anstalt oder Stiftung des öffentlichen Rechts anerkannt ist, - 5.
Mitglied oder Beauftragten einer anerkannten Beratungsstelle nach den §§ 3 und 8 des Schwangerschaftskonfliktgesetzes, - 6.
staatlich anerkanntem Sozialarbeiter oder staatlich anerkanntem Sozialpädagogen oder - 7.
Angehörigen eines Unternehmens der privaten Kranken-, Unfall- oder Lebensversicherung oder einer privatärztlichen, steuerberaterlichen oder anwaltlichen Verrechnungsstelle
(2) Ebenso wird bestraft, wer unbefugt ein fremdes Geheimnis, namentlich ein zum persönlichen Lebensbereich gehörendes Geheimnis oder ein Betriebs- oder Geschäftsgeheimnis, offenbart, das ihm als
- 1.
Amtsträger oder Europäischer Amtsträger, - 2.
für den öffentlichen Dienst besonders Verpflichteten, - 3.
Person, die Aufgaben oder Befugnisse nach dem Personalvertretungsrecht wahrnimmt, - 4.
Mitglied eines für ein Gesetzgebungsorgan des Bundes oder eines Landes tätigen Untersuchungsausschusses, sonstigen Ausschusses oder Rates, das nicht selbst Mitglied des Gesetzgebungsorgans ist, oder als Hilfskraft eines solchen Ausschusses oder Rates, - 5.
öffentlich bestelltem Sachverständigen, der auf die gewissenhafte Erfüllung seiner Obliegenheiten auf Grund eines Gesetzes förmlich verpflichtet worden ist, oder - 6.
Person, die auf die gewissenhafte Erfüllung ihrer Geheimhaltungspflicht bei der Durchführung wissenschaftlicher Forschungsvorhaben auf Grund eines Gesetzes förmlich verpflichtet worden ist,
(2a) (weggefallen)
(3) Kein Offenbaren im Sinne dieser Vorschrift liegt vor, wenn die in den Absätzen 1 und 2 genannten Personen Geheimnisse den bei ihnen berufsmäßig tätigen Gehilfen oder den bei ihnen zur Vorbereitung auf den Beruf tätigen Personen zugänglich machen. Die in den Absätzen 1 und 2 Genannten dürfen fremde Geheimnisse gegenüber sonstigen Personen offenbaren, die an ihrer beruflichen oder dienstlichen Tätigkeit mitwirken, soweit dies für die Inanspruchnahme der Tätigkeit der sonstigen mitwirkenden Personen erforderlich ist; das Gleiche gilt für sonstige mitwirkende Personen, wenn diese sich weiterer Personen bedienen, die an der beruflichen oder dienstlichen Tätigkeit der in den Absätzen 1 und 2 Genannten mitwirken.
(4) Mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer unbefugt ein fremdes Geheimnis offenbart, das ihm bei der Ausübung oder bei Gelegenheit seiner Tätigkeit als mitwirkende Person oder als bei den in den Absätzen 1 und 2 genannten Personen tätiger Datenschutzbeauftragter bekannt geworden ist. Ebenso wird bestraft, wer
- 1.
als in den Absätzen 1 und 2 genannte Person nicht dafür Sorge getragen hat, dass eine sonstige mitwirkende Person, die unbefugt ein fremdes, ihr bei der Ausübung oder bei Gelegenheit ihrer Tätigkeit bekannt gewordenes Geheimnis offenbart, zur Geheimhaltung verpflichtet wurde; dies gilt nicht für sonstige mitwirkende Personen, die selbst eine in den Absätzen 1 oder 2 genannte Person sind, - 2.
als im Absatz 3 genannte mitwirkende Person sich einer weiteren mitwirkenden Person, die unbefugt ein fremdes, ihr bei der Ausübung oder bei Gelegenheit ihrer Tätigkeit bekannt gewordenes Geheimnis offenbart, bedient und nicht dafür Sorge getragen hat, dass diese zur Geheimhaltung verpflichtet wurde; dies gilt nicht für sonstige mitwirkende Personen, die selbst eine in den Absätzen 1 oder 2 genannte Person sind, oder - 3.
nach dem Tod der nach Satz 1 oder nach den Absätzen 1 oder 2 verpflichteten Person ein fremdes Geheimnis unbefugt offenbart, das er von dem Verstorbenen erfahren oder aus dessen Nachlass erlangt hat.
(5) Die Absätze 1 bis 4 sind auch anzuwenden, wenn der Täter das fremde Geheimnis nach dem Tod des Betroffenen unbefugt offenbart.
(6) Handelt der Täter gegen Entgelt oder in der Absicht, sich oder einen anderen zu bereichern oder einen anderen zu schädigen, so ist die Strafe Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder Geldstrafe.
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VIII ZR 53/09 Verkündet am:
10. Februar 2010
Mayer,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
a) Zu den in § 203 Abs. 1 Nr. 6 StGB der Geheimhaltung unterworfenen Personen
gehört auch ein selbständiger Versicherungsvertreter.
b) Bei einer privaten Personenversicherung sind nicht nur die vom Betroffenen
preiszugebenden gesundheitlichen Daten geschützt. Auch der Umstand, dass ein
Betroffener zur Absicherung bestehender oder künftiger gesundheitlicher Risiken
finanzielle Vorsorgemaßnahmen getroffen hat, unterfällt der Geheimhaltungspflicht
, da er Auskunft über die persönliche, der Öffentlichkeit nicht zugängliche
wirtschaftliche Lebensgestaltung des Versicherungsnehmers gibt.
c) Die Abtretung von Provisionsansprüchen eines Versicherungsvertreters, der Personenversicherungen
vermittelt, ist wegen der mit der Abtretung verbundenen
Pflicht, dem Zessionar nach § 402 BGB die zur Geltendmachung der abgetretenen
Forderung nötigen, jedoch der Geheimhaltung unterworfenen (§ 203 Abs. 1
BGHZ 115, 123, 124 ff. [Zahnarzt]; 122, 115, 117 ff. [Rechtsanwalt vor Inkrafttreten
des § 49b Abs. 4 BRAO]; BGH, Urteile vom 5. Dezember 1995 - X ZR 121/93,
NJW 1996, 775 [Zahnarzt]; vom 17. Oktober 1996 - IX ZR 37/96, NJW 1997, 188;
vom 11. November 2004 - IX ZR 240/03, NJW 2005, 507 [jeweils zur Abtretung
von Honoraransprüchen eines Rechtsanwalts vor Inkrafttreten des § 49b Abs. 4
BRAO]; ferner Beschluss vom 17. Februar 2005 - IX ZB 62/04, NJW 2005, 1505
[Arzt]).
BGH, Urteil vom 10. Februar 2010 - VIII ZR 53/09 - OLG Stuttgart
LG Stuttgart
Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 10. Februar 2010 durch den Vorsitzenden Richter Ball, den Richter
Dr. Frellesen, die Richterin Dr. Milger, den Richter Dr. Achilles und die Richterin
Dr. Fetzer
für Recht erkannt:
Die Revision des Klägers gegen das Urteil des 1. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 3. Februar 2009 wird zurückgewiesen. Der Kläger hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.
Von Rechts wegen
Von Rechts wegen
Tatbestand:
- 1
- Der Kläger macht aus abgetretenem Recht im Wege der Stufenklage Auskunfts-, Abrechnungs- und Zahlungsansprüche aus einem Versicherungsvertretervertrag geltend. Sein Klagebegehren richtet sich zwischenzeitlich nur noch gegen die Beklagte zu 1 (im Folgenden: Beklagte).
- 2
- Die Zedentin schloss am 25. April/7. Mai 2002 mit der Beklagten einen Handelsvertretervertrag zur Vermittlung von Versicherungsverträgen (Unfallversicherungen ). Mit Vereinbarung vom 4./7. November 2007 trat die Zedentin sämtliche aus ihrer Vermittlungstätigkeit für die Beklagte herrührende Zah- lungsansprüche sowie alle Auskunfts-, Abrechnungs- und Kontrollrechte an den Kläger ab.
- 3
- Mit seiner Stufenklage hat der Kläger die Vorlage eines Buchauszugs für den Zeitraum vom 1. Januar 2003 bis 31. Dezember 2004, die Erteilung einer Provisionsabrechnung auf der Grundlage des Buchauszugs und Zahlung der sich aus der Abrechnung ergebenden Provisions- und Schadensersatzansprüche verlangt. Diesem Begehren ist die Beklagte unter anderem mit dem Einwand entgegen getreten, die Klage scheitere schon an einer am 18. November 2003 erfolgten, vorrangigen Sicherungsabtretung der Ansprüche an sie. Das Landgericht hat die Beklagte mit Teilurteil zur Erteilung eines Buchauszugs und zur Abrechnung über die sich aus dem Buchauszug ergebenden und noch nicht abgerechneten Provisionen verurteilt. Auf die Berufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht die Klage abgewiesen. Mit seiner vom Oberlandesgericht zugelassenen Revision erstrebt der Kläger die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.
Entscheidungsgründe:
- 4
- Die Revision des Klägers hat keinen Erfolg; sie ist daher zurückzuweisen.
I.
- 5
- Das Berufungsgericht (OLG Stuttgart, Urteil vom 3. Februar 2009 - 1 U 107/08, juris) hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für das Revisionsverfahren von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt:
- 6
- Der Kläger könne die Erteilung eines Buchauszugs mit nachfolgender Abrechnung nicht verlangen. Denn die mit Vereinbarung vom 4./7. November 2007 erfolgte Abtretung der Ansprüche aus dem mit der Beklagten begründeten Versicherungsvertretervertrag sei unwirksam. Nach den vorgelegten Unterlagen habe sich das Vertragsverhältnis zwischen Zedentin und Beklagter ausschließlich auf die Vermittlung von Unfallversicherungen bezogen. Die Abtretung hieraus resultierender Zahlungsansprüche sei nach § 134 BGB, § 203 Abs. 1 Nr. 6 StGB unwirksam. Damit könnten auch Ansprüche aus § 87c HGB als bloße Hilfsrechte nicht wirksam abgetreten werden. Gehe man davon aus, dass die Hilfsrechte nur zusammen mit der Hauptforderung abgetreten werden könnten, folge dies unmittelbar aus § 134 BGB, § 203 Abs. 1 Nr. 6 StGB. Wolle man eine selbständige Abtretbarkeit der Ansprüche aus § 87c HGB bejahen, ergebe sich die Unwirksamkeit der Abtretung aus § 139 BGB.
- 7
- Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung sei die Abtretung von Honoraransprüchen oder Schadensersatzansprüchen, die aus einer der Schweigepflicht unterliegenden Tätigkeit resultierten, nichtig. Ausgehend von diesen Maßstäben sei auch die Abtretung der Zedentin möglicherweise gegen die Beklagte zustehender Zahlungsansprüche unwirksam. Einen Zedenten treffe, sofern - wie hier - keine abweichenden Vereinbarungen getroffen worden seien, nach § 402 BGB die Pflicht, dem Zessionar all diejenigen Informationen zukommen zu lassen , die dieser zur erfolgreichen Durchsetzung der abgetretenen Forderung benötige. Der Zedentin sei es jedoch nach § 203 Abs. 1 Nr. 6 StGB untersagt, dem Kläger die erforderlichen Informationen zum (potentiellen) Versicherungsnehmer und zu den vermittelten Vertragsverhältnissen zu erteilen. Denn als selbständige Versicherungsvertreterin der Beklagten sei sie "Angehörige" eines Unternehmens der privaten Kranken-, Unfall- oder Lebensversicherung im Sinne dieser Vorschrift und damit in gleicher Weise wie Ärzte oder Rechtsanwälte zur Verschwiegenheit verpflichtet.
- 8
- Zu den im Rahmen des § 203 Abs. 1 Nr. 6 StGB zu wahrenden, der Zedentin im Rahmen ihrer beruflichen Tätigkeit bekannt gewordenen Geheimnissen gehöre insbesondere die Art und der Umfang einer eingegangenen Unfall-, Kranken- oder Lebensversicherung, aber auch bereits der Umstand, dass jemand eine Personenversicherung abgeschlossen habe. Da ein Einverständnis der Versicherungsnehmer zur Weitergabe der benötigten Angaben nicht eingeholt worden sei und auch die Voraussetzungen für ein mutmaßliches Einverständnis nicht vorlägen, sei es der Zedentin nicht möglich, die Pflicht zur Information des Klägers ohne Verstoß gegen § 203 Abs. 1 Nr. 6 StGB zu erfüllen.
- 9
- Die vom Kläger nach Schluss der mündlichen Verhandlung angekündigten Hilfsanträge seien nicht zu berücksichtigen. Die Voraussetzungen für eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung seien nicht erfüllt, da auch den Hilfsanträgen kein Erfolg beschieden sei. Das hilfsweise verfolgte Begehren, den Buchauszug ohne Angaben des Namens und der Anschrift des Versicherungsnehmers zu erteilen, ändere an der Nichtigkeit der Abtretung der Provisionsansprüche nichts. Denn zur Durchsetzung dieser Ansprüche sei die Benennung des Versicherungsnehmers erforderlich. Dem weiteren Hilfsantrag, der darauf gerichtet sei, die Beklagte zu verurteilen, den Buchauszug und die Abrechnung der Zedentin zu erteilen, stehe die Unzulässigkeit der damit verbundenen gewillkürten Prozessstandschaft entgegen. Die Geltendmachung eines fremden Rechts im eigenen Namen setze grundsätzlich voraus, dass das Recht abtretbar sei, zumindest aber zur Ausübung überlassen werden könne. Dies sei vorliegend aber problematisch, da im Falle der Durchsetzung von Provisionsansprüchen der Geheimhaltung unterliegende Einzelheiten zu den Versicherungsverträgen und Versicherungsnehmern vorzutragen seien. Zudem sei weder hinsichtlich der Hilfsrechte nach § 87c HGB noch hinsichtlich der Zahlungsansprüche ein rechtliches Interesse des Klägers an der Geltendmachung fremder Forderungen zu erkennen.
II.
- 10
- Diese Beurteilung hält einer rechtlichen Nachprüfung stand. Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, dass die Abtretung vom 4./7. November 2007 wegen Verstoßes gegen den Straftatbestand des § 203 Abs. 1 Nr. 6 StGB nichtig ist (§ 134 BGB) mit der Folge, dass der Kläger nicht Inhaber der geltend gemachten Ansprüche auf Provisionsabrechnung und auf Erteilung eines Buchauszugs (§ 87c HGB) geworden ist. Frei von Rechtsfehlern sind auch die Überlegungen des Berufungsgerichts, mit denen es eine Geltendmachung der Hilfsrechte aus § 87c HGB im Wege der gewillkürten Prozessstandschaft für unzulässig erachtet und infolgedessen eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung abgelehnt hat.
- 11
- 1. Zutreffend und von der Revision unbeanstandet geht das Berufungsgericht davon aus, dass die ohne Zustimmung des Mandanten oder Patienten erfolgende Abtretung von Vergütungsansprüchen, die für Tätigkeiten gewährt werden, die mit einer nach § 203 StGB strafrechtlich sanktionierten Schweigepflicht verbunden sind, wegen der mit der Abtretung verbundenen Pflicht, dem Zessionar nach § 402 BGB die zur Geltendmachung der abgetretenen Forderung nötigen Auskünfte zu erteilen, in der Regel nach § 134 BGB nichtig ist (st. Rspr., vgl. etwa BGHZ 115, 123, 124 ff. [Zahnarzt]; 122, 115, 117 ff. [Rechtsanwalt vor Inkrafttreten des § 49b Abs. 4 BRAO]; BGH, Urteile vom 5. Dezember 1995 - X ZR 121/93, NJW 1996, 775, unter I 2 [Zahnarzt]; vom 17. Oktober 1996 - IX ZR 37/96, NJW 1997, 188, unter 1; vom 11. November 2004 - IX ZR 240/03, NJW 2005, 507, unter II 1 a [jeweils zur Abtretung von Honoraransprüchen eines Rechtsanwalts vor Inkrafttreten des § 49b Abs. 4 BRAO]; ferner Beschluss vom 17. Februar 2005 - IX ZB 62/04, NJW 2005, 1505, unter [II] 1 a bb [Arzt]; jeweils m.w.N.). Diese Grundsätze gelten in gleicher Weise für die Abtretung von Vergütungsansprüchen der in § 203 Abs. 1 Nr. 6 StGB aufgeführten Berufsgruppe. Denn auch diese Vorschrift schützt die Individualsphäre des Betroffenen , der beim Abschluss einer Unfall-, Kranken- oder Lebensversicherung regelmäßig Fragen über seinen Gesundheitszustand zu offenbaren hat (vgl. etwa Schünemann in: Leipziger Kommentar zum StGB, 11. Aufl., § 203 Rdnr. 70; Hoyer in: SK-StGB, § 203 Rdnr. 46).
- 12
- 2. Weiter hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei angenommen, die Zedentin gehöre zu dem in § 203 Abs. 1 Nr. 6 StGB genannten Personenkreis.
- 13
- a) Nach § 203 Abs. 1 Nr. 6 StGB wird das Offenbaren eines einem Angehörigen eines Unternehmens der privaten Kranken-, Unfall- oder Lebensversicherung anvertrauten oder bekannt gewordenen Geheimnisses unter Strafe gestellt. Zu den Angehörigen der genannten Versicherungsunternehmen zählen neben deren Inhabern, Organen und Mitgliedern von Organen auch deren Bedienstete jeder Art (vgl. hierzu etwa MünchKommStGB/Cierniak, 2003, § 203 Rdnr. 37; Fischer, StGB, 57. Aufl., § 203 Rdnr. 18; Lackner/Kühl, StGB, 26. Aufl., § 203 Rdnr. 6; Lenckner in: Schönke/Schröder, StGB, 27. Aufl., § 203 Rdnr. 41; Rein, VersR 1976, 117, 118 f.). Entgegen der Auffassung der Revision sind unter Bediensteten nicht nur die im Unternehmen als unselbständige Mitarbeiter tätigen Arbeitnehmer zu verstehen. Zwar zog der 1962 eingereichte Entwurf eines § 185 Abs. 1 Nr. 5 StGB als zur Geheimhaltung verpflichtete Bedienstete nur Amtsträger, Angestellte und Arbeiter in Betracht (vgl. Entwurf eines Strafgesetzbuches - E 1962 mit Begründung, Bundestagsvorlage, BT-Drs. IV/650, S. 42, 336 f.; Rein, aaO, S. 118). Dieser Entwurf wurde jedoch nicht als Gesetz verabschiedet.
- 14
- b) Vielmehr trat zum 1. Januar 1975 die Bestimmung des § 203 Abs. 1 Nr. 6 StGB in Kraft, wobei der Gesetzgeber den Sammelbegriff "Angehöriger" eines privaten Unternehmens der Kranken-, Unfall- und Lebensversicherung verwendet hat. Die Gesetzesmaterialien belegen, dass der hiervon erfasste Personenkreis nicht auf angestellte Mitarbeiter der genannten Personenversicherungen beschränkt ist, sondern sich nach dem Schutzzweck der Vorschrift auch auf die nicht als Angestellte tätigen selbständigen Versicherungsvertreter (§§ 92, 84 HGB) erstreckt. Der von der damaligen Bundesregierung ursprünglich vorgelegte Entwurf des § 203 Abs. 1 StGB sah noch keine Einbeziehung der privaten Personenversicherungen vor (BT-Drs. 7/550, S. 21, 238). Dies beanstandete der Bundesrat als unerträgliche Verkürzung des Geheimnisschutzes der Privatversicherten gegenüber den durch eine Sozialversicherung abgesicherten Personen, die durch die von der Bundesregierung unterbreitete Fassung des § 203 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 StGB (Amtsträger und alle für den öffentlichen Dienst besonders Verpflichteten) umfassend geschützt seien (BT-Drs. 7/550, S. 472, 473; vgl. ferner Rein, aaO; Ayasse, VersR 1987, 536 f.). Daher verlangte er eine Einbeziehung der Angehörigen privater Personenversicherungen in den Kreis der strafrechtlichen Sanktionen unterworfenen Geheimnisträger. In dieser vom Bundesrat vorgeschlagenen und von der Bundesregierung (BT-Drs. 7/550, S. 495) sowie dem Sonderausschuss für die Strafrechtsreform (BT-Drs. 7/1261, S. 16) aufgegriffenen Fassung wurde § 203 StGB dann in das Strafgesetzbuch aufgenommen.
- 15
- Angesichts des vom Gesetzgeber angestrebten umfassenden Schutzes der Inhaber einer privaten Unfall-, Kranken- oder Lebensversicherung ist unter einem Angehörigen dieser Versicherungsunternehmen jede Person zu verstehen , die aufgrund ihrer Funktion mit Geheimnissen des Versicherungsnehmers in Berührung kommen kann (vgl. hierzu Cierniak, aaO; Fischer, aaO; Lenckner, aaO). Damit sind alle Mitarbeiter eines Unternehmens in den Kreis der Geheimnisträger einbezogen, die mit der Anbahnung, Abwicklung oder Verwaltung solcher Versicherungsverträge befasst sind (Schünemann, aaO; Hoyer, aaO; Bosch in: Satzger/Schmitt/Widmaier, StGB 2009, § 203 Rdnr. 17). Hierzu ge- hört vor allem ein selbständiger Versicherungsvertreter (so auch die überwiegende Meinung im Schrifttum: Schünemann, aaO; Hoyer, aaO; Cierniak, aaO; Lackner/Kühl, aaO; Lenckner, aaO; NK-Kargl, StGB, 3. Aufl. § 203 Rdnr. 36; Rein, aaO, 118 f.; Ayasse, aaO, 537; Köpke, Die Bedeutung des § 203 Abs. 1 Nr. 6 StGB für private Krankenversicherer, insbesondere bei der innerorganisatorischen Geheimnisweitergabe, 2003, S. 27; aA Evers/Eikelmann, VW 2009, 529 f.). Denn dieser nimmt gegenüber dem (potentiellen) Versicherungsnehmer diejenigen Aufgaben wahr, die ansonsten einem fest angestellten Außendienstmitarbeiter des Versicherungsunternehmens übertragen würden (Aufnahme des Antrags auf Abschluss einer Personenversicherung, Erhebung der hierfür erforderlichen Daten, Betreuung des Versicherungsnehmers etc.). In dieser Eigenschaft erfährt er alle persönlichen Daten des (künftigen) Versicherungsnehmers , die für den Abschluss einer solchen Versicherung von Bedeutung sind oder üblicherweise abgefragt werden. Ein umfassender Schutz des Allgemeinen Persönlichkeitsrechts des Versicherungsnehmers ist daher nur dann gewährleistet, wenn auch der selbständige Versicherungsvertreter, der von einem Unternehmen der Personenversicherung mit der Gewinnung und/oder Betreuung von Privatversicherten betraut ist, einer Geheimhaltungspflicht unterworfen ist.
- 16
- c) Die Einbeziehung selbständiger Versicherungsvertreter in den Kreis der nach § 203 Abs. 1 Nr. 6 StGB zur Geheimhaltung Verpflichteten steht - anders als die Revision meint - auch nicht in Widerspruch dazu, dass der handelsrechtliche Ausgleichsanspruch des selbständigen Versicherungsvertreters als uneingeschränkt vererblich anerkannt worden ist (vgl. hierzu BGHZ 45, 268, 274). Denn die Erben eines Geheimnisträgers nach § 203 Abs. 1 StGB unterliegen gemäß § 203 Abs. 3 Satz 2 StGB einer eigenen Geheimhaltungspflicht. Der Erbfall ist damit nicht einer rechtsgeschäftlichen Abtretung gleichzusetzen, für die es an einer entsprechenden Regelung fehlt. Dies verkennt die von Evers/Eikelmann (aaO) vertretene gegenteilige Auffassung.
- 17
- 3. Vergeblich rügt die Revision, der selbständige Versicherungsvertreter, der mit der Vermittlung von Personenversicherungen betraut sei, sei im Falle der Abtretung seiner Vergütungsansprüche nicht gehalten, dem Zessionar nach § 402 BGB sensible, der Geheimhaltung unterliegende Daten zu offenbaren.
- 18
- a) Die Revision sieht den inhaltlichen Schutzbereich des § 203 Abs. 1 Nr. 6 StGB darauf beschränkt, sensible gesundheitliche Daten des Versicherungsnehmers vor dem Zugriff unbefugter Dritter zu bewahren. Die genannte Bestimmung stelle letztlich eine "Verlängerung" des ärztlichen Berufsgeheimnisses dar (so auch Schünemann, aaO; Hoyer, aaO). Letzteres mag zwar zutreffen ; dies ändert aber nichts daran, dass sich der Bereich der geschützten Tatsachen nicht auf den gesundheitlichen Zustand des Betroffenen beschränkt. Dies gilt schon im Rahmen der ärztlichen Schweigepflicht, die sich nicht nur auf die ärztliche Behandlung als solche, sondern bereits auf die Frage erstreckt, ob ein Betroffener überhaupt einen Arzt aufgesucht hat (vgl. BGHSt 45, 363, 366 zu § 53 StPO).
- 19
- Ähnlich liegen die Dinge bei einer privaten Personenversicherung. Geschützt sind hierbei nicht nur die vom Betroffenen preiszugebenden gesundheitlichen Daten. Zu der durch das Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung (Art. 2 Abs. 1, Art. 1 Abs. 1 GG) und durch § 203 StGB gegen eine Preisgabe und unbefugte Verwendung geschützten persönlichen Daten und Lebenssachverhalten gehören auch die wirtschaftlichen Verhältnisse des Einzelnen (vgl. BVerfG, NJW 2002, 2164, 2165 m.w.N.). Hierzu zählt auch die Tatsache, dass ein Betroffener zur Absicherung bestehender oder künftiger gesundheitlicher Risiken finanzielle Vorsorgemaßnahmen getroffen hat. Da dieser Umstand Auskunft über die persönliche, der Öffentlichkeit nicht zugängliche wirtschaftliche Lebensgestaltung des Versicherungsnehmers gibt, unterliegt er der Geheimhaltung nach § 203 Abs. 1 Nr. 6 StGB (vgl. hierzu Schünemann, aaO, Rdnr. 29; Fischer, aaO, Rdnr. 6; Cierniak, aaO, Rdnr. 24; Rein, aaO, S. 120; Frels, VersR 1976, 511, 512; Ayasse, aaO; Hegmanns/Niehaus, NStZ 2008, 57; Köpke, aaO, S. 32; jeweils m.w.N.). Erst recht erstreckt sich die Schweigepflicht auf den Umfang und den Inhalt eines solchen Vertrags (Cierniak, aaO; Rein, aaO; Ayasse, aaO; Köpke, aaO). Soweit die Revision aus dem Umstand, dass Sachversicherungen nicht in den Schutzbereich des § 203 Abs. 1 StGB einbezogen sind, den Schluss ziehen will, dass das Bestehen eines Versicherungsvertrages nicht vom Schutzzweck des § 203 Abs. 1 Nr. 6 StGB erfasst sein könne (so auch Evers/Eikelmann, aaO), übersieht sie, dass der Gesetzgeber zwar nur private Personenversicherungen in den Schutzbereich der genannten Vorschrift einbezogen hat, diese aber umfassend geschützt wissen will.
- 20
- b) Wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, zieht die in Frage stehende Abtretung gemäß § 402 BGB die Verpflichtung der Zedentin nach sich, dem Kläger auch der Geheimhaltung unterliegende Daten zu offenbaren, um diesem die Durchsetzung der abgetretenen Ansprüche zu ermöglichen. Um Zahlungsansprüche gegen die Beklagte mit Aussicht auf Erfolg geltend machen zu können, ist der Kläger darauf angewiesen, sämtliche zur Individualisierung der maßgeblichen Vertragsverhältnisse oder Versicherungsanträge erforderlichen Angaben (vgl. die umfangreiche Auflistung der in der Stufenklage aufgeführten Einzeldaten) von der Zedentin direkt zu erhalten oder über deren an ihn abgetretene Auskunfts- und Abrechnungsansprüche (§ 87c HGB) von der - Dritten gegenüber ebenfalls der Geheimhaltungspflicht nach § 203 Abs. 1 Nr. 6 StGB unterliegenden - Beklagten in Erfahrung zu bringen. Daraus folgt, dass sowohl die Abtretung der Zahlungsansprüche als auch die Übertragung der in § 87c HGB vorgesehenen Hilfsrechte nach § 134 BGB wegen Verstoßes gegen § 203 Abs. 1 Nr. 6 StGB unwirksam ist, und zwar unabhängig davon, ob die genannten Hilfsansprüche eigenständig abtretbar sind oder nicht.
- 21
- Eine Verletzung der ihr obliegenden Schweigepflicht ist auf Seiten der Zedentin auch nicht deswegen ausgeschlossen, weil das Vertragsverhältnis zwischen der Zedentin und der Beklagten seit dem 31. März 2004 beendet ist. Denn ein unbefugtes Offenbaren ist auch nach dem Ausscheiden des Funktionsträgers aus seiner Tätigkeit möglich (vgl. etwa Cierniak, aaO, Rdnr. 30; Lackner/Kühl, aaO, Rdnr. 16; NK-Kargl, aaO, Rdnr. 28).
- 22
- 4. Ohne Erfolg wendet sich die Revision auch gegen die Auffassung des Berufungsgerichts, eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung sei im Hinblick auf keinen der vom Kläger nach Schluss der mündlichen Verhandlung angekündigten Hilfsanträge geboten gewesen.
- 23
- a) Allerdings ist die gegen die unterbliebene Berücksichtigung des Hilfsantrags Ziffer 2 gerichtete Revision - entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung - nicht bereits als unzulässig zu verwerfen. Zwar kann das Berufungsgericht die Zulassung der Revision auf Teile des Streitgegenstands beschränken. Die Beschränkung muss dabei nicht im Tenor des angegriffenen Urteils angeordnet sein, sondern kann sich auch aus den Entscheidungsgründen ergeben (BGHZ 153, 358, 360 f.; Senatsurteil vom 28. Oktober 2009 - VIII ZR 164/08, WuM 2009, 733, Tz. 11; jeweils m.w.N.). Sie muss sich aber eindeutig aus den Entscheidungsgründen entnehmen lassen (Senatsurteile vom 4. Juni 2003 - VIII ZR 91/02, WM 2003, 2139, unter II, und aaO). Dies ist etwa dann anzunehmen , wenn die Rechtsfrage, zu deren Klärung das Berufungsgericht die Revision zugelassen hat, bei mehreren teilbaren Streitgegenständen nur für einen von ihnen erheblich ist (BGHZ, aaO, 361 f.; Senatsurteil vom 28. Oktober 2009, aaO). So verhält es sich im Streitfall jedoch nicht.
- 24
- Das Berufungsgericht hat die Revision zugelassen, weil der Frage, ob die Abtretung von Ansprüchen aus der Vermittlung von Unfallversicherungsverträgen unwirksam sei, über den Einzelfall hinaus Bedeutung zukomme. Wie aus den Entscheidungsgründen hervorgeht, hat das Berufungsgericht gesehen, dass sich diese Problematik nicht von der Frage trennen lässt, ob im Hinblick auf die im - insoweit nicht nachgelassenen - Schriftsatz vom 27. Januar 2009 angekündigten Hilfsanträge eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung zu erfolgen hat. Die Hilfsanträge sind als Reaktion auf einen in der mündlichen Berufungsverhandlung erteilten Hinweis auf die Unwirksamkeit der Abtretung angebracht worden. Der Hilfsantrag Ziffer 2 trägt dem Umstand Rechnung, dass eine mögliche Unwirksamkeit der Abtretung die Frage nach sich zieht, ob die Abtretung in eine gewillkürte Prozessstandschaft umzudeuten ist (vgl. hierzu BGHZ 68, 118, 125; BGH, Urteil vom 16. März 1987 - II ZR 179/86, NJW 1987, 3121, unter II 1 b m.w.N.). Der Kläger hatte in der mündlichen Verhandlung - was das Berufungsgericht erkannt hat - keine ausreichende Gelegenheit, hierzu Stellung zu nehmen. Das Berufungsgericht hat daher zutreffend eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung erwogen. Ein Wille des Berufungsgerichts , die Zulassung der Revision nur auf die bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung gestellten Anträge zu beschränken, ist damit nicht erkennbar.
- 25
- b) Die Revision ist jedoch auch insoweit nicht begründet. Das Berufungsgericht hat zwar entgegen § 139 Abs. 4 ZPO den Hinweis auf die Unwirksamkeit der Abtretung erst in der mündlichen Verhandlung erteilt mit der Folge, dass es dem Kläger ausreichend Gelegenheit zur Reaktion hierauf hätte geben und - da eine sofortige Reaktion nach den Umständen des Falles auch unter Berücksichtigung von § 282 Abs. 1 ZPO nicht erwartet werden konnte - die mündliche Verhandlung nicht ohne Weiteres hätte schließen dürfen (vgl. BGH, Beschlüsse vom 18. September 2006 - II ZR 10/05, WM 2006, 2328, Tz. 4; vom 25. Mai 2009 - II ZR 99/08, NJW 2009, 2378, Tz. 4; jeweils m.w.N.). Wenn das Berufungsgericht - wie hier - erstmals in der mündlichen Verhandlung einen völlig neuen Streitpunkt einführt, hätte es entweder die mündliche Verhandlung vertagen, ins schriftliche Verfahren übergehen oder - auf Antrag der Partei - nach § 139 Abs. 5 ZPO, § 296 a ZPO eine Frist bestimmen müssen, innerhalb derer die Partei die Stellungnahme in einem Schriftsatz nachbringen kann. Unterlässt das Gericht die derart gebotenen prozessualen Reaktionen und verkennt es dabei, dass die Partei sich in der mündlichen Verhandlung offensichtlich nicht ausreichend hat erklären können, verletzt es den Anspruch der Partei auf Gewährung rechtlichen Gehörs (vgl. BGH, Beschluss vom 18. Dezember 2008 - VII ZR 200/06, BauR 2009, 681, Tz. 7 m.w.N.) und ist daher zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung (§ 156 Abs. 2 Nr. 1 ZPO) verpflichtet, wenn sich aus dem nicht nachgelassenen Schriftsatz ergibt, dass die betroffene Partei sich in der mündlichen Verhandlung nicht hat ausreichend erklären können , und nunmehr entscheidungserhebliches Vorbringen nachreicht (vgl. BGH, Beschlüsse vom 18. September 2006, aaO; vom 25. Mai 2009, aaO, Tz. 4). Ausgehend von diesen Grundsätzen hat das Berufungsgericht zu Recht eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung erwogen, diese jedoch rechtsfehlerfrei mit der Erwägung abgelehnt, das neue Vorbringen sei nicht entscheidungserheblich.
- 26
- aa) Auch die Revision geht davon aus, dass die mündliche Verhandlung nicht schon im Hinblick auf den angekündigten Hilfsantrag Ziffer 1 (Erteilung eines Buchauszugs und einer Abrechnung gegenüber dem Kläger, jedoch ohne Angabe des Namens des Versicherungsnehmers) wiederzueröffnen gewesen wäre. Dieser Antrag berücksichtigt nicht, dass zur Durchsetzung der Zahlungsansprüche eine Individualisierung und damit eine Benennung der Versicherungsnehmer erforderlich ist. Der Kläger verlangt mit dem Hilfsantrag Ziffer 1 also Angaben, die für die Durchsetzung möglicher Zahlungsansprüche nicht ausreichend wären. Er wäre letztlich gehalten, die Zedentin nach § 402 BGB auf die Preisgabe vertraulicher Informationen in Anspruch zu nehmen. Dem steht aber § 203 Abs. 1 Nr. 6 StGB entgegen.
- 27
- bb) Eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung war auch nicht im Hinblick auf den angekündigten Hilfsantrag Ziffer 2 (Erteilung des Buchauszugs und der Abrechnung gegenüber der Zedentin) geboten. Der Kläger hat mit diesem Antrag deutlich gemacht, dass er sein Ziel nunmehr im Wege der gewillkürten Prozessstandschaft verfolgen will. Eine gewillkürte Prozessstandschaft setzt in aller Regel voraus, dass das geltend gemachte Recht abtretbar ist (BGH, Urteile vom 22. Oktober 1997 - XII ZR 278/95, FamRZ 1998, 357, unter I 2 b; vom 2. Dezember 2003 - VI ZR 243/02, NJW-RR 2004, 595, unter II 2 c aa; jeweils m.w.N). Die Unwirksamkeit oder der Ausschluss einer Abtretung stehen einer Verfolgung der unwirksam abgetretenen Ansprüche im Wege der gewillkürten Prozessstandschaft nur dann nicht entgegen, wenn sich dies mit dem Zweck der Verbotsvorschrift in Einklang bringen lässt (vgl. hierzu BGH, Urteile vom 22. Oktober 1997, aaO, unter I 2 b bb; vom 16. September 1999 - VII ZR 385/98, NJW 1999, 3707, unter II 3 b; vom 2. Dezember 2003, aaO, unter II 2 c). So liegen die Dinge hier nicht.
- 28
- Eine Geltendmachung der Hilfsrechte aus § 87c HGB im Wege der gewillkürten Prozessstandschaft in der vom Kläger begehrten Form - Erteilung der Auskünfte und Abrechnungen an die zur Geheimhaltung verpflichtete Zedentin - ist nicht mit dem weit reichenden Schutzzweck des § 203 Abs. 1 Nr. 6 StGB vereinbar. Zwar würde von der Beklagten in diesem Fall nur verlangt, die benötigten Informationen einer befugten Person, nämlich der Zedentin, zu erteilen. Das Geheimhaltungsinteresse der betroffenen Versicherungsnehmer ist in diesen Fällen gleichwohl berührt, denn es besteht die nicht ausräumbare Gefahr, dass der Kläger die Zedentin auf Preisgabe der in ihren Besitz gelangten Infor- mationen in Anspruch nimmt, um eine Erfolg versprechende Durchsetzung der Zahlungsansprüche (3. Stufe) zu gewährleisten. Zwar hat der Kläger im Falle einer Prozessführungsermächtigung nicht die bei einer (wirksamen) Abtretung bestehenden Auskunftsansprüche nach § 402 BGB. Die zur Prozessführung ermächtigende Zedentin kann sich jedoch vertraglichen Auskunftsansprüchen, die sich aus dem der Ermächtigung zugrunde liegenden Rechtsverhältnis ergeben , oder faktischen Zwängen zur Erteilung der für eine sinnvolle Verfolgung von Zahlungsansprüchen benötigten Informationen ausgesetzt sehen. Angesichts dieser nicht auszuschließenden Gefahr einer Weitergabe von der Geheimhaltung unterliegenden Informationen an unbefugte Dritte ist ein Vorgehen im Wege der gewillkürten Prozessstandschaft mit dem Schutzzweck des § 203 Abs. 1 Nr. 6 StGB nicht zu vereinbaren.
- 29
- Dahin stehen kann die vom Berufungsgericht weiter aufgeworfene Frage, ob die Geltendmachung der Hilfsrechte nach § 87c HGB in gewillkürter Prozessstandschaft an einem fehlenden Eigeninteresse des Klägers scheitert. Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts ist hierfür allerdings kein rechtliches Interesse erforderlich; auch ein wirtschaftliches Interesse kann unter Umständen genügen (BGHZ 119, 237, 242; BGH, Urteil vom 31. Juli 2008 - I ZR 21/06, WRP 2008, 1537, Tz. 54; jeweils m.w.N.). Ein Provisionsinteresse bei einer Einzugsermächtigung wird für ausreichend erachtet (BGHZ 102, 293, 297).
Vorinstanzen:
LG Stuttgart, Entscheidung vom 19.05.2008 - 14 O 548/07 -
OLG Stuttgart, Entscheidung vom 03.02.2009 - 1 U 107/08 -
Ein Rechtsgeschäft, das gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, ist nichtig, wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt.
(1) Wer unbefugt ein fremdes Geheimnis, namentlich ein zum persönlichen Lebensbereich gehörendes Geheimnis oder ein Betriebs- oder Geschäftsgeheimnis, offenbart, das ihm als
- 1.
Arzt, Zahnarzt, Tierarzt, Apotheker oder Angehörigen eines anderen Heilberufs, der für die Berufsausübung oder die Führung der Berufsbezeichnung eine staatlich geregelte Ausbildung erfordert, - 2.
Berufspsychologen mit staatlich anerkannter wissenschaftlicher Abschlußprüfung, - 3.
Rechtsanwalt, Kammerrechtsbeistand, Patentanwalt, Notar, Verteidiger in einem gesetzlich geordneten Verfahren, Wirtschaftsprüfer, vereidigtem Buchprüfer, Steuerberater, Steuerbevollmächtigten, - 3a.
Organ oder Mitglied eines Organs einer Wirtschaftsprüfungs-, Buchprüfungs- oder einer Berufsausübungsgesellschaft von Steuerberatern und Steuerbevollmächtigten, einer Berufsausübungsgesellschaft von Rechtsanwälten oder europäischen niedergelassenen Rechtsanwälten oder einer Berufsausübungsgesellschaft von Patentanwälten oder niedergelassenen europäischen Patentanwälten im Zusammenhang mit der Beratung und Vertretung der Wirtschaftsprüfungs-, Buchprüfungs- oder Berufsausübungsgesellschaft im Bereich der Wirtschaftsprüfung, Buchprüfung oder Hilfeleistung in Steuersachen oder ihrer rechtsanwaltlichen oder patentanwaltlichen Tätigkeit, - 4.
Ehe-, Familien-, Erziehungs- oder Jugendberater sowie Berater für Suchtfragen in einer Beratungsstelle, die von einer Behörde oder Körperschaft, Anstalt oder Stiftung des öffentlichen Rechts anerkannt ist, - 5.
Mitglied oder Beauftragten einer anerkannten Beratungsstelle nach den §§ 3 und 8 des Schwangerschaftskonfliktgesetzes, - 6.
staatlich anerkanntem Sozialarbeiter oder staatlich anerkanntem Sozialpädagogen oder - 7.
Angehörigen eines Unternehmens der privaten Kranken-, Unfall- oder Lebensversicherung oder einer privatärztlichen, steuerberaterlichen oder anwaltlichen Verrechnungsstelle
(2) Ebenso wird bestraft, wer unbefugt ein fremdes Geheimnis, namentlich ein zum persönlichen Lebensbereich gehörendes Geheimnis oder ein Betriebs- oder Geschäftsgeheimnis, offenbart, das ihm als
- 1.
Amtsträger oder Europäischer Amtsträger, - 2.
für den öffentlichen Dienst besonders Verpflichteten, - 3.
Person, die Aufgaben oder Befugnisse nach dem Personalvertretungsrecht wahrnimmt, - 4.
Mitglied eines für ein Gesetzgebungsorgan des Bundes oder eines Landes tätigen Untersuchungsausschusses, sonstigen Ausschusses oder Rates, das nicht selbst Mitglied des Gesetzgebungsorgans ist, oder als Hilfskraft eines solchen Ausschusses oder Rates, - 5.
öffentlich bestelltem Sachverständigen, der auf die gewissenhafte Erfüllung seiner Obliegenheiten auf Grund eines Gesetzes förmlich verpflichtet worden ist, oder - 6.
Person, die auf die gewissenhafte Erfüllung ihrer Geheimhaltungspflicht bei der Durchführung wissenschaftlicher Forschungsvorhaben auf Grund eines Gesetzes förmlich verpflichtet worden ist,
(2a) (weggefallen)
(3) Kein Offenbaren im Sinne dieser Vorschrift liegt vor, wenn die in den Absätzen 1 und 2 genannten Personen Geheimnisse den bei ihnen berufsmäßig tätigen Gehilfen oder den bei ihnen zur Vorbereitung auf den Beruf tätigen Personen zugänglich machen. Die in den Absätzen 1 und 2 Genannten dürfen fremde Geheimnisse gegenüber sonstigen Personen offenbaren, die an ihrer beruflichen oder dienstlichen Tätigkeit mitwirken, soweit dies für die Inanspruchnahme der Tätigkeit der sonstigen mitwirkenden Personen erforderlich ist; das Gleiche gilt für sonstige mitwirkende Personen, wenn diese sich weiterer Personen bedienen, die an der beruflichen oder dienstlichen Tätigkeit der in den Absätzen 1 und 2 Genannten mitwirken.
(4) Mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer unbefugt ein fremdes Geheimnis offenbart, das ihm bei der Ausübung oder bei Gelegenheit seiner Tätigkeit als mitwirkende Person oder als bei den in den Absätzen 1 und 2 genannten Personen tätiger Datenschutzbeauftragter bekannt geworden ist. Ebenso wird bestraft, wer
- 1.
als in den Absätzen 1 und 2 genannte Person nicht dafür Sorge getragen hat, dass eine sonstige mitwirkende Person, die unbefugt ein fremdes, ihr bei der Ausübung oder bei Gelegenheit ihrer Tätigkeit bekannt gewordenes Geheimnis offenbart, zur Geheimhaltung verpflichtet wurde; dies gilt nicht für sonstige mitwirkende Personen, die selbst eine in den Absätzen 1 oder 2 genannte Person sind, - 2.
als im Absatz 3 genannte mitwirkende Person sich einer weiteren mitwirkenden Person, die unbefugt ein fremdes, ihr bei der Ausübung oder bei Gelegenheit ihrer Tätigkeit bekannt gewordenes Geheimnis offenbart, bedient und nicht dafür Sorge getragen hat, dass diese zur Geheimhaltung verpflichtet wurde; dies gilt nicht für sonstige mitwirkende Personen, die selbst eine in den Absätzen 1 oder 2 genannte Person sind, oder - 3.
nach dem Tod der nach Satz 1 oder nach den Absätzen 1 oder 2 verpflichteten Person ein fremdes Geheimnis unbefugt offenbart, das er von dem Verstorbenen erfahren oder aus dessen Nachlass erlangt hat.
(5) Die Absätze 1 bis 4 sind auch anzuwenden, wenn der Täter das fremde Geheimnis nach dem Tod des Betroffenen unbefugt offenbart.
(6) Handelt der Täter gegen Entgelt oder in der Absicht, sich oder einen anderen zu bereichern oder einen anderen zu schädigen, so ist die Strafe Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder Geldstrafe.
(1) Rückstellungen sind für ungewisse Verbindlichkeiten und für drohende Verluste aus schwebenden Geschäften zu bilden. Ferner sind Rückstellungen zu bilden für
- 1.
im Geschäftsjahr unterlassene Aufwendungen für Instandhaltung, die im folgenden Geschäftsjahr innerhalb von drei Monaten, oder für Abraumbeseitigung, die im folgenden Geschäftsjahr nachgeholt werden, - 2.
Gewährleistungen, die ohne rechtliche Verpflichtung erbracht werden.
(2) Für andere als die in Absatz 1 bezeichneten Zwecke dürfen Rückstellungen nicht gebildet werden. Rückstellungen dürfen nur aufgelöst werden, soweit der Grund hierfür entfallen ist.
(1) Bei der Bewertung der im Jahresabschluß ausgewiesenen Vermögensgegenstände und Schulden gilt insbesondere folgendes:
- 1.
Die Wertansätze in der Eröffnungsbilanz des Geschäftsjahrs müssen mit denen der Schlußbilanz des vorhergehenden Geschäftsjahrs übereinstimmen. - 2.
Bei der Bewertung ist von der Fortführung der Unternehmenstätigkeit auszugehen, sofern dem nicht tatsächliche oder rechtliche Gegebenheiten entgegenstehen. - 3.
Die Vermögensgegenstände und Schulden sind zum Abschlußstichtag einzeln zu bewerten. - 4.
Es ist vorsichtig zu bewerten, namentlich sind alle vorhersehbaren Risiken und Verluste, die bis zum Abschlußstichtag entstanden sind, zu berücksichtigen, selbst wenn diese erst zwischen dem Abschlußstichtag und dem Tag der Aufstellung des Jahresabschlusses bekanntgeworden sind; Gewinne sind nur zu berücksichtigen, wenn sie am Abschlußstichtag realisiert sind. - 5.
Aufwendungen und Erträge des Geschäftsjahrs sind unabhängig von den Zeitpunkten der entsprechenden Zahlungen im Jahresabschluß zu berücksichtigen. - 6.
Die auf den vorhergehenden Jahresabschluss angewandten Bewertungsmethoden sind beizubehalten.
(2) Von den Grundsätzen des Absatzes 1 darf nur in begründeten Ausnahmefällen abgewichen werden.
(1) Wer unbefugt ein fremdes Geheimnis, namentlich ein zum persönlichen Lebensbereich gehörendes Geheimnis oder ein Betriebs- oder Geschäftsgeheimnis, offenbart, das ihm als
- 1.
Arzt, Zahnarzt, Tierarzt, Apotheker oder Angehörigen eines anderen Heilberufs, der für die Berufsausübung oder die Führung der Berufsbezeichnung eine staatlich geregelte Ausbildung erfordert, - 2.
Berufspsychologen mit staatlich anerkannter wissenschaftlicher Abschlußprüfung, - 3.
Rechtsanwalt, Kammerrechtsbeistand, Patentanwalt, Notar, Verteidiger in einem gesetzlich geordneten Verfahren, Wirtschaftsprüfer, vereidigtem Buchprüfer, Steuerberater, Steuerbevollmächtigten, - 3a.
Organ oder Mitglied eines Organs einer Wirtschaftsprüfungs-, Buchprüfungs- oder einer Berufsausübungsgesellschaft von Steuerberatern und Steuerbevollmächtigten, einer Berufsausübungsgesellschaft von Rechtsanwälten oder europäischen niedergelassenen Rechtsanwälten oder einer Berufsausübungsgesellschaft von Patentanwälten oder niedergelassenen europäischen Patentanwälten im Zusammenhang mit der Beratung und Vertretung der Wirtschaftsprüfungs-, Buchprüfungs- oder Berufsausübungsgesellschaft im Bereich der Wirtschaftsprüfung, Buchprüfung oder Hilfeleistung in Steuersachen oder ihrer rechtsanwaltlichen oder patentanwaltlichen Tätigkeit, - 4.
Ehe-, Familien-, Erziehungs- oder Jugendberater sowie Berater für Suchtfragen in einer Beratungsstelle, die von einer Behörde oder Körperschaft, Anstalt oder Stiftung des öffentlichen Rechts anerkannt ist, - 5.
Mitglied oder Beauftragten einer anerkannten Beratungsstelle nach den §§ 3 und 8 des Schwangerschaftskonfliktgesetzes, - 6.
staatlich anerkanntem Sozialarbeiter oder staatlich anerkanntem Sozialpädagogen oder - 7.
Angehörigen eines Unternehmens der privaten Kranken-, Unfall- oder Lebensversicherung oder einer privatärztlichen, steuerberaterlichen oder anwaltlichen Verrechnungsstelle
(2) Ebenso wird bestraft, wer unbefugt ein fremdes Geheimnis, namentlich ein zum persönlichen Lebensbereich gehörendes Geheimnis oder ein Betriebs- oder Geschäftsgeheimnis, offenbart, das ihm als
- 1.
Amtsträger oder Europäischer Amtsträger, - 2.
für den öffentlichen Dienst besonders Verpflichteten, - 3.
Person, die Aufgaben oder Befugnisse nach dem Personalvertretungsrecht wahrnimmt, - 4.
Mitglied eines für ein Gesetzgebungsorgan des Bundes oder eines Landes tätigen Untersuchungsausschusses, sonstigen Ausschusses oder Rates, das nicht selbst Mitglied des Gesetzgebungsorgans ist, oder als Hilfskraft eines solchen Ausschusses oder Rates, - 5.
öffentlich bestelltem Sachverständigen, der auf die gewissenhafte Erfüllung seiner Obliegenheiten auf Grund eines Gesetzes förmlich verpflichtet worden ist, oder - 6.
Person, die auf die gewissenhafte Erfüllung ihrer Geheimhaltungspflicht bei der Durchführung wissenschaftlicher Forschungsvorhaben auf Grund eines Gesetzes förmlich verpflichtet worden ist,
(2a) (weggefallen)
(3) Kein Offenbaren im Sinne dieser Vorschrift liegt vor, wenn die in den Absätzen 1 und 2 genannten Personen Geheimnisse den bei ihnen berufsmäßig tätigen Gehilfen oder den bei ihnen zur Vorbereitung auf den Beruf tätigen Personen zugänglich machen. Die in den Absätzen 1 und 2 Genannten dürfen fremde Geheimnisse gegenüber sonstigen Personen offenbaren, die an ihrer beruflichen oder dienstlichen Tätigkeit mitwirken, soweit dies für die Inanspruchnahme der Tätigkeit der sonstigen mitwirkenden Personen erforderlich ist; das Gleiche gilt für sonstige mitwirkende Personen, wenn diese sich weiterer Personen bedienen, die an der beruflichen oder dienstlichen Tätigkeit der in den Absätzen 1 und 2 Genannten mitwirken.
(4) Mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer unbefugt ein fremdes Geheimnis offenbart, das ihm bei der Ausübung oder bei Gelegenheit seiner Tätigkeit als mitwirkende Person oder als bei den in den Absätzen 1 und 2 genannten Personen tätiger Datenschutzbeauftragter bekannt geworden ist. Ebenso wird bestraft, wer
- 1.
als in den Absätzen 1 und 2 genannte Person nicht dafür Sorge getragen hat, dass eine sonstige mitwirkende Person, die unbefugt ein fremdes, ihr bei der Ausübung oder bei Gelegenheit ihrer Tätigkeit bekannt gewordenes Geheimnis offenbart, zur Geheimhaltung verpflichtet wurde; dies gilt nicht für sonstige mitwirkende Personen, die selbst eine in den Absätzen 1 oder 2 genannte Person sind, - 2.
als im Absatz 3 genannte mitwirkende Person sich einer weiteren mitwirkenden Person, die unbefugt ein fremdes, ihr bei der Ausübung oder bei Gelegenheit ihrer Tätigkeit bekannt gewordenes Geheimnis offenbart, bedient und nicht dafür Sorge getragen hat, dass diese zur Geheimhaltung verpflichtet wurde; dies gilt nicht für sonstige mitwirkende Personen, die selbst eine in den Absätzen 1 oder 2 genannte Person sind, oder - 3.
nach dem Tod der nach Satz 1 oder nach den Absätzen 1 oder 2 verpflichteten Person ein fremdes Geheimnis unbefugt offenbart, das er von dem Verstorbenen erfahren oder aus dessen Nachlass erlangt hat.
(5) Die Absätze 1 bis 4 sind auch anzuwenden, wenn der Täter das fremde Geheimnis nach dem Tod des Betroffenen unbefugt offenbart.
(6) Handelt der Täter gegen Entgelt oder in der Absicht, sich oder einen anderen zu bereichern oder einen anderen zu schädigen, so ist die Strafe Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder Geldstrafe.
(1) Musterverfahrensanträge, deren Feststellungsziele den gleichen zugrunde liegenden Lebenssachverhalt betreffen (gleichgerichtete Musterverfahrensanträge), werden im Klageregister in der Reihenfolge ihrer Bekanntmachung erfasst.
(2) Das Gericht, das die Bekanntmachung veranlasst, trägt die datenschutzrechtliche Verantwortung für die von ihm im Klageregister bekannt gemachten Daten, insbesondere für die Rechtmäßigkeit ihrer Erhebung, die Zulässigkeit ihrer Veröffentlichung und die Richtigkeit der Darstellung.
(3) Die Einsicht in das Klageregister steht jedem unentgeltlich zu.
(4) Die im Klageregister gespeicherten Daten sind nach rechtskräftigem Abschluss des Musterverfahrens oder im Fall des § 6 Absatz 5 nach Zurückweisung des Musterverfahrensantrags unverzüglich zu löschen.
(5) Das Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz wird ermächtigt, durch Rechtsverordnung nähere Bestimmungen über Inhalt und Aufbau des Klageregisters, insbesondere über Eintragungen, Änderungen, Löschungen, Einsichtsrechte, Datensicherheit und Datenschutz zu treffen. Dabei sind Löschungsfristen vorzusehen sowie Vorschriften, die sicherstellen, dass die Bekanntmachungen
(1) Nimmt der Musterkläger im Laufe des Musterverfahrens seine Klage im Ausgangsverfahren zurück oder wurde über das Vermögen des Musterklägers ein Insolvenzverfahren eröffnet, so bestimmt das Oberlandesgericht nach Maßgabe des § 9 Absatz 2 einen neuen Musterkläger.
(2) Das Gleiche gilt, wenn der Prozessbevollmächtigte des Musterklägers die Aussetzung des Musterverfahrens aus einem der folgenden Gründe beantragt:
- 1.
der Musterkläger ist gestorben, - 2.
der Musterkläger ist nicht mehr prozessfähig, - 3.
der gesetzliche Vertreter des Musterklägers ist weggefallen, - 4.
eine Nachlassverwaltung ist angeordnet oder - 5.
die Nacherbfolge ist eingetreten.
(3) Die Klagerücknahme eines Beigeladenen hat auf den Fortgang des Musterverfahrens keinen Einfluss.
(4) Die Rücknahme eines Musterverfahrensantrags hat auf die Stellung als Musterkläger oder den Fortgang des Verfahrens keinen Einfluss.
(5) Ein Musterentscheid ergeht nicht, wenn der Musterkläger, die Musterbeklagten und die Beigeladenen übereinstimmend erklären, dass sie das Musterverfahren beenden wollen. Das Oberlandesgericht stellt die Beendigung des Musterverfahrens durch Beschluss fest. Der Beschluss ist unanfechtbar und wird öffentlich bekannt gemacht. § 11 Absatz 2 Satz 2 gilt entsprechend.
(1) Das Gericht hat das Sach- und Streitverhältnis, soweit erforderlich, mit den Parteien nach der tatsächlichen und rechtlichen Seite zu erörtern und Fragen zu stellen. Es hat dahin zu wirken, dass die Parteien sich rechtzeitig und vollständig über alle erheblichen Tatsachen erklären, insbesondere ungenügende Angaben zu den geltend gemachten Tatsachen ergänzen, die Beweismittel bezeichnen und die sachdienlichen Anträge stellen. Das Gericht kann durch Maßnahmen der Prozessleitung das Verfahren strukturieren und den Streitstoff abschichten.
(2) Auf einen Gesichtspunkt, den eine Partei erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten hat, darf das Gericht, soweit nicht nur eine Nebenforderung betroffen ist, seine Entscheidung nur stützen, wenn es darauf hingewiesen und Gelegenheit zur Äußerung dazu gegeben hat. Dasselbe gilt für einen Gesichtspunkt, den das Gericht anders beurteilt als beide Parteien.
(3) Das Gericht hat auf die Bedenken aufmerksam zu machen, die hinsichtlich der von Amts wegen zu berücksichtigenden Punkte bestehen.
(4) Hinweise nach dieser Vorschrift sind so früh wie möglich zu erteilen und aktenkundig zu machen. Ihre Erteilung kann nur durch den Inhalt der Akten bewiesen werden. Gegen den Inhalt der Akten ist nur der Nachweis der Fälschung zulässig.
(5) Ist einer Partei eine sofortige Erklärung zu einem gerichtlichen Hinweis nicht möglich, so soll auf ihren Antrag das Gericht eine Frist bestimmen, in der sie die Erklärung in einem Schriftsatz nachbringen kann.
(1) Das Gericht soll das persönliche Erscheinen beider Parteien anordnen, wenn dies zur Aufklärung des Sachverhalts geboten erscheint. Ist einer Partei wegen großer Entfernung oder aus sonstigem wichtigen Grund die persönliche Wahrnehmung des Termins nicht zuzumuten, so sieht das Gericht von der Anordnung ihres Erscheinens ab.
(2) Wird das Erscheinen angeordnet, so ist die Partei von Amts wegen zu laden. Die Ladung ist der Partei selbst mitzuteilen, auch wenn sie einen Prozessbevollmächtigten bestellt hat; der Zustellung bedarf die Ladung nicht.
(3) Bleibt die Partei im Termin aus, so kann gegen sie Ordnungsgeld wie gegen einen im Vernehmungstermin nicht erschienenen Zeugen festgesetzt werden. Dies gilt nicht, wenn die Partei zur Verhandlung einen Vertreter entsendet, der zur Aufklärung des Tatbestandes in der Lage und zur Abgabe der gebotenen Erklärungen, insbesondere zu einem Vergleichsabschluss, ermächtigt ist. Die Partei ist auf die Folgen ihres Ausbleibens in der Ladung hinzuweisen.
(1) Der genehmigte Vergleich wird den Beigeladenen zugestellt.
(2) Die Beigeladenen können innerhalb einer Frist von einem Monat nach Zustellung des Vergleichs ihren Austritt aus dem Vergleich erklären. Der Austritt muss schriftlich gegenüber dem Gericht erklärt werden; er kann vor der Geschäftsstelle zu Protokoll erklärt werden.
(3) Die Beigeladenen sind über ihr Recht zum Austritt aus dem Vergleich, über die einzuhaltende Form und Frist sowie über die Wirkung des Vergleichs zu belehren.
(1) Für die Anmeldung eines Anspruchs zum Musterverfahren (§ 10 Absatz 2 des Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetzes) bestimmt sich der Wert nach der Höhe des Anspruchs.
(2) Im Rechtsbeschwerdeverfahren ist bei der Bestimmung des Streitwerts von der Summe der in sämtlichen nach § 8 des Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetzes ausgesetzten Verfahren geltend gemachten Ansprüche auszugehen, soweit diese von den Feststellungszielen des Musterverfahrens betroffen sind.
(3) Der Musterkläger und die Beigeladenen schulden im Rechtsbeschwerdeverfahren Gerichtsgebühren jeweils nur nach dem Wert, der sich aus den von ihnen im Ausgangsverfahren geltend gemachten Ansprüchen, die von den Feststellungszielen des Musterverfahrens betroffen sind, ergibt.
(4) Die Musterbeklagten schulden im Rechtsbeschwerdeverfahren Gerichtsgebühren jeweils nur nach dem Wert, der sich aus den gegen sie im Ausgangsverfahren geltend gemachten Ansprüchen, die von den Feststellungszielen des Musterverfahrens betroffen sind, ergibt.
(1) Für die Anmeldung eines Anspruchs zum Musterverfahren (§ 10 Absatz 2 des Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetzes) bestimmt sich der Wert nach der Höhe des Anspruchs.
(2) Im Rechtsbeschwerdeverfahren ist bei der Bestimmung des Streitwerts von der Summe der in sämtlichen nach § 8 des Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetzes ausgesetzten Verfahren geltend gemachten Ansprüche auszugehen, soweit diese von den Feststellungszielen des Musterverfahrens betroffen sind.
(3) Der Musterkläger und die Beigeladenen schulden im Rechtsbeschwerdeverfahren Gerichtsgebühren jeweils nur nach dem Wert, der sich aus den von ihnen im Ausgangsverfahren geltend gemachten Ansprüchen, die von den Feststellungszielen des Musterverfahrens betroffen sind, ergibt.
(4) Die Musterbeklagten schulden im Rechtsbeschwerdeverfahren Gerichtsgebühren jeweils nur nach dem Wert, der sich aus den gegen sie im Ausgangsverfahren geltend gemachten Ansprüchen, die von den Feststellungszielen des Musterverfahrens betroffen sind, ergibt.
Mit Erlass des Vorlagebeschlusses ist die Einleitung eines weiteren Musterverfahrens für die gemäß § 8 Absatz 1 auszusetzenden Verfahren unzulässig. Ein gleichwohl ergangener Vorlagebeschluss ist nicht bindend.
Im Musterverfahren nach dem Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz bestimmt sich der Gegenstandswert nach der Höhe des von dem Auftraggeber oder gegen diesen im Ausgangsverfahren geltend gemachten Anspruchs, soweit dieser Gegenstand des Musterverfahrens ist.
(1) Soweit sich die Gerichtsgebühren nach dem Wert richten, bestimmt sich der Gegenstandswert im gerichtlichen Verfahren nach den für die Gerichtsgebühren geltenden Wertvorschriften. In Verfahren, in denen Kosten nach dem Gerichtskostengesetz oder dem Gesetz über Gerichtskosten in Familiensachen erhoben werden, sind die Wertvorschriften des jeweiligen Kostengesetzes entsprechend anzuwenden, wenn für das Verfahren keine Gerichtsgebühr oder eine Festgebühr bestimmt ist. Diese Wertvorschriften gelten auch entsprechend für die Tätigkeit außerhalb eines gerichtlichen Verfahrens, wenn der Gegenstand der Tätigkeit auch Gegenstand eines gerichtlichen Verfahrens sein könnte. § 22 Absatz 2 Satz 2 bleibt unberührt.
(2) In Beschwerdeverfahren, in denen Gerichtsgebühren unabhängig vom Ausgang des Verfahrens nicht erhoben werden oder sich nicht nach dem Wert richten, ist der Wert unter Berücksichtigung des Interesses des Beschwerdeführers nach Absatz 3 Satz 2 zu bestimmen, soweit sich aus diesem Gesetz nichts anderes ergibt. Der Gegenstandswert ist durch den Wert des zugrunde liegenden Verfahrens begrenzt. In Verfahren über eine Erinnerung oder eine Rüge wegen Verletzung des rechtlichen Gehörs richtet sich der Wert nach den für Beschwerdeverfahren geltenden Vorschriften.
(3) Soweit sich aus diesem Gesetz nichts anderes ergibt, gelten in anderen Angelegenheiten für den Gegenstandswert die Bewertungsvorschriften des Gerichts- und Notarkostengesetzes und die §§ 37, 38, 42 bis 45 sowie 99 bis 102 des Gerichts- und Notarkostengesetzes entsprechend. Soweit sich der Gegenstandswert aus diesen Vorschriften nicht ergibt und auch sonst nicht feststeht, ist er nach billigem Ermessen zu bestimmen; in Ermangelung genügender tatsächlicher Anhaltspunkte für eine Schätzung und bei nichtvermögensrechtlichen Gegenständen ist der Gegenstandswert mit 5 000 Euro, nach Lage des Falles niedriger oder höher, jedoch nicht über 500 000 Euro anzunehmen.
(1) Im Rechtsmittelverfahren bestimmt sich der Streitwert nach den Anträgen des Rechtsmittelführers. Endet das Verfahren, ohne dass solche Anträge eingereicht werden, oder werden, wenn eine Frist für die Rechtsmittelbegründung vorgeschrieben ist, innerhalb dieser Frist Rechtsmittelanträge nicht eingereicht, ist die Beschwer maßgebend.
(2) Der Streitwert ist durch den Wert des Streitgegenstands des ersten Rechtszugs begrenzt. Das gilt nicht, soweit der Streitgegenstand erweitert wird.
(3) Im Verfahren über den Antrag auf Zulassung des Rechtsmittels und im Verfahren über die Beschwerde gegen die Nichtzulassung des Rechtsmittels ist Streitwert der für das Rechtsmittelverfahren maßgebende Wert.
Im Musterverfahren nach dem Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz bestimmt sich der Gegenstandswert nach der Höhe des von dem Auftraggeber oder gegen diesen im Ausgangsverfahren geltend gemachten Anspruchs, soweit dieser Gegenstand des Musterverfahrens ist.
(1) In derselben Angelegenheit werden die Werte mehrerer Gegenstände zusammengerechnet.
(2) Der Wert beträgt in derselben Angelegenheit höchstens 30 Millionen Euro, soweit durch Gesetz kein niedrigerer Höchstwert bestimmt ist. Sind in derselben Angelegenheit mehrere Personen wegen verschiedener Gegenstände Auftraggeber, beträgt der Wert für jede Person höchstens 30 Millionen Euro, insgesamt jedoch nicht mehr als 100 Millionen Euro.