Arbeitsrecht: BAG: Zum Austritt aus dem Arbeitgeberverband und zur Nachbindung an einen Tarifvertrag

Das BAG hat mit dem Urteil vom 1.7.2009 (Az: 4 AZR 261/08) folgendes entschieden: Nach dem Wegfall der Tarifgebundenheit nach § 3 Abs. 1 TVG infolge eines Austritts aus dem Arbeitgeberverband gelten die Tarifverträge gemäß der in § 3 Abs. 3 TVG geregelten Nachbindung unmittelbar und zwingend bis zur Beendigung des Tarifvertrages weiter.

Die Nachbindung an einen Tarifvertrag nach § 3 Abs. 3 TVG endet mit jeder Änderung der durch den betreffenden Tarifvertrag normierten materiellen Rechtslage. Eine solche kann durch die Änderung des betreffenden Tarifvertrags erfolgen. Sie kann aber auch in der Vereinbarung einer auf den Tarifinhalt einwirkenden Tarifnorm in einem neuen Tarifvertrag liegen.

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Saarland vom 9. Januar 2008 - 2 Sa 78/07 - teilweise aufgehoben.

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Neunkirchen vom 15. März 2007 - 2 Ca 1384/06 - teilweise abgeändert und zur Klarstellung wie folgt neu gefasst:

Es wird festgestellt, dass sich im Arbeitsverhältnis der Parteien in der Zeit vom 1. Juli 2006 bis einschließlich 30. September 2007 die wöchentliche Arbeitszeit nach § 2 des Gemeinsamen Manteltarifvertrages für Arbeiter und Angestellte in der weiterverarbeitenden Eisen-, Metall- und Elektroindustrie des Saarlandes vom 13. März 1987 in der Fassung vom 5. Dezember 1997 bestimmt.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weitergehende Revision der Beklagten wird zurückgewiesen.


Tatbestand

Der Kläger ist seit 1990 bei der Beklagten beschäftigt. Für das Arbeitsverhältnis galten kraft beiderseitiger Tarifbindung die Tarifverträge in der Metall- und Elektroindustrie des Saarlands. Die Beklagte war zunächst Mitglied des Verbandes der Metall- und Elektroindustrie des Saarlandes (VME) . Der zwischen der IG Metall und dem VME geschlossene Gemeinsame Manteltarifvertrag für Arbeiter und Angestellte in der weiterverarbeitenden Eisen-, Metall- und Elektroindustrie des Saarlandes (vom 13. März 1987 in der Fassung vom 5. Dezember 1997 - GMTV) , lautet - soweit hier von Bedeutung - wie folgt:
             „§ 2 Regelmäßige Arbeitszeit
             1.        Die tarifliche wöchentliche Arbeitszeit ohne Pausen beträgt 35 Stunden.
                          Soll für einzelne Arbeitnehmer die individuelle regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit auf bis zu 40 Stunden verlängert werden, bedarf dies der Zustimmung des Arbeitnehmers.
                          Lehnen Arbeitnehmer die Verlängerung ihrer individuellen regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit ab, so darf ihnen daraus kein Nachteil entstehen.
                          Bei der Vereinbarung einer solchen Arbeitszeit bis zu 40 Stunden erhalten Arbeitnehmer eine dieser Arbeitszeit entsprechende Bezahlung.
                          …      
             § 35 Inkrafttreten und Kündigung
             1.        Dieser Tarifvertrag vom 13. März 1987 gilt in der vorliegenden Fassung ab 1. Januar 1997.
             2.        Mit Ausnahme des § 2 Ziff. 1 und 7, § 3, § 12, §§ 15 bis 22 ist dieser Tarifvertrag erstmals zum 31. Dezember 2000 mit einer Frist von 1 Monat zum Monatsende kündbar.“

Mit Wirkung zum 25. September 2004 ist die Beklagte aus dem VME ausgetreten. Am 10. Februar 2005 schlossen die Parteien eine „Änderungsvereinbarung zum Arbeitsvertrag“, in der es ua. heißt:
             „1.
             Bei Arbeitsverhältnissen mit einer 35-Stundenwoche steigt die wöchentliche Arbeitszeit ab dem 1. April 2005 von 35 auf 36 Wochenarbeitsstunden ohne Lohnausgleich. Ab dem 1. Januar 2006 steigt die wöchentliche Arbeitszeit jedes Jahr um eine [1] Wochenarbeitsstunde ohne Lohnausgleich, bis am 1. Januar 2007 eine Wochenarbeitszeit von 38 Stunden erreicht ist.
             …      
             2.  
             Der Arbeitgeber gewährt im Gegenzug für die Laufzeit der einzelvertraglichen Vereinbarung Schutz vor betriebsbedingter Kündigung. …
             4.  
             …      
             Im Falle des Abschlusses eines Haustarifvertrages bei der H KG steht dem Mitarbeiter und dem Arbeitgeber ein Sonderkündigungsrecht zu. Durch die Sonderkündigung verliert die Änderungsvereinbarung ihre Wirkung und die entsprechenden Regelungen des Haustarifvertrages erhalten Gültigkeit.“

Unter dem Datum des 20. Juli 2005 schlossen die IG Metall und der VME einen neuen Manteltarifvertrag (MTV) . Dessen § 2 Abs. 1 lautet:
             „1.     Die tarifliche wöchentliche Arbeitszeit ohne Pausen beträgt 35 Stunden.
                          Soll für einzelne Beschäftigte die individuelle regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit auf bis zu 40 Stunden verlängert werden, bedarf dies der Zustimmung des Beschäftigten.
                          Lehnen Beschäftigte die Verlängerung ihrer individuellen regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit ab, so darf ihnen daraus kein Nachteil entstehen.
                          Bei der Vereinbarung einer solchen Arbeitszeit bis zu 40 Stunden erhalten Beschäftigte eine dieser Arbeitszeit entsprechende Bezahlung.
                          Die vereinbarte verlängerte Arbeitszeit kann auf Wunsch des Beschäftigten oder des Arbeitgebers mit einer Ankündigungsfrist von drei Monaten geändert werden, es sei denn, sie wird einvernehmlich früher geändert. Das Arbeitsentgelt wird entsprechend angepasst.“

Weiterhin enthält der MTV ua. folgende Regelungen:
             „§ 37 Inkrafttreten und Kündigung
             1.        Dieser Tarifvertrag gilt ab 1. Januar 2006.
             2.        Mit Ausnahme der §§ 13 und 16 bis 23 ist dieser Tarifvertrag mit einer Frist von einem Monat zum Monatsende kündbar. Die §§ 13 und 16 bis 23 sind mit dreimonatiger Frist kündbar.
             3.        Die Kündigung des § 2 Ziffer 1 und 5 sowie des § 4 hat die zeitgleiche Beendigung des Tarifvertrages zur Beschäftigungsbrücke vom 31. März 2000 zur Folge.
             § 38 Einführung im Betrieb
             Ab dem betrieblichen Einführungsstichtag des Entgeltrahmenabkommens gilt dieser Manteltarifvertrag mit unmittelbarer und zwingender Wirkung.
             Mit der Einführung dieses Manteltarifvertrages im Betrieb verliert der Gemeinsame Manteltarifvertrag für Arbeiter und Angestellte in der Eisen-, Metall- und Elektroindustrie des Saarlandes vom 13. März 1987 in seiner jeweils geltenden Fassung seine Wirkung.
             Vorgenannter Tarifvertrag tritt spätestens mit Ablauf des 31. Dezembers 2008 - im Fall des § 13 Abs. 4 des Entgeltrahmenabkommens mit Ablauf des 31. Dezembers 2009 - außer Kraft.“

Das in Bezug genommene Entgeltrahmenabkommen (ERA) lautet ua.:
             „§ 13 Einführung im Betrieb
             Ab dem 1. Januar 2006 kann dieser Tarifvertrag auf freiwilliger Basis im Betrieb eingeführt werden.
             Eine Einführung des Entgeltrahmenabkommens vor dem 1. Januar 2006 kann mit Zustimmung der Tarifvertragsparteien erfolgen.
             Ab dem 1. Januar 2009 gelten die Bestimmungen dieses Tarifvertrags in allen Betrieben.
             Mit Zustimmung der Tarifvertragsparteien kann die Frist zur betrieblichen Einführung des Tarifvertrages bis zum 31. Dezember 2009 verlängert werden.
             Ab dem betrieblichen Einführungsstichtag gilt das neue Entgeltrahmenabkommen mit unmittelbarer und zwingender Wirkung.“

Der Kläger machte mit Schreiben vom 24. Oktober 2006 gegenüber der Beklagten für die Monate Juli, August und September 2006 Ansprüche auf Mehrarbeitsvergütung geltend. Die Vereinbarung vom 10. Februar 2005 sei unzulässig. Zugleich wies er auf die am gleichen Tage von ihm eingereichte Klage zur Überprüfung der getroffenen Vereinbarung hin.

Mit seiner am 25. Oktober 2006 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage macht der Kläger die Rechtsunwirksamkeit der Vereinbarung vom 10. Februar 2005 und die Anwendung der Arbeitszeitregelungen des GMTV geltend. In der Güteverhandlung erklärte die Beklagte, sie verzichte darauf, sich im vorliegenden Verfahren auf Ausschlussfristen zu berufen. Am 23. November 2007 schlossen die IG Metall und die Beklagte einen „Ergänzungstarifvertrag“ (ETV). Dieser regelt ua.:
             „§ 1 Geltungsbereich
             Dieser Ergänzungstarifvertrag gilt für alle Beschäftigten und Auszubildenden * des Standortes E der H KG, soweit sie unter den persönlichen Geltungsbereich der Tarife für die Metall- und Elektroindustrie des Saarlandes fallen.
             § 2 Arbeitszeit
             Abweichend zu § 2 Gemeinsamer Manteltarifvertrag für die Metall- und Elektroindustrie des Saarlandes beträgt die wöchentliche regelmäßige Arbeitszeit 38 Stunden/Woche bei einer Bezahlung von 36 Wochenarbeitsstunden. Andere regelmäßige, wöchentliche Arbeitszeiten werden analog angepasst. Diese Regelung gilt nicht für Beschäftigte in Altersteilzeit und Auszubildende.
             …      
             § 6 Ausschluss betriebsbedingter Kündigungen
             Bis zum 31. Dezember 2012 sind betriebsbedingte Kündigungen im Werk E der H KG ausgeschlossen.
             …      
             § 8 Schlussbestimmungen
             Dieser Ergänzungstarifvertrag tritt zum 1. Oktober 2007 in Kraft und endet, ohne dass es einer Kündigung bedarf, am 31. Dezember 2012 ohne Nachwirkung.
             Im Falle einer drohenden Insolvenz steht beiden Vertragspartnern ein außerordentliches Kündigungsrecht zu.“

Der Kläger ist der Auffassung, die Änderungsvereinbarung sei unwirksam, soweit sie die von ihm zu leistende Arbeitszeit regele, da sie als ungünstigere Regelung gegen § 2 GMTV verstoße. An den GMTV sei die Beklagte auch nach ihrem Austritt aus dem VME gebunden. Der Manteltarifvertrag gelte für diejenigen Arbeitgeber weiter, die wie die Beklagte das neue ERA nicht eingeführt hätten.


Entscheidungsgründe

Die zulässige Revision der Beklagten ist teilweise begründet. Der Feststellungsantrag festzustellen, dass die Änderung der wöchentlichen Arbeitszeit gemäß der Änderungsvereinbarung vom 10. Februar 2005 rechtsunwirksam ist, ist unzulässig. Der weitere Feststellungsantrag hinsichtlich der Anwendung des § 2 Abs. 1 GMTV in Bezug auf die Arbeitszeit des Klägers ist nur teilweise zulässig, insoweit jedoch begründet.

Die Auslegung des Klagebegehrens ergibt, dass vorliegend und entgegen der Auffassung der Revision von zwei unbedingt gestellten Feststellungsanträgen des Klägers auszugehen ist, die im Tenor des arbeitsgerichtlichen Urteils enthalten sind. Entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts ist der Antrag hinsichtlich der Anwendung der Arbeitszeitregelung des GMTV nicht auf den Zeitraum bis zum Inkrafttreten des ETV am 1. Oktober 2007 beschränkt. Zudem ergibt die Auslegung des klägerischen Vorbringens, dass der Feststellungsantrag erst die Zeit ab dem 1. Juli 2006 erfasst.

Ob es sich bei dem Antrag aus der Klageschrift um lediglich einen Feststellungsantrag handelt, bei dem der Satzteil „die Änderung der wöchentlichen Arbeitszeit gemäß der Änderungsvereinbarung vom 10. Februar 2005 rechtsunwirksam ist“ nur ein Begründungselement darstellt, kann dahinstehen .

In diesem Fall hätte zwar das Arbeitsgericht entgegen dem aus der Dispositionsmaxime des Zivilprozesses ableitbaren und in § 308 Abs. 1 Satz 1 ZPO gesetzlich normierten Grundsatz der Bindung des Gerichts an die Anträge der Parteien dem Kläger mehr zugesprochen, als er beantragt hätte. Ein etwaiger Verstoß des Arbeitsgerichts wäre aber in der Berufungsinstanz geheilt worden. Der Kläger hat durch die in der zweiten Instanz vorbehaltlos beantragte Zurückweisung der Berufung und auch durch seinen Hilfsantrag, der ausdrücklich von „Feststellungsanträgen“ ausgeht, zum Ausdruck gebracht, an dem erstinstanzlich eventuell nicht Beantragten, aber vom Gericht Zugesprochenen festhalten zu wollen und durch die darin liegende Genehmigung einen etwaigen Verstoß geheilt. Die Beklagte hat hiergegen zweitinstanzlich keine Einwendungen erhoben.

Der Antrag, festzustellen, dass „zwischen den Parteien die Arbeitszeit nach § 2 Abs. 1 des Gemeinsamen Manteltarifvertrags für Arbeiter und Angestellte in der weiterverarbeitenden Eisen-, Metall- und Elektroindustrie des Saarlandes Anwendung findet“ (nachfolgend Feststellungsantrag zu 2) erfasst nur den Zeitraum ab dem 1. Juli 2006 und kann entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts nicht dahin gehend ausgelegt werden, der Kläger begehre nur noch die Feststellung für den Zeitraum bis zum 30. September 2007.

Der Kläger will nach seinem Vorbringen die maßgebende Arbeitszeitregelung nicht bereits ab dem 1. April 2005 festgestellt wissen. Dessen Auslegung ergibt, dass sich sein Feststellungsbegehren lediglich auf die Zeit ab dem 1. Juli 2006 bezieht. Dafür spricht, dass der Kläger mit seinem Schreiben vom 24. Oktober 2006 Entgeltansprüche für die Monate Juli bis einschließlich September 2006 und damit für jene Monate geltend gemacht hat, für die Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis nicht bereits nach § 33 GMTV verfallen waren. Das hat der Kläger in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat auch klargestellt.

Der Antrag ist nicht durch eine teilweise Klagerücknahme in der Berufungsinstanz auf den Zeitraum bis zum Inkrafttreten des ETV beschränkt worden. Nach seinem erstinstanzlichen Vorbringen wollte der Kläger die Anwendung der Arbeitszeitregelungen in § 2 Abs. 1 GMTV auf sein Arbeitsverhältnis festgestellt wissen, ohne dass seinem Antrag oder Vorbringen eine zeitliche Beschränkung entnommen werden kann. Der für eine zeitliche Einschränkung maßgebende Anlass, das Inkrafttreten des ETV zum 1. Oktober 2007, war während des erstinstanzlichen Verfahrens nicht absehbar. Spätere, sich erst in der Berufungsinstanz ergebende Umstände, die einen erstinstanzlich zunächst unbegrenzten Feststellungsantrag möglicherweise teilweise gegenstandslos werden lassen, können nicht mehr im Wege der Auslegung zur Beschränkung eines - ursprünglich weitergehenden - Klageantrags berücksichtigt werden. Hier ist die klagende Partei gehalten, entweder die - teilweise - Erledigung der Hauptsache zu erklären oder die Klage - teilweise - zurück zu nehmen. Beides ist nicht geschehen. Eine teilweise Erledigung kann insbesondere nicht aufgrund der lediglich hilfsweisen Erledigungserklärung des Klägers angenommen werden. Diese für einen ganz anderen Fall erfolgte Erklärung spricht vielmehr dafür, dass der Kläger den Feststellungsantrag unverändert aufrecht erhalten wollte.

Die Klage ist nur zum Teil zulässig. Der Antrag, festzustellen, dass „die Änderung der wöchentlichen Arbeitszeit gemäß der Änderungsvereinbarung vom 10. Februar 2005 unwirksam ist“ (nachfolgend Feststellungsantrag zu 1) , ist insgesamt unzulässig. Der weitere Feststellungsantrag zu 2 ist entgegen der Auffassung der Revision teilweise zulässig.

Der Feststellungsantrag zu 1 ist unzulässig.

Nach § 256 Abs. 1 ZPO kann Klage auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses erhoben werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt werde. Eine Feststellungsklage kann sich auch auf einzelne Beziehungen oder Folgen aus einem Rechtsverhältnis, auf bestimmte Ansprüche oder Verpflichtungen oder auf den Umfang einer Leistungspflicht beschränken. Bloße Elemente oder Vorfragen eines Rechtsverhältnisses können jedoch ebenso wie abstrakte Rechtsfragen nicht Gegenstand eines Feststellungsantrags sein. Das liefe auf die Erstellung eines Rechtsgutachtens hinaus, was den Gerichten verwehrt ist. Allein die Wirksamkeit eines Rechtsgeschäfts ist daher kein zulässiger Gegenstand einer Feststellungsklage.

Danach ist der Antrag unzulässig. Er ist nicht auf die Feststellung eines Rechtsverhältnisses gerichtet. Seinem Inhalt nach will der Kläger festgestellt wissen, dass die Vereinbarung vom 10. Februar 2005 unwirksam ist. Damit würde aber lediglich eine Vorfrage zu der zwischen den Parteien umstrittenen Frage geklärt, ob die Regelung über die Arbeitszeit nach § 2 Abs. 1 GMTV maßgebend ist. Eine rechtskräftige Feststellung, welche Arbeitszeit tatsächlich für das Arbeitsverhältnis verbindlich ist, würde nicht getroffen. Für eine nachfolgende Feststellungs- oder Leistungsklage würde lediglich über ein Element als Vorfrage entschieden. Es ist nicht Aufgabe der Feststellungsklage, Einzelfragen eines künftigen Prozesses zu klären.

Eine Umdeutung des unzulässigen Antrags kommt vorliegend nicht in Betracht. Sie hätte dahin zu erfolgen, dass die Feststellung der maßgebenden Arbeitszeitregelung begehrt wird. Dies ist aber bereits Inhalt des Feststellungsantrags zu 2. Es kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Kläger bei Kenntnis der Unzulässigkeit des Antrags eine weitere Feststellungsklage mit einem identischen Streitgegenstand erhoben hätte.

Der Feststellungsantrag zu 2 ist nur teilweise zulässig. Für die Zeit ab dem 1. Oktober 2007 fehlt das erforderliche Feststellungsinteresse nach § 256 Abs. 1 ZPO. Für den übrigen Zeitraum war der Kläger nicht gehalten, eine Leistungsklage hinsichtlich etwaiger Entgeltansprüche zu erheben. Schließlich steht die Ausschlussfrist des § 33 GMTV einem Feststellungsinteresse nicht entgegen.

Das für einen Feststellungsantrag erforderliche besondere Feststellungsinteresse nach § 256 Abs. 1 ZPO muss als Sachurteilsvoraussetzung in jeder Lage des Verfahrens, auch noch in der Revisionsinstanz, gegeben sein.

Danach ist der Antrag nur für den Zeitraum bis einschließlich des 30. September 2007 zulässig.

Die Klage geht dahin, die für das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis maßgebende Arbeitszeitregelung - hier § 2 Abs. 1 GMTV - festzustellen. Das Feststellungsinteresse folgte ursprünglich daraus, dass die Klage geeignet war, den Streit der Parteien über die für den Kläger maßgebende Arbeitszeitregelung zu bereinigen und das Rechtsverhältnis der Parteien insoweit abschließend zu klären.

Das Feststellungsinteresse des Klägers ist für den Zeitraum ab dem 1. Oktober 2007 entfallen. Zwischen den Parteien ist bereits zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Tatsachenverhandlung nicht mehr umstritten gewesen, dass ab dem 1. Oktober 2007 die wöchentliche Arbeitszeit von 38 Stunden nach § 2 Satz 1 ETV maßgebend ist, wie der Kläger in der Revisionsinstanz bestätigt hat. Danach ist die maßgebende Arbeitszeitregelung allein für die Zeit bis zum 30. September 2007 klärungsbedürftig.

Der Kläger war andererseits entgegen der Auffassung der Revision nicht gehalten, für den in der Vergangenheit liegenden Zeitraum vom 1. Juli 2006 bis zum 30. September 2007 eine Leistungsklage zu erheben. Insoweit bleibt sein Feststellungsinteresse bestehen. Der mit dem Grundsatz der Prozesswirtschaftlichkeit begründete Vorrang der Leistungsklage steht dem nicht entgegen. Die Möglichkeit der Leistungsklage schließt das Feststellungsinteresse nicht schlechthin aus. Da der Kläger zunächst eine nach § 256 Abs. 1 ZPO zulässige Feststellungsklage erhoben hatte, war er nicht verpflichtet, aufgrund eines „überholenden Ereignisses“, hier des im Verlauf der Berufungsinstanz in Kraft getretenen ETV, zur Leistungsklage überzugehen.

Dem Feststellungsinteresse steht schließlich die Ausschlussfrist nach § 33 GMTV nicht entgegen. Der Kläger hat seine Ansprüche für die Monate Juli bis einschließlich September 2006 rechtzeitig geltend gemacht. Hinsichtlich etwaiger Entgeltansprüche für die folgenden Monate hat die Beklagte durch ihre Erklärung in der Güteverhandlung vor dem Arbeitsgericht am 8. Januar 2007 in zulässiger Weise auf die Wahrung der Ausschlussfristen verzichtet.

Der danach teilweise zulässige Feststellungsantrag zu 2 ist insoweit auch begründet. Die für den Kläger im Zeitraum vom 1. Juli 2006 bis einschließlich des 30. September 2007 maßgebende Arbeitszeit bestimmt sich nach § 2 GMTV. Der GMTV fand bis zum 31. Dezember 2005 unmittelbar und zwingend auf das Arbeitsverhältnis der Parteien Anwendung. Auch nachdem der GMTV iSd. § 3 Abs. 3 TVG mit Ablauf des 31. Dezember 2005 endete, wirkte er nicht gemäß § 4 Abs. 5 TVG im Arbeitsverhältnis der Parteien nach. Die Regelungen über die Arbeitszeit sind durch die Vereinbarung der Parteien vom 10. Februar 2005 weder mit Wirkung zum 10. April 2005 noch zum 1. Januar 2006 ersetzt worden. Die nachwirkenden Regelungen des GMTV wurden erst mit Inkrafttreten des ETV zum 1. Oktober 2007 ersetzt.

Die Arbeitszeit des Klägers richtete sich bis zum Verbandsaustritt nach § 4 Abs. 1 TVG kraft beiderseitiger Tarifbindung unmittelbar und zwingend nach § 2 Abs. 1 GMTV. Davon gehen auch die Parteien übereinstimmend aus.

Nach dem Verbandsaustritt der Beklagten mit Wirkung zum 25. September 2004 blieb deren Bindung an den GMTV solange bestehen, bis der GMTV gemäß § 3 Abs. 3 TVG mit Ablauf des Jahres 2005 endete.

Für die Beklagte galt der GMTV nach ihrem Verbandsaustritt kraft Nachbindung bis zu seinem Ende nach § 3 Abs. 3 TVG weiter. Der Umstand, dass der GMTV nach dem Austritt nach § 35 Abs. 3 GMTV erstmals zum 30. November 2004 kündbar war, führte entgegen der Auffassung der Revision nicht zu einer Beendigung der Nachbindung bereits zu diesem Zeitpunkt.

Der in der Literatur vertretenen Auffassung, nach der die Nachbindung bei unbefristeten, aber kündbaren Tarifverträgen nur bis zu dem auf den Austritt folgenden nächsten Kündigungstermin besteht und auf die sich die Revision bezieht, oder der Rechtsmeinung, derzufolge orientiert an § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB die Nachbindung nach einem Jahr entfallen soll, folgt der Senat im Hinblick auf den eindeutigen Wortlaut von § 3 Abs. 3 TVG nicht. Gegen die Nachbindung der Beklagten bis zum Ende des Jahres 2005 bestehen entgegen der Auffassung der Revision auch keine verfassungsrechtlichen Bedenken.

§ 3 Abs. 3 TVG bestimmt die Rechtsfolgen beim Wegfall der Tarifgebundenheit nach § 3 Abs. 1 TVG durch die Beendigung der Mitgliedschaft in einer Tarifvertragspartei. Die unmittelbare und zwingende Rechtswirkung eines Tarifvertrages, die gem. § 3 Abs. 1, § 4 Abs. 1 Satz 1 TVG aus der Mitgliedschaft in einer Tarifvertragspartei folgt, soll nicht durch eine einseitige Maßnahme wie den Verbandsaustritt beseitigt werden können. Ein Arbeitgeber soll sich damit nicht einseitig von seinen aufgrund seiner Verbandsmitgliedschaft entstandenen tariflichen Pflichten durch Verbandsaustritt lösen können. Eine Begrenzung der Nachbindung auf die erste Kündigungsmöglichkeit nach dem Verbandsaustritt oder auf die Dauer eines Jahres unter Heranziehung des Rechtsgedankens von § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB liefe dem Schutzzweck der Vorschrift zuwider, die gerade dazu dient, die Tarifgebundenheit bis zum Ende des Tarifvertrags aufrechtzuerhalten.

Durch die Nachbindung nach § 3 Abs. 3 TVG wird nicht unmittelbar in die negative Koalitionsfreiheit der Beklagten eingegriffen.

Art. 9 Abs. 3 GG gewährleistet als individuelles Freiheitsrecht das Recht des Einzelnen, eine Koalition zu gründen, einer Koalition beizutreten oder ihr fernzubleiben oder aus ihr auszutreten, sowie das Recht, durch koalitionsmäßige Betätigung die in der Verfassungsvorschrift genannten Zwecke zu verfolgen. Elemente der Gewährleistung der Koalitionsfreiheit sind demnach insbesondere die Gründungs- und Beitrittsfreiheit, die Freiheit des Austritts und des Fernbleibens. Voraussetzung für eine Verletzung der negativen Koalitionsfreiheit wäre, dass ein Zwang oder Druck auf die nicht Organisierten ausgeübt wird, einer Organisation beizutreten. Dabei steht beispielsweise die gesetzliche Regelung über die Allgemeinverbindlicherklärung von tariflichen Inhaltsnormen der negativen Koalitionsfreiheit nicht entgegen. Die Freiheit, sich einer anderen als der vertragsschließenden oder keiner Koalition anzuschließen, wird durch diese gesetzliche Regelung nicht beeinträchtigt, Zwang oder Druck in Richtung auf eine Mitgliedschaft werden nicht ausgeübt. Dabei ist insbesondere bei für allgemeinverbindlich erklärten Tarifverträgen davon auszugehen, dass das individuelle Grundrecht des Einzelnen, zur Wahrung und zur Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen Vereinigungen zu bilden und an der verfassungsrechtlich geschützten Tätigkeit seiner Koalition teilzunehmen, nicht generell dadurch verletzt wird, dass für ein Arbeitsverhältnis, an dem er beteiligt ist, solche Inhaltsregelungen gelten, die von ihm fremden Verbänden ausgehandelt worden sind.
Danach wird die negative Koalitionsfreiheit der Beklagten durch die Anwendung von § 3 Abs. 3 TVG nicht unmittelbar berührt. Die Beklagte ist mit Wirkung zum 24. September 2005 aus dem VME ausgeschieden und konnte so ihr Grundrecht der negativen Koalitionsfreiheit ausüben.
Die negative Koalitionsfreiheit der Beklagten könnte allenfalls mittelbar dadurch betroffen sein, dass sie sich von dem Verband gelöst hat, die von diesem ausgehandelten Tarifverträge für sie aber nach wie vor noch unmittelbar und zwingend gelten. Zwar können im Stadium der Nachbindung anders als bei der Nachwirkung eines Tarifvertrages nach § 4 Abs. 5 TVG die zwingend und unmittelbar geltenden Tarifvertragsbestimmungen, welche ohnehin nur für bereits bestehende Arbeitsverhältnisse gelten, nicht jederzeit durch einzelvertragliche Vereinbarungen ersetzt werden. Dies führt aber vorliegend nicht zu einer Verletzung des Grundrechts der Beklagten nach Art. 9 Abs. 3 GG.

Das Grundrecht der negativen Koalitionsfreiheit schützt bereits nicht dagegen, dass der Gesetzgeber die Ergebnisse von Koalitionsvereinbarungen zum Anknüpfungspunkt gesetzlicher Regelungen nimmt, wie es bei der vom Bundesverfassungsgericht für verfassungsrechtlich zulässig angesehenen Allgemeinverbindlicherklärung von Tarifverträgen geschieht. Deshalb wird selbst dann, wenn jemand den Vereinbarungen fremder Tarifvertragsparteien unterworfen wird, ein spezifisch koalitionsrechtlicher Aspekt nicht betroffen.

Vorliegend geht es allein darum, das Verbandsmitglied, welches sich zum Austritt entschlossen hat, gegenüber denjenigen Vertragspartnern an der alten tarifvertraglichen Regelung festzuhalten, gegenüber denen sie vormals kraft Tarifgebundenheit gegolten hat, bis eine neue Abmachung getroffen wird.

Dabei ist - anders als bei einer Allgemeinverbindlicherklärung - zu berücksichtigen, dass der Arbeitgeber seine Bindung an die von dem Arbeitgeberverband vereinbarten Tarifverträge durch seinen Beitritt zu diesem in Ausübung der ihm zustehenden Koalitionsfreiheit gerade selbst herbeigeführt hat. Die Fortgeltung der Bindung an den Tarifvertrag ist durch die frühere Mitgliedschaft des Arbeitgebers im Arbeitgeberverband legitimiert. Mit dem Eintritt in den Arbeitgeberverband akzeptiert der Arbeitgeber auch den Inhalt der zum Zeitpunkt seines Eintritts bestehenden Tarifverträge und erklärt sich darüber hinaus damit einverstanden, dass der Arbeitgeberverband auch für ihn, den Arbeitgeber, verbindliche Tarifverträge einschließlich der jeweiligen Laufzeiten und einem etwaigen für den Verband bestehenden Kündigungserfordernis abschließt. Deshalb erfasst die mitgliedschaftliche Legitimation notwendigerweise auch den Tarifvertrag einschließlich seiner zeitlichen Aspekte, also seiner Laufzeit. Die Nachbindung ist der „Preis für eine freiwillige Bindung an die Koalition“. Sie bewirkt auch allenfalls einen unerheblichen mittelbaren Anreiz auf Unterlassen des Austritts oder auf einen Wiedereintritt, weil jedenfalls neue Tarifverträge für das ausgetretene Mitglied in jedem Fall nicht mehr gelten.

Schließlich besteht für das ausgetretene Verbandsmitglied entgegen der Auffassung der Revision die Möglichkeit, die Nachbindung zu beenden, und zwar durch den Abschluss eines Firmentarifvertrags mit der Gewerkschaft, die auch den Verbandstarifvertrag geschlossen hat. Ein solcher Firmentarifvertrag verdrängt die - an sich nach wie vor nach § 3 Abs. 3 TVG weitergeltenden - Normen des Verbandstarifvertrags auch dann, wenn er die Regelungen der Verbandstarifverträge zu Lasten der Arbeitnehmer abändert. Dass dies auch in der Tarifvertragspraxis möglich ist, zeigt der vorliegende Fall. Von dem durch das Tarifvertragsgesetz vorgesehenen Mittel eines Firmentarifvertrages hat die Beklagte vorliegend Gebrauch gemacht und eine Absenkung des Niveaus des Verbandstarifvertrages hinsichtlich der Arbeitszeiten erreicht.

Ob ein anderes dann gelten könnte, wenn - wie die Revision es anführt - Laufzeiten in der Absicht einer unbilligen Benachteiligung nachfolgend eventuell ausscheidender Verbandsmitglieder festgelegt werden oder allein aus diesem Grund die Kündigung durch die Parteien des Verbandstarifvertrags bewusst unterbleibt, ist sowohl angesichts der Laufzeit und der anschließenden Kündigungsmöglichkeiten als auch der hier vorliegenden Beendigung des GMTV zum 1. Januar 2006 nicht zu entscheiden. Eine solche hypothetische Fallgestaltung würde sich zudem nicht bei der Beurteilung der Verfassungsmäßigkeit des § 3 Abs. 3 TVG auswirken, sondern wäre unter dem Gesichtspunkt des rechtsmissbräuchlichen Verhaltens im Einzelfall zu unternehmen.

Darüber hinaus ist der Gesetzgeber befugt, die Ordnungsfunktion der Tarifverträge zu unterstützen, indem er Regelungen schafft, die bewirken, dass die von den Tarifparteien ausgehandelten Löhne und Gehälter auch für Nichtverbandsmitglieder zur Anwendung kommen und damit die von Art. 9 Abs. 3 GG intendierte, im öffentlichen Interesse liegende autonome Ordnung des Arbeitslebens durch Koalitionen abstützen. Ebenso wie der Gesetzgeber einen Tarifvertrag für allgemeinverbindlich erklären kann, ohne damit gegen die Verfassung zu verstoßen, kann er aus den vorgenannten Gründen die Fortdauer der einmal wirksam durch Verbandsmitgliedschaft begründeten Tarifbindung über das Ende der Mitgliedschaft hinaus bis zum Ablauf des Tarifvertrages anordnen.

Hierfür spricht auch die Funktion der Tarifautonomie. Sie ist darauf angelegt, die strukturelle Unterlegenheit der einzelnen Arbeitnehmer beim Abschluss von Arbeitsverträgen durch kollektives Handeln auszugleichen und damit ein annähernd gleichgewichtiges Aushandeln der Löhne und Arbeitsbedingungen zu ermöglichen. Die in Art. 9 Abs. 3 GG verfassungsrechtlich verankerte Tarifautonomie verfolgt den im öffentlichen Interesse liegenden Zweck, dem von der staatlichen Rechtsetzung ausgesparten Raum des Arbeitslebens im einzelnen durch Tarifverträge autonom zu regeln.

Diese autonome Regelung durch Tarifverträge würde erschwert, wenn der Abschluss und die Geltung von Tarifverträgen durch jederzeit mögliche Verbandsaustritte und einen damit verbundenen kurzfristigen Wegfall der unmittelbaren und zwingenden Wirkung der Tarifverträge möglich wäre. Die Regelung in § 3 Abs. 3 TVG dient einem funktionsfähigen Tarifvertragssystem. Der Gestaltungsauftrag der Tarifvertragsparteien wird durch § 3 Abs. 3 TVG, der eine Flucht aus dem Tarifvertrag verhindern soll, gesichert.

Ein anderes ergibt sich entgegen der Rechtsauffassung der Beklagten nicht aus den unterschiedlichen Möglichkeiten, die Nachbindung nach § 3 Abs. 3 TVG einerseits und die Nachwirkung nach § 4 Abs. 5 TVG andererseits zu beenden. § 3 Abs. 3 TVG und § 4 Abs. 5 TVG haben unterschiedliche Zwecke, wie es das Landesarbeitsgericht unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Senats zutreffend ausgeführt hat.

Der GMTV endete im Sinne des § 3 Abs. 3 TVG mit der in § 37 Abs. 1 MTV vorgesehenen Geltung ab dem 1. Januar 2006. Denn ab diesem Datum galt der GMTV für die verbandsangehörigen Arbeitgeber des VME nicht mehr zwingend. Sie konnten nunmehr das ERA in ihren Betrieben einführen, was zur Folge hatte, dass nach § 38 Abs. 1 MTV dieser Tarifvertrag unmittelbar und zwingend gilt. Das führt zur „Beendigung“ des GMTV iSd. § 3 Abs. 3 TVG.

Die Gebundenheit an den Tarifvertrag endet für das nicht mehr tarifgebundene vormalige Verbandsmitglied mit dessen Ende. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts steht dem Ende jede Änderung des Tarifvertrages gleich. Das ergibt sich aus der für die geänderten Tarifnormen nunmehr fehlenden mitgliedschaftlichen Legitimation des Verbandshandelns für das ehemalige Mitglied.

Für eine Beendigung durch Änderung ist es nicht erforderlich, dass sich die Änderung unmittelbar in der Änderung einer Norm des fraglichen Tarifvertrags selbst ausdrückt. Aus Sinn und Zweck der Regelung ergibt sich, dass dies für jede - hier: den Arbeitgeber betreffende - Änderung der durch den fraglichen Tarifvertrag normierten materiellen Rechtslage gilt, die von denselben Tarifvertragsparteien vereinbart wird. Neben dem Gesichtspunkt der fehlenden mitgliedschaftlichen Legitimation ergibt sich das daraus, dass ein Arbeitgeber, der aus einem Verband ausgetreten ist, nicht mehr zwingend an Tarifnormen gebunden sein kann, die für die mit ihm konkurrierenden, im Verband verbliebenen Arbeitgeber nicht mehr in der gleichen Form gelten. Eine derartige Änderung der materiellen Rechtslage wird sich häufig in einer Änderung der Tarifvertragsnorm selbst ausdrücken. Sie kann aber auch in der Vereinbarung einer neuen Tarifnorm liegen, die in einem gesonderten Tarifvertrag vereinbart worden ist.

Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Die materielle Rechtslage in Bezug auf den zum Zeitpunkt des Verbandsaustritts der Beklagten geltenden GMTV wurde durch den MTV mit Wirkung zum 1. Januar 2006 geändert.

Dieser Tarifvertrag ermöglicht nach § 38 Abs. 1 MTV iVm. § 13 Abs. 1 ERA die Ablösung des GMTV zum 1. Januar 2006. Ab diesem Zeitpunkt kann nach § 13 Abs. 1 ERA das Entgeltrahmenabkommen in den vom ERA erfassten Betrieben eingeführt werden. Diese Einführung hat zur Folge, dass nach § 38 Abs. 1 MTV der Manteltarifvertrag ab diesem Zeitpunkt unmittelbar und zwingend gilt und zugleich der GMTV seine Wirkung verliert. Dass die Einführung des ERA nach § 13 Abs. 1 ERA bis zum 31. Dezember 2008 zunächst nur freiwillig erfolgt, ändert am Ergebnis nichts. Der MTV verändert die zwingende Wirkung des GMTV zum 1. Januar 2006 und schafft insoweit eine neue materiell-rechtliche Lage. Das führt zur Beendigung des MTV iSd. § 3 Abs. 3 TVG.

Mit dem Ende des GMTV mit Ablauf des 31. Dezember 2005 endete zwar nach § 3 Abs. 3 TVG auch die Gebundenheit der Beklagten an diesen Tarifvertrag. Die in ihm enthaltenen Normen wirkten nicht mehr zwingend auf die von ihm bis dahin erfassten Arbeitsverhältnisse der Beklagten ein. Das gilt nicht nur für die geänderten Normen des Tarifvertrages, sondern betrifft auch dessen unveränderte Regelungen.

Die Bestimmungen des GMTV galten ab diesem Zeitpunkt bis zum Inkrafttreten des ETV am 1. Oktober 2007 im Wege der Nachwirkung gemäß § 4 Abs. 5 TVG aber nach wie vor unmittelbar für die Parteien. Bei einem Verbandsaustritt schließt sich die Nachwirkung nach § 4 Abs. 5 TVG an das Ende der Tarifgebundenheit nach § 3 Abs. 3 TVG an.

Die Nachwirkung und damit die für den Kläger maßgebende Arbeitszeitregelung gemäß § 2 Abs. 1 GMTV endete mit Ablauf des 30. September 2007. Ab dem 1. Oktober 2007 galten die Arbeitszeitregelungen des ETV für das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nach § 3 Abs. 1, § 4 Abs. 1 TVG unmittelbar und zwingend. Davon gehen auch die Parteien aus.

Ein anderes folgt für den streitgegenständlichen Zeitraum nicht aus der zwischen den Parteien am 10. Februar 2005 geschlossenen Vereinbarung.

Während der Nachbindung der Beklagten an den GMTV bis zum 31. Dezember 2005 konnten die Parteien nach § 4 Abs. 3 TVG keine zu Ungunsten des Klägers von § 2 Abs. 2 GMTV abweichende Vereinbarung treffen. Die Erhöhung der wöchentlichen Arbeitszeit ohne ein dem § 2 Abs. 1 Satz 4 GMTV entsprechendes höheres Entgelt stellt keine gegenüber dem GMTV günstigere Regelung für den Kläger dar.

Nach § 4 Abs. 3 TVG sind während der zwingenden Geltung eines Tarifvertrags abweichende Abmachungen nur zulässig, soweit sie durch den Tarifvertrag gestattet sind oder eine Änderung der Regelungen zu Gunsten des Arbeitnehmers enthalten. Soweit die Parteien mit der Vertragsänderung vom 10. Februar 2005 die wöchentliche Arbeitszeit ab dem 1. April 2005 schrittweise von 36 bis auf schließlich 38 Stunden in der Woche erhöhten, ohne eine dem § 2 Abs. 1 Satz 4 GMTV entsprechende Entgelterhöhung zu vereinbaren, haben sie eine gegenüber § 2 Abs. 1 GMTV ungünstigere Regelung getroffen. Die Verlängerung der Arbeitszeit ohne Lohnausgleich war auch nicht deshalb günstiger für den Kläger, weil die Beklagte für die Laufzeit der Vereinbarung auf den Ausspruch betriebsbedingter Kündigungen verzichtete. Bei einem Günstigkeitsvergleich können nur die Regelungen verglichen werden, die miteinander in einem sachlichen Zusammenhang stehen - „Sachgruppenvergleich“. Arbeitszeit oder Arbeitsentgelt einerseits und eine Beschäftigungsgarantie andererseits sind jedoch völlig unterschiedlich geartete Regelungsgegenstände, für deren Bewertung es keinen gemeinsamen Maßstab gibt. Eine Beschäftigungssicherung durch den Ausschluss betriebsbedingter Kündigungen ist daher nicht geeignet, Verschlechterungen bei der Arbeitszeit oder dem Arbeitsentgelt zu rechtfertigen.

Auch die ab dem 1. Januar 2006 nur noch nachwirkenden Regelungen des GMTV sind nicht durch die Vereinbarung der Parteien vom 10. Februar 2005 als „andere Abmachung“ iSd. § 4 Abs. 5 TVG ersetzt worden.

Nach § 4 Abs. 5 TVG gelten nach Ablauf eines Tarifvertrages seine Rechtsnormen weiter, bis sie durch eine andere Abmachung ersetzt werden. Mit der Nachwirkung soll im Interesse der Vertrags- und Tarifvertragsparteien eine Überbrückungsregelung geschaffen werden, die die zwischenzeitliche Bestimmung der bisher tarifvertraglich geregelten Arbeitsbedingungen nach anderen Regelungen entbehrlich macht. Diese Nachwirkung des abgelaufenen Tarifvertrages entfällt, wenn eine andere Abmachung getroffen wird, die denselben Regelungsbereich erfasst.

Aus dem Erfordernis der „anderen Abmachung“ zur Ablösung des nachwirkenden Tarifvertrages ergibt sich, dass frühere arbeitsvertragliche Vereinbarungen, die während der unmittelbaren und zwingenden Geltung eines Tarifvertrages verdrängt wurden, nicht automatisch wieder aufleben und das Arbeitsverhältnis im Nachwirkungszeitraum abweichend vom abgelaufenen Tarifvertrag gestalten können. Auch in seiner Entscheidung vom 12. Dezember 2007 ist der Senat davon ausgegangen, dass die verdrängten arbeitsvertraglichen Vereinbarungen nur dann „automatisch“ wieder Wirkung erlangen können, wenn die günstigeren Tarifnormen vollständig, also ohne Nachwirkung wegfallen.

Für die Annahme einer „anderen Abmachung“ ist es zwar nicht in jedem Fall erforderlich, dass diese erst abgeschlossen wird, nachdem die Nachwirkung eingetreten ist. Die Abrede muss aber vom Regelungswillen der Parteien her darauf gerichtet sein, eine bestimmte bestehende Tarifregelung in Anbetracht ihrer absehbar bevorstehenden Beendigung und des darauf folgenden Eintritts der Nachwirkung abzuändern.

Danach ist die vertragliche Abrede der Parteien vom 10. Februar 2005 keine „andere Vereinbarung“ im Sinne des § 4 Abs. 5 TVG.

Der Wortlaut der Vertragsänderung lässt nicht erkennen, dass diese auf die Beseitigung oder die Verhinderung einer zukünftigen Nachwirkung des GMTV gerichtet ist. Vielmehr ergibt sich aus den Einleitungssätzen der Vereinbarung, dass die Änderung schon ab dem 1. April 2005 wirksam werden sollte.

Auch die weiteren Vertragsumstände sprechen gegen einen solchen für eine „andere Abmachung“ stets erforderlichen Regelungswillen. Bei Abschluss der Vereinbarung am 10. Februar 2005 galt der GMTV. Er war weder gekündigt noch war der ihn ablösende MTV unterzeichnet. Ein übereinstimmender Regelungswille der Parteien, dass die Vereinbarung - jedenfalls auch - darauf abzielen sollte, den Eintritt der Nachwirkung des GMTV zu verhindern, ist nicht zu erkennen. Ein solcher Wille ergibt sich auch nicht aus dem Passus 2 der Präambel zur Vereinbarung vom 10. Februar 2005, in dem lediglich davon die Rede ist, dass „abweichend von den bisher … tarifvertraglich begründeten Regelungen … Änderungen vereinbart werden“. Es ist schon nicht ersichtlich, dass die Parteien von deren von Rechts wegen möglicher Abänderbarkeit ausgegangen sind.

Darüber hinaus würde ein solcher Regelungswille allein auch nicht ausreichen. Über den Gesetzeswortlaut hinaus kann eine „andere Abmachung“ in Form einer einzelvertraglichen Vereinbarung die Ablösung nachwirkender Tarifregelungen nur unter besonderen Bedingungen schon vor dem Beginn der Nachwirkung vorsehen. Allein der Umstand, dass während der normativen Geltung eines Tarifvertrags materielle Arbeitsbedingungen vereinbart werden, die wegen der schützenden Funktion des § 4 Abs. 3 TVG keine Wirkung erzeugen konnten, und an deren Geltung zumindest ein Vertragspartner Interesse hat, reicht hierfür nicht aus. Dies würde zu einem automatischen Wiederaufleben untertariflicher Vereinbarungen führen, was der vom Gesetzgeber mit § 4 Abs. 5 TVG beabsichtigten bestandssichernden Überbrückungsfunktion des Tarifvertrags widerspricht. Das Arbeitsverhältnis soll auch nach Beendigung des Tarifvertrags grundsätzlich auf dem tarifvertraglichen Niveau weiter geführt werden. Die Bestandssicherungsfunktion kann der Tarifvertrag nicht erfüllen, wenn schon in einer nicht mit § 4 Abs. 3 TVG zu vereinbarenden einzelvertraglichen Abrede eine auf den Ablösungszeitraum gerichtete andere Abmachung iSd. § 4 Abs. 5 TVG gesehen werden könnte. Deshalb ist es erforderlich, dass die Vereinbarung mit Blick auf den tatsächlich und nicht nur nach der Rechtsauffassung einer oder beider Parteien eingetretenen oder unmittelbar bevorstehenden Ablauf eines Tarifvertrages konkret und zeitnah hierzu getroffen wird. Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall ersichtlich nicht gegeben.

Schließlich steht dem Begehren des Klägers nicht der von der Beklagten in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat erneut erhobene Einwand der Verwirkung entgegen. Auf § 4 Abs. 4 Satz 2 TVG haben bereits die Vorinstanzen zutreffend hingewiesen.

Der hilfsweise gestellte Feststellungsantrag ist nicht angefallen. Die zulässige innerprozessuale Bedingung ist nicht eingetreten. Daher muss der Senat nicht darüber befinden, ob eine hilfsweise einseitige Erledigungserklärung zulässig sein könnte.