Arbeitsrecht: Betriebsrentenanpassung im Konzern

Tatbestand:

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Der Kläger nimmt als Sonderinsolvenzverwalter über das Vermögen der A. mbH (im Folgenden: Schuldnerin) den Beklagten u.a. wegen existenzvernichtenden Eingriffs auf Zahlung in Höhe der zur Insolvenztabelle angemeldeten und anerkannten Gläubigerforderungen von 713.996,51 € in Anspruch.

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Die Schuldnerin, die im Jahre 1991 mit einem Stammkapital von 300.000,00 DM gegründet wurde, pachtete ab dem 1. September 1993 von dem Beklagten ein mit dem Gastronomieobjekt TRIHOTEL in R. bebautes Grundstück und betrieb das Hotel. Zu dieser Zeit hielten der Beklagte 52 % und seine Ehefrau I. W. 48 % der Gesellschaftsanteile der Schuldnerin. Der Beklagte war bis August 1999 deren alleiniger, von den Beschränkungen des § 181 BGB befreiter Geschäftsführer und danach bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens im Mai 2000 ihr Prokurist; seine Ehefrau hatte ihm bereits 1996 Generalvollmacht erteilt.

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Im Jahre 1996 erwarb die Mutter des Beklagten, D. W. , sämtliche Geschäftsanteile der als Vorratsgesellschaft gegründeten J. gesellschaft mbH (nachfolgend: J. GmbH) und bestellte den Beklagten zum alleinigen, von den Beschränkungen des § 181 BGB befreiten Geschäftsführer. Auf diese Gesellschaft übertrug der Beklagte noch in demselben Jahr seine 52%-ige Beteiligung an der Schuldnerin.

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Laut einer Darlehensurkunde vom 20. Dezember 1997 gewährte die Mutter des Beklagten der Schuldnerin ein Darlehen von 150.000,00 DM, das durch Sicherungsübereignung von - im Einzelnen näher bezeichnetem - Hotelinventar der Schuldnerin besichert wurde; zwischen den Parteien besteht Streit über die Auszahlung des Darlehens und den Umfang der Sicherungsübereignung.

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Durch Aufhebungsvertrag vom 20. März 1998 beendeten der Beklagte und die Schuldnerin den an sich bis 31. August 1998 befristeten Pachtvertrag über das mit dem TRIHOTEL bebaute Grundstück vorzeitig zum 31. März 1998. An demselben Tag erwarben die J. GmbH 90 % und die Mutter des Beklagten 10 % der Anteile an einer weiteren Vorratsgesellschaft, die sodann in W. - Hotel GmbH umfirmierte; die Erwerber wurden dabei vom Beklagten aufgrund einer ihm von seiner Mutter 1996 erteilten Generalvollmacht vertreten. Der Beklagte war und ist derzeit noch der - von den Beschränkungen des § 181 BGB befreite - Geschäftsführer der W. -Hotel GmbH. Mit dieser Gesellschaft schloss der Beklagte - zugleich als deren Vertreter - ebenfalls mit Wirkung ab 31. März 1998 einen neuen Pachtvertrag über das mit dem Hotel bebaute Grundstück. Am 31. März 1998 schlossen die W. -Hotel GmbH und die Schuldnerin, beide vertreten durch den Beklagten, ferner einen Geschäftsbesorgungs - und Managementvertrag dahingehend, dass die Schuldnerin die Management - und Organisationsaufgaben des Hotelbetriebes zu erledigen hatte und hierfür als Pauschalhonorar eine Umsatzbeteiligung i.H.v. 40 % der Hotelumsätze erhalten sollte; zudem verpflichtete sich die Schuldnerin, das gesamte Hotelinventar in den unmittelbaren Besitz der W. -Hotel GmbH zu übertragen und selbst nur noch Besitzdienerin zu sein. In einem noch an demselben Tag abgeschlossenen 1. Nachtrag zu dem Geschäftsbesorgungs- und Managementvertrag verpflichtete sich die Schuldnerin - angesichts des nur vorläufig geschätzten, voraussichtlichen Geschäftsverlaufs - gegenüber der W. -Hotel GmbH, im Januar des folgenden Jahres einer Herabsetzung des umsatzbezogenen Pauschalhonorars zuzustimmen, sofern die vereinbarten 40 % der Hotelumsätze überhöht und die der W. -Hotel GmbH verbleibenden Umsätze für diese nicht auskömmlich seien. Durch Vertrag vom 24. August 1998 trat D. W. , vertreten kraft Generalvollmacht durch den Beklagten, ihre sämtlichen Geschäftsanteile an der J. GmbH an diesen ab.

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Im Verlaufe des Jahres 1998 verschlechterte sich die wirtschaftliche Situation der Schuldnerin. Nachdem bereits im vorangegangenen Geschäftsjahr ein Fehlbetrag entstanden war, erwirtschaftete die Schuldnerin 1998 einen weiteren Fehlbetrag i.H.v. ca. 250.000,00 DM, so dass sich - zusammen mit dem Verlustvortrag des Vorjahres - ein Bilanzverlust von 299.588,15 DM ergab. Mit Nachtrag vom 1. Januar 1999 wurde die Umsatzbeteiligung der Schuldnerin auf 28 % herabgesetzt, weil diese - wie der Beklagte behauptet - weniger und schlechter ausgebildetes Personal für den Hotelbetrieb eingesetzt habe.

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Infolge eines neuerlichen Jahresfehlbetrags von ca. 670.000,00 DM wuchs im Jahre 1999 der Gesamtbilanzverlust auf 967.834,28 DM an. Am 31. Januar 2000 hoben die Schuldnerin und die W. -Hotel GmbH den am 31. März 1998 geschlossenen Geschäftsbesorgungs- und Managementvertrag auf, wobei die W. -Hotel GmbH durch den Beklagten und die Schuldnerin durch dessen Ehefrau als Prokuristin vertreten wurde. Der Aufhebungsvertrag sah vor, dass die Schuldnerin der W. -Hotel GmbH weiterhin die Nutzung des Hotelinventars überlassen und diese als Gegenleistung hierfür das gesamte Personal der Schuldnerin übernehmen sollte. Zwischenzeitlich hat die W. - Hotel GmbH alle Arbeitnehmer der Schuldnerin übernommen und führt den Hotelbetrieb allein weiter. Auf Eigenantrag der Schuldnerin vom 25. April 2000 wurde am 15. Mai 2000 das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin eröffnet. Die verfügbare Insolvenzmasse belief sich auf den Kassenbestand von 108,07 DM.

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Das Landgericht hat der auf Zahlung im Umfang der zur Insolvenztabelle angemeldeten und anerkannten Forderungen von 713.996,51 € gerichteten Klage stattgegeben, das Oberlandesgericht hat die dagegen gerichtete Berufung des Beklagten zurückgewiesen. Mit der - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision verfolgt der Beklagte sein Klageabweisungsbegehren weiter.

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Im Verlauf des Revisionsverfahrens hat die W. -Hotel GmbH nach Angaben des Beklagten die zur Insolvenztabelle angemeldeten Forderungen entweder erworben oder erfüllt. Der Beklagte ist der Ansicht, dass sich der Rechtsstreit dadurch erledigt habe. Dem hat der Kläger unter Hinweis darauf widersprochen , dass weder die alten Insolvenzgläubiger noch deren potentielle Rechtsnachfolgerin ihm gegenüber irgendeine Erklärung abgegeben hätten und dass sie jedenfalls die Rechtsstellung des den vorliegenden Rechtsstreit finan- zierenden Prozessfinanzierers beachten müssten; zumindest dauere das Insolvenzverfahren derzeit noch an.

Entscheidungsgründe:

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Die Revision des Beklagten ist begründet und führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an einen anderen Senat des Berufungsgerichts (§ 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO).

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I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt:

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Der Beklagte habe als mittelbarer Gesellschafter aus dem Gesichtspunkt der Existenzvernichtungshaftung für den Forderungsausfall der Gläubiger im Umfang der Anmeldung zur Insolvenztabelle einzustehen. Ein existenzvernichtender Eingriff habe in mehrfacher Hinsicht vorgelegen. So habe bereits die Sicherungsübereignung des Hotelinventars an die Mutter des Beklagten ohne greifbare Gegenleistung die Fähigkeit der Schuldnerin zur Erhaltung ihrer Liquidität durch Kreditaufnahme gegen Sicherheit faktisch beseitigt. Auch die vorzeitige Aufhebung des Pachtvertrages sei unternehmerisch nicht mehr vertretbar gewesen; stattdessen habe der Beklagte das Liquidationsverfahren einleiten müssen. Ferner habe der Geschäftsbesorgungs- und Managementvertrag vom 31. März 1998 nebst den dazu vereinbarten Nachträgen die W. -Hotel GmbH in unvertretbarer Weise auf Kosten der Schuldnerin begünstigt.

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II. Diese Beurteilung hält in wesentlichen Punkten der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.

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Schon nach den bisherigen, vom Senat im Wege der Rechtsfortbildung entwickelten Rechtsprechungsgrundsätzen über die Haftung des Gesellschaf- ters wegen existenzvernichtenden Eingriffs, die bislang als eigenständiges Haftungsinstitut in Form einer subsidiären Außenhaftung ausgestaltet wurde (seit BGHZ 151, 181 - KBV; vgl. zuletzt: Sen.Urteile v. 13. Dezember 2004 - II ZR 206/02, ZIP 2005, 117 - Autovertragshändler - sowie II ZR 256/02, ZIP 2005, 250 - Handelsvertreter), kommt zwar der Beklagte als möglicher Haftungsadressat in Betracht; jedoch sind bereits weder die Sicherungsübereignung des Hotelinventars noch die vorzeitige Aufhebung des Pachtvertrages am 20. März 1998 als haftungsrelevante "Eingriffe" anzusehen, während bezüglich der Ausgestaltung des Geschäftsbesorgungs- und Managementvertrages vom 31. März 1998 nebst Nachträgen die Feststellungen des Berufungsgerichts auf einer verfahrensfehlerhaften Übergehung erheblichen Sachvortrags des Beklagten beruhen (§ 286 ZPO).

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Das angefochtene Urteil hat aber gleichermaßen auch unter Zugrundelegung des im Rahmen der vorliegenden Entscheidung geänderten Haftungskonzepts der Existenzvernichtungshaftung, die der Senat nunmehr (ausschließlich) als besondere Fallgruppe der sittenwidrigen vorsätzlichen Schädigung in § 826 BGB einordnet und in diesem Rahmen als Innenhaftung gegenüber der Gesellschaft ausgestaltet (dazu nachfolgend unter 1 ff.), keinen Bestand.

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1. Der Senat hält zwar weiterhin - zur Vermeidung einer durch das Haftungssystem der §§ 30, 31 GmbHG offen gelassenen Schutzlücke (dazu grundlegend : Röhricht, Festschrift 50 Jahre BGH, Bd. I, 83, 92 ff.; ders., ZIP 2005, 505, 514; vgl. auch: Hueck/Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG 18. Aufl. § 13 Rdn. 18; Zöllner, Festschrift Konzen, 1, 13 f.; Dauner-Lieb, DStR 2006, 2034, 2037) - an der begrifflich auch künftig als "Existenzvernichtungshaftung" bezeichneten Haftung des Gesellschafters für missbräuchliche, zur Insolvenz der Gesellschaft führende oder diese vertiefende "kompensationslose" Eingriffe in deren der Zweckbindung zur vorrangigen Befriedigung der Gesellschaftsgläubi- ger dienendes Gesellschaftsvermögen (vgl. nur BGHZ 151, 181) und den diesen Eingriffstatbestand nach dem bisherigen Entwicklungsstand der Senatsrechtsprechung kennzeichnenden sowie näher eingrenzenden Merkmalen (vgl. zuletzt: Sen.Urteile v. 13. Dezember 2004 aaO) fest.

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Der Senat gibt jedoch das bisherige Konzept einer eigenständigen Haftungsfigur , die an den Missbrauch der Rechtsform anknüpft und als Durchgriffs (außen)haftung des Gesellschafters gegenüber den Gesellschaftsgläubigern ausgestaltet, aber mit einer Subsidiaritätsklausel im Verhältnis zu den §§ 30, 31 GmbHG versehen ist, auf. Stattdessen knüpft er die Existenzvernichtungshaftung des Gesellschafters an die missbräuchliche Schädigung des im Gläubigerinteresse zweckgebundenen Gesellschaftsvermögens an und ordnet sie - in Gestalt einer schadensersatzrechtlichen Innenhaftung gegenüber der Gesellschaft - allein in § 826 BGB als eine besondere Fallgruppe der sittenwidrigen vorsätzlichen Schädigung ein.

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2. a) Nach dem vom Senat in seiner bisherigen neueren Rechtsprechung - unter Aufgabe der Haftung im sog. qualifiziert faktischen Konzern (vgl. dazu: BGHZ 122, 123, 130 - TBB) - entwickelten Haftungstatbestand der Existenzvernichtungshaftung (seit: BGHZ 149, 10 - Bremer Vulkan) hat der Gesellschafter einer GmbH für die Gesellschaftsschulden persönlich einzustehen, wenn er auf die Zweckbindung des Gesellschaftsvermögens keine Rücksicht nimmt und der Gesellschaft ohne angemessenen Ausgleich - offen oder verdeckt - Vermögenswerte entzieht, die sie zur Erfüllung ihrer Verbindlichkeiten benötigt. Greift er in das der Gesellschaft überlassene und als Haftungsfonds erforderliche Vermögen gleichwohl ein und bringt dadurch die Gesellschaft in die Lage, ihre Verbindlichkeiten nicht mehr oder nur noch in geringerem Maße erfüllen zu können, so missbraucht er nach dem bisherigen Senatskonzept die Rechtsform der GmbH. Damit soll er zugleich grundsätzlich die Berechtigung verlieren, sich auf die Haftungsbeschränkung des § 13 Abs. 2 GmbHG zu berufen, soweit die der Gesellschaft durch den Eingriff insgesamt zugefügten Nachteile nicht bereits durch etwa bestehende Ansprüche nach §§ 30, 31 GmbHG ausgeglichen werden können; abwenden kann der Gesellschafter die unbeschränkte Außenhaftung nur, wenn er nachweist, dass der Gesellschaft im Vergleich zu der Vermögenslage bei redlichem Verhalten nur ein begrenzter - und dann in diesem Umfang auszugleichender - Nachteil entstanden ist (vgl. dazu die Entwicklung der Senatsrechtsprechung seit BGHZ 149, 10 - Bremer Vulkan; BGHZ 150, 61; BGHZ 151, 181 - KBV; zuletzt Sen.Urt. v. 13. Dezember 2004 aaO - je m.w.Nachw.).

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b) Bei kritischer Analyse und Bewertung des derzeit erreichten Entwicklungsstandes dieses Rechtsprechungsmodells (vgl. insoweit exemplarisch aus dem umfangreichen Schrifttum: Altmeppen, ZIP 2001, 1837; Dauner-Lieb aaO S. 2034; Grigoleit, Gesellschafterhaftung für interne Einflussnahme im Recht der GmbH, 183 ff.; Liebscher, GmbH-Konzernrecht Rdn. 437 ff.; Lutter/Banerjea, ZGR 2003, 402; Matschernus, Die Durchgriffshaftung wegen Existenzvernichtung in der GmbH, 64 ff.; Priester, ZGR 1993, 512; K. Schmidt, NJW 2001, 3577; Ulmer, ZIP 2001, 2021; Wiedemann, ZGR 2003, 283; Zöllner aaO S. 3 ff.; zuletzt: Weller, DStR 2007, 1166; Ihrig, DStR 2007, 1170) ist festzustellen , dass zum Schutze des zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger erforderlichen Gesellschaftsvermögens gegen existenzvernichtende, d.h. zur Insolvenz der Gesellschaft führende oder eine solche vertiefende Eingriffe des Gesellschafters eine Haftungssanktion gegen diesen unzweifelhaft erforderlich ist, soweit das gesetzliche System der §§ 30, 31 GmbHG versagt bzw. wegen seiner begrenzten Reichweite die gebotene Schutzfunktion von vornherein nicht erfüllen kann.

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aa) Während über Anlass und Notwendigkeit einer Haftungssanktionierung der rechtsmissbräuchlichen "Ausplünderung" des Gesellschaftsvermögens durch den Gesellschafter auf der "Tatbestandsebene" keine Zweifel bestehen, gilt dies nicht gleichermaßen für die Verwirklichung dieses Schutzes des Haftungsfonds durch die Art und Weise der Lückenschließung auf der "Rechtsfolgenseite". Das vom Senat bisher zum existenzvernichtenden Eingriff entwickelte Haftungsmodell ist auf der Rechtsfolgenebene von einer gewissen Inhomogenität und dogmatischen Unschärfe gekennzeichnet, die - so auch im vorliegenden Fall - ersichtlich zu Unsicherheiten in der praktischen Anwendung durch die betroffenen Parteien wie auch die Instanzgerichte geführt haben.

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Das derzeitige Haftungskonzept setzt aufgrund der von dem Vorgängermodell der Haftung im sog. qualifiziert faktischen Konzern übernommenen Subsidiaritätsklausel (vgl. dazu die Leitentscheidung BGHZ 122, 123, 131 - TBB) mit einer Innenhaftung nach den Kapitalerhaltungsvorschriften der §§ 30, 31 GmbHG an. Versagen diese Grundregeln des Kapitalschutzes der GmbH, weil die eingriffsbedingte Schädigung des Gesellschaftsvermögens durch jene Primäransprüche nicht ausgeglichen werden kann, sondern deren negative Folgen darüber hinausreichen (insbesondere: sog. Kollateralschäden) oder bilanziell nicht angemessen abgebildet werden, so kommt erst dann eine durchgriffsrechtlich strukturierte, grundsätzlich unbeschränkte Außenhaftung wegen Verlustes des Haftungsprivilegs des § 13 Abs. 2 GmbHG zum Zuge. Diese zunächst unbegrenzte Durchgriffshaftung kann aber schließlich in eine verschuldensabhängige Schadensersatzhaftung einmünden, weil - zur Abmilderung des zunächst unbegrenzten Durchgriffs und zur Vermeidung von Überreaktionen der Rechtsordnung (vgl. Röhricht, ZIP aaO S. 514) - dem Gesellschafter die Möglichkeit eröffnet wird, den Nachweis zu führen, dass bei ordnungsgemäßem Vorgehen ein geringerer Schaden entstanden wäre, der dann nur in diesem Umfang auszugleichen ist.

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bb) Neben dieser als selbständige Anspruchsgrundlage konzipierten Haftung wegen existenzvernichtenden Eingriffs hat der Senat auch stets - wie schon bei dem Vorgängermodell der Haftung im qualifiziert faktischen Konzern - eine konkurrierende Haftung des Gesellschafters aus dem Gesichtspunkt der sittenwidrigen vorsätzlichen Schädigung (§ 826 BGB) in Betracht gezogen. Sämtliche der vom Senat im Rahmen der Entwicklung der Existenzvernichtungshaftung entschiedenen Fälle betrafen - auch - Konstellationen, die eine derartige potentiell konkurrierende Haftung aus § 826 BGB nach sich ziehen konnten: Das gilt insbesondere für die - die Existenzvernichtungshaftung nur am Rande der in Rede stehenden Ansprüche gegen Manager behandelnden - Ausgangsentscheidung "Bremer Vulkan" (BGHZ 149, 10), für die weitere Leitentscheidung "KBV" (BGHZ 151, 181) und wird besonders deutlich an der Entscheidung "Rheumaklinik" (Sen.Urt. v. 20. September 2004 - II ZR 302/02, ZIP 2004, 2138). In diesen Fällen hat der Senat eine Haftung aus § 826 BGB dem Grunde nach mit denselben begrifflichen Merkmalen wie bei dem Haftungsinstitut des existenzvernichtenden Eingriffs gekennzeichnet und bejaht, indem er den planmäßigen Entzug von Gesellschaftsvermögen im Sinne der Verringerung der Zugriffsmasse zu Lasten der Gläubiger und zum eigenen Vorteil des Gesellschafters als dem Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden widersprechend und damit sittenwidrig eingestuft hat (vgl. z.B. BGHZ 151, 181, 185 - KBV; Sen.Urt. v. 20. September 2004, ZIP aaO S. 2139 - Rheumaklinik). Dabei hat der Senat auch diese Deliktshaftung bislang als eine Außenhaftung des Gesellschafters unmittelbar gegenüber den Gläubigern angesehen und dafür ausreichen lassen, dass die Gesellschaftsgläubiger "infolge der Eingriffe in das Gesellschaftsvermögen geschädigt worden sind"; er hat angenommen , der Schaden bestehe in einer Masseverkürzung und betreffe damit sämtliche Gläubiger (Sen.Urt. v. 20. September 2004, ZIP aaO S. 2140 - Rheumaklinik

).

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3. Der Senat lässt nunmehr das bisherige, im Wege der Rechtsfortbildung entwickelte Modell der Existenzvernichtungshaftung als selbständiges Rechtsinstitut im Sinne einer eigenen Anspruchsgrundlage mit der beschriebenen eigenständigen Rechtsfolgenseite fallen und ordnet den existenzvernichtenden Eingriff - freilich ebenfalls durch richterrechtlichen Gestaltungsakt - jetzt dogmatisch allein als besondere Fallgruppe im Rahmen der allgemeinen deliktischen Anspruchsnorm des § 826 BGB ein, und zwar - im Gleichlauf mit den gesellschaftsrechtlichen Schutznormen der §§ 30, 31 GmbHG - als Innenhaftung des Gesellschafters gegenüber der Gesellschaft selbst.

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a) Ausgangspunkt für das Erfordernis einer Verantwortlichkeit des Gesellschafters im Falle kompensationsloser, zur Insolvenz führender - oder diese vertiefender - Eingriffe in das auch als Haftungsfonds für die Gläubiger dienende Gesellschaftsvermögen ist - wie schon erwähnt - eine Lücke im Kapitalschutzrecht der GmbH in Bezug auf derartige Eingriffe des Gesellschafters, die nicht oder nicht in vollem Umfang durch die §§ 30, 31 GmbHG ausgeglichen werden können. Dabei handelt es sich namentlich um solche Eingriffe des Gesellschafters , die als solche oder deren Folgen in der für § 30 GmbHG maßgeblichen Stichtagsbilanz zu fortgeführten Buchwerten nicht oder nur ungenügend abgebildet werden, so dass die Schutzfunktion der Kapitalerhaltungsvorschriften von vornherein versagt; ferner geht es um solche Eingriffe, bei denen eine Rückgewähr nach § 31 GmbHG allein die Insolvenz nicht mehr zu beseitigen vermag (vgl. dazu: Röhricht, Festschrift aaO, S. 93 f.; ders., ZIP aaO S. 514; vgl. auch: Hueck/Fastrich aaO § 13 Rdn. 18; Dauner-Lieb aaO S. 2037 f.).

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Bei der Bestimmung der Rechtsgrundlage und der sachgerechten Grenzen der Verantwortlichkeit des Gesellschafters für Eingriffe in den im Gläubigerinteresse zweckgebundenen Haftungsfonds, mit denen die Solvenz der Gesellschaft beeinträchtigt wird, geht es allein darum, dieses Vermögen der Gesell- schaft unter Schließung der von §§ 30, 31 GmbHG offen gelassenen Schutzlücke auch jenseits der Stammkapitalziffer, soweit es zur Gläubigerbefriedigung benötigt wird, vor derartigen Eingriffen des Gesellschafters zu schützen (Röhricht, ZIP aaO S. 514). Der existenzvernichtende Eingriff in das Gesellschaftsvermögen stellt - wie der Senat schon bislang geurteilt hat - einen Verstoß gegen die Pflicht zur Respektierung der Zweckbindung des Gesellschaftsvermögens zur vorrangigen Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger während der Lebensdauer der GmbH dar; dabei ist die dem Gesellschafter solchermaßen als Verhaltenspflicht auferlegte Rücksichtnahmepflicht als das systemimmanente normative Korrelat der Instrumentalisierung der GmbH als haftungsbegrenzende Institution zu verstehen (Zöllner aaO S. 23).

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Das Schutzmodell zur Lückenschließung hat an dem durch den Verstoß gegen diese Rücksichtnahmepflicht verletzten Schutzobjekt, d.h. an dem namentlich im Gläubigerinteresse gebundenen Gesellschaftsvermögen selbst - und nicht etwa bei den "mittelbar", d.h. reflexartig durch den Haftungsfonds geschützten Forderungen des einzelnen bzw. der Vielzahl der Gläubiger - anzusetzen.

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Anders als der Senat bislang angenommen hat, besteht allerdings kein Bedürfnis, einen solchen missbräuchlichen Eingriff in das Gesellschaftsvermögen mit einem Verlust des Haftungsprivilegs gegenüber den Gesellschaftsgläubigern und damit mit einer "Durchgriffshaftung wegen Missbrauchs der Rechtsform der GmbH" (BGHZ 151, 181) zu sanktionieren. Rechtsfolge wäre nämlich - im Sinne einer zumindest dogmatisch konsequent zu Ende gedachten Haftungskonstruktion - eine grundsätzlich unbeschränkte Durchgriffs-Außenhaftung gegenüber den Gläubigern nach dem Vorbild einer Analogie zu § 128 HGB - wie sie der Senat im Übrigen weiterhin für die Fälle der Vermögensvermischung bejaht, ohne diese freilich in die Fallgruppe des existenzvernichtenden Eingriffs einzuordnen (so jüngst Sen.Urt. v. 14. November 2005 - II ZR 178/03, ZIP 2006, 467 im Anschluss an BGHZ 125, 366). Diesen Weg hat der Senat aber - wie die Korrekturen des Modells über die Subsidiarität und den Einwand des gebotenen Alternativverhaltens zeigen - im Ergebnis zu Recht nicht beschritten , weil eine derartige uneingeschränkte Erfolgshaftung Gefahr liefe, in einer Vielzahl von Fällen weit über das Ziel hinauszuschießen und der Gesellschaftsform der GmbH - entgegen den Zielen des Gesetzgebers - den Boden zu entziehen.

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b) Der missbräuchliche Eingriff in das Gesellschaftsvermögen unter Verstoß gegen die Verpflichtung zur Respektierung seiner Zweckbindung zur vorrangigen Gläubigerbefriedigung ist freilich schon begrifflich und auch funktionell kein Missbrauch der Rechtsform, der als solcher an den Fehlgebrauch der Rechtsform selbst anknüpft und nur bei ihrer Schaffung oder beim Gebrauchmachen von ihr, also beim Abschluss von Geschäften denkbar ist (so zutreffend Zöllner aaO S. 11). Deshalb kommt als gebotener Ausgleich für den kompensationslosen , durch missbräuchlichen Eingriff verursachten Entzug des Gesellschaftsvermögens entsprechend dem grundsätzlich geltenden präventiven "Basisschutzkonzept" der §§ 30, 31 GmbHG nur eine Ersatzhaftung gegenüber der Gesellschaft selbst als Trägerin des geschädigten Gesellschaftsvermögens und damit eine Innenhaftung in Betracht. Dadurch wird die im Hinblick auf den engen Anwendungsbereich der §§ 30, 31 GmbHG entstehende Schutzlücke für das Gesellschaftsvermögen auch jenseits der Stammkapitalziffer, soweit es zur Gläubigerbefriedigung benötigt wird, systemkonform geschlossen: Die Existenzvernichtungshaftung soll wie eine das gesetzliche Kapitalerhaltungssystem ergänzende, aber deutlich darüber hinausgehende "Entnahmesperre" wirken, indem sie die sittenwidrige, weil insolvenzverursachende oder -vertiefende "Selbstbedienung" des Gesellschafters vor den Gläubigern der Gesellschaft durch die repressive Anordnung der Schadensersatzpflicht in Bezug auf das beeinträchtigte Gesellschaftsvermögen ausgleicht.

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c) Anknüpfend an die Qualifizierung des existenzvernichtenden Eingriffs als Verstoß gegen die Schutzpflicht der Respektierung der Zweckbindung des Gesellschaftsvermögens bedarf es zur Sanktionierung des Verstoßes nicht zwingend eines selbständigen, im Wege der Rechtsfortbildung zu schaffenden gesellschaftsrechtlich fundierten Haftungsinstituts zur Erfüllung der durch die §§ 30, 31 GmbHG offen gelassenen Schutzlücke; vielmehr ist es ausreichend, diese Schutzfunktion im Bereich der ohnehin bereits seit jeher hierfür herangezogenen gesetzlichen, deliktischen Schadensersatznorm des § 826 BGB anzusiedeln , und zwar wiederum in Form einer Innenhaftung gegenüber der Gesellschaft.

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d) Die Einordnung der Existenzvernichtungshaftung als besondere Fallgruppe des § 826 BGB bietet sich schon deshalb an, weil bereits nach der bisherigen Senatsrechtsprechung die Fälle der Existenzvernichtungshaftung sich - wie gezeigt - im Grundsatz zwanglos unter diese Norm subsumieren ließen. § 826 BGB verbietet vorsätzliche Schädigungen des Gesellschaftsvermögens, die gegen die guten Sitten verstoßen. Dass dies bei einer planmäßigen "Entziehung" von - der Zweckbindung zur vorrangigen Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger unterliegendem - Vermögen der Gesellschaft mit der Folge der Beseitigung ihrer Solvenz der Fall ist, kann, wenn dies zudem - wie regelmäßig - zum unmittelbaren oder mittelbaren Vorteil des Gesellschafters oder eines Dritten geschieht, nicht bezweifelt werden (vgl. schon BGHZ 151, 181, 185). Dem Vorsatzerfordernis ist genügt, wenn dem handelnden Gesellschafter bewusst ist, dass durch von ihm selbst oder mit seiner Zustimmung veranlasste Maßnahmen das Gesellschaftsvermögen sittenwidrig geschädigt wird; dafür reicht es aus, dass ihm die Tatsachen bewusst sind, die den Eingriff sittenwidrig machen, während ein Bewusstsein der Sittenwidrigkeit nicht erforderlich ist. Eine derartige Sittenwidrigkeit betrifft nicht nur die Fälle, in denen die Vermögensentziehung geschieht, um den Zugriff der Gläubiger auf dieses Vermögen zu verhindern , sondern ist auch dann anzunehmen, wenn die faktische dauerhafte Beeinträchtigung der Erfüllung der Verbindlichkeiten die voraussehbare Folge des Eingriffs ist und der Gesellschafter diese Rechtsfolge in Erkenntnis ihres möglichen Eintritts billigend in Kauf genommen hat (Eventualdolus).

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Die Bestimmung der Grenzen einer Existenzvernichtungshaftung durch ihre Einordnung allein in den Anwendungsbereich der Deliktsnorm des § 826 BGB erscheint dem Senat auch deshalb angemessen, weil eine reine erfolgsbezogene Verursachungshaftung - wie bereits erwähnt - über das Ziel der angemessenen Lückenschließung hinausginge und eine verschuldensunabhängige Erfolgshaftung auch nicht die korrekte Sanktionsreaktion auf den existenzvernichtenden Eingriff als schuldhafter Verletzung einer Verhaltenspflicht, d.h. der Rücksichtnahmepflicht des Gesellschafters in Bezug auf das der Zweckbindung der vorrangigen Gläubigerbefriedigung unterliegenden Gesellschaftsvermögen , wäre. Die Begrenzung der Schadensersatzpflicht nach § 826 BGB auf mindestens eventualvorsätzliches Handeln ist die folgerichtige Beschränkung der Haftung entsprechend dem objektiven Haftungstatbestand des existenzvernichtenden Eingriffs, der einen gezielten, betriebsfremden Zwecken dienenden Entzug von Vermögenswerten voraussetzt, die die Gesellschaft zur Begleichung ihrer Verbindlichkeiten benötigt (vgl. nur Sen.Urt. v. 13. Dezember 2004 - II ZR 256/02, ZIP aaO S. 252 - Handelsvertreter).

32

e) Die Ausgestaltung dieser Haftung als (deliktische) Schadensersatzhaftung ist auch insoweit folgerichtig, als es im Rahmen der gebotenen Schutzlückenschließung darum geht, die von den §§ 30, 31 GmbHG nicht erfassten bzw. erfassbaren "weitergehenden" Kollateralschäden zu decken, soweit dies zur Gläubigerbefriedigung erforderlich ist. Die Einordnung der Existenzvernichtungshaftung in den Rahmen eines in § 826 BGB integrierten (Innen-) Haftungskonzepts vermeidet von vornherein die Ungereimtheiten und Widersprüchlichkeiten , die sich aus dem bisherigen mehrgleisigen Schutzsystem mit einer primären Innenhaftung nach §§ 30, 31 GmbHG, einer dieser nachfolgenden , im Ansatz unbegrenzten Durchgriffs-Außenhaftung im Sinne einer reinen Erfolgshaftung und der sich wiederum daran anschließenden partiellen Umkehr in eine verschuldensabhängige Schadensersatzhaftung zur Begrenzung auf die tatsächlichen Kollateralschäden ergeben.

33

f) Da die Schadensersatzhaftung nach § 826 BGB eine Ersatzhaftung im Sinne des Einstehenmüssens für die durch den Entzug von Gesellschaftsvermögen herbeigeführte Insolvenzreife der Gesellschaft oder die Vertiefung ihrer Insolvenz darstellt, also Eingriffsausgleich ist, erscheint es als selbstverständlich , dass diese Haftung eine reine Innenhaftung ist, bei der die Gesellschaft als unmittelbar an ihrem - freilich zweckgebundenen Vermögen - Geschädigte die Gläubigerin des Anspruchs ist; demgegenüber ist dem Gesellschaftsgläubiger als nur "mittelbar" von der Eingriffsfolge Betroffenem - zumindest grundsätzlich - nicht der direkte, etwa mit dem Anspruch der Gesellschaft konkurrierende, gleichartige Deliktsanspruch gegen den Gesellschafter zu gewähren. Die Ausgestaltung der Existenzvernichtungshaftung gemäß § 826 BGB als Innenhaftung , die auf der vorrangigen Anknüpfung an die sittenwidrige Schädigung des Vermögens der Gesellschaft beruht, stellt in Ausfüllung ihrer Funktion als Instrument der Schließung einer durch das Kapitalerhaltungsrecht des GmbHG offen gelassenen Schutzlücke die gebotene folgerichtige "Verlängerung" jenes Schutzsystems der §§ 30, 31 GmbHG auf der Ebene des Deliktsrechts dar. Ein Direktanspruch der Gläubiger stünde im Widerspruch zu dem in den Kapitalerhaltungsvorschriften der §§ 30, 31 GmbHG verwirklichten - bei der Existenzvernichtungshaftung zu beachtenden - Grundsatz, dass der Gläubigerschutz durch die Gesellschaft mediatisiert bzw. die gläubigerschützende Haftung zugunsten der Gesellschaft "kanalisiert" wird. Ob dies in besonders gelagerten Ausnahmefällen - etwa wenn das Restvermögen der Gesellschaft gezielt zum Zwecke der Schädigung eines einzigen verbliebenen Gesellschaftsgläubigers "beiseitegeschafft" wird - anders zu beurteilen sein könnte, bedarf aus Anlass der Entwicklung der Grundstruktur des neuen Modells keiner Erörterung.

34

g) Bei Insolvenzreife ist im Fall der Eröffnung des Insolvenzverfahrens der - originär der Gesellschaft zustehende - Anspruch wegen Existenzvernichtung aus § 826 BGB vom Insolvenzverwalter geltend zu machen, ohne dass es - anders als nach dem früheren Außenhaftungsmodell (vgl. dazu: Sen.Urt. v. 20. September 2004, ZIP aaO S. 2140 - Rheumaklinik; Sen.Urt. v. 25. Juli 2005 - II ZR 390/03, ZIP 2005, 1734, 1738) - zur Begründung der Zuständigkeit des Insolvenzverwalters einer Analogie zu § 93 InsO bedarf.

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Damit besteht insoweit auch ein Gleichlauf mit den "Basisansprüchen" aus §§ 30, 31 GmbHG, bei denen es sich ebenfalls um genuine Innenhaftungsansprüche handelt, die im Insolvenzverfahren vom Insolvenzverwalter geltend zu machen sind.

36

Freilich hat diese Innenhaftung sowohl bezüglich der Ansprüche aus §§ 30, 31 GmbHG also auch hinsichtlich derjenigen wegen Existenzvernichtung aus § 826 BGB zur Folge, dass den Gesellschaftsgläubigern, da es um den Ausgleich des unmittelbaren Entzugs des Vermögens der Gesellschaft durch ihren Gesellschafter geht, hinsichtlich beider Anspruchsnormen eine eigene Forderungszuständigkeit fehlt, so dass sie im Fall der Nichteröffnung des Insolvenzverfahrens - insbesondere bei masseloser Insolvenz - den Gesellschafter nicht ohne weiteres unmittelbar selbst in Anspruch nehmen können. Dies ist indessen eine Folge des gerade auch in der Insolvenz der Gesellschaft wirksam werdenden Trennungsprinzips (§ 13 Abs. 2 GmbHG), das grundsätzlich nicht dadurch durchbrochen werden darf, dass dem Gesellschaftsgläubiger der unmittelbare Zugriff auf den Gesellschafter gestattet wird. Das ist im Bereich der §§ 30, 31 GmbHG unumstritten, gilt aber auch für die darüber hinausgehenden Ansprüche der Gesellschaft wegen Existenzvernichtung aus § 826 BGB. Außerhalb des Insolvenzverfahrens sind daher die Gläubiger auf den "Umweg" verwiesen, erst aufgrund eines Titels gegen die Gesellschaft nach der Pfändung und Überweisung der Gesellschaftsansprüche gegen den Gesellschafter vorgehen zu können (vgl. auch Sen.Urt. v. 24. Oktober 2005 - II ZR 129/04, ZIP 2005, 2257 - zur Unterbilanzhaftung als Innenhaftung).

37

In der Praxis wird diese - innenhaftungsbedingte - Erschwernis für die Gesellschaftsgläubiger ohnehin eine geringere Rolle spielen, als in der Literatur hervorgehoben wird, weil im Regelfall bei Insolvenzreife der Gesellschaft der Insolvenzverwalter erfolgversprechende Ansprüche aus Existenzvernichtungshaftung im Insolvenzstatus aktivieren und dann auch gegen den Gesellschafter verfolgen wird. Ist hingegen ein existenzvernichtender Eingriff eher unwahrscheinlich oder schwer belegbar, so dass der Insolvenzverwalter von der Rechtsverfolgung Abstand nimmt und die Insolvenz "masselos" bleibt, so ist es für den Gesellschaftsgläubiger nicht unzumutbar, wenn er bei dem - von dem Insolvenzverwalter als dem berufenen Vertreter der Verfolgung der Gläubigerinteressen ohnehin als wenig erfolgversprechend eingestuften - Versuch einer Realisierung seiner Forderung auf den beschriebenen prozessualen Umweg angewiesen ist.

38

h) Anders als nach dem bisherigen Haftungsmodell eines selbständigen Existenzvernichtungsanspruchs besteht für die Annahme einer Subsidiarität des Schadensersatzanspruchs aus § 826 BGB im Verhältnis zu den Ansprüchen aus §§ 30, 31 GmbHG keine Notwendigkeit.

39

Zwar dient die Existenzvernichtungshaftung als solche und ihre Einordnung nunmehr in § 826 BGB der Schließung einer Schutzlücke für die durch den Eingriff veranlassten Schäden "jenseits der Stammkapitalziffer", also insbesondere die weitergehenden sog. Kollateralschäden als Folge des Eingriffs. Eine Ausgestaltung des neuen Haftungsmodells dahingehend, die Schadensersatzhaftung auch nur jenseits der Grenze der §§ 30, 31 GmbHG beginnen zu lassen, ist jedoch schon deswegen nicht zwingend geboten, weil die Haftung an dem einheitlichen, zur Insolvenz der Gesellschaft führenden Eingriff in das Gesellschaftsvermögen anknüpft. Auf der Rechtsfolgenseite umfasst der zu ersetzende Schaden den nach §§ 30, 31 GmbHG bestehenden Erstattungsanspruch gegen den Gesellschafter auf Rückgewähr der empfangenen verbotenen Leistungen. Zudem steht die Schutzfunktion der deliktsrechtlichen Norm des § 826 BGB einer Schadensersatzbegrenzung entgegen.

40

Nach dem neuen Haftungskonzept des Senats besteht daher zwischen beiden Ansprüchen, soweit sich diese überschneiden, Anspruchsgrundlagenkonkurrenz. Dadurch wird im Übrigen der Gesellschaft bzw. dem Insolvenzverwalter die Rechtsverfolgung in zulässiger Weise erleichtert, weil auch dann, wenn etwa der Nachweis eines existenzvernichtenden Eingriffs i.S. des § 826 BGB nicht gelingt, die Rechtsverfolgung - ohne Änderung des prozessualen Streitverhältnisses - immer noch wenigstens im Umfang des Vorliegens verbotener Auszahlungen i.S. der §§ 30, 31 GmbHG erfolgreich sein kann.

41

i) Hinsichtlich der Darlegungs- und Beweislast gilt im Rahmen von § 826 BGB grundsätzlich, dass die Gesellschaft als Gläubigerin die Darlegungs- und Beweislast für alle objektiven und subjektiven Tatbestandsmerkmale des Delikts trägt (st.Rspr.: vgl. nur BGHZ 30, 226; 160, 134, 145; h.M.: vgl. nur Zöller/Greger, ZPO 26. Aufl. vor § 284 Rdn. 20 m.w.Nachw.), mithin insbesondere in diesem Rahmen auch den vollen Kausalitätsnachweis zu erbringen hat.

42

4. Auch nach diesen neuen Maßstäben hält das angefochtene Urteil den Revisionsangriffen in zentralen Punkten nicht stand.

43

a) Allerdings kommt der Beklagte - entgegen der Ansicht der Revision - als möglicher Adressat einer Existenzvernichtungshaftung in Betracht.

44

Nach den insoweit auch im Rahmen von § 826 BGB fortgeltenden - vom Berufungsgericht noch zutreffend zugrunde gelegten - Grundsätzen der bisherigen Senatsrechtsprechung ist Adressat einer Haftung wegen existenzvernichtenden Eingriffs auch derjenige, der zwar nicht an der geschädigten GmbH, wohl aber an einer Gesellschaft beteiligt ist, die ihrerseits Gesellschafterin der GmbH ist (Gesellschafter-Gesellschafter); dies gilt jedenfalls dann, wenn er einen beherrschenden Einfluss auf die (geschädigte) Gesellschaft ausüben kann (Sen.Urt. v. 13. Dezember 2004 - II ZR 206/02, ZIP 2005, 117, 118 - Autovertragshändler ). In dieser Lage ist nicht auf die formaljuristische Konstruktion, sondern auf die tatsächliche Einflussmöglichkeit abzustellen. Es wäre unbillig, wenn sich derjenige, in dessen Händen die Entscheidungsstränge der verschiedenen Gesellschaften zusammenlaufen, mit dem Hinweis auf seinen nur mittelbaren Anteilsbesitz der Verantwortung entziehen und die Gläubiger auf eine Inanspruchnahme der zwischengeschalteten Gesellschaft verweisen könnte. Wer in einer solchen Konstellation wie ein Gesellschafter handelt, muss sich auch wie ein solcher behandeln lassen.

45

Der Beklagte ist dementsprechend bei der gebotenen Gesamtbetrachtung auch für den Zeitraum ab Übertragung seiner Mehrheitsanteile an der Schuldnerin auf die damals im Alleinbesitz seiner Mutter stehende J. GmbH im Jahr 1996 bis zur (Wieder-)Erlangung der - nunmehr mittelbaren - Mehrheitsmacht an der Schuldnerin infolge des Erwerbs aller Anteile an der J. GmbH von seiner Mutter im August 1998 als unmittelbarer ("faktischer") Gesell- schafter der Schuldnerin zu behandeln. Während der gesamten Zeit der werbenden Tätigkeit der Schuldnerin war es der Beklagte, der ihre Geschicke, wenn auch mittels unterschiedlicher rechtlicher Konstruktionen unter Einbeziehung seiner Ehefrau und seiner Mutter, maßgeblich bestimmte. So war er bis August 1999 deren alleiniger Geschäftsführer und danach Prokurist. Bereits in der Zeit, in der er zunächst Mehrheitsgesellschafter der Schuldnerin war, hatte ihm die einzige Mitgesellschafterin, seine Ehefrau, schon 1996 Generalvollmacht erteilt. Nachdem er seine Anteile an der Schuldnerin zunächst auf die J. GmbH übertragen hatte, war er deren alleiniger Geschäftsführer sowie Generalbevollmächtigter seiner Mutter als damaliger Alleingesellschafterin der J. GmbH. Später wurde er selbst Alleingesellschafter der J. GmbH und damit wieder - nunmehr mittelbarer - Mehrheitsgesellschafter der Schuldnerin. Darüber hinaus war er alleiniger Geschäftsführer der W. -Hotel GmbH, deren Anteile ihrerseits zu 90 % von der J. GmbH und im Übrigen von der Mutter des Beklagten gehalten wurden. In sämtlichen Positionen als Geschäftsführer war er von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit. Bei dieser Sachlage kann dahinstehen, dass er die formale Gesellschafter-Gesellschafterposition erst nach dem Zustandekommen der Mehrzahl der potentiell existenzvernichtenden Vertragsabschlüsse und -gestaltungen erlangt hat. Zumindest hat er sich die ihm vorgeworfenen fortwirkenden andauernden Beeinträchtigungen als Folge der angeblich für die Schuldnerin nicht auskömmlichen Umsatzbeteiligung "zu eigen gemacht"; zur Zeit der weiteren Herabsetzung der Vergütung war er im Übrigen bereits deren mittelbarer Gesellschafter.

46

Darauf, dass im Rahmen des neuen Haftungskonzepts nach § 826 BGB ohnehin für eine Haftungszurechnung an den Beklagten eine Beteiligung i.S. von § 830 BGB ausreichen würde und eine solche in der vorliegenden Konstellation während der Zwischenzeit der "Verlagerung" seiner Mehrheitsbeteiligung an der Schuldnerin auf seine Mutter zumindest nahe liegt, kommt es danach nicht mehr an; Gleiches gilt für eine - parallel mögliche - Verantwortlichkeit des Beklagten als Geschäftsführer gemäß § 43 Abs. 2 GmbHG in diesem Zeitraum.

47

b) Rechtsfehlerhaft ist indessen die Annahme des Berufungsgerichts, die Sicherungsübereignung des Hotelinventars stelle sich als existenzvernichtender Eingriff dar. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob - worüber die Parteien streiten - insoweit ein wirksames Rechtsgeschäft vorliegt. Wäre die Sicherungsübereignung - ebenso wie der zugrunde liegende Darlehensvertrag - ein Scheingeschäft, weil - wie das Berufungsgericht in Art. 103 Abs. 1 GG verletzender Weise angenommen hat - überhaupt kein Darlehen gewährt werden sollte und auch nicht wurde, wäre sie gemäß § 117 BGB nichtig. Schon deshalb kommt es nicht auf die Ansicht des Berufungsgerichts an, es fehle für eine Sicherungsübereignung an einer verifizierbaren Gegenleistung.

48

Im Übrigen waren in jedem Fall die übliche Weiterbenutzung des Sicherungsgutes seitens des Sicherungsgebers und damit insoweit auch die Betriebsfortführung sichergestellt. Soweit das Berufungsgericht gemeint hat, die Sicherungsübereignung habe eine empfindliche Beeinträchtigung der Kreditfähigkeit der Schuldnerin nach sich gezogen, fehlt dafür jeglicher konkrete - für die Auslösung einer Haftung wegen Existenzvernichtung oder aus § 43 Abs. 2 GmbHG erforderliche - Anhalt; nach den Feststellungen ist schon nicht ersichtlich , inwiefern tatsächlich ein Bedürfnis zur Kreditaufnahme bestanden hätte, dem gerade wegen der Sicherungsübereignung nicht hätte entsprochen werden können. Tatsächlich sind Kredite aufgenommen worden, die durch Gesellschafterbürgschaften abgedeckt wurden.

49

c) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts stellt auch die Vereinbarung vom 20. März 1998 über die vorfristige Aufhebung des Pachtvertrages bezüglich des Betriebsgrundstücks zum 31. März 1998 auf der Grundlage der bis- herigen tatrichterlichen Feststellungen keinen existenvernichtenden Eingriff dar. Abgesehen davon, dass der Pachtvertrag ohnehin fünf Monate später ausgelaufen wäre, befand sich die Schuldnerin im Zeitpunkt der Aufhebung mit erheblichen Pachtzahlungen im Rückstand, so dass eine fristlose Kündigung gerechtfertigt gewesen wäre. Unabhängig von der Frage, ob etwa die Pachtüberlassung bereits eigenkapitalersetzend geworden war, bedeutete die Kündigung zum einen, dass die Schuldnerin für die Zukunft keinen Pachtzins mehr zahlen musste; zum anderen hat der Beklagte unter Beweisantritt vorgetragen, er habe der Schuldnerin alle etwa noch rückständigen Pachtzahlungen mit Ablauf des 31. März 1998 vollständig erlassen. Die Aufhebung des Pachtvertrages mit der Schuldnerin und ein Neuabschluss mit der W. -Hotel GmbH entzog der Schuldnerin auch nicht ihre Existenzgrundlage. Denn der gleichzeitig abgeschlossene Management- und Geschäftsbesorgungsvertrag sah vor, dass die Schuldnerin das Hotel - ohne für den Pachtzins aufkommen zu müssen - weiterhin in wesentlichem Umfang gegen Umsatzbeteiligung betreiben konnte.

50

d) War somit durch den Management- und Geschäftsbesorgungsvertrag an sich die Grundlage für ein weiteres selbständiges Wirtschaften der Schuldnerin gegeben, so kann hierin ein existenzvernichtender Eingriff i.S. der sittenwidrigen vorsätzlichen Schädigung gemäß § 826 BGB allenfalls dann liegen, wenn die in dem Vertrag vorgesehene Umsatzbeteiligung von zunächst 40 % derart unvertretbar niedrig war, dass eine Insolvenz der Schuldnerin als Folge einer solchen Unangemessenheit bereits zu jenem Zeitpunkt praktisch unausweichlich war. Dies hat das Berufungsgericht zwar im Ergebnis offenbar angenommen , jedoch insoweit - wie die Revision mit Recht rügt - keine verfahrensrechtlich einwandfreien Feststellungen getroffen. Hierzu hätte es die von der Schuldnerin insbesondere durch die Bereitstellung des Personals und des Inventars erbrachte Leistung zu derjenigen der W. -Hotel GmbH, die den Pachtzins und die sonstigen Sachkosten zu tragen hatte, in Beziehung setzen und mit Hilfe eines - nicht nur von dem insoweit beweispflichtigen Kläger, sondern gegenbeweislich auch vom Beklagten beantragten - Sachverständigengutachtens die zwischen den Parteien umstrittene Frage der Branchenüblichkeit oder -unüblichkeit des Management- und Geschäftsbesorgungsvertrages klären müssen.

51

e) Ähnliches gilt für die auf Verlangen der W. -Hotel GmbH durch Nachtrag vom 1. Januar 1999 vereinbarte, erhebliche Herabsetzung der Umsatzbeteiligung der Schuldnerin auf 28 %. Der Beklagte hat dies zum einen mit einer - auch vom Kläger nicht in Abrede gestellten - geringeren Auslastung des Hotels und zum anderen damit begründet, dass die Schuldnerin weniger und schlechter ausgebildetes Personal für den Hotelbetrieb eingesetzt habe. Auch hiermit hat sich das Berufungsgericht nicht auseinandergesetzt, obwohl unstreitig ist, dass in dem betreffendem Zeitraum zehn Fachkräfte von der Schuldnerin entlassen wurden, so dass jedenfalls ein stark reduzierter Einsatz von Personal vorgelegen hat. Zwar könnte das Argument des Umsatzrückganges durch geringere Gästezahlen allein die Reduzierung der Vergütung nicht ohne weiteres rechtfertigen, weil mit dem Absinken des Umsatzes automatisch auch die Vergütung der Schuldnerin zurückging, so dass eine zusätzliche Reduktion der Beteiligungsquote die Schuldnerin zugunsten der W. -Hotel GmbH "doppelt" treffen musste. Gleichwohl greift auch in diesem Zusammenhang die Revisionsrüge des Beklagten durch, dass die streitige Frage einer Unausgewogenheit der Vergütung infolge der zusätzlichen Reduzierung des umsatzabhängigen Pauschalhonorars und einer daraus etwa resultierenden "Existenzvernichtung" der Schuldnerin verfahrensrechtlich einwandfrei nur nach Einholung eines - auch insoweit beantragten - Sachverständigengutachtens hätte beantwortet werden können.

52

III. Aufgrund der aufgezeigten Rechtsfehler unterliegt das Berufungsurteil der Aufhebung; mangels Endentscheidungsreife ist die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§§ 562, 563 Abs. 1 ZPO), damit es auf der Grundlage der neuen Rechtsprechung des Senats zum existenzvernichtenden Eingriff - ggf. nach ergänzendem Sachvortrag der Parteien auch zu mindestens hilfsweise in Betracht kommenden Ansprüchen aus §§ 30, 31 GmbHG, eventuell auch aus § 43 Abs. 2 GmbHG - die noch erforderlichen Feststellungen treffen kann.

53

Im Einzelnen weist der Senat noch auf Folgendes hin:

54

1. Das Berufungsgericht wird im Wesentlichen der Frage der vom Kläger behaupteten Unausgewogenheit der vereinbarten Umsatzbeteiligung von zunächst 40 % und später 28 % nachzugehen und den diesbezüglich angebotenen Sachverständigenbeweis zu erheben haben. Sollte die Umsatzbeteiligung der Schuldnerin von nur 40 % bzw. deren Herabsetzung auf sogar 28 % sich als grob unangemessen und damit unternehmerisch unvertretbar erweisen und im Zeitpunkt der jeweiligen Vereinbarung - für den Beklagten erkennbar (vgl. zum Vorsatz: BGH, Urt. v. 11. November 2003 - VI ZR 371/02, NJW 2004, 446, 448) - zwangsläufig auf die Insolvenz der Schuldnerin hinausgelaufen sein (Kausalitätsfrage), so wäre in einem weiteren Schritt im Rahmen der Schadensberechnung zu klären, wie hoch der dadurch bei der Schuldnerin entstandene Gewinnausfall im Verhältnis zu einer angemessenen Beteiligung ist.

55

Dieser Differenzgewinnausfall ist dann vom Beklagten nach § 826 BGB zu ersetzen, soweit er für die Fähigkeit der Gesellschaft, ihre Schulden zu bezahlen , notwendig ist.

56

2. Soweit die W. -Hotel GmbH die angemeldeten Insolvenzforderungen erfüllt oder erworben hat und sich nunmehr in der Rolle als Insolvenzgläubigerin selbst nicht mehr als durch den Beklagten "geschädigt" ansieht und es infolgedessen zu einer Einstellung des Insolvenzverfahrens kommen sollte, würde freilich i.S. des § 826 BGB ein Schaden bzw. auch i.S. der §§ 30, 31 GmbHG das Erfordernis der "Rückleistung" an den Kläger entfallen, weil der Betrag zur Befriedigung von Gläubigern nicht mehr benötigt wird.

57

Zu dem vom Beklagten jedenfalls zu ersetzenden Schadensersatz gehören auch die Kosten des vorläufigen Insolvenzverfahrens und des Insolvenzverfahrens , soweit die Schuldnerin ohne den schädigenden Eingriff nicht insolvenzreif geworden wäre. Unter Umständen wird das Berufungsgericht in diesem Zusammenhang auch zu prüfen haben, ob die Kosten des Prozessfinanzierers berücksichtigungsfähig sind, was nur anhand des - bislang nicht vorgetragenen - Vertrages beantwortet werden könnte. Goette Kurzwelly Kraemer Gehrlein Caliebe

Tatbestand:

1

Der Kläger ist Insolvenzverwalter in dem am 16. Juni 2003 eröffneten Insolvenzverfahren über das Vermögen der G. Gesellschaft für Personalentwicklung und Qualifizierung mbH (nachfolgend: Schuldnerin). Gesellschafter der im Februar 2002 mit einer Stammeinlage von 25.000,00 € gegründeten Schuldnerin sind die drei Beklagten. Der Beklagte zu 1 ist zugleich einziger Geschäftsführer der Schuldnerin sowie der A. mbH (nachfolgend: A. GmbH), an der die Beklagten zu 2 und 3 mittelbar beteiligt sind. Jedenfalls diese beiden Beklagten sind seit April 2002 aufgrund eines Beteiligungserwerbs von C. B. neben diesem auch Gesellschafter der S. GmbH, die seitdem sämtliche Kommanditanteile an der B. GmbH & Co. KG (nachfolgend: B. KG) hält.

2

Als die B. KG Anfang 2002 in eine Krise geriet und Arbeitnehmer entlassen musste, vereinbarte sie am 19. März 2002 mit dem Betriebsrat in einer Betriebsvereinbarung/Sozialplan zur Vermeidung von Arbeitslosigkeit im Zusammenhang mit den notwendigen Personalanpassungsmaßnahmen die Gründung und den Betrieb einer betriebsorganisatorisch eigenständigen Einheit in Form einer Beschäftigungs- und Qualifizierungsgesellschaft (nachfolgend: BQG). Zu diesem Zweck schloss sie am 5. April 2002 mit der A. GmbH einen Dienstleistungsvertrag über den Betrieb einer solchen rechtlich selbständigen , von der B. KG unabhängigen BQG; für diese Aufgabe war - nach der Behauptung der Beklagten aus Kostengründen und aus haftungsrechtlichen Erwägungen - von vornherein nicht die A. GmbH selbst, sondern die Schuldnerin bestimmt, die auch schon in der Betriebsvereinba- rung/Sozialplan in Zusammenhang mit dem Beklagten zu 1 als ihrem Geschäftsführer namentlich erwähnt war. Die Tätigkeit dieser BQG sollte vornehmlich durch öffentliche Gelder, insbesondere Strukturkurzarbeitergeld und Qualifizierungsmittel nach SGB III finanziert werden; die verbleibenden, auf ca. 25.000,00 € monatlich für die Laufzeit von höchstens zwei Jahren veranschlagten sog. Remanenzkosten - bestehend aus den Sozialversicherungsbeiträgen auf das Kurzarbeitergeld, der Aufstockung des Nettoverdienstes auf zunächst 100 % und später auf 80 % des ursprünglichen Verdienstes der Mitarbeiter sowie dem Urlaubs- und Feiertagsentgelt - sollten von der B. KG getragen werden. Die zum Übertritt in die BQG notwendigen dreiseitigen Verträge, mit denen insgesamt 21 Arbeitnehmer einerseits ihre Arbeitsverhältnisse zur B. KG auflösten und andererseits neue Arbeitsverhältnisse mit der BQG begründeten, wurden unmittelbar mit der Schuldnerin geschlossen. In diesen dreiseitigen Verträgen, die im Wesentlichen auf die Vereinbarungen über den Interessenausgleich und den Sozialplan vom 19. März 2002 Bezug nehmen , bot die Schuldnerin den Mitarbeitern u.a. eine garantierte maximale Verweildauer von 24 Monaten ab dem 1. April 2002 an; als Bestandteile des Arbeitsentgelts waren das von der Arbeitsverwaltung zu gewährende Strukturkurzarbeitergeld und der von der BQG zu zahlende Aufstockungsbetrag genannt.

3

Nachdem die Bonität und Zahlungsfähigkeit der B. KG u.a. durch ein Gesellschafterdarlehen der Beklagten zu 2 und 3 über 1,2 Mio. € - allerdings nicht dauerhaft - wiederhergestellt worden war, wurden in der Folgezeit die bei der Schuldnerin im Rahmen der Entlohnung der übernommenen Arbeitnehmer anfallenden Remanenzkosten von der B. KG zunächst vereinbarungsgemäß beglichen. Da die B. KG indessen die Krise letztlich nicht überwinden konnte, stellte sie Mitte November 2002 Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens wegen Zahlungsunfähigkeit. Zuvor hatte sie An- fang November 2002 ihre letzte Zahlung von Remanenzkosten an die Schuldnerin geleistet. Da der Anspruch der Schuldnerin gegen die B. KG auf Leistung der Remanenzkosten für die übernommenen Arbeitnehmer - entgegen der Branchenüblichkeit - weder über einen unabhängigen Treuhänder noch durch Bankbürgschaft oder sonstige gleichwertige Sicherheit abgesichert war und die Schuldnerin entsprechend ihrem speziellen Unternehmensgegenstand als BQG nicht über sonstige Einkünfte zur Deckung dieser Kosten verfügte, stellte der Beklagte zu 1 für diese Anfang 2003 Insolvenzantrag; bis zu diesem Zeitpunkt hatte er noch in der Zeit von Ende November bis Mitte Dezember 2002 Zahlungen an diverse Empfänger im Gesamtumfang von 42.215,72 € zu Lasten der Schuldnerin geleistet. Von den ursprünglich übernommenen 21 Mitarbeitern der B. KG hat die Schuldnerin 3 erfolgreich als Arbeitnehmer weitervermittelt.

4

Der Kläger verlangt von den Beklagten in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter der Schuldnerin in erster Linie aus dem Gesichtspunkt der Haftung wegen existenzvernichtenden Eingriffs bzw. materieller Unterkapitalisierung Zahlung des im Insolvenzverfahren offen gebliebenen Betrages von 148.390,09 €, der sich aus Entgelt- und Schadensersatzansprüchen der Arbeitnehmer von insgesamt 69.980,00 €, Verbindlichkeiten gegenüber den Sozialversicherungsträgern /Krankenkassen in Höhe von 9.330,00 €, rückständigen Lohnsteuerbeträgen in Höhe von 1.017,60 € sowie auf das Arbeitsamt übergegangenen Entgeltansprüchen wegen Zahlung des Insolvenzgeldes in Höhe von 68.062,49 € zusammensetzt; hilfsweise begehrt er in diesem Umfang Ersatz nur von dem Beklagten zu 1 als Geschäftsführer nach § 43 Abs. 2 GmbHG, äußerst hilfsweise verlangt er von ihm gemäß § 64 Abs. 2 GmbHG Erstattung der bis zum Insolvenzantrag noch geleisteten Zahlungen von 42.215,72 €. Das Landgericht hat der Klage aus dem Gesichtspunkt des Haftungsdurchgriffs wegen materieller Unterkapitalisierung stattgegeben; das Oberlandesgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen und dabei eine Haftung der Beklagten wegen existenzvernichtenden Eingriffs für gegeben erachtet. Mit der von dem Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgen die Beklagten ihr Klageabweisungsbegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

5

Die Revision der Beklagten ist begründet und führt unter Aufhebung des angefochtenen Urteils (§ 562 ZPO) hinsichtlich der Beklagten zu 2 und 3 - bei gleichzeitiger Änderung des landgerichtlichen Urteils - zur endgültigen Klageabweisung (§ 563 Abs. 3 ZPO), hinsichtlich des Beklagten zu 1 indessen zur Zurückverweisung der Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an einen anderen Senat des Berufungsgerichts (§§ 563 Abs. 1 Satz 1 und 2 ZPO).

6

I. Das Berufungsgericht (ZIP 2007, 227) hat im Wesentlichen ausgeführt:

7

Wer einer BQG - wie hier die Beklagten als Gesellschafter der Schuldnerin - die für ihre Aufgabe erforderliche, typischerweise voraussehbare und auch berechenbare finanzielle Ausstattung vorenthalte und ihr Überleben auf Gedeih und Verderb vom Überleben des zu sanierenden, Personal abgebenden Unternehmens abhängig mache, weise dem abgebenden Unternehmen alle Chancen und der BQG alle Risiken zu. In einer solchen "Aschenputtel"-Konstellation sei gegen deren Gesellschafter eine Durchgriffshaftung wegen existenzvernichtenden Eingriffs eröffnet. Abgesehen davon, dass die Beklagten die - geschäftsübliche - Absicherung der Remanenzkosten aus nicht nachvollziehbaren Gründen unterlassen hätten, bedürfe es keiner Feststellung ihres Verschuldens, weil die Durchgriffshaftung allein an ihr funktionswidriges Verhalten anknüpfe und daher verschuldensunabhängig sei. Die substanzlose Behauptung der Beklagten, den Arbeitnehmern als Gläubigern sei kein Schaden entstanden, weil als Alternative zur unabgesicherten Vereinbarung der Remanenzkosten allenfalls die sofortige Stellung eines Insolvenzantrags der B. KG in Betracht gekommen wäre, lasse den Ersatzanspruch weder ganz noch teilweise entfallen. Zur Geltendmachung der Durchgriffshaftung wegen existenzvernichtenden Eingriffs sei der Kläger als Insolvenzverwalter gemäß § 93 InsO aktivlegitimiert.

8

II. Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand.

9

Der Kläger kann als Insolvenzverwalter - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts - von den Beklagten in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter der Schuldnerin wegen unterlassener Absicherung der Remanenzkosten zugunsten der übernommenen Arbeitnehmer die Erstattung der im Insolvenzverfahren offen gebliebenen Drittgläubigerforderungen in Höhe von 148.390,09 € nicht aus dem Gesichtspunkt der Haftung wegen existenzvernichtenden Eingriffs verlangen.

10

1. Der Senat hat - zeitlich nach dem Erlass des angefochtenen Berufungsurteils - durch Grundsatzentscheidung vom 16. Juli 2007 (II ZR 3/04, ZIP 2007, 1552 - TRIHOTEL, z.V.b. in BGHZ 173, 246) das von ihm im Wege der Rechtsfortbildung entwickelte Haftungskonzept zur Existenzvernichtungshaftung geändert. Danach hält er zwar weiterhin an dem Erfordernis einer als "Existenzvernichtungshaftung" bezeichneten Haftung des Gesellschafters für missbräuchliche, zur Insolvenz der GmbH führende oder diese vertiefende kompensationslose Eingriffe in das der Zweckbindung zur vorrangigen Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger dienende Gesellschaftsvermögen fest. Er hat jedoch das bisherige Konzept einer eigenständigen Haftungsfigur, die an den Missbrauch der Rechtsform anknüpfte und als Durchgriffsaußenhaftung des Gesellschafters gegenüber den Gesellschaftsgläubigern ausgestaltet, aber mit einer Subsidiaritätsklausel im Verhältnis zu den §§ 30, 31 GmbHG versehen war, aufgegeben. Statt dessen knüpft er nunmehr die Existenzvernichtungshaftung des Gesellschafters an die missbräuchliche Schädigung des im Gläubigerinteresse zweckgebundenen Gesellschaftsvermögens an und ordnet sie - in Gestalt einer schadensersatzrechtlichen Innenhaftung gegenüber der Gesellschaft - allein in § 826 BGB als eine besondere Fallgruppe der sittenwidrigen vorsätzlichen Schädigung ein.

11

2. Unter diesen Prämissen wäre zwar hier der klagende Insolvenzverwalter ohne weiteres berechtigt, einen originär der Gesellschaft zustehenden Anspruch wegen Existenzvernichtung aus § 826 BGB gegen die beklagten Gesellschafter als Innenhaftung geltend zu machen.

12

Ein solcher Innenhaftungsanspruch aus § 826 BGB steht der Schuldnerin indessen in der vorliegenden Fallkonstellation gegen die Beklagten als ihre Gesellschafter nicht zu. Denn das - ihnen nach den Feststellungen des Berufungsgericht anzulastende - Versäumnis, im Rahmen der dreiseitigen Verträge den Anspruch der Schuldnerin gegen die B. KG als abgebende Gesellschaft auf Zahlung der sog. Remanenzkosten für die Aufstockung des Strukturkurzarbeitergeldes zugunsten der übernommenen Arbeitnehmer für deren maximale Verweildauer bei der Schuldnerin entsprechend den branchenüblichen Gepflogenheiten gegen eine vorzeitige Insolvenz der B. KG abzusichern oder absichern zu lassen, stellt schon begrifflich keinen "Eingriff" in das zweckgebundene, den Gläubigern als Haftungsfonds dienende Gesellschaftsvermögen dar. Zwar war dieses Versäumnis nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit der B. KG letztlich ursächlich für die wegen Ausbleibens der Remanenzkostenzahlungen sich anschließende Insolvenz der Schuldnerin; das Unterlassen der gebotenen Absicherung dieser zur Erfüllung der Pflichten der Schuldnerin gegenüber den übernommenen Arbeitnehmern erforderlichen Zah- lungen der B. steht KG jedoch nicht etwa einem Eingriff in den zweckgebundenen Haftungsfonds im Sinne eines Verstoßes gegen die Pflicht zur Respektierung der Zweckbindung dieses Vermögens zur vorrangigen Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger während der Lebensdauer der GmbH gleich. Denn durch dieses Unterlassen ist das Stammkapital der Schuldnerin von den Beklagten nicht angetastet worden.

13

3. Es besteht auch keine Veranlassung, die eng begrenzte besondere Fallgruppe des existenzvernichtenden Eingriffs im Rahmen des § 826 BGB aus allgemeinen Schutzzweckerwägungen - wie sie offenbar dem Berufungsgericht unter dem Schlagwort "Aschenputtel-Konstellation" vorgeschwebt haben mögen - zu erweitern. Nach dem neuen Haftungskonzept des Senats wird durch die in § 826 BGB als Innenhaftung eingeordnete Fallgruppe der Existenzvernichtungshaftung lediglich eine im Hinblick auf den engen Anwendungsbereich der §§ 30, 31 GmbHG entstehende Schutzlücke für das Gesellschaftsvermögen auch jenseits der Stammkapitalziffer, soweit es zur Gläubigerbefriedigung benötigt wird, systemkonform geschlossen: Die Existenzvernichtungshaftung soll wie eine das gesetzliche Kapitalerhaltungssystem ergänzende, aber deutlich darüber hinausgehende Entnahmesperre wirken, indem sie die sittenwidrige, weil insolvenzverursachende oder- vertiefende "Selbstbedienung" des Gesellschafters vor den Gläubigern der Gesellschaft durch die repressive Anordnung der Schadensersatzpflicht in Bezug auf das beeinträchtigte Gesellschaftsvermögen ausgleichen soll. Um einen solchen Entzug von - der Gläubigerbefriedigung dienendem - Gesellschaftsvermögen geht es bei dem den Beklagten von dem Kläger vorgeworfenen Unterlassen der Absicherung von Ansprüchen zur Erfüllung ihrer Aufgabe im Rahmen der BQG nicht. Vielmehr handelt es sich der Sache nach um den Vorwurf einer - angeblich - unzureichenden finanziellen Ausstattung der Schuldnerin im Zusammenhang mit der erforderlichen Aufbringung der sog. Remanenzkosten zur Bezahlung der übernommenen Arbeitnehmer, mithin um eine "Unterkapitalisierung", deren Einordnung als besondere Fallgruppe der Existenzvernichtungshaftung zweifellos systemwidrig wäre und die daher schon im Ansatz abzulehnen ist.

14

III. Die Entscheidung des Berufungsgerichts zur Begründetheit der Klage des Insolvenzverwalters gegen die Beklagten als Gesellschafter der Schuldnerin stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO).

15

Als Gesellschafter der Schuldnerin haben die Beklagten dem Kläger als Insolvenzverwalter für die Klageforderung nicht aus dem Gesichtspunkt einer Haftung wegen (materieller) Unterkapitalisierung einzustehen (1); es besteht für sie in dieser Eigenschaft auch keine sonstige persönliche Haftung für Verbindlichkeiten der Schuldnerin gegenüber den übernommenen Arbeitnehmern und anderen Insolvenzgläubigern (Sozialversicherungsträger, Arbeitsverwaltung, Finanzamt) gemäß § 93 InsO oder auf Ersatz eines Gesamtschadens dieser Gläubiger nach § 92 InsO, zu deren Geltendmachung nur der Kläger als Insolvenzverwalter befugt wäre (2).

16

1. Die Beklagten haften dem Kläger in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter für die Befriedigung der im Insolvenzverfahren offen gebliebenen Drittgläubigerforderungen (insbesondere der übernommenen Arbeitnehmer) gegen die Schuldnerin nicht auf der Grundlage eines speziellen Instituts der Haftung des GmbH-Gesellschafters wegen (materieller) Unterkapitalisierung der GmbH.

17

a) Eine Haftung des GmbH-Gesellschafters wegen unzureichender Kapitalisierung der Gesellschaft - sei es in Form zu geringer Eigenkapitalausstattung , sei es in Gestalt einer allgemeinen Mangelhaftigkeit der Vermögensausstattung im weitesten Sinne - ist weder gesetzlich normiert noch durch richterrechtliche Rechtsfortbildung als gesellschaftsrechtlich fundiertes Haftungsinstitut anerkannt.

18

aa) Obwohl im gesellschaftsrechtlichen Schrifttum überwiegend eine derartige gesellschaftsrechtlich fundierte Haftung des GmbH-Gesellschafters wegen "materieller" Unterkapitalisierung mit unterschiedlichen Ansätzen in der Begründung und Ausformung gefordert wird (vgl. zum Meinungsstand nur: Hueck/Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG 18. Aufl. § 5 Rdn. 6 m.w.Nachw.; Ulmer/Th. Raiser, GmbHG § 13 Rdn. 153 ff. m.w.Nachw.), hat der Gesetzgeber bislang davon abgesehen, eine am jeweiligen konkreten Kapitalbedarf orientierte Mindestkapitalausstattung vorzuschreiben und auf diesem Wege eine spezielle Haftung des Gesellschafters bei materieller Unterkapitalisierung in das GmbHG einzufügen. So heißt es bereits im Gesetzentwurf der Bundesregierung zur GmbH-Novelle von 1980 zutreffend:

19

"Aufgrund einer nachträglichen Berechnung über eine angemessene Eigenkapitalausstattung die Gesellschafter gegebenenfalls generell haften zu lassen , wäre mit dem Gebot der Rechtssicherheit nicht vereinbar und könnte letztlich die GmbH als solche in Frage stellen." (BT-Drucks. 8/1347, S. 39).

20

In eine ähnliche Richtung zielen die Überlegungen des Regierungsentwurfs eines Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG), das Mindeststammkapital sogar auf 10.000,00 € oder - bei der sog. Unternehmergesellschaft - auf einen noch geringeren Betrag herabzusetzen und dabei weiterhin bewusst auf eine gesetzlich normierte Unterkapitalisierungshaftung zu verzichten (RegE MoMiG v. 23. Mai 2007, BR-Drucks. 354/07, S. 66).

21

bb) Auch in der bisherigen Rechtsprechung der Obersten Bundesgerichte ist eine Haftung des Gesellschafters einer GmbH wegen materieller Unterkapitalisierung nicht im Wege der Rechtsfortbildung auf der Grundlage eines gesellschaftsrechtlichen Haftungsinstituts entwickelt worden. Das Bundessozialge- richt hat zwar früher eine "Durchgriffshaftung" des Gesellschafters in Erwägung gezogen, wenn eine gewisse Relation zwischen dem nach Art und Umfang der beabsichtigten oder tatsächlichen Geschäftstätigkeit einer GmbH bestehenden Finanzbedarf und dem haftenden Eigenkapital nicht gewährleistet sei (BSGE 56, 76, 83; Urt. v. 1. Februar 1996 - 2 RU 7/95, ZIP 1996, 1134, 1135), ist diesbezüglich jedoch in der Folgezeit zurückhaltender geworden (Urt. v. 29. Oktober 1997 - 7 RAR 80/96, NZS 1998, 346, 347) und hat insoweit keine allgemeingültigen Haftungsgrundsätze formuliert. Das Bundesarbeitsgericht lehnt eine solche Durchgriffshaftung ab (BAGE 89, 349, 356; BAG, Urt. v. 10. Februar 1999 - 5 AZR 677/97, ZIP 1999, 878, 879). Auch die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat bislang einen Haftungsdurchgriff auf den GmbH-Gesellschafter wegen materieller Unterkapitalisierung nicht allgemein angenommen. In Bezug auf den eingetragenen Idealverein hat der Bundesgerichtshof ausgesprochen, dass für dessen Verbindlichkeiten regelmäßig nur dieser selbst und nicht die hinter ihm stehenden Vereinsmitglieder haften; eine Durchbrechung dieses Trennungsgrundsatzes hält er nur ausnahmsweise dann für zulässig, wenn die Ausnutzung der rechtlichen Verschiedenheit zwischen der juristischen Person und den hinter ihr stehenden natürlichen Personen rechtsmissbräuchlich ist (st. Rspr. BGHZ 54, 222, 224; 78, 318, 333; Sen.Urt. v. 10. Dezember 2007 - II ZR 239/95, ZIP 2008, 364 - Kolpingwerk, z.V.b. in BGHZ). Im Übrigen haben der VIII. Zivilsenat (BGHZ 68, 312, 322) und der I. Zivilsenat (Urt. v. 3. November 1976 - I ZR 156/74, WM 1977, 73, 75) des Bundesgerichtshofs ebenso wie der erkennende II. Zivilsenat in seiner bisherigen Rechtsprechung (vgl. Sen.Urt. v. 30. November 1978 - II ZR 204/76, WM 1979, 229, 230; v. 1. Juli 1991 - II ZR 180/90, ZIP 1991, 1140, 1145) eine im Wege der Rechtsfortbildung zu entwickelnde Rechtsfigur einer gesellschaftsrechtlich fundierten, im Wege des Haftungsdurchgriffs zu realisierenden Haftung wegen materieller Unterkapitalisierung nicht anerkannt. Der Bundesge- richtshof hat ebenso wie das Bundesarbeitsgericht allenfalls in einer Heranziehung der deliktischen Generalnorm der sittenwidrigen vorsätzlichen Schädigung nach § 826 BGB im Einzelfall die mögliche sachgerechte Lösung dieses Problems gesehen (vgl. zusammenfassend Goette, Die GmbH 2. Aufl. § 9 Rdn. 45 m. entsprechenden Nachw.).

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b) Auch die vorliegende besondere Fallkonstellation einer - nach der Vorstellung des Berufungsgerichts - nicht mit hinreichenden Finanzmitteln zur insolvenzsicheren Bestreitung der sog. Remanenzkosten ausgestatteten BQG gibt dem Senat keine Veranlassung, von der bisherigen restriktiven Linie der höchstrichterlichen Rechtsprechung abzuweichen und im Wege der Rechtsfortbildung ein - gesellschaftsrechtlich fundiertes - Institut der Haftung des GmbHGesellschafters wegen materieller Unterkapitalisierung der GmbH zu schaffen.

23

Nach der bisherigen gesetzlichen Ausgestaltung der GmbH wäre eine über die Aufbringung des gesetzlich vorgeschriebenen Mindeststammkapitals von derzeit noch 25.000,00 € und die anschließende Gewährleistung seiner Erhaltung hinausgehende "Finanzausstattungspflicht" des Gesellschafters systemwidrig und würde letztlich die GmbH als Gesellschaftsform selbst in Frage stellen. Das GmbHG will nicht die Lebensfähigkeit einer jeden GmbH sicherstellen , sondern nur einen generellen Mindestschutz der Gläubiger gewähren. Einerseits ermöglicht es dem Gesellschafter gegen den als akzeptabel angesehenen finanziellen Einsatz eines Mindeststammkapitals die Befreiung von persönlicher Haftung; im Gegenzug trägt es den Interessen der Gläubiger an der Befriedigung ihrer Forderungen gegen die GmbH dadurch Rechnung, dass es die Aufbringung und den Erhalt des Stammkapitals vor Eingriffen des Gesellschafters weitgehend sicherstellt. So gewährleisten die Regelungen der §§ 19, 30, 31, 64 GmbHG - im Wege der Rechtsfortbildung erweitert um die Innenhaftung des Gesellschafters gemäß § 826 BGB bei existenzvernichtenden Eingrif- fen in den den Gläubigerinteressen dienenden Haftungsfonds -, dass das der GmbH von ihren Gesellschaftern zugedachte Stammkapital dieser effektiv zur Verfügung gestellt und nicht nachträglich durch rechtsmissbräuchliche Handlungen der Gesellschafter wieder entzogen wird. Darüber hinaus ist der GmbHGesellschafter grundsätzlich nicht verpflichtet, der GmbH etwa ein - ggfs. "mitwachsendes“ - Finanzpolster (so aber Lutter/Hommelhoff, GmbHG 16. Aufl. § 13 Rdn. 7) zur Verfügung zu stellen, falls sich herausstellt, dass die Gesellschaft - sei es von vornherein, sei es im nachhinein - hinsichtlich ihres finanziellen Bedarfs, gemessen am Geschäftsumfang, zu niedrig ausgestattet ist. Vielmehr ist der Gesellschafter in seiner "Finanzierungsentscheidung" grundsätzlich frei, bei (pflichtgemäßer) Erkenntnis der finanziellen Krisensituation die Gesellschaft in dem dafür vorgesehenen gesetzlichen Verfahren zu liquidieren.

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Mangels einer im derzeitigen gesetzlichen System des GmbHG bestehenden Gesetzeslücke kommt daher die Statuierung einer allgemeinen gesellschaftsrechtlichen - verschuldensabhängigen oder gar, wie dies dem Oberlandesgericht vorschwebt, verschuldensunabhängigen - Haftung des Gesellschafters wegen materieller Unterkapitalisierung im Wege der Rechtsfortbildung schon im Ansatz nicht in Betracht. Darüber hinaus gibt es aber auch wegen der Unbestimmtheit eines derartigen "Unterkapitalisierungstatbestands" und angesichts der Tatsache, dass sich - wie die Zurückhaltung des Gesetzgebers, entsprechende Regelungen zu schaffen, zeigt - abstrakte Normativbestimmungen über das betriebswirtschaftlich notwendige Eigenkapital bzw. die entsprechend erforderliche allgemeine Finanzausstattung der GmbH bislang nicht haben aufzeigen lassen (so zutreffend K. Schmidt, Gesellschaftsrecht 4. Aufl. § 9 IV 4 a S. 240), keine verlässliche, sachgerechte Grundlage für eine solche besondere "Durchgriffshaftung" des Gesellschafters.

25

c) Unter den vorstehenden Prämissen findet das Handeln oder Unterlassen des Gesellschafters in Bezug auf die Finanzausstattung der von ihm betriebenen GmbH haftungsrechtlich seine Grenze lediglich im Deliktsrecht (§§ 823 ff. BGB), namentlich in dem Verbot vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung der Gläubiger i.S. des § 826 BGB. Ob etwa innerhalb des Tatbestandes des § 826 BGB - ähnlich wie für die Fälle des existenzvernichtenden Eingriffs - Anlass und Raum ist für die Bildung einer besondere Fallgruppe der "Haftung wegen Unterkapitalisierung einer GmbH", bei der der Haftungstatbestand und dessen Rechtsfolgen einer bestimmten generalisierenden Einordnung zugänglich sein müssten, lässt der Senat offen. Denn die vorliegende besondere Fallgestaltung einer angeblich zur Bewältigung ihrer Aufgaben nicht hinreichend kapitalisierten BQG gibt dem Senat keine Veranlassung zu einer Auseinandersetzung mit dieser Frage, weil hier der klagende Insolvenzverwalter damit verbundene deliktische oder sonstige Ansprüche weder aus dem originären Recht der Schuldnerin noch aus im Insolvenzverfahren allein von ihm gemäß §§ 92, 93 InsO verfolgbaren Rechten der Gläubiger gegen die Beklagten als Gesellschafter geltend machen kann.

26

2. Als Ansprüche gegen die Beklagten als Gesellschafter im Zusammenhang mit der ihnen vorgeworfenen Unterlassung der Absicherung der Remanenzkostenansprüche gegen Insolvenz der insoweit leistungspflichtigen B. KG kommen nur solche in Betracht, die den betroffenen, bei Eingehung der dreiseitigen Verträge - nach dem insoweit zu unterstellenden Vorbringen des Klägers - durch Verschweigen arglistig getäuschten Arbeitnehmern (primär aus §§ 826, 830 BGB, evtl. aus § 311 Abs. 3 BGB) jeweils individuell zustehen und zu deren klageweiser Geltendmachung auch während des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Schuldnerin nur sie selbst, nicht hingegen der Insolvenzverwalter berechtigt ist; entsprechendes gilt für die aus diesen Pflichtwidrigkeiten der Beklagten gegenüber den Arbeitnehmern resultierenden "sekundären" Ansprüche der Sozialversicherungsträger/Arbeitsverwaltung und des Finanzfiskus.

27

a) Ansprüche der im Rahmen der dreiseitigen Verträge von der Schuldnerin als BQG übernommenen Arbeitnehmer gegen die Beklagten als Gesellschafter aus §§ 826, 830 BGB kommen hier unter dem Aspekt der in der höchstrichterlichen Rechtsprechung bereits vielfach aufgetretenen Fallgruppe in Betracht, in der die Gesellschafter einer GmbH die Gesellschaft so ausgestaltet hatten, dass Nachteile aus der Geschäftstätigkeit notwendig die Gläubiger der Gesellschaft treffen mussten (vgl. nur BAG, Urt. v. 10. Februar 1999 - 5 AZR 677/97, ZIP aaO S. 880 m. umfangr. Nachw.).

28

Im vorliegenden Fall besteht freilich die Besonderheit, dass der Vorwurf der unzureichenden finanziellen Ausstattung der Schuldnerin als GmbH angesichts ihres beschränkten Unternehmensgegenstandes als BQG sich auf den (identischen) Vorwurf der mangelhaften Ausgestaltung der dreiseitigen Verträge mit den 21 übernommenen Arbeitnehmern als ihren einzigen Gläubigern infolge der unterlassenen Absicherung der Remanenzkosten reduziert. Anders als bei einer herkömmlichen GmbH mit einem auf Gewinnerzielung gerichteten Unternehmensgegenstand beschränkte sich die Funktion der Schuldnerin als BQG von vornherein auf die Umsetzung der Betriebsvereinbarung/Sozialplan vom 19. März 2002 der B. KG durch Abschluss und Erfüllung der dreiseitigen Beschäftigungsübernahmeverträge mit den übertrittswilligen Arbeitnehmern ; dabei ging es während der maximal 24 Monate dauernden "Beschäftigungsphase" bei der Schuldnerin im Wesentlichen um die Vermittlung dieser Beschäftigten zu neu geschaffenen oder freien Arbeitsplätzen bei anderen Arbeitgebern bzw. um die Vermittlung von Qualifizierungs- und Umorientierungsmaßnahmen. Die Aufstockung des überwiegend aus strukturellem Kurzarbeitergeld (§ 178 a.F. SGB III) bestehenden Entgelts der übernommenen Arbeit- nehmer war von vornherein nicht von der Schuldnerin selbst zu erwirtschaften, sondern - wie auch in der Betriebsvereinbarung festgelegt - allein von der B. KG im Wege der Verpflichtung zur Zahlung der monatlichen Remanenzkosten zu leisten. Insofern liegt die den Beklagten vorwerfbare sittenwidrige vorsätzliche Schädigung nicht in einer materiellen Unterkapitalisierung im Sinne einer zu geringen Zufuhr von Eigenkapital durch die Beklagten oder in einer - von ihnen nicht aus eigenen Mitteln zu prästierenden - Sicherung der Remanenzkosten, sondern in der vorsätzlichen Unterlassung der Aufklärung der übertrittswilligen Arbeitnehmer bei Abschluss der dreiseitigen Verträge darüber , dass der Anspruch auf die von der B. KG geschuldeten Remanenzkosten nicht insolvenzsicher durch diese selbst oder jedenfalls auf deren Kosten durch Bankbürgschaft o. ä. abgesichert war und offenbar - wie die Beklagten selbst vortragen - wegen der damals prekären finanziellen Situation auch nicht abgesichert werden konnte. Unmittelbarer Täter nach § 826 BGB ist insoweit der Beklagte zu 1 als beim Vertragsschluss für die Schuldnerin handelnder Geschäftsführer im Zusammenwirken mit dem Geschäftsführer der B. KG als abgebender Gesellschaft; die Beklagten zu 2 und 3 sind dann "Beteiligte" i.S.v. § 830 BGB.

29

Als Schadensersatz nach § 826 BGB steht den einzelnen Arbeitnehmern wegen der arglistig unterlassenen Aufklärung über die ungesicherten Remanenzkostenforderung für die Zeit ihrer maximalen Verweildauer von 24 Monaten bei der Schuldnerin ein Anspruch auf Ersatz des jeweiligen individuellen Kontrahierungsschadens zu; dieser ist nur auf das negative Interesse gerichtet, nämlich so gestellt zu werden, wie wenn die arglistige Täuschung unterblieben, mithin der dreiseitige Vertrag nicht zustande gekommen wäre. Es liegt auf der Hand, dass nicht der Kläger als Insolvenzverwalter, sondern allein die getäuschten Arbeitnehmer selbst zur gerichtlichen Geltendmachung der jeweiligen Individualansprüche aus §§ 826, 830 BGB aus Anlass der arglistigen Täu- schung bei Abschluss der dreiseitigen Verträge, gerichtet auf die restitutio in integrum, gegen die Beklagten als Gesellschafter der Schuldnerin auch innerhalb des laufenden Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Schuldnerin befugt sind. Weder handelt es sich dabei um vom Insolvenzverwalter geltend zu machende Ansprüche auf Ersatz eines Gesamtschadens im Sinne von § 92 InsO noch um eine "persönliche Haftung eines Gesellschafters für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft“ im Sinne des § 93 InsO. Alternativ hierzu stünde auch allein den Arbeitnehmern das - vor dem Insolvenzverfahren erworbene - Gestaltungsrecht zu, die dreiseitigen Verträge wegen arglistiger Täuschung gemäß § 123 BGB - unter Einhaltung der Anfechtungsfrist - noch während des Insolvenzverfahrens anzufechten (vgl. Sen.Urt. v. 17. März 2008 - II ZR 45/06, ZIP 2008, 778, 781 Tz. 17 - EKU - z.V.b. in BGHZ).

30

Angesichts dessen ist kein Raum für die Konstruktion eines Anspruchs etwa der Schuldnerin gegen ihre Gesellschafter aus § 826 BGB wegen vermeintlicher materieller Unterkapitalisierung auf Auffüllung der Masse i.S. eines - vom Kläger verfolgten - positiven Interesses.

31

b) Für etwaige, mit Ansprüchen aus § 826 BGB konkurrierende Ansprüche wegen culpa in contrahendo aus § 311 Abs. 3 BGB, die unter dem Blickwinkel der Vertretereigenhaftung freilich eher gegen den bei Vertragsschluss nach außen gegenüber den Arbeitnehmern in seiner gleichzeitigen Eigenschaft als Geschäftsführer der Schuldnerin in Erscheinung getretenen Beklagten zu 1 - als gegenüber den Beklagten zu 2 und 3 als offenbar im Hintergrund gebliebenen Gesellschaftern - in Betracht kämen, gilt das vorstehend unter III 2 a) zu § 826 BGB Gesagte entsprechend.

32

c) Angesichts dessen fehlt dem Kläger als Insolvenzverwalter gleichermaßen die Befugnis, die - im Verhältnis zu den im Vordergrund stehenden An- sprüchen der geschädigten Arbeitnehmer offenen "sekundären"- Ansprüche der Sozialversicherungsträger wegen ausstehender Sozialversicherungsbeiträge, des Finanzfiskus wegen Steuerforderungen oder der Arbeitsverwaltung aus übergeleitetem Recht wegen Zahlung von Insolvenzgeld gegen die Beklagten als Gesellschafter geltend zu machen.

33

IV. Wegen der aufgezeigten Rechtsfehler unterliegt das angefochtene Urteil der Aufhebung.

34

1. Hinsichtlich der Beklagten zu 2 und 3 ist die Sache endentscheidungsreif im Sinne des § 563 Abs. 3 ZPO. Da weitergehende, eine Haftung der Beklagten zu 2 und 3 in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter gegenüber dem Kläger als Insolvenzverwalter begründende Tatumstände nicht ersichtlich sind, ist unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils die Klage gegen sie als endgültig unbegründet abzuweisen.

35

2. Hinsichtlich des Beklagten zu 1 scheidet zwar nach den oben getroffenen Feststellungen dessen Haftung als Gesellschafter der Schuldnerin, die der Kläger als Insolvenzverwalter geltend machen könnte, ebenfalls aus.

36

Das Berufungsgericht hat jedoch - von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig - hinsichtlich des vom Kläger hilfsweise gegen den Beklagten zu 1 in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer verfolgten Anspruchs aus § 43 Abs. 2 GmbHG und der äußerst hilfsweise geltend gemachten Forderung aus § 64 Abs. 2 GmbHG keine Feststellungen getroffen.

37

a) Eine Geschäftsführerinnenhaftung gemäß § 43 Abs. 2 GmbHG auf Befreiung von den durch Abschluss der dreiseitigen Verträge mit den Arbeitnehmern eingegangenen Verbindlichkeiten - hier in Form der Befriedigung der im Insolvenzverfahren offen gebliebenen Forderungen - ist allerdings im Ansatz nach dem Hilfsvorbringen des Klägers denkbar.

38

Nach der Rechtsprechung des Senats ist der Geschäftsführer einer GmbH nämlich verpflichtet, den Vorteil der Gesellschaft zu wahren und Schaden von ihr abzuwenden; hierzu gehört auch die Sorge für das rechtmäßige Verhalten der Gesellschaft nach außen. Geht der Geschäftsführer - wie hier - für die GmbH Verpflichtungen gegenüber Dritten ein, von denen von vornherein feststeht, dass die Gesellschaft sie nicht wird erfüllen können, so hat er der GmbH den daraus entstandenen Schaden zu ersetzen, falls er die Sach- und Rechtslage übersehen hat oder bei Beobachtung der nach § 43 Abs. 1 GmbHG gebotenen Sorgfalt hätte übersehen können (Sen.Urt. v. 12. Oktober 1987 - II ZR 251/86, ZIP 1988, 512, 514).

39

Freilich wird insoweit zu beachten sein, dass der Kläger im Rahmen seines Hauptvorbringens selbst behauptet hat, sämtliche drei Beklagten hätten einverständlich die Absicherung der Remanenzkosten unterlassen, weil die B. KG angesichts ihrer prekären finanziellen Lage eine entsprechende Sicherung nicht habe beibringen können. Bei einer Gesellschafterweisung oder einem Handeln des Geschäftsführers im Einverständnis mit den Gesellschaftern bzw. - wie hier - den Mitgesellschaftern entfällt nach der Rechtsprechung des Senats - solange kein Fall des § 43 Abs. 3 GmbHG oder der Existenzvernichtung vorliegt - grundsätzlich die Ersatzpflicht des Geschäftsführers nach § 43 Abs. 2 GmbHG (st.Rspr. vgl. nur BGHZ 142, 92, 95; Sen.Urt. v. 31. Januar 2000 - II ZR 189/99, ZIP 2000, 493; Sen.Urt. v. 25. Juni 2001 - II ZR 38/99, ZIP 2001, 1458). Dies hat auch der Kläger selbst bereits in der Klageschrift nicht verkannt; er meint jedoch - im Grundsatz zutreffend -, den Beklagten zu 1 treffe die Beweislast für das haftungsausschließende Einverständnis der Mitgesellschafter, ein entsprechender Beweisantritt liege bislang nicht vor. Hierzu ist den Parteien Gelegenheit zu ergänzendem Sachvortrag in einer erneuten Tatsacheninstanz zu geben.

40

b) Jedenfalls muss sich das Berufungsgericht - sollte auch ein Anspruch aus § 43 Abs. 2 GmbHG gegen den Beklagten zu 1 ausscheiden - mit dem äußerst hilfsweise erhobenen Anspruch aus § 64 Abs. 2 GmbHG wegen verbotener Zahlungen des Beklagten zu 1 in dem Zeitraum bis zur angeblich verspäteten tatsächlichen Insolvenzantragstellung in dem näher aufgeschlüsselten Umfang von insgesamt 42.215,72 € befassen. Auch insoweit haben die Parteien Gelegenheit zu ergänzendem Sachvortrag. Goette Kurzwelly Kraemer Caliebe Drescher