Baumangel: Bauunternehmer kann sich nicht unbedingt auf Mitverschulden berufen

bei uns veröffentlicht am20.06.2012

Autoren

Rechtsanwalt

für Familien- und Erbrecht

EnglischDeutsch
Zusammenfassung des Autors
Bauherr muss sich nicht vorwerfen lassen, den Einsatz einer Drainagepumpe unterlassen zu haben-OLG Hamm vom 08.03.12-Az:24 U 148/10
Führt ein Bauunternehmer bei einer Kellerabdichtung die Ausbildung der waagerechten Arbeitsfuge zwischen Sohlplatte und den aufstehenden Elementteilen der Kelleraußenwände nicht handwerksgerecht aus, sodass es zu einem Wassereintritt kommt, kann der Bauherr von ihm Schadenersatz verlangen.

So entschied das Oberlandesgericht (OLG) Hamm in einem entsprechenden Fall. Die Richter ließen auch das vom Bauunternehmer geltend gemachte Mitverschulden des Bauherren nicht gelten. Der Bauherr müsse sich nämlich nicht vorwerfen lassen, den Einsatz einer Drainagepumpe unterlassen zu haben. Das gelte vor allem, da ein dauerhafter Einsatz von Drainagepumpen nach der örtlichen Entwässerungssatzung nicht zulässig gewesen sei (OLG Hamm, 24 U 148/10).


Die Entscheidung im Einzelnen lautet:

OLG Hamm: Urteil vom 08.03.2012 (Az: 24 U 148/10)

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 14.10.2010 verkündete Urteil der 12. Zivilkammer des Landgerichts Münster abgeändert.

Das Versäumnis-Urteil der 12. Zivilkammer des Landgerichts Münster vom 03.05.2010 wird mit der Maßgabe aufrecht erhalten, dass die Beklagte verurteilt wird, an den Kläger 21.449,06 € sowie vorgerichtliche Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 1.196,43 € jeweils nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 16.03.2010 zu zahlen.

Im Übrigen wird das Versäumnis-Urteil aufgehoben und die Klage abgewiesen.

Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

Die Beklagte trägt die Kosten ihrer Säumnis.

Die weiteren Kosten des Rechtsstreits tragen die Beklagte zu 84% und der Kläger zu 16%.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Beide Parteien dürfen die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des aufgrund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die jeweils andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.


Gründe:

Der Kläger verlangt Schadensersatz wegen mangelhafter Abdichtung des von der Beklagten erstellten Kellers seiner Doppelhaushälfte in N-H.

Der Kläger schloss am 10.06.2003 mit der Architektengemeinschaft L/E/L1 einen Vertrag über die Planung, Vergabe und Bauaufsicht und beauftragte die Beklagte durch Vertrag vom 28.07.2003 mit Rohbauarbeiten, insbesondere der Erstellung eines Kellers. Nach Ziff. 01.05.03.01 des Leistungsverzeichnisses vom 12.06.2003 hatte die Beklagte u. a. Kellerwände aus wasserundurchlässigem Beton mit einer Wandstärke von 25 cm herzustellen. Die voll unterkellerte Doppelhaushälfte wurde im Jahre 2004 fertig gestellt.

Nachdem Mängel am Bauwerk auftraten, die auch die Undichtigkeit des Kellers zum Gegenstand hatten, leitete der Kläger im Jahre 2005 bei dem Landgericht Münster ein selbstständiges Beweisverfahren ein (4 OH 2/05), das auch Undichtigkeiten des Kellers zum Gegenstand hatte. Der in dem Beweisverfahren 4 OH 2/05 vom Landgericht beauftragte Sachverständige Dipl.-Ing. T empfahl in seinem Gutachten vom 20.11.2007 den Einsatz einer Doppelhubpumpe, um das Grundwasser abzusenken. Der Kläger entschied sich nach Beratung durch den von ihm beauftragten Architekten X für eine andere Art der Sanierung und ließ die vorhandenen Lichtschächte wasserdicht an die Kellerwände anbinden - auch um die nach den Vorgaben der Stadt N unzulässige dauerhafte Drainage durch die Doppelhubpumpe zu vermeiden. Parallel dazu betrieb der Kläger bis zum Abschluss der Arbeiten eine provisorische Drainagepumpe im nördlichen Lichtschacht.

Als der Kläger nach Abschluss der Arbeiten und in Absprache mit seinem Architekten die provisorische Pumpe ausschaltete, drang erneut Wasser in den Keller ein. Der Kläger nahm daraufhin die Pumpe wieder in Betrieb und leitete ein zweites selbstständiges Beweisverfahren beim Landgericht Münster gegen die Beklagte und gegen die Architektengemeinschaft L/E/L1 ein, das er später auf den Statiker als weiteren Antragsgegner erweiterte. Nach einem ersten Ortstermin des erneut vom Landgericht beauftragten Sachverständigen Dipl.-Ing. T am 27.01.2009 stellte der Kläger am 13.03.2009 die provisorische Pumpe aus. Daraufhin trat erneut Wasser in den Keller ein, und zwar sowohl durch mehrere Schwundrisse wie auch durch die waagerechten inneren Fugen zwischen der Sohlplatte und den Kelleraußenwänden.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die Beklagte habe einen wasserdichten Keller unabhängig davon, ob drückendes Wasser anliege, geschuldet und müsse deshalb Schadensersatz leisten.

Die Beklagte hat dem entgegen gehalten, dass sie nach dem Leistungsverzeichnis und den vorliegenden Plänen der Architekten nicht mit drückendem Wasser, das bis über die Unterkante der Kellerlichtschächte anstehe, habe rechnen müssen.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen.

Das Landgericht hat zunächst auf Antrag des Klägers am 03.05.2010 ein Versäumnisurteil erlassen und die Beklagte verurteilt, an den Kläger 25.380,- Euro sowie Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 1.196,43 Euro, jeweils nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit, zu zahlen. Nachdem die Beklagte gegen das Versäumnisurteil Einspruch eingelegt hatte, hat das Landgericht mit Urteil vom 14.10.2010 das Versäumnisurteil teilweise aufgehoben und neu gefasst. Es hat die Beklagte unter Abweisung der Klage wegen eines Betrages von 3,82 Euro verurteilt, an den Kläger 26.572,61 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 16.03.2010 zu zahlen.

Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, aus Pos. 01.05.03.01 des Leistungsverzeichnisses ergebe sich, dass die Beklagte einen wasserundurchlässigen Keller geschuldet habe. Dies gelte unabhängig davon, ob drückendes Wasser vorgelegen habe. Es sei nach dem Ergebnis des selbstständigen Beweisverfahrens zwischen den Parteien unstreitig, dass Schwundrisse in den Kelleraußenwänden vorhanden seien, durch die Wasser eindringe. Ebenso seien die waagerechten Bauteilfugen zwischen Sohle und den Dreifachwänden des Kellers nicht mit Kernbeton ausgefüllt. Schließlich seien die innenseitigen Fugen in den Elementwänden der Filigranelemente im Keller nicht mit Zementmörtel verfugt.

Diese Punkte stellten Mängel der geschuldeten Bauausführung dar. Das Leistungsverzeichnis enthalte keine Einschränkung des herzustellenden wasserundurchlässigen Betons auf nicht drückendes Wasser. Die Beklagte hätte daher unabhängig von der Planung der Architekten des Klägers den Keller so errichten müssen, dass kein Wasser in den Keller eindringen konnte.

Zur Behebung der Undichtigkeit habe der im selbstständigen Beweisverfahren tätige Sachverständige T Kosten in Höhe von 24.596,18 Euro ermittelt. Dieser Betrag stehe der Höhe nach zwischen den Parteien nicht im Streit. Die vom Sachverständigen vorgenommene Rundung auf 24.600,- Euro könne allerdings von dem Kläger nicht verlangt werden.

Soweit die Beklagte eingewendet habe, dass die Schäden durch den Einsatz einer Drainagepumpe ab November 2007 vermieden worden wären, sei dies als Mitverschuldenseinwand gemäß § 254 BGB zu werten. Dieser Einwand greife aber nicht durch, weil der Sachverständige T gerade nicht habe feststellen können, dass bei Einsatz der Doppelhubpumpe Schäden ausgeblieben wären. Der Sachverständige habe lediglich ausgeführt, dass Schäden vermutlich geringer ausgefallen wären. Zu dem Umfang der Schadensminderung habe die Beklagte allerdings nichts vorgetragen. Im Übrigen sei der Betrieb einer dauerhaften Drainage nach der Entwässerungssatzung der Stadt N unzulässig. Das spreche gegen die Verpflichtung des Klägers zum Einsatz einer solchen Pumpe.

Die Beklagte habe auch nicht ihre Behauptung unter Beweis gestellt, dass erst die wasserdichte Einbindung der Lichtschächte zu den Schäden geführt habe.

Gem. §§ 634 Nr. 3, 638 BGB ergebe sich darüber hinaus ein zu zahlender Minderungsbetrag in Höhe von 780,- Euro wegen der ebenfalls unstreitig nicht vorhandenen Dampfsperre über der Sohlplatte.

Dagegen wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung. Das Landgericht habe verkannt, dass der Sachverständige T sein schriftliches Gutachten vom 25.07.2009 nach Einwendungen der Beklagten durch ein weiteres Gutachten vom 14.11.2009 ergänzt habe. Darin habe der Sachverständige ausgeführt, dass Durchfeuchtungsschäden durch den dauerhaften Betrieb einer Drainagepumpe nicht oder nur in geringerem Umfang eingetreten wären. Das begründe den Verstoß des Klägers gegen seine Schadensminderungspflicht.

Es sei auch unzutreffend, dass die Beklagte die Erstellung eines Kellers geschuldet habe, der auf den Lastfall drückendes Wasser ausgelegt sei. Nach den Plänen der Architekten seien Lichtschächte vorgesehen gewesen, die zur Gebäudeseite nicht abgedichtet gewesen seien. Schon deshalb habe sie nicht davon ausgehen können, dass Grundwasser oberhalb der Unterkante der Lichtschächte anstehe. Tatsächlich sei der Keller ganz anderen Anforderungen an die Dichtigkeit ausgesetzt.

Das Landgericht habe diese Umstände nicht ohne Einholung eines Gutachtens unterstellen dürfen und hätte der Beklagten einen Hinweis erteilen müssen. Dann wäre ein entsprechender Antrag auf Einholung eines Sachverständigengutachtens - wie nunmehr in der Berufungsbegründung - gestellt worden.

Die zulässige Berufung hat lediglich in Höhe eines Teilbetrages von 3.927,12 Euro, der auf die zugesprochene Umsatzsteuer auf die Schadensersatzforderung entfällt, Erfolg. Im Übrigen ist die Berufung zurückzuweisen.

Das Landgericht hat dem Kläger zu Recht einen Anspruch auf Schadensersatz für die Beseitigung der zwischen den Parteien - jedenfalls in der Berufungsinstanz - in tatsächlicher Hinsicht unstreitigen Mängel aus §§ 634 Nr. 4, 636, 280 Abs. 1, 281 Abs. 1 BGB zugesprochen. Dieser sog. Schadensersatzanspruch statt der Leistung tritt an die Stelle des Erfüllungsanspruchs auf mangelfreie Herstellung des Werkes (§ 281 Abs. 4 BGB). Der Kläger ist berechtigt, den Geldbetrag zu verlangen, den er für die Beseitigung der von der Beklagten zu vertretenden Mängel aufwenden muss.

Der Zahlungsanspruch besteht - entgegen der Auffassung der Beklagten - unabhängig von der Frage, von welchem Lastfall die Beklagte ausgehen musste. Denn die Werkleistung der Beklagten war unabhängig von einer etwaigen Vereinbarung über die Wasserundurchlässigkeit in dem Werkvertrag der Parteien bereits deshalb mangelhaft im Sinne des § 633 Abs. 2 BGB, weil der Keller aus anderen Gründen nicht handwerksgerecht erstellt worden ist und deshalb die nach dem Vertrag vorausgesetzte Beschaffenheit vermissen ließ.


Der Sachverständige T hat festgestellt, dass Wasser über die waagerechten Bauteilfugen zwischen Sohlplatte und Kelleraußenwänden sowie durch zahlreiche vorhandene Schwindrisse in den Elementwänden in den Keller eindringt. Dieses eindringende Wasser hat zur Durchfeuchtung des Fußbodenaufbaus geführt.

Ursache des Wassereintritts war neben den wasserführenden Schwindrissen die nicht handwerksgerechte Ausbildung der waagerechten Arbeitsfuge zwischen Sohlplatte und den aufstehenden Elementteilen der Kelleraußenwände. Die Beklagte hatte die inneren Fugen lediglich durch Bauschaum verschlossen. Denn der Sachverständige konnte im Ortstermin sowohl im Bereich des Pumpenschachtes im Hausanschlussraum als auch an einer Kontrollöffnung Messstäbe 2-3 cm weit in die Fugen zwischen Sohlplatte und Wand einführen. Der zum Verschließen der Fugen verwendete Bauschaum bot den Messstäben dabei keinen Widerstand, was bei einer fachgerechten Abdichtung der Fuge mit Beton nicht der Fall gewesen wäre.

Nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen T, der dem Senat aus vielen vergleichbar gelagerten Verfahren als erfahrener und fachkundiger Gutachter bekannt ist, hätten die Fugen durch den einzubauenden Kernbeton verfüllt werden müssen. Dazu hätten die verwendeten Filigranbeton-Wände, die als „Hohlwand“ von der Beklagten angeliefert wurden, mit einem Abstand von ca. 3 cm senkrecht auf der Sohlplatte ausgerichtet werden müssen, damit der einzubringende Kernbeton unter den Spalt laufen und so die Fuge verschließen konnte. Dabei musste zunächst eine Anschlussmischung aus weichem Beton mit einer vergleichsweise geringen Körnung verfüllt und verdichtet werden. Diese handwerksgerechte Verarbeitung hätte in jedem Fall zu einem wasserundurchlässigen Anschluss zwischen Sohlplatte und der sog. Dreifachwand geführt und verhindert, dass in der Wand zirkulierendes Wasser durch die Fuge nach innen in den Kellerraum eintreten konnte. Eine solche fachgerechte Ausbildung der Fuge war unabhängig von dem für die Beanspruchung des Kellers vereinbarten Lastfall von der Beklagten geschuldet und hätte die auf diesen Mangel zurückzuführende Durchfeuchtung vermieden.

Entsprechendes gilt für die zweite vom Sachverständigen festgestellte Ursache des Wassereintritts. Dabei handelt es sich nach der vom Sachverständigen angefertigten Übersicht (Seite 10 des Gutachtens vom 25.07.2009) um 10 wasserführende Risse an der Innenseite der Kelleraußenwände. Auch diese Risse stellen unabhängig von der vereinbarten Nutzungsklasse einen Mangel des geschuldeten Werkes dar. Dazu hat der Sachverständige überzeugend ausgeführt, dass die Elementwände frei von Rissen herzustellen und einzubauen sind. Die Beklagte hätte die im Betonwerk erstellten Filigranbetonwände auf Risse überprüfen und sie bei vorhandenen Rissen nicht einbauen dürfen. Beim Einbau entstandene Risse hätten sofort verschlossen werden müssen.

Ebenso mangelhaft war nach den Ausführungen des Sachverständigen T das Verwenden von sog. Bauschaum für das Verschließen der inneren Stoßfugen zwischen den Elementwänden der Kelleraußenwände. Fachgerecht wäre hier allein das Verfugen mit Zementmörtel, um einen dauerhaften und optisch einwandfreien Verschluss der Fuge zu gewährleisten. Auf eine Dichtigkeit der senkrechten Fugen gegen Feuchtigkeit kommt es dabei nicht an.

Ein weiterer Mangel besteht in der fehlerhaften Abdichtung der Rohrdurchführung im Hausanschlussraum. Die Beklagte hat gegen diesen vom Sachverständigen festgestellten Mangel weder in erster Instanz noch mit der Berufung Einwendungen geltend gemacht.

Bei der Festsetzung der Höhe des Schadensersatzbetrages hat das Landgericht im Ausgangspunkt zutreffend die von dem Sachverständigen angesetzten Beträge für die Beseitigung der Mängel und der eingetretenen Mangelfolgen in Ansatz gebracht. Die vom Sachverständigen aufgeführten Sanierungsmaßnahmen und Kostenansätze, auf die sich der Kläger zur Begründung seiner Schadensersatzforderung stützt, sind von der Beklagten nicht angegriffen worden. Dabei setzt sich der begründete Schadensersatzanspruch aus den von dem Sachverständigen in seinem Gutachten vom 25.07.2009 aufgeführten Positionen 1-9 in Höhe von netto 18.372,50 Euro zusammen.

Hinzuzurechnen waren die nach den Ausführungen des Sachverständigen zur Mangelbehebung erforderlichen Regiekosten in Höhe von netto 2.296,56 Euro. Daraus ergibt sich ein Schadensersatzanspruch des Klägers in Höhe von 20.669,06 Euro.

Die auf diesen Betrag anfallende Umsatzsteuer kann der Kläger derzeit allerdings nicht verlangen. Denn er hat die Sanierungsmaßnahmen noch nicht durchgeführt und dementsprechend noch keine Mehrwertsteuer an Dritte entrichtet. Der Senat schließt sich insoweit der zutreffenden Rechtsprechung des VII. Zivilsenats des Bundesgerichtshofes vom 22.07.2010 an. Die Begrenzung des Anspruchs auf den Nettobetrag ergibt sich zwar nicht aus einer Anwendung des § 249 Abs. 2 S. 2 BGB. Denn die Vorschrift findet auf den werkvertraglichen Schadensersatzanspruch statt der Leistung keine Anwendung. Die Verpflichtung zur Geldzahlung beruht nämlich nicht auf § 249 Abs. 2 S. 1 BGB, sondern ergibt sich aus dem Inhalt des geltend gemachten Schadensersatzanspruchs statt der Leistung.

Über den Anwendungsbereich des § 249 Abs. 2 S. 2 BGB hinaus gilt jedoch der allgemeine Grundsatz, dass durch die Ausgleichszahlung keine Überkompensation des eingetretenen Schadens beim Geschädigten erfolgen darf. Abzustellen ist dabei auf den Betrag, der nach den für die Bemessung des Schadensersatzanspruchs zugrunde zu legenden Wertungen für den vollständigen Ausgleich des Schadens gerechtfertigt ist. Wertungsspielraum besteht bei Beträgen, die von einer ungewissen künftigen Entwicklung abhängig sind. Dazu zählen die Berechnungspositionen, die nur dann anfallen, wenn der Geschädigte ihm zustehende Wahlrechte über das Ob und das Wie der Schadensbeseitigung in einer bestimmten Weise ausübt. Der Kläger kann sich auch im vorliegenden Fall künftig frei entscheiden, ob er den zugesprochenen Schadensersatzbetrag (ganz oder teilweise) für die Sanierung aufwendet oder anderweitig damit verfährt. Umsatzsteuer in Form der Mehrwertsteuer fällt für den nicht vorsteuerabzugsberechtigten Kläger nur dann an, wenn er die Sanierung durch einen dritten Unternehmer tatsächlich durchführen lässt. Solange der Kläger diese Entscheidung nicht getroffen und in die Tat umgesetzt hat, kann er den Mehrwertsteuerbetrag nicht geltend machen, weil es sich bei diesem Betrag um einen durchlaufenden Posten handelt, der unter keinen Umständen wertmäßig dem Kläger zufließt. Das gilt unabhängig davon, dass der Kläger glaubhaft - auch im Rahmen der Erörterung der Sach- und Rechtslage im Senatstermin - angegeben hat, den Keller tatsächlich wie vom Sachverständigen vorgeschlagen sanieren zu wollen. Denn die Bemessung beruht nicht auf einem mehr oder weniger hohen Grad der Wahrscheinlichkeit, vielmehr ist aus Gründen der Rechtssicherheit allein darauf abzustellen, ob der Geschädigte im Zeitpunkt der Entscheidung bereits mit der Mehrwertsteuer belastet ist oder nicht. Diese Handhabung gewährleistet die gebotene klare und eindeutige Abgrenzung des Schadensersatzanspruchs gegenüber dem Anspruch auf Vorschusszahlung gemäß § 637 Abs. 3 BGB.

Dem Landgericht ist auch darin zu folgen, dass der Schadensersatzanspruch nicht aufgrund eines Mitverschuldens des Klägers gemäß § 254 BGB gemindert ist. Der Kläger hat die ihn treffende Obliegenheit, seine eigenen Schutzbelange wahrzunehmen, nicht in zurechenbarer Weise verletzt.

Ein solcher Verstoß gegen die Schadensminderungspflicht ergibt sich nicht daraus, dass der Kläger es unterlassen hat, nach der Empfehlung des Sachverständigen T im Jahre 2007 die Doppelhubpumpe zu installieren und zu betreiben. Dabei ist zunächst zu berücksichtigen, dass der Kläger zunächst eine provisorische Pumpe betrieben und damit den Wasserdruck deutlich gemindert hat. Die Wirksamkeit der vom Kläger eingesetzten Pumpe ergibt sich schon daraus, dass es unmittelbar nach Abschalten dieser Pumpe zwei Mal zum Eindringen von Wasser in den Keller gekommen ist.

Dass der Kläger gehalten war, die eingesetzte provisorische Pumpe durch eine (wirksamere) Doppelhubpumpe zu ersetzen, lässt sich nicht feststellen. Denn der Kläger konnte nach der Beratung durch den von ihm hinzugezogenen Architekten davon ausgehen, dass er durch den druckwasserundurchlässigen Anschluss der Kellerlichtschächte eine fachgerechte und dauerhaft zur Beseitigung der ihm damals bekannten Mängel taugliche Sanierung durchgeführt hat. Nachvollziehbar war die Abweichung von dem vom Sachverständigen T vorgeschlagenen Sanierungsweg bereits deshalb, weil der dauerhafte Einsatz der Drainagepumpen nach der Entwässerungssatzung der Stadt N nicht zulässig war und der Kläger deshalb mit einer Unterlassungsverfügung der Stadt rechnen musste. Auf diese Problematik der von ihm vorgeschlagenen Sanierungsmethode hatte der Sachverständige T selbst hingewiesen. Er hat auch in seinen schriftlichen Gutachten vom 25.07.2009 und vom 14.11.2009 im Rahmen des selbstständigen Beweisverfahrens 16 OH 16/08 Landgericht Münster erläutert, dass die vom Kläger seinerzeit gewählte Sanierung - nach Verschließen der Undichtigkeiten, die Gegenstand dieses Rechtsstreites sind - geeignet ist, eine wirksame und dauerhafte Abdichtung gegen das vorhandene drückende Wasser zu gewährleisten.

Der Kläger hat auch nicht in zurechenbarer Weise durch sein Verhalten an der Entstehung des Schadens mitgewirkt (§ 254 Abs. 2 BGB). Er musste nicht damit rechnen, dass es zu einem erneuten Wassereinbruch kommt, als er nach Durchführung der ersten Sanierungsmaßnahme die provisorische Pumpe abstellte. Ein Verstoß gegen die Schadensminderungspflicht ist darin nicht zu sehen. Er konnte sich auf den fachlichen Rat des von ihm engagierten Architekten X verlassen, der die durchgeführte Sanierung empfohlen hatte. Der Rat hat sich auch im Nachhinein durchaus als zutreffend erwiesen, was die damals bekannten Schwachpunkte der Kellerkonstruktion anging. Dass weitere Undichtigkeiten vorhanden waren, war jedenfalls für den Kläger zum damaligen Zeitpunkt nicht erkennbar.


Der Kläger hat auch nicht vorwerfbar gegen seine Obliegenheiten aus § 254 Abs. 2 BGB verstoßen, als er die provisorische Pumpe nach dem ersten Ortstermin des Sachverständigen T am 27.01.2009 erneut ausstellte. Denn die Maßnahme hat dazu geführt, dass der Sachverständige die Mängel in vollem Umfang ermitteln konnte. Insbesondere die Schwindrisse sind - auch für den beauftragten Sachverständigen T - erst durch das daraufhin eindringende Wasser erkennbar geworden und konnten erst daraufhin der Begutachtung zugrunde gelegt werden. Es ist nachvollziehbar und durch die berechtigten Interessen des Klägers gedeckt, dass er eine endgültige Klärung der Ursachen der vorhandenen Feuchtigkeit herbeiführen wollte, die möglicherweise erneut durch die von ihm zur Schadensminderung betriebene Drainagepumpe in ihren Auswirkungen kaschiert worden sind. Damit hat er zwar möglicherweise eine Schädigung der Kellerräume durch verstärkten Wassereintritt in Kauf genommen. Dies war jedoch hinnehmbar und hat sich im Nachhinein als zielführend erwiesen, da der Sachverständige T die damit hervorgerufenen Wirkungen zur Grundlage der umfassenden Begutachtung machen konnte. So konnte der Kläger sein Interesse wahren, mit hoher Wahrscheinlichkeit alle vorhandenen Risse und sonstigen Undichtigkeiten zu erkennen und einer Klärung zuzuführen. Letztlich lag es auch im Interesse der Beklagten, durch das Beweisverfahren umfassende Feststellungen zu treffen. Es wäre mit zusätzlichen Kosten zur Sachverhaltsaufklärung und Mangelbeseitigung verbunden gewesen, wenn sich die Risse erst nach erneuter Sanierung gezeigt hätten. Denn spätestens zu diesem Zeitpunkt wäre der Kläger berechtigt gewesen, die provisorische Pumpe außer Betrieb zu nehmen.

Der vom Landgericht zugesprochene Minderungsbetrag von 780,- Euro wegen der fehlenden Dampfsperre über der Sohlplatte wird von der Beklagten mit ihrer Berufung nicht angegriffen.

Das Landgericht hat dem Kläger ebenfalls zu Recht die geltend gemachten 1.196,43 Euro zugesprochen. Denn der Schadensersatzanspruch statt der Leistung erstreckt sich gemäß §§ 280, 249 Abs. 2 BGB auch auf die Kosten der Rechtsverfolgung, die dadurch entstanden sind, dass der Kläger einen Rechtsanwalt beauftragt hat, den Mangelbeseitigungsanspruch außergerichtlich zu verfolgen und durchzusetzen. Die Beauftragung eines Rechtsanwaltes war angesichts der komplexen Sach- und Rechtslage erforderlich. Der jetzige Prozessbevollmächtigte des Klägers hatte mit Schriftsatz vom 07.10.2009 die Beklagte unter Fristsetzung aufgefordert, die in dem selbstständigen Beweisverfahren 16 OH/08 festgestellten Mängel zu beseitigen. Die dadurch angefallene 1,3fache Geschäftsgebühr nach Nr. 2300 VV-RVG zuzüglich Nebenkosten ist mit dem geltend gemachten materiellen Kostenerstattungsanspruch ersatzfähig, da sie nicht auf die Prozessgebühr des Klageverfahrens angerechnet und nicht im Kostenfestsetzungsverfahren geltend gemacht werden kann.

Maßgeblich für die Berechnung der Geschäftsgebühr ist der Gegenstandswert des dem Rechtsanwalt erteilten Auftrages. Da der Rechtsanwalt des Klägers die Beklagte zunächst zur Mängelbeseitigung aufgefordert hat, ist der volle Wert der Nachbesserung anzusetzen. Dieser Wert bemisst sich nach den für die Mängelbeseitigung aufzuwendenden Kosten. Ob bei der Bemessung dieser Kosten auf Grundlage der neueren Entscheidung des VII. Zivilsenates des Bundesgerichtshofes vom 22.07.2010 (a. a. O.) die an dritte Unternehmer zu zahlende Mehrwertsteuer unberücksichtigt zu lassen ist, kann hier dahinstehen. Dafür könnte sprechen, dass der Kläger zunächst die Beklagte selbst auf Mängelbeseitigung in Anspruch genommen hat und der nachfolgend geltend gemachte Schadensersatzanspruch statt der Leistung bereits vom Klageauftrag umfasst war. Der Senat hält es jedoch in Fällen, bei denen die Geschäftsgebühr wie hier vor der Entscheidung des VII. Zivilsenats vom 22.07.2010 angefallen ist, unabhängig von dieser Frage für gerechtfertigt, den Gegenstandswert nach den Mängelbeseitigungskosten einschließlich Mehrwertsteuer zu berechnen, weil deren Einbeziehung in das Forderungsbegehren unter Berücksichtigung der damaligen Umstände kein Mitverschulden begründen kann. Denn es ist zu berücksichtigen, dass bis zur Klärung der Rechtsfrage durch den Bundesgerichtshof die wohl überwiegende Zahl der Oberlandesgerichte eine Kürzung der Mehrwertsteuer wegen der Unanwendbarkeit des § 249 Abs. 2 S. 2 BGB abgelehnt hat. Auch der Bundesgerichtshof hatte vor der genannten Entscheidung vom 22.07.2010 die zu zahlende Mehrwertsteuer ohne Einschränkungen den erforderlichen Kosten der ordnungsgemäßen Mängelbeseitigung hinzugerechnet.

Der Zinsanspruch auf die Hauptforderung in Höhe von insgesamt 21.449,06 Euro sowie auf die vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.196,43 Euro beruht auf §§ 291, 288 BGB.


Gesetze

Gesetze

11 Gesetze werden in diesem Text zitiert

Gesetz über den Lastenausgleich


Lastenausgleichsgesetz - LAG

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 280 Schadensersatz wegen Pflichtverletzung


(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat. (2) Schadensersatz weg

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 288 Verzugszinsen und sonstiger Verzugsschaden


#BJNR001950896BJNE028103377 (1) Eine Geldschuld ist während des Verzugs zu verzinsen. Der Verzugszinssatz beträgt für das Jahr fünf Prozentpunkte über dem Basiszinssatz. (2) Bei Rechtsgeschäften, an denen ein Verbraucher nicht beteiligt ist, betr

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 249 Art und Umfang des Schadensersatzes


(1) Wer zum Schadensersatz verpflichtet ist, hat den Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre. (2) Ist wegen Verletzung einer Person oder wegen Beschädigung einer Sache Schadenser

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 254 Mitverschulden


(1) Hat bei der Entstehung des Schadens ein Verschulden des Beschädigten mitgewirkt, so hängt die Verpflichtung zum Ersatz sowie der Umfang des zu leistenden Ersatzes von den Umständen, insbesondere davon ab, inwieweit der Schaden vorwiegend von dem

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 291 Prozesszinsen


Eine Geldschuld hat der Schuldner von dem Eintritt der Rechtshängigkeit an zu verzinsen, auch wenn er nicht im Verzug ist; wird die Schuld erst später fällig, so ist sie von der Fälligkeit an zu verzinsen. Die Vorschriften des § 288 Abs. 1 Satz 2, Ab

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 281 Schadensersatz statt der Leistung wegen nicht oder nicht wie geschuldet erbrachter Leistung


(1) Soweit der Schuldner die fällige Leistung nicht oder nicht wie geschuldet erbringt, kann der Gläubiger unter den Voraussetzungen des § 280 Abs. 1 Schadensersatz statt der Leistung verlangen, wenn er dem Schuldner erfolglos eine angemessene Frist

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 633 Sach- und Rechtsmangel


(1) Der Unternehmer hat dem Besteller das Werk frei von Sach- und Rechtsmängeln zu verschaffen. (2) Das Werk ist frei von Sachmängeln, wenn es die vereinbarte Beschaffenheit hat. Soweit die Beschaffenheit nicht vereinbart ist, ist das Werk frei v

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 634 Rechte des Bestellers bei Mängeln


Ist das Werk mangelhaft, kann der Besteller, wenn die Voraussetzungen der folgenden Vorschriften vorliegen und soweit nicht ein anderes bestimmt ist,1.nach § 635 Nacherfüllung verlangen,2.nach § 637 den Mangel selbst beseitigen und Ersatz der erforde

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 637 Selbstvornahme


(1) Der Besteller kann wegen eines Mangels des Werkes nach erfolglosem Ablauf einer von ihm zur Nacherfüllung bestimmten angemessenen Frist den Mangel selbst beseitigen und Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen, wenn nicht der Unternehmer

Artikel zu passenden Rechtsgebieten

Artikel zu Gewährleistungsrecht

Werkvertrag: Bei zwei erfolglosen Versuchen muss Nachbesserung nicht fehlgeschlagen sein

26.11.2013

Bei einem Werkvertrag kann auch nach mehreren erfolglosen Nachbesserungsversuchen noch nicht von einem Fehlschlag der Nachbesserung auszugehen sein.

Baurecht: Zur Frage der Verjährungshemmung

14.06.2012

durch ein noch nicht beendetes selbstständiges Beweisverfahren-BGH vom 04.05.12-Az:V ZR 71/11

Baumangel: Keine Rüge ohne genaue Bezeichnung der Mängel

21.03.2012

Die bloße Forderung, die gerügten Mängel zu beseitigen, reicht für eine Fristsetzung zur Mängelbeseitigung nicht aus-OLG Köln vom 17.08.10-Az:3 U 69/09

Schadenersatz: Bauherr muss Unternehmer bei der Bauausführung nicht überwachen

09.09.2016

Der Unternehmer kann bei der Inanspruchnahme auf Beseitigung von Mängeln durch den Bauherrn nicht einwenden, er sei vom Bauherrn nicht genügend überwacht worden.

Referenzen

(1) Hat bei der Entstehung des Schadens ein Verschulden des Beschädigten mitgewirkt, so hängt die Verpflichtung zum Ersatz sowie der Umfang des zu leistenden Ersatzes von den Umständen, insbesondere davon ab, inwieweit der Schaden vorwiegend von dem einen oder dem anderen Teil verursacht worden ist.

(2) Dies gilt auch dann, wenn sich das Verschulden des Beschädigten darauf beschränkt, dass er unterlassen hat, den Schuldner auf die Gefahr eines ungewöhnlich hohen Schadens aufmerksam zu machen, die der Schuldner weder kannte noch kennen musste, oder dass er unterlassen hat, den Schaden abzuwenden oder zu mindern. Die Vorschrift des § 278 findet entsprechende Anwendung.

Ist das Werk mangelhaft, kann der Besteller, wenn die Voraussetzungen der folgenden Vorschriften vorliegen und soweit nicht ein anderes bestimmt ist,

1.
nach § 635 Nacherfüllung verlangen,
2.
nach § 637 den Mangel selbst beseitigen und Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen,
3.
nach den §§ 636, 323 und 326 Abs. 5 von dem Vertrag zurücktreten oder nach § 638 die Vergütung mindern und
4.
nach den §§ 636, 280, 281, 283 und 311a Schadensersatz oder nach § 284 Ersatz vergeblicher Aufwendungen verlangen.

(1) Soweit der Schuldner die fällige Leistung nicht oder nicht wie geschuldet erbringt, kann der Gläubiger unter den Voraussetzungen des § 280 Abs. 1 Schadensersatz statt der Leistung verlangen, wenn er dem Schuldner erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung bestimmt hat. Hat der Schuldner eine Teilleistung bewirkt, so kann der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung nur verlangen, wenn er an der Teilleistung kein Interesse hat. Hat der Schuldner die Leistung nicht wie geschuldet bewirkt, so kann der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung nicht verlangen, wenn die Pflichtverletzung unerheblich ist.

(2) Die Fristsetzung ist entbehrlich, wenn der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert oder wenn besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die sofortige Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs rechtfertigen.

(3) Kommt nach der Art der Pflichtverletzung eine Fristsetzung nicht in Betracht, so tritt an deren Stelle eine Abmahnung.

(4) Der Anspruch auf die Leistung ist ausgeschlossen, sobald der Gläubiger statt der Leistung Schadensersatz verlangt hat.

(5) Verlangt der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung, so ist der Schuldner zur Rückforderung des Geleisteten nach den §§ 346 bis 348 berechtigt.

(1) Der Unternehmer hat dem Besteller das Werk frei von Sach- und Rechtsmängeln zu verschaffen.

(2) Das Werk ist frei von Sachmängeln, wenn es die vereinbarte Beschaffenheit hat. Soweit die Beschaffenheit nicht vereinbart ist, ist das Werk frei von Sachmängeln,

1.
wenn es sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte, sonst
2.
für die gewöhnliche Verwendung eignet und eine Beschaffenheit aufweist, die bei Werken der gleichen Art üblich ist und die der Besteller nach der Art des Werkes erwarten kann.
Einem Sachmangel steht es gleich, wenn der Unternehmer ein anderes als das bestellte Werk oder das Werk in zu geringer Menge herstellt.

(3) Das Werk ist frei von Rechtsmängeln, wenn Dritte in Bezug auf das Werk keine oder nur die im Vertrag übernommenen Rechte gegen den Besteller geltend machen können.

(1) Wer zum Schadensersatz verpflichtet ist, hat den Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre.

(2) Ist wegen Verletzung einer Person oder wegen Beschädigung einer Sache Schadensersatz zu leisten, so kann der Gläubiger statt der Herstellung den dazu erforderlichen Geldbetrag verlangen. Bei der Beschädigung einer Sache schließt der nach Satz 1 erforderliche Geldbetrag die Umsatzsteuer nur mit ein, wenn und soweit sie tatsächlich angefallen ist.

(1) Der Besteller kann wegen eines Mangels des Werkes nach erfolglosem Ablauf einer von ihm zur Nacherfüllung bestimmten angemessenen Frist den Mangel selbst beseitigen und Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen, wenn nicht der Unternehmer die Nacherfüllung zu Recht verweigert.

(2) § 323 Abs. 2 findet entsprechende Anwendung. Der Bestimmung einer Frist bedarf es auch dann nicht, wenn die Nacherfüllung fehlgeschlagen oder dem Besteller unzumutbar ist.

(3) Der Besteller kann von dem Unternehmer für die zur Beseitigung des Mangels erforderlichen Aufwendungen Vorschuss verlangen.

(1) Hat bei der Entstehung des Schadens ein Verschulden des Beschädigten mitgewirkt, so hängt die Verpflichtung zum Ersatz sowie der Umfang des zu leistenden Ersatzes von den Umständen, insbesondere davon ab, inwieweit der Schaden vorwiegend von dem einen oder dem anderen Teil verursacht worden ist.

(2) Dies gilt auch dann, wenn sich das Verschulden des Beschädigten darauf beschränkt, dass er unterlassen hat, den Schuldner auf die Gefahr eines ungewöhnlich hohen Schadens aufmerksam zu machen, die der Schuldner weder kannte noch kennen musste, oder dass er unterlassen hat, den Schaden abzuwenden oder zu mindern. Die Vorschrift des § 278 findet entsprechende Anwendung.

(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.

(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.

(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.

(1) Wer zum Schadensersatz verpflichtet ist, hat den Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre.

(2) Ist wegen Verletzung einer Person oder wegen Beschädigung einer Sache Schadensersatz zu leisten, so kann der Gläubiger statt der Herstellung den dazu erforderlichen Geldbetrag verlangen. Bei der Beschädigung einer Sache schließt der nach Satz 1 erforderliche Geldbetrag die Umsatzsteuer nur mit ein, wenn und soweit sie tatsächlich angefallen ist.

Eine Geldschuld hat der Schuldner von dem Eintritt der Rechtshängigkeit an zu verzinsen, auch wenn er nicht im Verzug ist; wird die Schuld erst später fällig, so ist sie von der Fälligkeit an zu verzinsen. Die Vorschriften des § 288 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2, Abs. 3 und des § 289 Satz 1 finden entsprechende Anwendung.

*

(1) Eine Geldschuld ist während des Verzugs zu verzinsen. Der Verzugszinssatz beträgt für das Jahr fünf Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.

(2) Bei Rechtsgeschäften, an denen ein Verbraucher nicht beteiligt ist, beträgt der Zinssatz für Entgeltforderungen neun Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.

(3) Der Gläubiger kann aus einem anderen Rechtsgrund höhere Zinsen verlangen.

(4) Die Geltendmachung eines weiteren Schadens ist nicht ausgeschlossen.

(5) Der Gläubiger einer Entgeltforderung hat bei Verzug des Schuldners, wenn dieser kein Verbraucher ist, außerdem einen Anspruch auf Zahlung einer Pauschale in Höhe von 40 Euro. Dies gilt auch, wenn es sich bei der Entgeltforderung um eine Abschlagszahlung oder sonstige Ratenzahlung handelt. Die Pauschale nach Satz 1 ist auf einen geschuldeten Schadensersatz anzurechnen, soweit der Schaden in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist.

(6) Eine im Voraus getroffene Vereinbarung, die den Anspruch des Gläubigers einer Entgeltforderung auf Verzugszinsen ausschließt, ist unwirksam. Gleiches gilt für eine Vereinbarung, die diesen Anspruch beschränkt oder den Anspruch des Gläubigers einer Entgeltforderung auf die Pauschale nach Absatz 5 oder auf Ersatz des Schadens, der in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist, ausschließt oder beschränkt, wenn sie im Hinblick auf die Belange des Gläubigers grob unbillig ist. Eine Vereinbarung über den Ausschluss der Pauschale nach Absatz 5 oder des Ersatzes des Schadens, der in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist, ist im Zweifel als grob unbillig anzusehen. Die Sätze 1 bis 3 sind nicht anzuwenden, wenn sich der Anspruch gegen einen Verbraucher richtet.