Baumangel: Von Herstellervorgaben abweichende Montage

Diese Klarstellung traf das Oberlandesgericht (OLG) Brandenburg im Fall eines Bauherrn, der einen Bauunternehmer mit der Herstellung einer Schwimmsteganlage beauftragt hatte. Als sich später Risse im Gehbelag zeigten, stellte sich heraus, dass das Material nicht nach den Herstellervorgaben verlegt worden war. Statt mit Montage-Clips befestigt zu werden, waren die einzelnen Elemente zum Großteil verschraubt.

Das OLG sah hierin einen Baumangel, da der Bauherr infolge der von den Herstellerangaben abweichenden Montage Gefahr laufe, die Herstellergarantie zu verlieren. Durch die Verschraubung werde ein ungehindertes Arbeiten und Ausdehnen der Holzdielen verhindert. Hierauf seien die Risse zurückzuführen. Der Bauunternehmer wurde daher verurteilt, einen Vorschuss von ca. 40.000 EUR zur Mängelbeseitigung zu zahlen (OLG Brandenburg, 4 U 144/10).


Die Entscheidung im Einzelnen lautet:

OLG Brandenburg: Urteil vom 15.06.2011 - 4 U 144/10

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Potsdam vom 23. Juli 2010 wird zurückgewiesen.

Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.


Gründe:

Die klagende Stadt nimmt die Beklagte auf Zahlung eines Kostenvorschusses zur Mängelbeseitigung in Anspruch.

Dem liegt ein am 9./22. April 2003 geschlossener VOB-Vertrag zugrunde, mit dem sich die Beklagte zur Herstellung einer Schwimmsteganlage, bestehend aus einer Zugangsbrücke (Gangway, Rampe), einem Mittelsteg (Hauptsteg) und Seitenstegen (Ausleger), wobei anstelle des zunächst in der Leistungsbeschreibung vorgesehenen Gehbelags mit Lärchenholz ein solcher aus Tech-Wood Decking vereinbart wurde. Die Gewährleistungsfrist sollte gemäß handschriftlichem Eintrag in das Vertragsformular 5 Jahre betragen.

Die Leistungen wurden unter Bezeichnung des 25. Oktober 2003 als Leistungsende abgenommen. In der Folgezeit zeigten sich ab Anfang des Jahres 2004 diverse Mängel, u. a. Verwerfungen des Belags und Lösen einzelner Bretter, die die Beklagte zunächst zu beseitigen suchte. In einem Ortstermin am 9. August 2006 erkannte die Beklagte - insoweit sind die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil, auf die im Übrigen Bezug genommen wird (§ 540 Abs. 1 ZPO), zu ergänzen - die durch die überreichte Zustandsanalyse der I. dokumentierten Mängel an, eine Mängelbeseitigung erfolgte gleichwohl nicht.

Die Beklagte erhob im Rechtsstreit die Einrede der Verjährung und stellte die gerügten Mängel zunächst in Abrede.

Auf Vorschlag des Landgerichts führten die Parteien am 6. Dezember 2007 zum Zwecke einer einvernehmlichen Mängelfeststellung und der Art und Weise der Beseitigung einen Ortstermin durch. Daraufhin erklärte sich die Beklagte unter dem 14. Dezember 2007 ohne Anerkennung einer Rechtspflicht bereit, einige der gerügten Mängel zu beseitigen und führte, nachdem auf ihr Schreiben zunächst keine Reaktion erfolgt war, die angekündigten Arbeiten - Verlegung einer mit Halbrundschrauben zu befestigenden Lärchenbohle unter den Decksbrettern, Austausch von etwa 40 schadhaften Decksbrettern, Einkürzen von gewölbten Decksbrettern auf den Nebenstegen, Anbringung von Aluwinkeln beidseitig des Mittelstegs - aus.

Die Beklagte vertritt weiterhin die Auffassung, die gerügten Mängel hätten nicht vorgelegen bzw. stellten keine mangelhafte Werkleistung dar, sondern seien auf Verschleiß zurückzuführen oder - etwa die vorgefundenen Vollholzdielen - nicht von ihr verursacht, jedenfalls sei die Steganlage nunmehr mangelfrei.

Die Klägerin trat dem entgegen und behauptete das Vorhandensein weiterer, im Einzelnen genannter Mängel.

Das Landgericht hat Beweis erhoben durch Einholung eines Sachverständigengutachtens und der Klage in Höhe von 40.000,00 € stattgegeben. Zur Begründung hat es ausgeführt, der Klägerin stünde ein Kostenvorschuss in zuerkannter Höhe gemäß den §§ 631, 633, 637 Abs. 3 BGB zu. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme hätten sich die von der Klägerin gerügten Mängel bestätigt. Der Sachverständige V. habe festgestellt, dass die Steganlage erheblich mangelbehaftet sei, so dadurch, dass entgegen der Herstellerangaben die Tech-Wood-Bretter geschraubt und nicht mit Montageclips befestigt worden seien. Vielfach sei die Verschraubung auch derart erfolgt, dass die jeweilige Tech-Wood-Diele in ihrem Aufbau zerstört worden sei. Der Sachverständige habe zu Recht auf die Montageanleitung des Herstellers der Dielen abgestellt, denn die Produktinformation gehöre zum Stand der Technik. Zudem habe er bei seiner mündlichen Erläuterung überzeugend ausgeführt, dass es durch die Fixierung mittels Verschraubung der auch aus Naturholz bestehenden Dielen Verwerfungen auftreten oder es gar zum Reißen der Dielen kommen könne. Bereits die fehlerhafte Art der Verlegung stelle - auch wenn noch keine Beschädigungen eingetreten seien - einen Mangel dar.

Die Höhe des Kostenvorschusses ergebe sich zureichend aus der sachverständigen Kostenschätzung; der ermittelte Betrag von 30.672,25 € sei um die Umsatzsteuer und die im schriftlichen Gutachten nicht ausgewiesenen, mit etwa 10% anzusetzenden Regiekosten zu erhöhen.

Die Einrede der Verjährung greife nicht durch. Die Parteien hätten die Gewährleistungsfrist wirksam mit 5 Jahren vereinbart. Zudem könne die Errichtung einer Schwimmsteganlage als grundstücksbezogene Leistung angesehen werden.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Beklagten, mit der sie ihr Klageabweisungsbegehren unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens weiter verfolgt. Sie rügt, es fehle bereits an den formalen Voraussetzungen für einen Kostenvorschussanspruch gemäß § 637 Abs. 1 BGB; die Fristsetzung sei auch nicht entbehrlich gewesen, denn sie habe - wie bereits in erster Instanz vorgetragen - keineswegs die Mängelbeseitigung verweigert. Das Landgericht habe die Feststellungen des Sachverständigen, für die wissenschaftlich nachprüfbare Belege fehlten, ungeprüft übernommen. Namentlich die Abweichung von Montageanleitungen führe nicht unwiderleglich zu einem Mangel, die Befestigung mittels Montage-Clips erfolge in erster Linie aus optischen Gründen. Unberücksichtigt sei geblieben, dass sie stets bestritten habe, Vollholzdielen angebracht zu haben. Weder die Regiekosten noch die Umsatzsteuer könne in Ansatz gebracht werden.

Die Klägerin verteidigt mit näheren Ausführungen die angefochtene Entscheidung. Die Beklagte habe selbst dann die Kosten für das Ersetzen der Vollholzdielen zu tragen, wenn sie selbst diese angebracht habe, denn dies sei dann im Zuge einer Notreparatur zur Abwendung der Unfallgefahr erfolgt. Auch die dort ursprünglich vorhandenen Tech-Wood-Dielen seien - insoweit blieb ihr Vortrag unbestritten - nicht entsprechend den Herstellerangaben verlegt gewesen.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. In der Sache hat sie keinen Erfolg.

Die Klägerin kann gemäß § 637 Abs. 3 BGB von der Beklagten einen Kostenvorschuss in zuerkannter Höhe (40.000,00 €) zur Beseitigung der Mängel an der Schwimmsteganlage verlangen.

Ist der Bauherr berechtigt, Mängel des Bauwerks auf Kosten des Unternehmers selbst oder durch Dritte beseitigen zu lassen, kann er von dem nachbesserungspflichtigen Unternehmer einen die voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten deckenden Vorschuss verlangen. Dieser zunächst für § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B entwickelte Grundsatz ist nunmehr in § 637 Abs. 3 BGB kodifiziert.

Die Werkleistung der Beklagten ist nach den vom Landgericht auf Grundlage der Begutachtung durch den Sachverständigen V. getroffenen tatsächlichen Feststellungen mangelbehaftet.

An diese Feststellungen ist der Senat gemäß § 529 ZPO gebunden, es sei denn, es liegen konkrete Zweifel an deren Richtigkeit und Vollständigkeit vor. Derartige durchgreifende Zweifel vermag der Senat nicht zu erkennen. Der Senat hält auch nach erneuter eingehender und kritischer Überprüfung der eingeholten schriftlichen Gutachten sowie deren mündliche Erläuterung durch den Sachverständigen an seiner bereits im Verhandlungstermin vom 25. Mai 2011 umfassend dargestellten Sichtweise fest, dass die Schwimmsteganlage diverse Mängel aufweist.

Zu den von der Klägerin zuletzt gerügten Mängeln im Einzelnen:

Mangel: Der Belag weise Löcher, wohl Fehlbohrungen, auf:

Nach dem Ausgangsgutachten des Sachverständigen V. vom 27. März 2009 (S. 4) befanden sich - insoweit von der Beklagten unbeanstandet - auf der Brücke 1 Fehlbohrung, auf dem Mittelsteg 2 Fehlbohrungen und 2 Löcher von Kreuzschlitzschrauben, und auf dem Seitensteg S1 2 Löcher von Kreuzschlitzschrauben. In seinem Ergänzungsgutachten vom 9. April 2010 (S. 3 f.) führt der Sachverständige nachvollziehbar und überzeugend aus, dass es sich insoweit um einen Mangel handle. Die Tech-Wood-Hohlkammerdiele arbeite in der Breite weniger, in der Länge mehr als Vollholzdielen, nämlich 0,5%. Lägen Fehlbohrungen, wie vorliegend festgestellt, direkt neben ausgeführten Verschraubungen, bestünde die Gefahr, dass die relativ dünne Außenseite der Kammerprofile durch die zu erwartenden Längenausdehnungen im Laufe der Jahre in diesen Bereichen reißt und brüchig wird und Schäden an der Dielenoberfläche entstehen. Zudem könne Feuchtigkeit in die Hohlkammern eindringen, was zu Folgeschäden (Dimensionsänderung, Frostschäden) führen könne. Schließlich seien Fehlbohrungen überhaupt nicht hinzunehmen.

Soweit die Beklagte mit Schriftsatz vom 14. Mai 2009 (dort S. 2, Bl. 144 d. A.) erstinstanzlich eingewandt hatte, die Fehlbohrungen seien bereits bei der Abnahme vorhanden gewesen, Gewährleistungsansprüche daher insoweit gemäß § 640 Abs. 2 BGB ausgeschlossen, kann sie damit nicht durchdringen. Wie der Senat bereits im Verhandlungstermin ausgeführt hat, ist bereits nicht dargetan, dass die Klägerin Kenntnis von den Fehlbohrungen hatte; es handelte sich nicht - wie die Beklagte ohne nähere Begründung behauptet - um offenkundige Mängel.

Ihr Vorbringen im Berufungsrechtszug, sie habe bereits in erster Instanz bestritten, dass die Löcher von ihr stammten, lässt sich anhand ihrer erstinstanzlichen Schriftsätze nicht verifizieren. Im Schriftsatz vom 14. Mai 2009 hat sie es lediglich für möglich gehalten, dass die Fehlbohrungen auch von der Klägerin stammen könnten.

Mangel: Der Belag sei völlig unsachgemäß verschraubt, Risse seien bereits zu erkennen, die nachträglich angebrachten Schrauben seien teilweise zu tief geschraubt, die betroffenen Bretter müssten ausgetauscht werden:

Ausweislich des Ausgangsgutachtens (S. 7 f.) erfolgte die Befestigung nicht ausschließlich mit Montage-Clips, sondern auch mittels Kreuzschlitzschrauben, und zwar bei sämtlichen Brettern. Teilweise wurden die Schrauben zu tief eingeschraubt, so dass sich bereits kleine Risse zeigten. Gegen diese Feststellungen hat die Beklagte nichts vorgebracht.

Gegen die Bewertung des Sachverständigen, schon die Verschraubung selbst stelle einen Mangel dar - soweit sich bereits wegen zu tief gesetzter Schrauben Risse im Belag gebildet haben, liegt die Mangelhaftigkeit auf der Hand -, gibt es auch in Anbetracht der beklagtenseits erhobenen Einwände nichts zu erinnern. Soweit das Landgericht, gestützt auf die Ausführungen des Sachverständigen in seinen schriftlichen Gutachten und seine mündlichen Ergänzungen, die Verschraubungen des Tech-Wood-Gehbelags als Mangel gewertet hat, sieht sich der Senat an die vom Landgericht getroffenen Feststellungen gemäß § 529 ZPO gebunden. Eine entgegen der Herstellervorgaben vorgenommene Verschraubung der Bretter stellt jedenfalls dann einen Mangel i. S. d. § 13 Nr. 1 VOB/B dar, wenn der Auftraggeber dadurch Gefahr liefe, die Herstellergarantie - mit der das Material Tech-Wood seitens der Beklagten mit dem Nebenangebot vom 17. März 2008 angepriesen wurde - zu verlieren. Darüber hinaus begründen die vorgenommenen Verschraubungen auch nach Auffassung des Senats deshalb die Mangelhaftigkeit des Werkes, weil sie nach den Ausführungen des Sachverständigen ein ungehindertes „Arbeiten“ der TechWood-Dielen nur eingeschränkt zulassen, dadurch die Gefahr des (weiteren) Reißens der Bretter besteht.

Mangel: die Tech-Wood Bretter seien teilweise längs geschnitten, was nicht den Verlegevorschriften entspreche:

Nach dem insoweit nicht beanstandeten Ausgangsgutachten (S. 5) sind auf der Brücke 3 halbe und auf dem Mittelsteg 15 Stück halbe Tech-Wood-Dielen verwendet worden.

Der Sachverständige V. hat allerdings seine ursprüngliche Beurteilung, bereits der Längsschnitt als solche stelle einen Mangel dar, in seinem Ergänzungsgutachten (S. 8) dahin relativiert, dass er ausführt, die Tech-Wood-Dielen könnten zwar wie herkömmliches Holz geschnitten werden, stets sei jedoch darauf zu achten, dass beim Längsschnitt die Schnittlage so gewählt werde, dass die seitlichen Überstände der oberen und unteren Profilwandungen nicht weiter überstehen als die fabrikationsmäßigen Überstände, nur dann sei die Stabilität gewährleistet und die Befestigung mit Montage-Clips möglich.

Nicht festgestellt hat der Sachverständige, dass bei den hier insgesamt 18 längs geschnittenen Tech-Wood-Dielen die Schnittlage fehlerhaft gewählt wurde. Von einem Mangel kann daher - ohne dass dies Einfluss auf das Gesamtergebnis, insbesondere die Höhe des Kostenvorschusses Einfluss hätte - nicht ausgegangen werden.

Mangel: die Fugenabstände seien unterschiedlich, Abstandshalter (Montage-Clips) fehlten:

Der Sachverständige hat - auch diese Feststellung blieb von den Parteien unbeanstandet - in seinem Ausgangsgutachten unregelmäßige Fugenabstände festgestellt, die auf der Brücke 0-10 mm, auf dem Mittelsteg 0-12 mm und auf den Seitenstegen 8 mm, teilweise 2-5 mm betragen, sowie das teilweise Fehlen von Abstandshaltern (Montage-Clips).

Der Senat folgt dem Sachverständigen auch darin, dass bei einer Montage der Tech-Wood-Dielen mittels der Montage-Clips in der Regel ein gleichmäßiges Fugenbild zu erwarten ist - was ohne weiteres einleuchtet, wenn man bedenkt, dass der Belag dann in seiner Längsausdehnung nicht behindert ist -; werden die Montageanweisungen aber - wie hier - nicht beachtet, sind, so führte der Sachverständige weiter aus - unterschiedliche Fugenbilder zu erwarten. Auch mit ihrem Einwand, der sachverständige habe nicht geprüft, ob die unterschiedlichen Fugenbreiten Resultate der unvermeidlichen Bewegungen des Schwimmstegs seien, kann die Beklagte nicht durchdringen. Der Sachverständige V… führt in seinem Ergänzungsgutachten auf S. 10 überzeugend aus, dass die Stahlkonstruktion des Bootsstegs als tragende Konstruktion verwindungssteif herzustellen sei. Mithin haftete die Beklagte, die eine mangelfrei hergestellte Schwimmsteganlage schuldete, auch dann, wenn die nicht hinnehmbar unterschiedlich breiten Fugenabstände auf die von ihr gemutmaßte Ursache zurückzuführen wären.

Mangel: es hätten sich, insbesondere auf den Seitenstegen, Verwerfungen gebildet:

Nach den unbeanstandet gebliebenen Feststellungen des Sachverständigen in dem Ausgangsgutachten (S. 6) sind Verwerfungen, d.h. Durchwölbungen nach oben oder Durchbiegungen nach unten, an den Brettern der Seitenstege festzustellen. Deren Ausmaße und die im einzelnen betroffenen Tech-Wood-Bretter hat der Sachverständige in der Tabelle TA 1 dargestellt; danach sind bei den kurzen Seitenstegen S9-S19 und beim Seitensteg S7 alle Bretter betroffen, bei den Seitenstegen S1 bis S6 und S8 stets mehr als die Hälfte.


Nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen, denen die Beklagte nicht erheblich entgegengetreten ist, haben die Verwerfungen mehrere Ursachen - Überschreitung der zulässigen Achsabstände der Dielen-Auflager (Montageleisten), Nichteinhaltung der geforderten mindestens 3 Auflagerpunkte, Schraub- anstelle Clip-Befestigung, Behinderung der Längsausdehnung durch stirnseitig dichtes Stoßen der Dielen -, für die indes sämtlich von der Beklagten als Werkunternehmerin verantwortlich zeichnet.

Mangel: teilweise habe sich der Belag verzogen:

Laut Ausgangsgutachten sind 8 Tech-Wood-Bodendielen des Mittelstegs verzogen, was nach Auffassung des Senats nach verständiger Würdigung des Sachverständigengutachtens ebenfalls eine Folge unsachgemäßer Befestigung ist.

Mangel: der Belag sei teilweise gestückelt:

Von den Parteien unbeanstandet hat der Sachverständige festgestellt, dass auf den Seitenstegen S1 bis S8 an 5 Stegen insgesamt 4 Stöße und an 3 Stegen 3 Stöße vorhanden, teilweise sind Belagbretter unterschiedlicher Länge verwendet worden, was - wie aus der Übersicht ÜS 1 zum Ausgangsgutachten ersichtlich - ein unregelmäßiges Bild ergibt und einen optischen Mangel darstellt. Bei gleich langen Bootsstegen kann der Auftraggeber gleiche Brettlängen und die gleiche Anzahl Stöße erwarten.

Der Umstand, dass die unterschiedlichen Längen der Bretter und die unterschiedliche Anzahl Stöße wohl - jedenfalls traten die Parteien dieser Darstellung des Senats im Verhandlungstermin nicht entgegen - daraus herrührt, dass die Beklagte, wie im Schreiben vom 14. Dezember 2007 (Anlage B 3, Bl. 78 d. A.) angekündigt und nach ihrem eigenen Vortrag auch ausgeführt, die „Decksbretter auf den Nebenstegen (...), soweit sie sich gewölbt haben, eingekürzt“ hat, schließt Mängelrechte der Klägerin nicht aus. Der Senat hält an seiner bereits im Verhandlungstermin vom 25. Mai 2001 geäußerten Rechtsauffassung fest, dass das Schweigen der Klägerin auf das Schreiben der Beklagten vom 14. Dezember 2007 nach Treu und Glauben nicht als Einverständnis mit der darin vorgeschlagenen Art der Mängelbeseitigung zu werten ist. Bloßes Schweigen ist grundsätzlich keine Willenserklärung; es kann nur ausnahmsweise einer solchen gleichstehen, wenn der Gegner nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) verpflichtet wäre, seinen abweichenden Willen zu äußern. Dies wird etwa in Fällen bejaht, in denen ein Vertragsangebot auf Grundlage von Vorverhandlungen erfolgt, in denen über die wesentlichen Vertragsbedingungen bereits Einigkeit erzielt wurde oder beide Partner fest mit einem Vertragsschluss rechneten. Ein derartiger Ausnahmefall lag hier indes nicht vor. Namentlich vor dem Hintergrund des bereits seit mehreren Jahren andauernden Streits betreffend die Mängel der Steganlage, der Anzahl der bereits durchgeführten Mängelbeseitigungsmaßnahmen sowie Art und Umfang der nunmehr im Rechtsstreit eingeführten Mängel konnte die Beklagte es nicht als selbstverständlich ansehen, dass die Klägerin mit der vorgeschlagenen Art und Weise der Mängelbeseitigung einverstanden sein würde. Sie musste damit rechnen, dass die Klägerin die Vorschläge an die I. GmbH zur Prüfung weiterleiten und dies geraume Zeit beanspruchen würde, zumal sie selbst ohnehin den Beginn der Arbeiten nicht vor März 2008 vorgesehen hatte. Es steht außer Frage, dass eine zwischenzeitliche Mitteilung der Klägerin, sie werde die Mängelbeseitigungsvorschläge der Beklagten prüfen lassen, zur Klärung der Situation beigetragen hätte; eine Verpflichtung hierzu, die ihr Schweigen als Einverständnis werten ließe, bestand nicht. Die Beklagte hatte es vielmehr selbst in der Hand, sich vor Ausführung der vorgeschlagenen Arbeiten Mitte März 2008 durch Rückfrage bei der Klägerin zu vergewissern, ob hiermit Einverständnis besteht; sieht sie hiervon ab, haftet sie weiterhin uneingeschränkt.

Im Übrigen umfasst das Einverständnis des Auftraggebers mit einer bestimmten Art der Nachbesserung in der Regel nicht einen Verzicht auf bestehende Gewährleistungsansprüche. Die Annahme, die Klägerin habe hier mit einem ausnahmsweise als Einverständnis zu wertenden Schweigen auf den Vorschlag der Beklagten zur Art der Mängelbeseitigung demgegenüber eine so weitreichende Erklärung wie einen Verzicht auf Mängelrechte abgeben wollen, entbehrt jeglicher Grundlage.

Mangel: die Beklagte habe unterschiedliche Materialien verwendet:

Soweit sich nach den Feststellungen des Sachverständigen - und von der Beklagten mit Schriftsatz vom 14. Mai 2009 ausdrücklich zugestanden - anstelle der vereinbarten Tech-Wood-Dielen teilweise - auf der Brücke 8 Stück, auf dem Mittelsteg 1 Stück und auf dem Seitensteg S8 3 Stück - Vollholzdielen befinden, ist ungeklärt, ob diese von der Beklagten oder von der Klägerin selbst angebracht wurden. Der Sachverständige konnte zum Verursacher naturgemäß nichts ausführen; der Text zur Bilddokumentation vom 3. April 2008 (Anlagenkonvolut K 17 zum Schriftsatz der Klägerin vom 5. Mai 2008, Bl. 96 ff. d. A.) legt nahe, dass die Vollholzdielen auf der Brücke durch die Klägerin selbst angebracht wurden („Gangway (...) durch den Bauhof der Gemeinde … zur Aufrechterhaltung der Verkehrssicherheit mit Holzbrettern ausgebessert“). Letztlich kann der Senat die Frage, wer die - unstreitig ursprünglich vorhandenen Tech-Wood-Dielen - gegen Vollholzdielen ausgetauscht hat, offen lassen.

Soweit die Klägerin in ihrer Berufungserwiderung behauptet, dass, sofern die Vollholzdielen durch sie selbst eingebracht worden seien, dies im Wege der Notreparatur wegen Unfallgefahr erfolgt sei, ist dieser Vortrag von der Beklagten im Verhandlungstermin des Senats bestritten worden; ein Beweisantritt fehlt, wäre ohnehin nur unter den Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 ZPO zulassungsfähig. Unbestritten geblieben - und damit als neues Vorbringen im Berufungsrechtszug zuzulassen - ist indes der weitere Vortrag der Klägerin, auch die vorher vorhandenen Tech-Wood-Dielen seien nicht entsprechend der Verlegevorschriften verlegt gewesen. Ihr Recht, Nachbesserung zu verlangen, hat die Klägerin durch den Ersatz gegen Vollholzdielen nicht verloren.

Auch die formalen Voraussetzungen für den Kostenvorschussanspruch liegen vor. Die Klägerin hat bereits mit Mängelanzeige vom 19. März 2004 (Bl. 15 d. A.) gerügt, dass sich der „Holzbelag an den Schwimmauslegern“ wirft, und unter dem 20. August 2004 (Bl. 16 d. A.), dass sich mehrere Bretter des Hauptstegs gelöst hätten und eine nicht fachgerechte Befestigung erfolgt sei. Schließlich rügte die Klägerin unter dem 19. Juli 2006 (Bl. 19 f. d. A.) die unzureichende Befestigung und Auflagerung des Belags und bei dem gemeinsamen Ortstermin am 9. August 2006 wurden der unzureichende Abstand der Unterkonstruktion, die Stückelung, die Befestigung mittels Schrauben, das Vorhandensein von Lücken zwischen einzelnen Dielen, das Lösen einzelner Dielen etc, bemängelt. Sämtliche Mängelrügen waren mit einer Fristsetzung zur Mängelbeseitigung versehen.

Im Übrigen - auch daran hält der Senat entgegen der Auffassung der Beklagten fest - liegen die Voraussetzungen vor, unter denen eine Fristsetzung entbehrlich ist, denn die Beklagte hat erfolglos mindestens 2 Nachbesserungsversuche durchgeführt.

Soweit es die Höhe des zuerkannten Kostenvorschussanspruchs betrifft, ist der Senat ebenfalls gemäß § 529 ZPO an die vom Landgericht getroffenen Feststellungen gebunden.

Die Kostenschätzung des Sachverständigen ist, soweit es Umfang der Arbeiten und Höhe der angesetzten Einheitspreise betrifft, nicht zu beanstanden; konkrete Einwendungen dagegen erhebt die Beklagte ohnehin nicht.

Wie der Senat bereits im Verhandlungstermin ausgeführt hat, ist der Ansatz von Regiekosten dem Grunde nach angesichts der umfangreichen Mängelbeseitigungsarbeiten gerechtfertig und der Höhe nach (10% der Mängelbeseitigungskosten im eigentlichen Sinne) von der gesetzlichen Grundlage des § 287 ZPO gedeckt.

Die Umsatzsteuer ist entgegen der Auffassung der Beklagten auf den Kostenvorschussanspruch anzusetzen. Mit der Berücksichtigung der Umsatzsteuer bei der Bemessung des Kostenvorschussanspruchs nach § 637 Abs. 3 BGB sieht sich der Senat im Einklang mit Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 22. Juli 2010 - VII ZR 176/09 - (Rdnrn. 13 ff., 16), der die Ersatzfähigkeit der auf die voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten entfallenden Umsatzsteuer bei einem vor der Mängelbeseitigung geltend gemachten Anspruch auf Schadensersatz verneint und den Besteller auf den Kostenvorschussanspruch verweist.

Da schließlich unter dem Gesichtspunkt, dass ein Vorteilsausgleich dem Geschädigten stets zumutbar sein muss, auch kein Abzug „Neu für alt“ vorzunehmen ist - ein Abzug für die mit der Sanierung etwaig verbundene längere Lebensdauer der Schwimmsteganlage kommt nach der Rechtsprechung nicht in Betracht, wenn diese Vorteile, wie es hier der Fall war, ausschließlich auf einer Verzögerung der Mängelbeseitigung beruhen und sich der Auftraggeber jahrelang mit einem fehlerhaften Werk begnügen musste -, ergibt sich die folgende Berechnung:

Kosten der Mängelbeseitigung als solche: 30.672,25 €

Zuzüglich 10% Regiekosten:   3.067,23 €

Zuzüglich Umsatzsteuer 19%  6.410,50 €

Summe     40.149,98 €

Selbst wenn der Austausch der Vollholzdielen nicht von der Beklagten zu verantworten wäre - rechtfertigte dies keine Reduzierung des Vorschussanspruchs. Die für den Austausch der 12 Vollholzdielen - dies entspricht etwa ca. 3,6 qm - abzusetzenden Kosten belaufen sich auf etwa 431,60 € (Demontage: 3,6 qm x 6,00 € = 21,60 €, Lieferung und Montage:3,6 qm x 115,00 € = 414,00 €), so dass sich insgesamt ein Betrag von 39.846,82 €, aufgerundet 40.000,00 €, errechnete (Mängelbeseitigung als solche: 30.672,25 € - 431,60 € = 30.440,65 €; 10% Regiekosten: 3.044,07 €, Umsatzsteuer 19% = 6.362,10 €).

Die Verjährungseinrede greift nicht durch.

Es ist bereits nicht erkennbar und auch nicht dargetan, dass die Verlängerung der Verjährungsfrist auf 5 Jahre formularmäßig erfolgte und die Klägerin als Verwenderin der AGB anzusehen ist. Darüber hinaus bestehen aber ohnehin keine Bedenken im Hinblick auf die Vereinbarkeit der Verlängerung der Verjährungsfrist auf 5 Jahre mit den §§ 305 ff. BGB. Die Verlängerung der regelmäßigen Verjährungsfrist ist in § 13 Nr. 4 Abs. 1 Satz 1 VOB/B grundsätzlich vorgesehen („ist für Mängelansprüche keine Verjährungsfrist im Vertrag vereinbart“), unterliegt dann zwar der Inhaltskontrolle nach §§ 305 ff. BGB. Abgesehen davon, dass § 308 Nr. 8b) BGB ohnehin nicht einschlägig, die §§ 308, 309 BGB gegenüber einem Unternehmer keine Anwendung finden (§ 310 Abs. 1 Satz 1 BGB), lässt sich bei einer Verlängerung der Regelverjährung auf 5 Jahre keine gegen das Gebot von Treu und Glauben verstoßende unangemessene Benachteiligung eines im Anlagenbau tätigen Unternehmens feststellen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit findet ihre Rechtsgrundlage in §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Der Senat hat die Revision nicht zugelassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO) und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs nicht erfordert (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). Soweit es die formalen Voraussetzungen für den Kostenvorschussanspruch betrifft, also die Fristsetzung zur Mängelbeseitigung bzw. deren Entbehrlichkeit, beruht die Entscheidung des Senats auf einzelfallbezogenen Erwägungen. Der Senat sieht sich zudem diesbezüglich und, soweit es die Frage der Berücksichtigung der Umsatzsteuer bei der Bemessung des Kostenvorschussanspruchs betrifft, in Einklang mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 40.000,00 € festgesetzt.