Gewährleistungsrecht: Zum Verjährungsbeginn des Anspruchs auf Ersatz der Mängelbeseitigungskosten vor Abnahme eines Bauwerks

bei uns veröffentlicht am14.02.2012

Autoren

Rechtsanwalt

für Familien- und Erbrecht

EnglischDeutsch
Zusammenfassung des Autors
Anspruch des Auftraggebers auf Ersatz der Mängelbeseitigungskosten beginnt grundsätzlich nicht vor der Abnahme-BGH vom 12.01.12-Az:VII ZR 76/11
Der BGH hat mit dem Urteil vom 12.01.2012 (Az: VII ZR 76/11) folgendes entschieden:

Die Verjährung des vor der Abnahme des Bauwerks aufgrund eines VOB-Vertrages entstandenen Anspruchs des Auftraggebers auf Ersatz der Mängelbeseitigungskosten (§ 8 Nr. 3 Abs. 2 Satz 1 VOB/B) beginnt grundsätzlich nicht vor der Abnahme.

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg vom 3. März 2011 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Widerklage in Höhe von 42.166 € nebst Zinsen abgewiesen worden ist.

Die Sache wird in diesem Umfang zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.


Tatbestand:

Die Beklagte beauftragte die Klägerin 1999 mit der Lieferung und Montage von Wand- und Deckenelementen für die Errichtung einer Industriehalle. In das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien ist die VOB/B einbezogen worden.

Mit ihrer Klage hat die Klägerin Restwerklohnansprüche geltend gemacht, die Beklagte hat mit der am 2. Mai 2008 erhobenen Widerklage Schadensersatz aufgrund von Mängeln begehrt. Zwischen den Parteien ist streitig, ob eine Abnahme der Leistungen der Klägerin stattgefunden hat. Die Klägerin erhebt die Einrede der Verjährung.

Das Landgericht hat die Klägerin auf die Widerklage zur Zahlung von 42.166 € Schadensersatz und 19.000 € Minderung, jeweils zuzüglich Mehrwertsteuer, verurteilt. Auf die Berufung der Klägerin hat das Berufungsgericht die Widerklage hinsichtlich der Schadensersatzansprüche und der Mehrwertsteuer auf die Minderung abgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Zahlungsanspruch in Höhe von 42.166 € zuzüglich Zinsen weiter.


Entscheidungsgründe:

Die Revision der Beklagten führt im Umfang der Anfechtung zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

Das Berufungsgericht weist den auf Ersatz der Mängelbeseitigungskosten gerichteten Anspruch der Beklagten wegen Eintritts der Verjährung ab. Zur Begründung führt es aus, mangels Abnahme und Abnahmefiktion komme ein Schadensersatzanspruch der Beklagten aus § 4 Nr. 7 Satz 2 VOB/B in Betracht. Dieser sei im Zeitpunkt der Erhebung der Widerklage jedoch bereits verjährt gewesen. Er unterliege der dreijährigen Regelverjährung nach § 195 BGB, die auch für bereits vor dem 1. Januar 2002 entstandene Ansprüche gelte und ab dem 1. Januar 2002 zu laufen begonnen habe. Die neue Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Anwendbarkeit der Verjährungsregelung des § 638 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. auf Gewährleistungsansprüche vor Abnahme sei nicht einschlägig, da es sich vorliegend um einen Fall unter Anwendbarkeit der VOB/B handele. Dort seien anders als im Bürgerlichen Gesetzbuch die Ansprüche des Bestellers wegen während der Bauausführung erkannter Mängel in § 4 Nr. 7 VOB/B ausdrücklich geregelt. § 4 Nr. 7 VOB/B enthalte im Gegensatz zu § 13 VOB/B keine Regelung zur Verjährung, sodass § 13 Nr. 4 VOB/B auf diese Ansprüche keine Anwendung finde und diese daher der Regelverjährung unterlägen. Zudem sei es in dem vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall um nicht nachbesserungsfähige Mängel aus einem Architektenwerk gegangen, während es hier um nachbesserungsfähige Mängel gehe. Auch habe der Bundesgerichtshof entschieden, dass die Umwandlung von Ansprüchen aus § 4 Nr. 7 VOB/B in Gewährleistungsansprüche aus § 13 VOB/B erst mit der Abnahme stattfinde, sodass auch erst ab diesem Zeitpunkt die Verjährungsregelung in § 13 Nr. 4 VOB/B anwendbar werde. Hemmungstatbestände seien nicht erfüllt und die Ansprüche somit seit 31. Dezember 2004 verjährt.

Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

Für die Beurteilung sind mit Ausnahme der Verjährungsvorschriften das Bürgerliche Gesetzbuch in der Fassung bis zum 31. Dezember 2001 und die im Zeitpunkt des Vertragsschlusses gültige Fassung der VOB/B (1992 in der Ergänzungsfassung von 1998) maßgeblich.

Das Berufungsgericht hat sich nicht davon überzeugen können, dass die Beklagte die Werkleistung der Klägerin abgenommen hat oder eine Abnahmefiktion eingreift. Das wird von den Parteien im Revisionsverfahren nicht angegriffen.

Zutreffend weisen die Parteien im Revisionsverfahren darauf hin, dass sich der auf Erstattung der Mängelbeseitigungskosten gerichtete Anspruch des Auftraggebers nicht aus § 4 Nr. 7 Satz 2 VOB/B, sondern nur aus § 8 Nr. 3 Abs. 2 Satz 1 VOB/B ergeben kann. Der vom Berufungsgericht herangezogene § 4 Nr. 7 Satz 2 VOB/B umfasst grundsätzlich nur die Pflicht des Auftragnehmers, Mangelfolgeschäden zu ersetzen. Auch wenn die Norm selbst keine ausdrückliche Beschränkung hinsichtlich des ersatzfähigen Schadens enthält, ergibt sich aus dem systematischen Zusammenhang, dass der auf Ersatz der Mängelbeseitigungskosten gerichtete Anspruch grundsätzlich nur unter den Voraussetzungen des § 4 Nr. 7 Satz 3 in Verbindung mit § 8 Nr. 3 Abs. 2 Satz 1 VOB/B geltend gemacht werden kann. Zur Entstehung dieses Anspruchs ist es grundsätzlich erforderlich, dass der Auftraggeber dem Auftragnehmer vor einer Fremdnachbesserung eine angemessene Frist zur Mängelbeseitigung setzt und die Auftragsentziehung nach fruchtlosem Ablauf der Frist androht. Nach fruchtlosem Fristablauf kann der Auftraggeber gemäß § 8 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B den Vertrag kündigen und dann die Ersatzvornahmekosten gemäß § 8 Nr. 3 Abs. 2 Satz 1 VOB/B geltend machen. Dieser Grundsatz erfährt jedoch dann eine Ausnahme, wenn die Fristsetzung und die Kündigung eine reine Förmelei wären, weil der mit ihnen verfolgte Zweck, den Auftragnehmer zur Vertragserfüllung anzuhalten und klare Verhältnisse zu schaffen, um Streitigkeiten nach Möglichkeit zu verhindern, nicht berührt ist. Das ist der Fall, wenn der Auftragnehmer die Mängelbeseitigung endgültig verweigert und ein Nebeneinander von Auftragnehmer und Drittunternehmer, das zu Streitigkeiten auf der Baustelle führen könnte, ausgeschlossen ist. Unter diesen Voraussetzungen ist der Auftraggeber ohne vorherige Fristsetzung und Kündigung berechtigt, die Ersatzvornahmekosten geltend zu machen. Es spricht viel dafür, dass diese Voraussetzungen vorliegen, jedenfalls ist in der Revision zugunsten der Beklagten davon auszugehen.

Ein der Beklagten gemäß § 8 Nr. 3 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 4 Nr. 7 Satz 3 VOB/B zustehender Anspruch auf Ersatz der Mängelbeseitigungskosten wäre nach den getroffenen Feststellungen nicht verjährt.

Der Senat hat bisher nicht entschieden, ob der dem Auftraggeber wegen Mängeln der Bauleistung vor der Abnahme zustehende Anspruch auf Ersatz der Mängelbeseitigungskosten vor der Abnahme verjähren kann. Er hat allerdings, ohne dass es für die Entscheidung des Rechtsstreits darauf angekommen wäre, die Auffassung vertreten, dass Ansprüche aus § 4 Nr. 7 VOB/B in der im Zeitpunkt der Entscheidungen geltenden dreißigjährigen Regelfrist verjähren. Diese Entscheidungen sind jeweils zu der Frage ergangen, wann die kurze Verjährung der Gewährleistungsansprüche nach § 13 Nr. 4 VOB/B beginnt. Der Senat ist dabei, ähnlich wie bei dem vor der Abnahme bestehenden gesetzlichen Anspruch auf Ersatz von Mangelfolgeschäden, ohne weiteres davon ausgegangen, dass diese Ansprüche in der Regelfrist verjähren, weil eine Abnahme noch nicht erfolgt ist.

Die Verjährung des dem Auftraggeber gemäß § 8 Nr. 3 Abs. 2 Satz 1 VOB/B zustehenden Anspruchs beginnt grundsätzlich erst mit der Abnahme. Der Senat hat inzwischen klargestellt, dass die Verjährung der nach dem Bürgerlichen Gesetzbuch in der Fassung bis zum 31. Dezember 2001 vor Abnahme bestehenden Gewährleistungsansprüche grundsätzlich erst mit der Abnahme oder dann beginnt, wenn Umstände gegeben sind, nach denen eine Erfüllung des Vertrages nicht mehr in Betracht kommt. Vorher kann der Lauf der Gewährleistungsfrist nicht beginnen. Nichts anderes gilt für den vor der Abnahme entstandenen Anspruch des Auftraggebers auf Zahlung der Ersatzvornahmekosten gemäß § 8 Nr. 3 Abs. 2 Satz 1 VOB/B.

Der Senat hat darauf hingewiesen, dass der Gesetzgeber mit § 638 BGB die Verjährung der werkvertraglichen Gewährleistungsansprüche insgesamt den für die Regelverjährung maßgeblichen Vorschriften in §§ 195, 198 BGB entzogen hat. Die Anwendbarkeit des § 638 BGB hängt nicht davon ab, wann die Ansprüche entstanden sind. Vielmehr erfasst die Regelung sowohl die vor der Abnahme als auch danach entstandenen Ansprüche auf Beseitigung eines Mangels des Werkes sowie die dem Besteller wegen des Mangels zustehenden Ansprüche auf Wandelung, Minderung oder Schadensersatz, sofern der Mangel nicht arglistig verschwiegen worden ist.

Es stellt sich die Frage, ob die dem § 638 Abs. 1 BGB entsprechende Regelung des § 13 Nr. 4 VOB/B in gleicher Weise verstanden werden muss oder ob sich aus den verschiedenen Regelungen der VOB/B beziehungsweise ihrem Gesamtzusammenhang ergibt, dass die Verjährung der vor der Abnahme entstandenen Ansprüche wegen Mängeln des Bauwerks vor der Abnahme zu laufen beginnen kann. Letzteres ist nicht der Fall.

Insoweit ist zunächst allerdings zu berücksichtigen, dass die VOB/B in der Regelung der vor der Abnahme bestehenden Ansprüche von der Systematik des Gesetzes abweicht. Während das Gesetz keine Unterschiede in den Anspruchsgrundlagen vor und nach der Abnahme sieht, enthält die VOB/B besondere Regelungen, die auch eigene Anspruchsgrundlagen enthalten. So wird der vor der Abnahme bestehende Mängelbeseitigungsanspruch in § 4 Nr. 7 Satz 1 VOB/B geregelt, während sich der Mängelbeseitigungsanspruch nach der Abnahme aus § 13 Nr. 5 Abs. 1 Satz 1 VOB/B ergibt. Der Anspruch auf Ersatz der Mängelbeseitigungskosten vor der Abnahme ergibt sich aus § 8 Nr. 3 Abs. 2 Satz 1 VOB/B, derjenige nach der Abnahme aus § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B. Der vor der Abnahme entstandene Anspruch auf Ersatz weitergehender Schäden ist in § 4 Nr. 7 Satz 2 VOB/B geregelt, der Anspruch nach der Abnahme wird aus § 13 Nr. 7 VOB/B hergeleitet.

Der Umstand, dass die Ansprüche des Auftraggebers vor der Abnahme in anderen Anspruchsgrundlagen geregelt sind als die Ansprüche nach der Abnahme, lässt jedoch nicht den Schluss zu, die Ansprüche vor der Abnahme sollten abweichend von der gesetzlichen Regelung selbständig verjähren. Der Senat hat bereits in anderem Zusammenhang darauf hingewiesen, dass es nicht zu rechtfertigen und unverständlich wäre, wenn gleichartige Ansprüche wegen Mängeln vor und nach der Abnahme unterschiedlichen Verjährungsregeln unterlägen. Er hat daraus den Schluss gezogen, dass die vor der Abnahme entstandenen Ansprüche der kurzen Verjährungsfrist des § 13 Nr. 4 VOB/B unterliegen, wenn die Abnahme erfolgt ist. Bereits daraus wird deutlich, dass der Umstand, dass die VOB/B für die vor und nach Abnahme entstandenen Ansprüche unterschiedliche Anspruchsgrundlagen vorsieht, verjährungsrechtlich keine Bedeutung haben sollte, soweit die Ansprüche vergleichbar sind. Das muss auch gelten, soweit es um die Frage geht, ob die Verjährung der vor der Abnahme entstandenen Ansprüche wegen Mängeln des Bauwerks überhaupt zu laufen beginnt. Es wäre nicht nachvollziehbar, wenn die VOB/B abweichend vom Gesetz eine Regelung hätte treffen wollen, wonach mit der Schaffung eigener Anspruchsgrundlagen und der Regelung des § 13 Nr. 4 VOB/B zum Ausdruck gebracht werden sollte, dass die vor der Abnahme bereits entstandenen Ansprüche auch dann selbständig verjähren, wenn sie mit den nach der Abnahme entstandenen Ansprüchen vergleichbar sind. Denn das würde dazu führen, dass der Auftraggeber nach Verjährung der vor der Abnahme entstandenen Ansprüche die Abnahme erklären könnte und trotz der Vertragswidrigkeit des Werkes erklären müsste, um den Lauf der Verjährung seiner Gewährleistungsansprüche (erneut) in Gang zu setzen. Das kann nicht gewollt sein. Es spricht vielmehr alles dafür, dass § 13 Nr. 4 VOB/B in gleicher Weise wie § 638 Abs. 1 BGB zum Ausdruck bringt, dass die Verjährung der wegen Mängeln vor der Abnahme entstandenen und gleichartig nach der Abnahme geregelten Ansprüche nicht beginnt, wenn die Abnahme nicht erklärt worden ist und kein Umstand gegeben ist, nach dem die Erfüllung des Vertrages nicht mehr in Betracht kommt. Zu diesen Ansprüchen gehört der Anspruch des Auftraggebers auf Ersatz der Mängelbeseitigungskosten nach § 8 Nr. 3 Abs. 2 Satz 1 VOB/B. Er ist gleichartig in § 13 Nr. 5 VOB/B geregelt, weil die Voraussetzungen für die Entstehung des Anspruchs lediglich dem Umstand angepasst sind, dass eine Kündigung des Vertrages nicht mehr in Betracht kommt.

Dem steht nicht entgegen, dass § 13 Nr. 4 VOB/B sich auf "die Gewährleistung" bezieht. Jedenfalls soweit die vor der Abnahme entstandenen Ansprüche wegen Mängeln mit den nach der Abnahme entstandenen Ansprüchen vergleichbar sind, handelt es sich auch um die Übernahme der Gewähr dafür, dass die Leistung des Auftragnehmers vertragsgerecht erfolgt ist. Der vom Gesetz abweichenden Wortwahl lässt sich nicht entnehmen, dass die VOB/B eine vom Gesetz systematisch abweichende Verjährungsregelung hat schaffen wollen.

Ohne Erfolg bleibt schließlich auch der Hinweis der Revisionserwiderung darauf, dass § 4 Nr. 7 Satz 1 VOB/B den Erfüllungsanspruch regele und nach Verjährung dieses Anspruchs gemäß § 218 BGB eine Kündigung nicht mehr wirksam erfolgen könne, so dass auch der Anspruch aus § 8 Nr. 3 Abs. 2 Satz 1 VOB/B nicht entstehen könne. Es trifft zwar zu, dass die Mängelbeseitigung gemäß § 4 Nr. 7 Satz 1 VOB/B auf Erfüllung des Vertrages gerichtet ist. Die Revisionserwiderung lässt jedoch unberücksichtigt, dass der Besteller nach der gesetzlichen Regelung des § 633 Abs. 1 BGB auch einen Anspruch auf Beseitigung des Mangels hätte. § 4 Nr. 7 Satz 1 VOB/B betrifft auch diesen Anspruch. Das ergibt sich nicht nur aus seinem Wortlaut, wonach den Auftragnehmer die Pflicht trifft, die mangelhafte oder vertragswidrige Leistung auf eigene Kosten durch eine mangelfreie zu ersetzen, sondern vor allem daraus, dass es das wesentliche Ziel der Regelung in § 4 Nr. 7 VOB/B ist, die Gewährleistungsregelung des Gesetzes abzuändern, wonach der Verzug des Auftragnehmers mit der Beseitigung des Mangels ausreicht, um den Anspruch auf Mängelbeseitigungskosten zu begründen, § 633 Abs. 3 BGB.

Gemäß § 638 Abs. 1 BGB beginnt auch die Verjährung des Anspruchs auf Beseitigung der Mängel nicht vor der Abnahme. Es gibt keinen Hinweis in der VOB/B darauf, dass diese Verjährung deshalb anders geregelt sein soll, weil der Anspruch in § 4 Nr. 7 Satz 1 VOB/B inhaltlich gleich ausdrücklich erwähnt wird. Geht es in der Regelung des § 4 Nr. 7 VOB/B im Wesentlichen um die Modifikation der gesetzlichen Gewährleistungsansprüche, wird jedoch der Beginn der Verjährung nicht anders geregelt als im Gesetz, so verbietet sich die Annahme, die Verjährung des Anspruchs auf Mängelbeseitigung beginne in einem Vertrag, in den die VOB/B einbezogen ist, vor der Abnahme.

Aus allem ergibt sich, dass es entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht darauf ankommt, ob der geltend gemachte Anspruch sich aus der Nichterfüllung eines Mängelbeseitigungsanspruchs herleitet oder dieser von vornherein nicht besteht, wie etwa in dem Fall, dass ein Schadensersatzanspruch aus § 635 BGB gegen den Architekten geltend gemacht wird, nachdem sich Mängel seiner Planung bereits im Bauwerk verkörpert haben.

Das Berufungsurteil unterliegt daher im angefochtenen Umfang der Aufhebung. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen, da dem Senat eine eigene Entscheidung nicht möglich ist.


Gesetze

Gesetze

6 Gesetze werden in diesem Text zitiert

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 195 Regelmäßige Verjährungsfrist


Die regelmäßige Verjährungsfrist beträgt drei Jahre.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 633 Sach- und Rechtsmangel


(1) Der Unternehmer hat dem Besteller das Werk frei von Sach- und Rechtsmängeln zu verschaffen. (2) Das Werk ist frei von Sachmängeln, wenn es die vereinbarte Beschaffenheit hat. Soweit die Beschaffenheit nicht vereinbart ist, ist das Werk frei v

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 635 Nacherfüllung


(1) Verlangt der Besteller Nacherfüllung, so kann der Unternehmer nach seiner Wahl den Mangel beseitigen oder ein neues Werk herstellen. (2) Der Unternehmer hat die zum Zwecke der Nacherfüllung erforderlichen Aufwendungen, insbesondere Transport-

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 638 Minderung


(1) Statt zurückzutreten, kann der Besteller die Vergütung durch Erklärung gegenüber dem Unternehmer mindern. Der Ausschlussgrund des § 323 Abs. 5 Satz 2 findet keine Anwendung. (2) Sind auf der Seite des Bestellers oder auf der Seite des Unterne

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 198 Verjährung bei Rechtsnachfolge


Gelangt eine Sache, hinsichtlich derer ein dinglicher Anspruch besteht, durch Rechtsnachfolge in den Besitz eines Dritten, so kommt die während des Besitzes des Rechtsvorgängers verstrichene Verjährungszeit dem Rechtsnachfolger zugute.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 218 Unwirksamkeit des Rücktritts


(1) Der Rücktritt wegen nicht oder nicht vertragsgemäß erbrachter Leistung ist unwirksam, wenn der Anspruch auf die Leistung oder der Nacherfüllungsanspruch verjährt ist und der Schuldner sich hierauf beruft. Dies gilt auch, wenn der Schuldner nach §

Artikel zu passenden Rechtsgebieten

Artikel zu Gewährleistungsrecht

Werkvertrag: Bei zwei erfolglosen Versuchen muss Nachbesserung nicht fehlgeschlagen sein

26.11.2013

Bei einem Werkvertrag kann auch nach mehreren erfolglosen Nachbesserungsversuchen noch nicht von einem Fehlschlag der Nachbesserung auszugehen sein.

Baurecht: Zur Frage der Verjährungshemmung

14.06.2012

durch ein noch nicht beendetes selbstständiges Beweisverfahren-BGH vom 04.05.12-Az:V ZR 71/11

Baumangel: Keine Rüge ohne genaue Bezeichnung der Mängel

21.03.2012

Die bloße Forderung, die gerügten Mängel zu beseitigen, reicht für eine Fristsetzung zur Mängelbeseitigung nicht aus-OLG Köln vom 17.08.10-Az:3 U 69/09

Schadenersatz: Bauherr muss Unternehmer bei der Bauausführung nicht überwachen

09.09.2016

Der Unternehmer kann bei der Inanspruchnahme auf Beseitigung von Mängeln durch den Bauherrn nicht einwenden, er sei vom Bauherrn nicht genügend überwacht worden.

Referenzen

Die regelmäßige Verjährungsfrist beträgt drei Jahre.

(1) Statt zurückzutreten, kann der Besteller die Vergütung durch Erklärung gegenüber dem Unternehmer mindern. Der Ausschlussgrund des § 323 Abs. 5 Satz 2 findet keine Anwendung.

(2) Sind auf der Seite des Bestellers oder auf der Seite des Unternehmers mehrere beteiligt, so kann die Minderung nur von allen oder gegen alle erklärt werden.

(3) Bei der Minderung ist die Vergütung in dem Verhältnis herabzusetzen, in welchem zur Zeit des Vertragsschlusses der Wert des Werkes in mangelfreiem Zustand zu dem wirklichen Wert gestanden haben würde. Die Minderung ist, soweit erforderlich, durch Schätzung zu ermitteln.

(4) Hat der Besteller mehr als die geminderte Vergütung gezahlt, so ist der Mehrbetrag vom Unternehmer zu erstatten. § 346 Abs. 1 und § 347 Abs. 1 finden entsprechende Anwendung.

Die regelmäßige Verjährungsfrist beträgt drei Jahre.

Gelangt eine Sache, hinsichtlich derer ein dinglicher Anspruch besteht, durch Rechtsnachfolge in den Besitz eines Dritten, so kommt die während des Besitzes des Rechtsvorgängers verstrichene Verjährungszeit dem Rechtsnachfolger zugute.

(1) Statt zurückzutreten, kann der Besteller die Vergütung durch Erklärung gegenüber dem Unternehmer mindern. Der Ausschlussgrund des § 323 Abs. 5 Satz 2 findet keine Anwendung.

(2) Sind auf der Seite des Bestellers oder auf der Seite des Unternehmers mehrere beteiligt, so kann die Minderung nur von allen oder gegen alle erklärt werden.

(3) Bei der Minderung ist die Vergütung in dem Verhältnis herabzusetzen, in welchem zur Zeit des Vertragsschlusses der Wert des Werkes in mangelfreiem Zustand zu dem wirklichen Wert gestanden haben würde. Die Minderung ist, soweit erforderlich, durch Schätzung zu ermitteln.

(4) Hat der Besteller mehr als die geminderte Vergütung gezahlt, so ist der Mehrbetrag vom Unternehmer zu erstatten. § 346 Abs. 1 und § 347 Abs. 1 finden entsprechende Anwendung.

(1) Der Rücktritt wegen nicht oder nicht vertragsgemäß erbrachter Leistung ist unwirksam, wenn der Anspruch auf die Leistung oder der Nacherfüllungsanspruch verjährt ist und der Schuldner sich hierauf beruft. Dies gilt auch, wenn der Schuldner nach § 275 Absatz 1 bis 3, § 439 Absatz 4 oder § 635 Absatz 3 nicht zu leisten braucht und der Anspruch auf die Leistung oder der Nacherfüllungsanspruch verjährt wäre. § 216 Abs. 2 Satz 2 bleibt unberührt.

(2) § 214 Abs. 2 findet entsprechende Anwendung.

(1) Der Unternehmer hat dem Besteller das Werk frei von Sach- und Rechtsmängeln zu verschaffen.

(2) Das Werk ist frei von Sachmängeln, wenn es die vereinbarte Beschaffenheit hat. Soweit die Beschaffenheit nicht vereinbart ist, ist das Werk frei von Sachmängeln,

1.
wenn es sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte, sonst
2.
für die gewöhnliche Verwendung eignet und eine Beschaffenheit aufweist, die bei Werken der gleichen Art üblich ist und die der Besteller nach der Art des Werkes erwarten kann.
Einem Sachmangel steht es gleich, wenn der Unternehmer ein anderes als das bestellte Werk oder das Werk in zu geringer Menge herstellt.

(3) Das Werk ist frei von Rechtsmängeln, wenn Dritte in Bezug auf das Werk keine oder nur die im Vertrag übernommenen Rechte gegen den Besteller geltend machen können.

(1) Statt zurückzutreten, kann der Besteller die Vergütung durch Erklärung gegenüber dem Unternehmer mindern. Der Ausschlussgrund des § 323 Abs. 5 Satz 2 findet keine Anwendung.

(2) Sind auf der Seite des Bestellers oder auf der Seite des Unternehmers mehrere beteiligt, so kann die Minderung nur von allen oder gegen alle erklärt werden.

(3) Bei der Minderung ist die Vergütung in dem Verhältnis herabzusetzen, in welchem zur Zeit des Vertragsschlusses der Wert des Werkes in mangelfreiem Zustand zu dem wirklichen Wert gestanden haben würde. Die Minderung ist, soweit erforderlich, durch Schätzung zu ermitteln.

(4) Hat der Besteller mehr als die geminderte Vergütung gezahlt, so ist der Mehrbetrag vom Unternehmer zu erstatten. § 346 Abs. 1 und § 347 Abs. 1 finden entsprechende Anwendung.

(1) Verlangt der Besteller Nacherfüllung, so kann der Unternehmer nach seiner Wahl den Mangel beseitigen oder ein neues Werk herstellen.

(2) Der Unternehmer hat die zum Zwecke der Nacherfüllung erforderlichen Aufwendungen, insbesondere Transport-, Wege-, Arbeits- und Materialkosten zu tragen.

(3) Der Unternehmer kann die Nacherfüllung unbeschadet des § 275 Abs. 2 und 3 verweigern, wenn sie nur mit unverhältnismäßigen Kosten möglich ist.

(4) Stellt der Unternehmer ein neues Werk her, so kann er vom Besteller Rückgewähr des mangelhaften Werkes nach Maßgabe der §§ 346 bis 348 verlangen.