Kündigung wegen nicht erbrachter Vorleistungen: Auftragnehmer muss Mängel nicht beseitigen

Kommt der Auftraggeber seinen Mitwirkungshandlungen nicht innerhalb einer ihm vom Auftragnehmer gesetzten angemessenen Frist nach, kann der Auftragnehmer den Vertrag kündigen. 

Das hat das Oberlandesgericht (OLG) München entschieden. Die Richter machten deutlich, dass dies sowohl im BGB- als auch im VOB-Vertrag gelte. Kündigt der Auftragnehmer nach fruchtlosem Fristablauf den Vertrag, muss er Mängel nicht mehr beseitigen und kann seine Leistungen endgültig abrechnen. Allerdings kann er dann nicht den vollen Werklohn verlangen. Vielmehr sind die vorhandenen Mängel insoweit zu berücksichtigen, als die Kosten der erforderlichen Mängelbeseitigung ohne Berücksichtigung eines Druckzuschlags in Abzug zu bringen sind.


Die Entscheidung im Einzelnen lautet:

OLG München, Urteil vom 17.3.2015,(Az.: 9 U 2856/11 Bau).


Endurteil

Auf die Berufung der Beklagten wird das Endurteil des Landgerichts Passau vom 10.6.2011 - 4 O 711/09 - abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Beklagten werden verurteilt, an die Klägerin gesamtschuldnerisch 25.686,64 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 6.9.2012 sowie weitere 8.946,28 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 2.12.2009 zu bezahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin 28%, die Beklagten samtverbindlich 72%.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Das angefochtene Urteil ist, soweit aufrechterhalten, ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagten können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des insgesamt vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

Die Revision gegen dieses Urteil wird nicht zugelassen.


Beschluss:

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 48.050,29 € festgesetzt.


Gründe:

Die Klägerin verlangt Restwerklohn aus einem Bauvertrag vom 28.8/3.9.2007 über Baumeisterarbeiten beim Neubau eines Wohnhauses in P.

Geltend gemacht werden, nach Kündigung der Beklagten vom 26.8.2008 und Kündigung der Klägerin vom 7.10.2008, Beträge aus der Schlussrechnung vom 24.11.2008 , ursprünglich sowohl der nach Abschlagszahlungen verbleibende Restbetrag von 39.158,14 Euro als auch der Sicherheitseinbehalt von 8.962,15, weil die Beklagten dessen Einzahlung auf ein Sperrkonto verweigerten. Die Arbeiten wurden am 9.12.2008 abgenommen, wobei Mängel gerügt wurden.

Das Erstgericht hat die Beklagten mit Ausnahme eines Teilbetrags von 70 Euro antragsgemäß verurteilt, nämlich zur Zahlung von 39.088,14 Euro nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 2.9.2009 sowie weiteren 8.962,15 Euro nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 2.12.2009. Es hat die geltend gemachten Mängel teilweise nicht feststellen können. Einen Teil der Mängel hat es als vorliegend angesehen, dennoch die Beklagten insoweit unbeschränkt verurteilt, weil die Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts nach Treu und Glauben ausgeschlossen sei, da die Beklagten nicht leistungsfähig seien.

Auf die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils wird Bezug genommen.

Die Beklagten beantragen Aufhebung des Ersturteils und Abweisung der Klage, hilfsweise Zurückverweisung an das Erstgericht.

Die Klägerin hat im Termin vom 19.6.2012 zunächst Zurückweisung der Berufung beantragt und hilfsweise den Hilfsantrag aus der ersten Instanz wiederholt, nämlich Feststellung des Annahmeverzugs der Beklagten und Zahlung nach dem Hauptantrag Zug um Zug gegen Nachbesserung der vom Sachverständigen Schneider im Gutachten vom 9.3.2009 festgestellten der Klägerin zugeordneten Mängel, dahingehend modifiziert, dass sich dies auch erstrecke auf vom Gerichtssachverständigen H. festgestellte und für erforderlich gehaltene Nachbesserungsleistungen, soweit eine rechtliche Verpflichtung dazu bestehe.

Später hat die Klägerin mit ihren Schriftsätzen vom 30.7.2012 und 5.9.2012 sinngemäß angekündigt, dass sie Zahlung nach ihrem Hauptantrag, der dem Tenor des Ersturteils entspricht, abzüglich eines Betrags von 5.105,10 Euro brutto als Abzug für nicht mehr nachzubessernde Mängel beantragen wird.

Mit Schriftsatz vom 24.2.2015 nahm die Klägerin die Klage ausdrücklich in Höhe von 5.105,10 Euro zurück und beantragt nunmehr, die Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin gesamtschuldnerisch 33.983,04 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 2.9.2009 sowie weitere 8.962,15 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 2.12.2009 zu bezahlen.

Die Beklagten machen geltend, ihre Einwendungen gegen die Höhe der Klageforderung seien nicht berücksichtigt. Die Regieleistungen seien nicht hinreichend begründet worden. Vortrag der Beklagten im Schriftsatz vom 4.3.2011 sei zu Unrecht als verspätet behandelt worden. Es liege mangels Hinweises eine Überraschungsentscheidung vor.

Die Nichtberücksichtigung des Zurückbehaltungsrechts der Beklagten wegen Mängeln sei rechtsfehlerhaft. Als bei Abnahme eine Frist zur Mängelbeseitigung von 2 Wochen gesetzt worden sei, seien die Beklagten noch zahlungsfähig gewesen. Die gesetzte Frist habe die Klägerin nicht eingehalten, sie sei mit der Mängelbeseitigung vor Eintritt der Zahlungsunfähigkeit in Verzug gewesen, eine Einrede der Klägerin wegen Zahlungsunfähigkeit scheide daher aus.

Falsch sei auch, dass das Erstgericht davon ausgegangen sei, die Mängelbeseitigung setze Vorleistungen anderer Unternehmer oder Planungsleistungen voraus.

Zu den Mängeln im Einzelnen wird insbesondere auf den Sachvortrag der Beklagten in der Berufungsinstanz Bezug genommen, insbesondere in den Schriftsätzen vom 19.9.2011 und 24.2.2012, ferner auf den Vortrag eines zusätzlichen Mangels im Schriftsatz vom 6.9.2012 und auf die Schriftsätze vom 4.4.2013 und 16.2.2015.

Die Klägerin macht geltend, das Bestreiten zur Höhe sei unsubstanziiert.

Zu den Regieleistungen habe sie vorgetragen und Beweis angeboten.

Zu den einzelnen Mängeln wird Bezug genommen auf den Vortrag der Klägerin in der Berufungsinstanz, insbesondere in den Schriftsätzen vom 24.11.2011, 3.5.2012, 30.7.2012, 5.9.2012 und 27.11.2012.

Die Klägerin macht geltend, sie habe wegen der Weigerung der Beklagten, für die Nachbesserung erforderliche Vorleistungen zu erbringen, den Vertrag kündigen und dann ohne Erbringung von Nachbesserungsleistungen unter Vornahme von Abzügen für Nachbesserungen endgültig abrechnen können. Vorsichtshalber hat sie mit Schreiben vom 26.7. und 27.7.2012 und Schriftsatz vom 30.7.2012 Nachbesserung angeboten und zur Erbringung erforderlicher Vorleistungen und Stellung einer Sicherheit in Höhe von 55.372 Euro bis 31.8.2012 aufgefordert und erklärt, sie lasse sich für die Mängel 5.105,10 Euro anrechnen. Mangels Reaktion der Beklagten hierauf hat sie mit Schriftsatz vom 5.9.2012 die Kündigung des Vertrags gestützt auf § 643 BGB erklärt.

Die Beklagten haben mit Schriftsatz vom 6.9.2012 ausgeführt, mit einer Abgeltung der Mängel in Höhe von 5.105,10 Euro bestehe kein Einverständnis.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die in der Berufungsinstanz gewechselten Schriftsätze der Parteien und die Protokolle vom 19.6.2012 und 24.2.2015 Bezug genommen.

Die Berufung der Beklagten ist zum Teil begründet.

Zur Höhe des Restwerklohns:

Weitgehend ohne Erfolg bleibt der Angriff der Berufung gegen die Höhe des Schlussrechnungsbetrags. Das Bestreiten in pauschaler Form in der Klageerwiderung, der Betrag sei unrichtig ermittelt, ist vom Erstgericht zu Recht als nicht beachtlich angesehen worden.

Im Schriftsatz vom 4.3.2011 wurde lediglich behauptet, es seien nach Feststellungen des von den Beklagten beauftragen Sachverständigen M. gemäß Anlagen K12a und K 12b bis 25.7.2008 nur Gesamtleistungen von 131.062,67 Euro erbracht worden. Danach seien von der Klägerin noch Leistungen erbracht worden und mit der 6. Abschlagsrechnung in Höhe von 10.621,89 Euro abgerechnet worden. Das ist aber kein substanziiertes Bestreiten und daher nicht zu berücksichtigen. Gegenstand der Klage ist die Schlussrechnungsforderung. Mit Erstellung der Schlussrechnung sind bisherige Abschlagsrechnungen ohne Bedeutung. Eine Schlussrechnung, die die geltend gemachten Leistungen insgesamt enthält, ist für sich allein Grundlage der Werklohnforderung. Der Auftraggeber muss sich mit dieser Rechnung auseinandersetzen und im Prozess im Einzelnen vortragen, welche Positionen in welcher Höhe begründet sind oder nicht. Die bloße Nennung eines Teilbetrags, in dessen Höhe die Forderung begründet sei, genügt nicht als substanziiertes Bestreiten der Rechnung. Daraus kann der Gegner nicht entnehmen, welche Teile der Forderung bestritten sind, und gezielt entsprechenden Beweis antreten. Das Erstgericht hat daher zu Recht entschieden, dass die Höhe der Rechnung nicht substanziiert bestritten sei. Die Kläger haben das nicht zum Anlass genommen, in der Berufungsbegründung nunmehr substanziiert die Schlussrechnung anzugreifen. Es genügt nicht, zu sagen, man müsse nicht jede einzelne Position rügen, aus dem Vortrag gehe hervor, dass die Massen insgesamt gerügt würden. Daraus, dass Leistungen von 131.062,67 Euro als erbracht genannt werden, wird ja gerade ersichtlich, dass nicht die ganze Rechnung für unbegründet gehalten wird, sondern nur ein Teil. Dann erfordert ein substanziierter Vortrag, dass ausgeführt wird, welche Positionen in welchem Umfang bestritten werden. Auch auf den Hinweis des Senats im letzten Termin, dass der Senat sich der Rechtsauffassung des Landgerichts anschließe , haben die Beklagten nicht substanziiert vorgetragen.

Anders verhält es sich zum Teil hinsichtlich der bestrittenen Regieleistungen. Diese hält der Senat nur teilweise für nachgewiesen. Hier ist in der Klage auf die Schlussrechnung K 4 Bezug genommen. Dort findet sich ein Beleg über 4 Stunden vom 28.2.2008 mit ausgeführten Arbeiten. Weiter gibt es Belege für 5 Stunden Facharbeiter am 4.12.2007 und 3 Stunden am 10.12.2007 und für 5,5 Stunden Vorarbeiter am 19.5.2008 , im letzten Beleg auch 4 Stunden Bagger und 2 Stunden LKW für Anfahrt und Materialnachweis für 2 Schachtringe, einen Konus und einen Deckel. Insoweit hält der Senat den Anspruch auf Vergütung der Regieleistungen für nachgewiesen. Bereits in der Klage ist vorgetragen, es gehe dabei um die auftragsgemäß ausgeführte Änderung einer Fenstergröße, den Einbau eines Stromkastens und den Bau eines Verteilerschachtes für die von einem anderen Unternehmen hergestellte Erdwärmepumpe. Die Beklagten haben dies nur pauschal bestritten. Damit können sie angesichts der vorgelegten schriftlichen Aufzeichnungen nicht gehört werden. Der Senat ist von der Erbringung der Leistungen überzeugt. Er geht davon aus, dass die Leistungen durch den Architekten in Auftrag gegeben wurden, wozu dieser angesichts der Regelung in der Leistungsbeschreibung auf Seite 67, die Bestandteil des Vertrages ist , als berechtigt anzusehen ist, mit Vorrang vor Regelungen in den Allgemeinen Vertragsbedingungen.

Weitere Nachweise kann der Senat nicht erkennen. Soweit die 4. Abschlagsrechnung 8 Stunden Facharbeiter erwähnt und ein Beleg angeheftet ist, der die Daten 4.12.2007 und 10.12.2007 ohne Namen nennt, ist davon auszugehen, dass es sich um dieselben Stunden handelt, die in der 5. Abschlagsrechnung mit näheren Angaben erwähnt sind.

Somit sind insgesamt begründet:

9,5 Stunden Vorarbeiter zu 37.50 € = 337,25 €

8 Stunden Facharbeiter zu 36,50 € = 292,00 €

4 Stunden Bagger zu 65,00 € =260,00 €

2 Stunden LKW zu 48,00 € =96,00 €

1 Schachtkonus46,60 €

2 Schachtringe38,50 €

35,00 €

1 Deckel52,40 €

Summe1.176,25 €.

Das sind 300 Euro netto weniger. Entsprechend der Schlussrechnung ist hiervon ein Nachlass von 11,10% abzuziehen und die Mehrwertsteuer hinzuzurechnen.

300 € minus 11,10% ergeben 266,70 €. Zuzüglich 19% Mehrwertsteuer ergeben sich 317,37 €. Um diesen Betrag ist der Gesamtrechnungsbetrag zu kürzen, wovon 5% = 15,87 € auf den Sicherheitseinbehalt und 301,50 Euro auf den übrigen Rechnungsbetrag entfallen.

Damit vermindert sich der Rechnungsbetrag der Schlussrechnung K4 von 39.158,14 € auf 38.856,64 € und der Sicherheitseinbehalt von 8.962,15 auf 8.946,28 €. Insoweit ist die Berufung teilweise erfolgreich.

Zu Mängelansprüchen der Beklagten

Der Senat hält die Berufung der Beklagten insoweit für begründet, als dass er sich der Meinung des Erstgerichts nicht anschließen kann, den Beklagten stünde ein Zurückbehaltungsrecht wegen Mängeln nach Treu und Glauben generell nicht zu.

Dies lässt sich auch nicht dem Urteil des Oberlandesgerichts des Landes Sachsen-Anhalt entnehmen, auf das das Erstgericht Bezug nimmt. Soweit dort in Randziffer 52 - 54 Besonderheiten erwähnt sind, treffen diese im vorliegenden Falle nicht zu. Allein aus dem Vermögensverfall der Beklagten ergibt sich nach Auffassung des Senats die vom Erstgericht angenommene Rechtsfolge nicht. Diese lässt sich insbesondere nicht aus dem Rechtsgedanken des § 321 BGB herleiten. Aus diesem ergibt sich lediglich ein Leistungsverweigerungsrecht des Unternehmers, weil diesem nicht zugemutet werden soll, weitere Leistungen, hier im Rahmen der Mängelbeseitigung, zu erbringen, wenn er Gefahr läuft, insgesamt keine Vergütung zu erlangen. Daraus folgt aber noch nicht, dass dann trotz bestehender Mängel die Vergütung ungeschmälert geltend gemacht werden kann. Es entsteht vielmehr eine Situation, bei der einerseits Mängel nicht beseitigt werden, andererseits aber die Voraussetzungen für das Entstehen eines vollen Vergütungsanspruches nicht geschaffen werden können, wenn der Unternehmer nicht in Vorlage treten will. Ähnlich wie in den Fällen, in denen ein Auftraggeber keine Sicherheit nach § 648a BGB leistet und der Unternehmer sich aus dieser Pattsituation entsprechend § 648a Abs. 5 BGB befreien kann, hat die Klägerin hier eine entsprechende Möglichkeit, soweit die Nachbesserung daran scheitert, dass sie Vorleistungen anderer Unternehmer oder planerische Vorleistungen voraussetzt. Hierbei handelt es sich um Mitwirkungshandlungen des Auftraggebers, deren Nichterfüllung dem Unternehmer die Möglichkeit bietet, sich vom Vertrag zu lösen. Das ist beim BGB-Vertrag gemäß § 643 BGB möglich, beim hier vorliegenden Vertrag, bei dem mit der VOB/B weitgehend gleichlautende allgemeine Vertragsbedingungen vereinbart sind , hingegen nach deren mit der VOB/B gleichlautendem § 9 Nr. 1 Buchstabe a). Dies gilt auch dann, wenn eine der von den Parteien bereits im Jahr 2008 ausgesprochenen Kündigungen wirksam sein sollte. Denn diese hätten lediglich zur Beendigung des Vertrags geführt, für bestehende Mängel aber die Pflicht zur Mängelbeseitigung zunächst fortbestehen lassen, so dass es zusätzlich darum geht, auch diese weiterbestehende Pflicht in Wegfall zu bringen.

Dementsprechend ist die Klägerin auch vorgegangen. Sie hatte den Beklagten Ende Juli 2012 eine Frist bis 31.08.2012 gesetzt, erforderliche Vorleistungen für die Mängelbeseitigung zu erbringen. Die Frist erscheint dem Senat angesichts der Tatsache, dass die Mängel und die fehlenden Voraussetzungen für die Mängelbeseitigung sich aus dem Gerichtsgutachten und dem Ersturteil ergaben und damit seit langem bekannt waren, angemessen. Nachdem die Beklagten innerhalb der gesetzten Frist entsprechende Mitwirkungsleistungen nicht erbracht haben, hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 5.9.2012 die Kündigung des Vertrags erklärt. Dass dies unter Bezugnahme auf § 643 BGB erfolgte, ist unschädlich, da die dort enthaltene Regelung und die in § 9 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen sich in Voraussetzungen und Rechtsfolge hier entsprechen. Damit ist der Vertrag gekündigt mit der Folge, dass eine weitere Pflicht zur Mängelbeseitigung in Wegfall gekommen ist. Das hat zur Folge, dass dann der Vertrag endgültig abgerechnet werden kann, wobei allerdings nicht der volle Werklohn verlangt werden kann, sondern bestehende Mängel insoweit zu berücksichtigen sind, als die Kosten der erforderlichen Mängelbeseitigung in Abzug zu bringen sind, und zwar in Höhe der einfachen Mängelbeseitigungskosten ohne Berücksichtigung eines Druckzuschlags.

Einwendungen der Beklagten, diese Vorgehensweise setze ein fortbestehendes Nachbesserungsrecht der Klägerin voraus, dieses Recht sei aber wegen Nichtbeachtung der von den Beklagten gesetzten Frist zur Mängelbeseitigung erloschen, bleiben ohne Erfolg. Denn die Fristsetzungen konnten keinen Verzug der Klägerin mit der Mängelbeseitigung herbeiführen. Wie das Erstgericht zu Recht festgestellt hat, setzte die Mängelbeseitigung voraus, dass bei den meisten Mängeln zunächst Planungsleistungen der Beklagten als Grundlage für deren Beseitigung erbracht wurden. Mangels Erbringung dieser erforderlichen Vorleistungen konnte die Klägerin nicht in Verzug kommen und damit auch nicht ihr Nachbesserungsrecht verlieren.

Letztlich ohne Erfolg bleibt auch der Einwand, die Klägerin habe zu Unrecht eine Nachbesserung auch von einer Sicherheitsleistung in Höhe von 55.372 Euro abhängig gemacht. Eine Sicherheitsleistung zugunsten der Auftragnehmerin war im Bauvertrag nicht vereinbart. Aus § 648a BGB ergab sich nach dessen Abs. 6 kein Anspruch auf Sicherheitsleistung, da es sich um ein Einfamilienhaus handelt. Insofern geht der Senat aber davon aus, dass sich angesichts der eingetreten Zahlungsunfähigkeit der Beklagten die Möglichkeit, eine Mängelbeseitigung von einer Sicherheitsleistung abhängig zu machen, aus § 321 Abs. 1 BGB ergab. Die geforderte Sicherheitsleistung war allerdings zu hoch, da sie vom vollen Werklohn einschließlich Sicherheitseinbehalt ausging und daraus 7.321,71 gesetzliche Verzugszinsen errechnete, die sie dem Werklohn von zusammen 48.050,29 hinzurechnete. Tatsächlich konnte in Höhe des Zurückbehaltungsrechts wegen Mängeln kein Zinsanspruch entstehen. Ferner lag der wegen Mängeln vom Restwerklohn in Abzug zu bringende Betrag etwas höher. Dennoch ist der Senat der Auffassung, dass diese Zuvielforderung nicht die Wirksamkeit der Fristsetzung durch die Klägerin insgesamt ausschloss. Jedenfalls stand ihr letztlich noch eine erhebliche Restforderung zu. Die Beklagten waren nicht leistungsfähig, die Sicherheitsleistung und nachfolgende Mängelbeseitigung scheiterte daher nicht an der Zuvielforderung. Überdies ist der Senat der Auffassung, dass sich die Beklagten hier lediglich aus formalen Gründen gegen die zu hohe Sicherheitsleistung wehren, obwohl sie gar keine Sicherheit leisten konnten. Ihrem Einwand steht daher der Grundsatz von Treu und Glauben entgegen. Sie hätten zumindest der Zuvielforderung entgegentreten und Leistung einer Sicherheit in berechtigter Höhe und Erbringung der erforderlichen Planungsleistungen in Aussicht stellen müssen. Nachdem dies nicht geschehen ist, konnte die Klägerin wie geschehen den Vertrag kündigen und damit in ein Abrechnungsverhältnis überführen.

Zu einzelnen Mängeln:

Insoweit hat die Berufung teilweise Erfolg, da es wegen einiger Mängel zur Kürzung des Restwerklohns kommt.

Risse in der Dichtungsschlämme

Insoweit ist mit dem Ersturteil auf der Basis des Gutachtens H. und der Anhörung vom 6.4.2011, Seite 10 , von Mängelbeseitigungskosten von 1.000 Euro netto auszugehen. Die Angriffe der Berufung hiergegen bleiben ohne Erfolg. Der Sachverständige hat die Leistung insgesamt abgeschätzt, wobei an anderen Stellen der Mangel nicht so stark zutage getreten ist wie an der zunächst von ihm bewerteten Westfassade. Die angesetzten Kosten erscheinen daher ausreichend, sie beinhalten nach dem schriftlichen Gutachten hinsichtlich der Westfassade eine vollflächige Armierungsspachtelung. Nachdem der Geländeverlauf streitig ist, bedarf es hinsichtlich der Höhenlage der Sockelabdichtung einer Planung.

Anschluss des Außenputzes an die Außenfensterbänke und fehlendes Fugendichtband

Insoweit liegt ein Mangel vor gemäß dem Gerichtsgutachten. Die Vorarbeiten des Unternehmers; der die Fensterbleche gesetzt hat, waren mangelhaft. Der Kläger hätte aber auf die Problematik hinweisen müssen. Auch insoweit waren nach Feststellungen des Ersturteils planerische Vorleistungen erforderlich. Der Sachverständige hat bei der Anhörung Mängelbeseitigungskosten von 150 Euro pro Fenster genannt. Zu berücksichtigen ist allerdings auch, dass nach dem schriftlichen Gutachten die erforderliche Einbringung eines Dichtbandes nicht im Leistungsverzeichnis vorgesehen war und gesondert zu vergüten ist. Der Senat schätzt daher, dass nach Abzug dieser Sowiesokosten Mängelbeseitigungskosten pro Fenster von 130 Euro verbleiben. Der Kläger hat im Schriftsatz vom 30.7.2012 vorgetragen, es gehe um 27 Fenster, was die Beklagten nicht bestritten haben. Soweit die Beklagten im Schriftsatz vom 16.2.2015 vorgetragen haben, die Mängelbeseitigung müsse an 35 Fenstern vorgenommen werden, ist der Vortrag verspätet, wobei dies auf groben Nachlässigkeit beruht. Eine zusätzliche Beweisaufnahme hierzu würde das Verfahren verzögern. Der Blick in die vorliegenden Plänen mit Gebäudeansichten zeigt nicht mehr Fenster als 27. Die Feststellung des Sachverständigen bezieht sich auf Fenster, nicht auf Türen. Bei 27 Fenstern betragen die Mängelbeseitigungskosten insgesamt 3.510 Euro netto.

Fassadenputz zum Fundament ungleichmäßig

Der Sachverständige geht insoweit davon aus, dass bei der Garage keine Mängelbeseitigungskosten anfallen, beim Wohnhaus hingegen solche Kosten in Höhe von 390 Euro netto. Die Berufung zeigt nicht im Einzelnen auf, inwieweit hier das Gutachten fehlerhaft ist und nach den der Klägerin zur Verfügung stehenden Plänen ein weitergehender Mangel vorgelegen hat, der höhere Kosten verursacht. Auch insoweit waren nach dem Erstgericht planerische Vorleistungen erforderlich.

Fehlende Dichtschlämme

Insoweit liegt nach dem Ersturteil kein Mangel vor. Die Berufung greift das Urteil nicht an. Soweit Ausführungen zur Dichtschlämme im Schriftsatz vom 24.2.2012 gemacht werden, stellt dies neuen Vortrag in der Berufungsinstanz dar, der nicht berücksichtigt werden kann. Es ist nicht ersichtlich, dass hier ein gesonderter Mangel vorliegt, nachdem unter Buchstabe a) bereits eine Überarbeitung der Dichtschlämme vorgesehen ist. Insoweit hat der Sachverständige H. bei der Anhörung am 6.3.2011 ausgeführt, dass die Mängelbeseitigungskosten sich auf 1.000 Euro erhöhen, wenn auch die anderen Fassadenteile berücksichtigt werden.

Durchführung der Versorgungsleitung unter Hauseingang

Hier sind Mangelbeseitigungskosten von 200 Euro netto unstreitig.

Drainleitung unter Geländeoberfläche

Insoweit ist die Berufung teilweise begründet. Die Drainleitung ist nicht frostsicher verlegt, was nach dem Gutachten H. einen Mangel darstellt. An der Nordostecke entspricht das derzeitige Gelände in etwa den Planungsvorgaben. Eine Planung für die Drainanlage lag nicht vor. Der Mangel ist von der Klägerin zu vertreten. Soweit die Klägerin behauptet, die Drainage sei vom Sachverständigen M. für die Beklagten angeordnet worden, entlastet sie das nicht. Zumindest an der Nordostecke passte die Höhenlage nicht zur Planung für das Gelände. Die Klägerin hätte daher bei den Beklagten selbst Bedenken gegen die Anordnung anordnen müssen. Der Sachverständige hat ausgeführt, dass eine Planung notwendig sei, um die Kosten einer Mängelbeseitigung in Form der Herstellung einer Drainanlage ermitteln zu können. Nach seiner Auffassung sei allerdings eine Drainage nicht erforderlich. Es sei davon auszugehen, dass das nicht unterkellerte Gebäude im Bereich der Bodenplatte ordnungsgemäß abgedichtet sei. Bei der gegenwärtigen Geländesituation sei die Tieferlegung der Leitung problematisch, weil bis unterhalb der Bodenplatte aufgegraben werden müsse und sich dabei Probleme für die Standsicherheit des Gebäudes ergeben könnten.

Der Sachverständige hat auch ausgeführt, dass bei Errichtung einer Dränage ein Sickerschacht errichtet werden müsse. Dabei handelt es sich um Sowiesokosten, die die Beklagten zu tragen hätten, wozu sie allerdings bei ihrer bekannten Vermögenssituation nicht in der Lage sind. Voraussetzung für eine Nachbesserung an der Dränage wäre nach dem Gutachten des Sachverständigen auch eine Detailplanung gewesen. Dass eine solche von den Beklagten nicht beigebracht werden kann, entnimmt der Senat auch daraus, dass die Beklagten die Aufforderung der Klägerin, eine solche als Vorleistung für eine Nachbesserung zu erbringen, nicht innerhalb der gesetzten Frist erbracht haben. Unter diesen Umständen erscheint die Herbeiführung eines ordnungsgemäßen Zustandes nur möglich, indem die bestehende, nicht frostsichere Leitung, die aber nicht benötigt wird, entfernt wird.

Der Senat schätzt, dass das Herausnehmen der in geringer Tiefe verlegten Leitung mit einem Bagger, deren Entsorgung und die anschließende Wiederherstellung des Geländes 2000 Euro netto kosten. Dieser Betrag ist daher zur Mängelbeseitigungsbetrag von der Klageforderung abzuziehen.

Schallschutz der Treppe

Insoweit bleibt die Berufung der Beklagten ohne Erfolg. Das streitgegenständliche Objekt, stellt ein Einfamilienhaus dar. Im Bauvertrag ist es als „Wohnhaus P.“ bezeichnet. Für Einfamilienhäuser ist nach dem Gutachten H. selbst bei überdurchschnittlicher Ausstattung eine Schallentkoppelung nicht erforderlich. Etwas anderes folgt bei einem derartigen Objekt nach Auffassung des Senats auch nicht aus der Tatsache, dass das Haus über Bereiche mit getrennten Abwasserleitungen verfügt. Hier hätte also eine Schallentkoppelung planerisch vorgesehen werden müssen. Ohne eine solche Planung ist die Ausführung nicht als mangelhaft anzusehen. Dass die Klägerin gewusst hätte, dass das Haus über einen integrierten fremden Wohnbereich verfügen sollte, ist nicht dargetan. Der Planung ließen sich eher gegenteilige Schlüsse entnehmen, weil bei getrennten Wohnungen auch die Zwischenwände als Schallschutzwände hätten geplant werden müssen, was aus den Plänen aber nicht ersichtlich sei.

Dachgeschossabrisse zwischen Wänden und Decken

Insoweit ist die Berufung begründet. Der Senat kann sich dem Ersturteil nicht anschließen, dass die Klägerin auf ausreichende Art und Weise Bedenken gehen die vorgesehene Ausführung angemeldet hat. Der Senat ist zwar der Überzeugung, dass die Ausführung von Seiten der Klägerin bzw. deren Subunternehmerin mit den Beklagten und dem Architekten Sch. erörtert wurden. Dabei hat sich der Architekt den geäußerten Bedenken der Klägerin angeschlossen und eine abweichende Ausführung unter Verwendung von Styroporprofilen vorgeschlagen. Die Beklagten haben sich letztlich dafür entschieden, dass es bei der vorgesehenen Ausführung ohne Putzprofile verbleiben soll.

Die Angriffe der Beklagten gegen die Beweiswürdigung bleiben ohne Erfolg. Dass Bedenken gegen die Hohlkehle an den Außenwänden im Dachgeschoß im Übergang zur Decke vorgebracht wurden, wurde sowohl vom Zeugen Sch. als auch vom Zeugen K. bestätigt. Die Klägerin hat nunmehr vorgebracht, im Verfahren P../. Sch. habe der Zeuge He. von der Subunternehmerin der Klägerin am 23.5.2011 ausgesagt: „Es hieß dann von den Bauherrn, dass wir die Hohlkehle mit dem Putz erstellen sollten. Ich war schon der Meinung, dass es trotzdem Probleme geben könnte. Ich habe befürchtet, dass Risse entstehen können, weil so viel Material drauf kommt. Das habe ich ausdrücklich mit dem Ehepaar P. so besprochen.“ Die Beklagten haben das nicht bestritten, sondern lediglich darauf hingewiesen, der Zeuge habe behauptet, er habe Bedenken lediglich wegen der Materialstärke angemeldet. Ursache des Mangels sie aber nicht diese, sondern die fehlerhafte Konstruktion. Der Senat legt daher ergänzend auch diese schriftsätzlich eingeführte Aussage des Zeugen He. zugrunde.

Trotz der so geäußerten Bedenken geht der Senat davon aus, dass die Klägerin hierdurch nicht von ihrer Verantwortung für den Mangel frei geworden ist. Die Hinweispflicht des Unternehmers ist im Vertrag in § 4 Nr. 3 der Allgemeinen Vertragsbedingungen für die Ausführung von Bauleistungen geregelt, und zwar gleichlautend wie in § 4 Nr. 3 VOB/B. Trägt der Auftraggeber geäußerten Bedenken nicht Rechnung, sondern besteht auf der vorgesehenen Ausführung, so wird der Unternehmer allerdings nur dann von der Verantwortung frei, wenn in dem Hinweis die nachteiligen Folgen und die sich daraus ergebenden Gefahren der unzureichenden Vorgaben bzw. Planung konkret dargelegt werden, damit dem Besteller die Tragweite der Nichtbefolgung hinreichend verdeutlicht wird und daher angenommen werden kann, dass der hinreichend aufgeklärte Auftraggeber damit bewusst das Risiko von Mängeln übernommen hat. Die Beweislast für einen in diesem Sinne ausreichenden Hinweis trägt der Unternehmer.

Die erforderliche Qualität, um die Verantwortung der Klägerin für den Mangel in Wegfall zu bringen, hatte die Bedenkenanmeldung aber nicht. Zwar ist davon auszugehen, dass auf die Gefahr von Rissbildungen hingewiesen wurde. Das genügt hier aber nicht. Entgegen der vertraglichen Verpflichtung der Klägerin wurde der Hinweis nicht schriftlich erteilt. Das schließt eine Wirkung des Hinweises zwar nicht völlig aus, stellt aber ein Problem beim Nachweis des genauen Inhalts dar. Auch wenn von möglichen Rissen gesprochen wurde, war nach den Zeugenaussagen zu erkennen, dass die Beklagten die Gefahr nicht ernst nahmen unter Hinweis darauf, dass eine solche Hohlkehle im Haus des Schwiegervaters ohne Probleme erstellt worden sei. Anders als gegenüber einem Architekten, bei dem davon ausgegangen werden konnte, dass er den Hinweis richtig einordnen würde, hätte es gegenüber den Beklagten als Laien unter diesen Umständen eines Hinweises darauf bedurft, dass es um Schwundbewegungen der Geschossdecken gehe, die bei einem Neubau in viel stärkerem Maße zu erwarten seien als bei dem nach Aussage des Architekten sehr alten Haus des Schwiegervaters. Auch dass sich der Architekt der Beklagten zunächst dem Hinweis angeschlossen hatte, führt nicht zu einem anderen Ergebnis. Denn es wurde für die Klägerin bzw. ihren Subunternehmer klar, dass der Architekt auf seiner anfänglichen Empfehlung nicht beharrte, ohne seinerseits die Beklagten hinreichend aufzuklären. Damit ist letztlich ein ausreichend wirksamer Hinweis nicht erfolgt, so dass die Klägerin für den Mangel einzustehen hat.

Zur Mangelbeseitigung hätte es nach dem Gutachten H. zunächst einer Planung der vorzunehmenden Putztrennung bedurft.

Die Kosten der Mangelbeseitigung lassen sich dem Gutachten H. entnehmen, der für die Abrisse zwischen Wänden und Decken im Obergeschoss Kosten von 6000 Euro netto als erforderlich angegeben hat.

Leitungsführung ohne Trennlage

Insoweit ist die Berufung unbegründet. Ein Mangel ist nicht festgestellt. Die Beklagten haben nicht zum Ausdruck gebracht, dass sie eine Fußbodenöffnung an 18 Stellen wünschen. Eine solche ist aber auch nicht geboten. Ernsthafte tatsächliche Anhaltpunkte für das Vorliegen eines Mangels liegen nicht vor. Den Äußerungen des Beklagten zu 2) im Termin lässt sich entnehmen, dass lediglich eine reine Vermutung ohne eindeutige Indizien für das Vorliegen eines Mangels geäußert wurde.

Rundungen der Wandecken

Insoweit ist die Berufung unbegründet. Es liegt nur ein optischer Mangel vor, der nach Auffassung des Senats nicht auffällig ist und daher nur eine geringe Beeinträchtigung hat. Hier konnte die Nachbesserung wegen Unverhältnismäßigkeit verweigert werden. Dann ist für die Bemessung der Minderung nicht von Mängelbeseitigungskosten auszugehen , sondern von einem merkantilen Minderwert. Die Bemessung des Minderwerts hat vom Wert der Leistung nach dem Vertrag auszugehen. Hier wirkt sich aus, dass nur ein geringes Entgelt von 1 € pro laufendem Meter vereinbart wurde. Eine Minderung von 70 Euro, wie vom Erstgericht angenommen, das entspricht etwa ein Fünftel des Entgelts für die entsprechende Leistung, erscheint, auch angesichts der Bedeutung, die die Beklagten solchen Einzelheiten nach Feng-Shui-Prinzipien beimessen, angemessen. Dabei ist nicht nur auf rein subjektive Wertvorstellungen der Beklagten abzustellen, sondern auf den Verkehrswert, der durch die Bewertung durch einen durchschnittlichen Käufer bestimmt wird. Zu berücksichtigen ist insoweit auch, dass sich dem Vertrag die Einhaltung von Feng-Shui-Prinzipien als Vertragssoll nicht entnehmen lässt, sondern allenfalls ein gewisser Radius der Rundungen durch Übergabe einer Schablone von den Beklagten als gewünscht vorgegeben wurde, auch wenn mündlich als Motiv die Errichtung nach Feng-Shui-Prinzipien erwähnt wurde.

Soweit die Beklagten geltend machen, die Risse hätten sich seit dem Besichtigungstermin des Sachverständigen, der nach dem Gutachten am 12.10.2010 stattfand, vervielfacht, ist der Vortrag verspätet. Dass dies mehr als 4 Jahre nach der Begutachtung eine Woche vor dem Termin vorgetragen wird, beruht auf grober Nachlässigkeit. Der Vortrag kann daher nicht mehr berücksichtigt werden, weil ergänzende Feststellungen hierzu zu einer Verzögerung des Verfahrens führen würden. Darüber hinaus lässt der Vortrag ohnehin Angaben dazu, wo genau welche Risse neu aufgetreten sind oder sich vergrößert haben, vermissen, so dass der Vortrag eher darauf gerichtet ist, weitergehende Mängel erst durch Ausforschung zu ermitteln.

Risse Außenwand Obergeschoss

Die Risse stehen im Zusammenhang mit den unter h) geschilderten Rissen. Der Aufwand zur ihrer Beseitigung ist Teil des unter h) genannten Aufwandes.

Falsche Höhenlage des Gebäudes



Nachdem die Parteien im Termin übereinstimmend erklärt haben, die Höhenkote sei eingehalten worden, besteht kein Mangel an den klägerischen Leistungen im Zusammenhang mit der Höhenlage des Baukörpers. Die Berufung zeigt insoweit keinen Rechtsfehler des Ersturteils auf.

Rohbaumängel

Insoweit fehlt es an einem substantiierten Berufungsangriff gegen die Zurückweisung von Mängelrügen wegen Verspätung. Welcher konkrete nicht erst im letzten Termin erstmals vorgebrachte Sachvortrag vom Erstgericht nicht berücksichtigt wurde, ist nicht dargetan.

Substanziierter schriftsätzlicher Vortrag findet sich zu den Mängeln in erster Instanz nicht. Bezug genommen wurde auf das Mängelprotokoll bei K 27, in dem lediglich von Rohbaumängeln die Rede ist, die durch Bildaufnahmen beschrieben und nachgereicht würden. Gegenüber dem Sachverständigen wurde nach den Ausführungen auf Seite 17 im Gutachten H. von den Beklagten angegeben, dieser Punkt müsse vom Sachverständigen nicht weiter bearbeitet werden, so dass dieser keine Untersuchungen vornahm. Im Schriftsatz vom 4.3.2011 wurde dann beantragt, den Sachverständigen mit einer Ergänzung des Gutachtens zu beauftragen, ohne allerdings einen Mangel substanziiert geltend zu machen. Im Termin vom 6.4.2011 vor dem Erstgericht wurde dann erstmals der behauptete Mangel benannt, es seien Ziegel nicht regelgerecht abgeschnitten worden und Zwischenräume mit Mörtel verfugt worden. Der Sachverständige hat dazu im Rahmen seiner Anhörung ausgeführt, wenn Wärmedämmmörtel verwendet worden sei, sei das unbedenklich. Dies wurde vom Geschäftsführer der Klägerin behauptet, während der Beklagte zu 2) erklärte, er wisse nicht, ob das zutreffend sei. Eine weitere Klärung durch den Sachverständigen hätte insoweit das Verfahren verzögert. Das Erstgericht hat den Vortrag zu Recht als verspätet behandelt und nach § 296 ZPO nicht berücksichtigt. Die Berufung muss daher insoweit erfolglos bleiben.

Neu geltend gemachter Mangel: Leitungen bei Zisterne nicht auf Frosttiefe

Insoweit ist die Berufung der Beklagten nicht begründet.

Der Mangel wird von den Beklagten mit Schriftsatz vom 6.9.2012 geltend gemacht, wobei sie behaupten, dass sie von dem Mangel erst dadurch Kenntnis erlangt haben, dass die Stadt Passau am 27.6.2012 bei einer Überprüfung der Entwässerungsleitungen festgestellt habe, dass die Anschlüsse der Leitungen an die Zisterne für das Regenwasser sich nicht auf Frosttiefe befänden. Damit ist aber von den hierfür darlegungspflichtigen Beklagten nicht ausreichend dargetan, dass ein Mangel vorliegt. Die Einhaltung der Frosttiefe ist abhängig vom Geländeverlauf. Nach den Feststellungen des Sachverständigen H. ist das Gebäude in der Höhe nach Plan gebaut, der Geländeverlauf entspricht aber noch nicht den planerischen Vorgaben. Im Leistungsverzeichnis für die Klägerin ist enthalten, dass 190 m³ seitlich gelagertes Material im Gelände einzubauen und einzuplanieren sind. Es kann also aufgrund des gegenwärtigen Zustands allein nicht darauf geschlossen werden, wie der endgültig geplante Geländeverlauf sein sollte. Nach der Äußerung des Sachverständigen konnte der Kläger davon ausgehen, dass das Gelände noch aufzufüllen war, so dass dann möglicherweise die Frosttiefe eingehalten wäre. Nach übereinstimmenden Äußerungen der Parteien im Termin gab es keinen Werkplan für die Leitungen. Eine Feststellung, dass die Lage der Zisterne und der Leitungen einen Mangel darstellt, setzt aber voraus, dass eine Abweichung von dem Vertragssoll vorliegt. Das lässt sich ohne Vortrag, wie die Leitungen und das nach Abschluss der Bauarbeiten hergestellte Gelände verlaufen sollten, nicht feststellen. Ein Zustand, der auf einer fehlenden Fertigstellung des Geländes beruht, kann allein eine mangelhafte Leistung nicht begründen. Hierauf hat der Senat im Rahmen der Erörterung im Termin vom 24.2.2015 hingewiesen, was versehentlich nicht im Protokoll festgehalten wurde. Mangels Feststellung einer mangelhaften Leistung können insoweit Abzüge von der Werklohnforderung wegen eines Mangels nicht vorgenommen werden.

Zusammenfassung:

Damit ergeben sich folgende Abzüge vom unter A. ermittelten Rechnungsbetrag:

Risse in der Dichtungsschlämme1.000 Euro

Außenfensterbänke und fehlendes Fugendichtband 3.510 Euro

Fassadenputz zum Fundament ungleichmäßig390 Euro

Versorgungsleitung unter Hauseingang200 Euro

Drainleitung beseitigen2.000 Euro

Dachgeschossabrisse zwischen Wänden u. Decken 6.000 Euro

Rundungen der Wandecken Minderung70 Euro

Summe13.170 Euro

Der Abzug dieser Beträge erfolgt netto, da nicht davon auszugehen ist, dass die Mängelbeseitigung ausgeführt wird.

Als Gesamtabrechnung ergibt sich:

Fälliger Restwerklohn aus der Schlussrechnung 38.856,64 €

Abzüge wegen Mängeln13.170,00 €

verbleibender Betrag25.686,64 €.

Fälliger Sicherheitseinbehalt8.946,28 €.

Zinsanspruch

Der Zinsanspruch im Ersturteil kann auf die Berufung hin nicht unverändert bestehen bleiben. Ein Anspruch auf Prozesszinsen bestand zunächst nicht. Die in § 291 BGB geregelte Zinspflicht ab Rechtshängigkeit besteht nicht, wenn dem Klageanspruch ein Zurückbehaltungsrecht entgegensteht. Nach der im Zeitpunkt des Vertragsschlusses im Jahr 2007 geltenden Fassung des § 641 Abs. 3 BGB konnten die Beklagten ein Leistungsverweigerungsrecht in Höhe mindestens des Dreifachen der Mängelbeseitigungskosten geltend machen. Die dreifachen Mängelbeseitigungskosten betrugen 36.300 Euro und erreichten nahezu den um 70 Euro geminderten verbleibenden Restwerklohn von 38.786,64 Euro. Der Senat geht daher davon aus, dass hier dem Gesamtbetrag ein Leistungsverweigerungsrecht entgegengesetzt werden konnte. Das schloss eine Verzinsung des Restwerklohns ab Rechtshängigkeit zunächst aus. Insofern ist erst mit der mit Schriftsatz der Klägerin vom 5.9.2012 ausgesprochenen Kündigung des Vertrags das Mängelbeseitigungsrecht entfallen. Der Senat geht davon aus, dass der Schriftsatz den Beklagten nicht erst auf die Hinausgabe durch das Gericht am 7.9.2012, sondern wie im Schriftsatz angekündigt bereits über ihren Prozessbevollmächtigten am 5.9.2012 per Telefax zugegangen ist. Von der Wirksamkeit der Kündigung ab waren die Mängel nicht mehr zu beseitigen, sondern es war über den Restwerklohn abzurechnen unter Berücksichtigung bestehender Gegenansprüche in Höhe des Minderungsbetrags und der Höhe der Mängelbeseitigungskosten, diese allerdings ohne Druckzuschlag nunmehr nur in einfacher Höhe. Daher war der verbleibende Restwerklohn nach Fortfall des Leistungsverweigerungsrechts ab 6.9.2012 nach § 291 BGB zu verzinsen.

Der weitere Betrag des Sicherheitseinbehalts ist ab Rechtshängigkeit im Termin vom 2.12.2009 zu verzinsen.

Schriftsätze nach der letzten mündlichen Verhandlung

Eine Veranlassung, der Klägerin wie im Termin beantragt Schriftsatzfrist zur Erwiderung auf den am 19.2.2015 zugegangenen Schriftsatz der Beklagten vom 16.2.2015 zu gewähren, bestand nicht. Der Senat hat Tatsachenvortrag in diesem Schriftsatz nicht zulasten der Klägerin verwertet. Für diesen Fall bedarf es der Gewährung einer Gelegenheit zur Stellungnahme für die Klägerin nicht, auch nicht nach dem im Schriftsatz vom 5.3.2015 erwähnten Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 10.12.2014 , abrufbar bei juris.

Die Kostenschätzung hinsichtlich der Entfernung der Drainage beruht nicht auf der Vorlage des Angebots der Firma L., sondern war vom Senat schon zuvor unabhängig davon vorgenommen worden. Weiterer Vortrag der Klägerin zur Drainage war nach § 496 a ZPO nicht zu berücksichtigen.

Der Schriftsatz der Beklagten vom 4.3.2015 enthält keinen Tatsachenvortrag, der zu einer den Beklagten günstigeren Entscheidung führt.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 92 Abs. 1, § 100 Abs. 4 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, §§ 711, 709 Satz 2 ZPO.

Die Revision wird nicht zugelassen, da die Voraussetzungen hierfür nicht vorliegen. Die vorliegende Sache hat keine grundsätzliche, über den Einzelfall hinaus reichende Bedeutung. Eine Entscheidung des Revisionsgerichts ist auch nicht zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung geboten.

Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 63 Abs. 2, § 47, § 48 Abs. 1 GKG, §§ 3, 4 ZPO.