Strafrecht: Zum Besitz geringer Mengen Betäubungsmittel

Tenor

Die Revision wird als unbegründet verworfen, da die Nachprüfung des Urteils aufgrund der Revisionsrechtfertigung keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben hat (§ 349 Abs. 2 StPO).

Die Kosten des Rechtsmittels trägt der Angeklagte (§ 473 Abs. 1 StPO).

Zusatz:

Die Generalstaatsanwaltschaft hat zu der Revision des Angeklagten in ihrer Antragsschrift vom 5. März 2015 wie folgt Stellung genommen:

„Die rechtzeitig eingelegte sowie frist- und formgerecht begründete Revision ist zulässig, jedoch offensichtlich unbegründet.

Die unbegründet gebliebene Rüge der Verletzung formellen Rechts ist bereits unzulässig erhoben, da sie den Voraussetzungen des § 344 Abs. 2 S.2 StPO nicht gerecht wird.

Die auf die Sachrüge gebotene Überprüfung des angefochtenen Urteils in materiell-rechtlicher Hinsicht deckt Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten nicht auf.

Die Feststellungen tragen die Verurteilung wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln gem. §§ 1, 3 Abs. 1, 29 Abs. 1 Nr. 3 BtMG.

Die Strafzumessungserwägungen des Landgerichts Essen halten rechtlicher Nachprüfung ebenfalls stand. Das Gericht hat in dem Urteil zu erkennen gegeben, von der Möglichkeit des Absehens einer Strafe oder einer Milderung der Strafe gem. § 29 Abs. 5 BtMG Gebrauch machen zu können, hiervon jedoch unter Berücksichtigung der zahlreichen strafrechtlichen Vorbelastungen des Angeklagten, seiner Rückfallgeschwindigkeit und seines Bewährungsversagens zutreffend abgesehen. Zwar wird in der obergerichtlichen Rechtsprechung durchgängig die Auffassung vertreten, dass in den Fällen des Besitzes geringer Mengen Betäubungsmittel zum Eigenkonsum selbst bei einschlägig vorbestraften, abhängigen Drogenkonsumenten die Verhängung einer Freiheitsstrafe nur in Ausnahmefällen in Betracht kommt und diese sich - soweit sie sich als unerlässlich erweist - im untersten Bereich des Strafrahmens des § 29 Abs. 1 zu bewegen hat (zu vgl. OLG Hamm, Beschluss v. 12.06.2014 - III-2 RVs 11/14 - m.w.N.), doch folgt daraus kein fester Rechtssatz, dass bei dem Besitz einer geringen Menge allein eine bestimmte (Höchst-)Strafe in Betracht komme. Vielmehr bleiben die konkreten Umstände des Einzelfalles maßgeblich. Dabei geben im Betäubungsmittelstrafrecht ebenso wie im allgemeinen Strafrecht Vorbelastungen des Angeklagten den Gerichten im Regelfall Veranlassung, aus Gründen der General- und Spezialprävention auch bei Taten mit geringem Schuldgehalt auf Strafe zu erkennen (vgl. BVerfG, Beschlüsse v. 11.07.2006 - 2 BvR 1163/06 - und v. 15.08.2006

- 2 BvR 1441/06 -, OLG Hamm, Beschluss v. 29.04.2014 - III-3 RVs 31/14 -).

Vorliegend hat das Landgericht Essen zunächst zutreffend von der Anwendung des § 29 Abs. 5 BtMG abgesehen, da ein Absehen von Strafe nicht hinzunehmen ist, wenn - wie hier - der Angeklagte über einen Zeitraum von nunmehr 11 Jahren ununterbrochen straffällig wird und er schließlich bei Tatbegehung unter zweifacher Bewährung stand. Der Angeklagte ist nach eigenem Bekunden auch nicht betäubungsmittelabhängig, sondern Gelegenheitskonsument, so dass die Taten nicht auf seine Krankheit zurückzuführen sind, vielmehr seiner fortbestehenden Ignoranz gegenüber der Rechtsordnung Ausdruck verleihen. Dies wird bereits dadurch offenkundig, dass er nur

3 1/2 Monate, nachdem gegen ihn eine weitere Bewährungsstrafe aus-

gesprochen wurde, erneut straffällig geworden ist.

Unter diesen besonderen Umständen ist auch die Verhängung einer kurzfristigen Freiheitsstrafe unter 6 Monaten gem. § 47 StGB gerechtfertigt. Das Landgericht Essen hat zu erkennen gegeben, dass es sich auch der Voraussetzungen dieser Norm im Rahmen der getroffenen Strafzumessungsentscheidung bewusst war.

Ein Verstoß gegen das Übermaßverbot liegt demnach nicht vor. Dass das Tatgericht rechtsfehlerfrei gegebenenfalls auch auf eine geringere Strafe hätte erkennen können, führt nicht zum Erfolg der Revision, da die Strafzumessung grundsätzlich Sache des Tat- und nicht des Revisionsgerichts ist.

Schließlich ist auch gegen die Versagung einer Strafaussetzung zur Bewährung aus Rechtsgründen nichts zu erinnern. Die Kriminalprognose des Tatrichters nach § 56 Abs. 1 StGB unterliegt nur der eingeschränkten Überprüfung durch das Revisionsgericht. Dieses muss nach der Rechtsprechung die tatrichterliche Entscheidung bis zur Grenze des Vertretbaren hinnehmen (zu vgl. Fischer, 61. Auflg., § 56 Rdn. 25). Anhaltspunkte dafür, dass das Landgericht Rechtsbegriffe des § 56 Abs. 1 StGB verkannt oder sein Ermessen fehlerhaft ausgeübt hat, sind nicht ersichtlich. Vielmehr ist der Angeklagte bereits vielfach einschlägig strafrechtlich in Erscheinung getreten, ist Bewährungsversager und kann keine Tatsachen in seiner Lebensstruktur darlegen, die die Annahme einer Verhaltensumkehr zulässt.

Die Revision ist daher im Ergebnis als offensichtlich unbegründet zu verwerfen.“

Diesen in jeder Hinsicht zutreffenden Ausführungen der Generalstaatsanwaltschaft schließt sich der Senat an und nimmt auf sie zur Begründung Bezug. Die Revision des Angeklagten war dementsprechend als offensichtlich unbegründet zu verwerfen.

(1) Der Beschwerdeführer hat die Erklärung abzugeben, inwieweit er das Urteil anfechte und dessen Aufhebung beantrage (Revisionsanträge), und die Anträge zu begründen.

(2) Aus der Begründung muß hervorgehen, ob das Urteil wegen Verletzung einer Rechtsnorm über das Verfahren oder wegen Verletzung einer anderen Rechtsnorm angefochten wird. Ersterenfalls müssen die den Mangel enthaltenden Tatsachen angegeben werden.

(1) Betäubungsmittel im Sinne dieses Gesetzes sind die in den Anlagen I bis III aufgeführten Stoffe und Zubereitungen.

(2) Die Bundesregierung wird ermächtigt, nach Anhörung von Sachverständigen durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates die Anlagen I bis III zu ändern oder zu ergänzen, wenn dies

1.

nach wissenschaftlicher Erkenntnis wegen der Wirkungsweise eines Stoffes, vor allem im Hinblick auf das Hervorrufen einer Abhängigkeit,

2.

wegen der Möglichkeit, aus einem Stoff oder unter Verwendung eines Stoffes Betäubungsmittel herstellen zu können, oder

3.

zur Sicherheit oder zur Kontrolle des Verkehrs mit Betäubungsmitteln oder anderen Stoffen oder Zubereitungen wegen des Ausmaßes der mißbräuchlichen Verwendung und wegen der unmittelbaren oder mittelbaren Gefährdung der Gesundheit

(3) Das Bundesministerium für Gesundheit wird ermächtigt in dringenden Fällen zur Sicherheit oder zur Kontrolle des Betäubungsmittelverkehrs durch Rechtsverordnung ohne Zustimmung des Bundesrates Stoffe und Zubereitungen, die nicht Arzneimittel oder Tierarzneimittel sind, in die Anlagen I bis III aufzunehmen, wenn dies wegen des Ausmaßes der mißbräuchlichen Verwendung und wegen der unmittelbaren oder mittelbaren Gefährdung der Gesundheit erforderlich ist. Eine auf der Grundlage dieser Vorschrift erlassene Verordnung tritt nach Ablauf eines Jahres außer Kraft.

(4) Das Bundesministerium für Gesundheit (Bundesministerium) wird ermächtigt, durch Rechtsverordnung ohne Zustimmung des Bundesrates die Anlagen I bis III oder die auf Grund dieses Gesetzes erlassenen Rechtsverordnungen zu ändern, soweit das auf Grund von Änderungen der Anhänge zu dem Einheits-Übereinkommen von 1961 über Suchtstoffe in der Fassung der Bekanntmachung vom 4. Februar 1977 (BGBl. II S. 111) und dem Übereinkommen von 1971 über psychotrope Stoffe (BGBl. 1976 II S. 1477) (Internationale Suchtstoffübereinkommen) oder auf Grund von Änderungen des Anhangs des Rahmenbeschlusses 2004/757/JI des Rates vom 25. Oktober 2004 zur Festlegung von Mindestvorschriften über die Tatbestandsmerkmale strafbarer Handlungen und die Strafen im Bereich des illegalen Drogenhandels (ABl. L 335 vom 11.11.2004, S. 8), der durch die Richtlinie (EU) 2017/2103 (ABl. L 305 vom 21.11.2017, S. 12) geändert worden ist, erforderlich ist.

(1) Einer Erlaubnis des Bundesinstitutes für Arzneimittel und Medizinprodukte bedarf, wer

1.

Betäubungsmittel anbauen, herstellen, mit ihnen Handel treiben, sie, ohne mit ihnen Handel zu treiben, einführen, ausführen, abgeben, veräußern, sonst in den Verkehr bringen, erwerben oder

2.

ausgenommene Zubereitungen (§ 2 Abs. 1 Nr. 3) herstellen

(2) Eine Erlaubnis für die in Anlage I bezeichneten Betäubungsmittel kann das Bundesinstitut für Arzneimittel und Medizinprodukte nur ausnahmsweise zu wissenschaftlichen oder anderen im öffentlichen Interesse liegenden Zwecken erteilen.

(1) Mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer

1.

Betäubungsmittel unerlaubt anbaut, herstellt, mit ihnen Handel treibt, sie, ohne Handel zu treiben, einführt, ausführt, veräußert, abgibt, sonst in den Verkehr bringt, erwirbt oder sich in sonstiger Weise verschafft,

2.

eine ausgenommene Zubereitung (§ 2 Abs. 1 Nr. 3) ohne Erlaubnis nach § 3 Abs. 1 Nr. 2 herstellt,

3.

Betäubungsmittel besitzt, ohne zugleich im Besitz einer schriftlichen Erlaubnis für den Erwerb zu sein,

4.

(weggefallen)

5.

entgegen § 11 Abs. 1 Satz 2 Betäubungsmittel durchführt,

6.

entgegen § 13 Abs. 1 Betäubungsmittel

a)

verschreibt,

b)

verabreicht oder zum unmittelbaren Verbrauch überläßt,

6a.

entgegen § 13 Absatz 1a Satz 1 und 2 ein dort genanntes Betäubungsmittel überlässt,

6b.

entgegen § 13 Absatz 1b Satz 1 Betäubungsmittel verabreicht,

7.

entgegen § 13 Absatz 2

a)

Betäubungsmittel in einer Apotheke oder tierärztlichen Hausapotheke,

b)

Diamorphin als pharmazeutischer Unternehmer

abgibt,

8.

entgegen § 14 Abs. 5 für Betäubungsmittel wirbt,

9.

unrichtige oder unvollständige Angaben macht, um für sich oder einen anderen oder für ein Tier die Verschreibung eines Betäubungsmittels zu erlangen,

10.

einem anderen eine Gelegenheit zum unbefugten Erwerb oder zur unbefugten Abgabe von Betäubungsmitteln verschafft oder gewährt, eine solche Gelegenheit öffentlich oder eigennützig mitteilt oder einen anderen zum unbefugten Verbrauch von Betäubungsmitteln verleitet,

11.

ohne Erlaubnis nach § 10a einem anderen eine Gelegenheit zum unbefugten Verbrauch von Betäubungsmitteln verschafft oder gewährt, oder wer eine außerhalb einer Einrichtung nach § 10a bestehende Gelegenheit zu einem solchen Verbrauch eigennützig oder öffentlich mitteilt,

12.

öffentlich, in einer Versammlung oder durch Verbreiten eines Inhalts (§ 11 Absatz 3 des Strafgesetzbuches) dazu auffordert, Betäubungsmittel zu verbrauchen, die nicht zulässigerweise verschrieben worden sind,

13.

Geldmittel oder andere Vermögensgegenstände einem anderen für eine rechtswidrige Tat nach Nummern 1, 5, 6, 7, 10, 11 oder 12 bereitstellt,

14.

einer Rechtsverordnung nach § 11 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 oder § 13 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1, 2a oder 5 zuwiderhandelt, soweit sie für einen bestimmten Tatbestand auf diese Strafvorschrift verweist.

(2) In den Fällen des Absatzes 1 Satz 1 Nr. 1, 2, 5 oder 6 Buchstabe b ist der Versuch strafbar.

(3) In besonders schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn der Täter

1.

in den Fällen des Absatzes 1 Satz 1 Nr. 1, 5, 6, 10, 11 oder 13 gewerbsmäßig handelt,

2.

durch eine der in Absatz 1 Satz 1 Nr. 1, 6 oder 7 bezeichneten Handlungen die Gesundheit mehrerer Menschen gefährdet.

(4) Handelt der Täter in den Fällen des Absatzes 1 Satz 1 Nummer 1, 2, 5, 6 Buchstabe b, Nummer 6b, 10 oder 11 fahrlässig, so ist die Strafe Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe.

(5) Das Gericht kann von einer Bestrafung nach den Absätzen 1, 2 und 4 absehen, wenn der Täter die Betäubungsmittel lediglich zum Eigenverbrauch in geringer Menge anbaut, herstellt, einführt, ausführt, durchführt, erwirbt, sich in sonstiger Weise verschafft oder besitzt.

(6) Die Vorschriften des Absatzes 1 Satz 1 Nr. 1 sind, soweit sie das Handeltreiben, Abgeben oder Veräußern betreffen, auch anzuwenden, wenn sich die Handlung auf Stoffe oder Zubereitungen bezieht, die nicht Betäubungsmittel sind, aber als solche ausgegeben werden.

(1) Eine Freiheitsstrafe unter sechs Monaten verhängt das Gericht nur, wenn besondere Umstände, die in der Tat oder der Persönlichkeit des Täters liegen, die Verhängung einer Freiheitsstrafe zur Einwirkung auf den Täter oder zur Verteidigung der Rechtsordnung unerläßlich machen.

(2) Droht das Gesetz keine Geldstrafe an und kommt eine Freiheitsstrafe von sechs Monaten oder darüber nicht in Betracht, so verhängt das Gericht eine Geldstrafe, wenn nicht die Verhängung einer Freiheitsstrafe nach Absatz 1 unerläßlich ist. Droht das Gesetz ein erhöhtes Mindestmaß der Freiheitsstrafe an, so bestimmt sich das Mindestmaß der Geldstrafe in den Fällen des Satzes 1 nach dem Mindestmaß der angedrohten Freiheitsstrafe; dabei entsprechen dreißig Tagessätze einem Monat Freiheitsstrafe.

(1) Bei der Verurteilung zu Freiheitsstrafe von nicht mehr als einem Jahr setzt das Gericht die Vollstreckung der Strafe zur Bewährung aus, wenn zu erwarten ist, daß der Verurteilte sich schon die Verurteilung zur Warnung dienen lassen und künftig auch ohne die Einwirkung des Strafvollzugs keine Straftaten mehr begehen wird. Dabei sind namentlich die Persönlichkeit des Verurteilten, sein Vorleben, die Umstände seiner Tat, sein Verhalten nach der Tat, seine Lebensverhältnisse und die Wirkungen zu berücksichtigen, die von der Aussetzung für ihn zu erwarten sind.

(2) Das Gericht kann unter den Voraussetzungen des Absatzes 1 auch die Vollstreckung einer höheren Freiheitsstrafe, die zwei Jahre nicht übersteigt, zur Bewährung aussetzen, wenn nach der Gesamtwürdigung von Tat und Persönlichkeit des Verurteilten besondere Umstände vorliegen. Bei der Entscheidung ist namentlich auch das Bemühen des Verurteilten, den durch die Tat verursachten Schaden wiedergutzumachen, zu berücksichtigen.

(3) Bei der Verurteilung zu Freiheitsstrafe von mindestens sechs Monaten wird die Vollstreckung nicht ausgesetzt, wenn die Verteidigung der Rechtsordnung sie gebietet.

(4) Die Strafaussetzung kann nicht auf einen Teil der Strafe beschränkt werden. Sie wird durch eine Anrechnung von Untersuchungshaft oder einer anderen Freiheitsentziehung nicht ausgeschlossen.