Landgericht Düsseldorf Urteil, 30. Jan. 2015 - 10 O 265/09

Tenor

1.

Die Beklagte zu 1) und der Beklagte zu 5) werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin 91.792,58 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 62.039,76 €  ab dem 15.07.2009 und aus 29.752,82 € ab dem 07.06.2011 zu zahlen,

2.

der Beklagte zu 5) wird verurteilt, an die Klägerin weitere 30.597,53 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 20.679,93 € ab dem 15.07.2009 und aus 9.917,60 € ab dem 07.06.2011 zu zahlen,

3.

die Beklagten zu 2) und 3) werden hinsichtlich der vorstehenden Verurteilung gemäß Ziffer 1. neben den Beklagten zu 1) und 5) als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin zu zahlen:

a) die Beklagte zu 2):  15.000,00 €  nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab dem 15.07.2009,

b) die Beklagte zu 3): 11.500,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab dem 15.07.2009 und zwar Zug um Zug gegen Rückgabe der Bürgschaft vom 29.03.2006, Nr. B 181 – 161416/ 3 – 06 / 1 im Original,

4.

die Beklagte zu 4) wird hinsichtlich der vorstehenden Verurteilung gemäß Ziffer 1. neben den Beklagten zu 1) und 5) als Gesamtschuldnerin verurteilt, an die Klägerin 15.000,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab dem 17.07.2009 zu zahlen und zwar Zug um Zug gegen Rückgabe der Bürgschaft vom 03.04.2006, lautend über einen Höchstbetrag von 15.000,00 € und überschrieben mit „Unsere Zeichen“ 3001007/ 7000138276,

5.

es wird festgestellt, dass die Beklagte zu 1) und der Beklagte zu 5) verpflichtet sind, der Klägerin als Gesamtschuldner 75 %, der Beklagte zu 5) über die Haftung der Beklagten zu 1) hinaus weitere 25 % aller weiteren Kosten zu ersetzen, die durch die Beseitigung von Mängeln an den Kalksteinbelägen und dem Verlegemörtel auf den dreiseitig umlaufenden Betonwänden der Terrasse im gartenseitigen Untergeschoss, auf den beiden Treppenläufen von der Terrasse zu den beiden Zwischenpodesten vor der stirnseitigen Betonwand der Terrasse, auf den beiden Zwischenposten, auf den vier Treppenläufen von den Zwischenposten in den Garten, auf dem Treppenlauf der freitragenden Treppe vom mittleren Treppenpodest zum Balkon im Erdgeschoss und an den an die Kalksteinplatten angrenzenden verputzten und mit weißer Farbe gestrichenen Wandflächen, Seitenwangen und der Untersicht der freitragenden Treppe des Hauses Rheinallee 146 in 40545 Düsseldorf entstehen.

6.

Von den Gerichtskosten und den außergerichtlichen Kosten der Klägerin tragen die Beklagten als Gesamtschuldner 10 %, die Beklagten zu 1) und 5) als Gesamtschuldner weitere 65 % und der Beklagte zu 5) darüber hinaus weitere 25 % allein. Eine weitergehende Kostenerstattung findet nicht statt. Die Kosten der Nebenintervention tragen die Streithelfer selbst.

7.

Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils beizutreibenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

T a t b e s t a n d:

Die Klägerin verlangt von der Beklagten zu 1) einen Vorschuss für die Durchführung von Nachbesserungsarbeiten an angeblich fehlerhaft erstellten Natursteinbelägen im Außenbereich eines Wohngebäudes, den Ersatz vorprozessual entstandener Privatgutachterkosten sowie die Feststellung der Einstandsverpflichtung der Beklagten zu 1) für alle weitergehenden Aufwendungen und Schäden infolge der Natursteinarbeiten.

Von der Beklagten zu 2) fordert die Klägerin neben der Beklagten zu 1) einen der Höhe nach begrenzten Kostenvorschuss für die von der Beklagten zu 2) übernommene Mängelgewährleistung an den Natursteinarbeiten.

Die Beklagte zu 3) als Bürgin der Beklagten zu 1) und die Beklagte zu 4) als Bürgin der Beklagten zu 2) nimmt die Klägerin aus Mängelbürgschaften in Anspruch.

Von dem Beklagten zu 5) verlangt die Klägerin Schadensersatz wegen mangelhafter Planung und Überwachung der von der Beklagten zu 1) ausgeführten Natursteinarbeiten sowie begehrt die Feststellung, dass der Beklagte zu 5) verpflichtet ist, alle weiteren Schäden zu ersetzen, die anlässlich der Mängelbeseitigung an den Natursteinarbeiten entstehen.

Ab dem Jahr 2003 ließen die Klägerin und ihr in 2004 verstorbener Ehemann, Herr a, - dessen Erben traten die streitgegenständlichen Ansprüche an die Klägerin ab – ein viergeschossiges Einfamilien-Wohnhaus auf dem Grundstück Rheinallee 146 in Düsseldorf-Oberkassel errichten. Der Beklagte zu 5) war von ihnen mit Architektenvertrag vom 24.07.2002 mit den Leistungsphasen 1 – 3 sowie 5 – 8 zur Innenarchitektur und zu den Freianlagen beauftragt worden.

Das Grundstück auf der Rheinallee 146 ist zum Garten hin stark abschüssig, weshalb sich das Erdgeschoss des Gebäudes auf gleichem Höhenniveau befindet wie die Rheinallee, während das Untergeschoss des Gebäudes – hier befanden sich Wohnräume und ein Schwimmbad – in etwa auf Gartenniveau liegt. Vor den Räumen im gartenseitigen Untergeschoss ließ die Klägerin eine Terrasse, eine Betonstützwand und eine mehrteilige Außentreppe mit einem großformatigen Natursteinbelag erstellen. Die Terrasse zum Garten war seitlich zu den Nachbargrundstücken von ca. 1,20 m hohen Betonwänden eingefasst, die Teil einer sogenannten weißen Wanne aus wasserundurchlässigem Beton sind, auf dem das Wohnhaus steht und in die die Terrasse vor dem gartenseitigen Unterschoss mit eingebettet ist. Von der Stirnseite der Terrasse führen zwei Betontreppenanlagen über die gartenseitige Betonwand in den Garten. Die eine liegt – vom Haus aus gesehen – auf der linken Seite der Treppe, führt zunächst auf ein Zwischenpodest in Höhe der Betonwand und geht sodann fünf Stufen hinunter in den Garten. Rechts neben dieser Treppenanlage befindet sich vor und bis Oberkante der Betonwand ein Betonschacht, in dem die Entwässerungspumpe der Terrasse untergebracht ist. Die zweite Treppe befindet sich in etwa halber Länge der Betonwand vor dem Garten und ist Teil einer fünfläufigen Betontreppenanlage, deren Mittelachse ein im Garten vor der Betonwand gelegenes großes Betonzwischenpodest bildet. Von diesem führen zwei seitliche und eine vorderseitige Betontreppe in den Garten, eine freitragende Betontreppe zum Balkon im Untergeschoss und die bereits genannte Treppe hinunter zur Terrasse zur Terrasse vor dem Untergeschoss.

Die Klägerin und ihr Ehemann beauftragten die Beklagte zu 1) mit Vertrag vom 16.04.2004/20.04.2004 auf der Grundlage der Verhandlungsniederschrift vom 01.04.2004, dem Angebot der Beklagten zu 1) vom 23.03.2004 und der in beiden Urkunden in Bezug genommenen VOB/B mit der Ausführung der Naturstein-, Fliesen- und Abdichtungsarbeiten im Innen – und Außenbereich des Gebäudes. Der mit Einheitspreisen vergebene Auftrag hatte ein Bruttoauftragsvolumen von 421.085,49 €.

Teil des Auftrags der Beklagten zu 1) war die Lieferung und Anbringung von großformatigen Kalksteinplatten des Typs „Crema Romano“ und „Crema Romana“, einem römischen Travertin, in einem Mörtelbett auf den Kronen der die Terrasse dreiseitig umlaufenden Betonwände, auf den beiden Zwischenpodesten und auf den vorgenannten Treppenläufen. Wegen der Einzelheiten wird auf die Positionen 1.62.01 bis 1.74.01 des Leistungsverzeichnisses zum Werkvertrag der Eheleute Schulte mit der Beklagten zu 1) verwiesen.

Die Verlegeart der Kalksteinplatten auf den Treppenläufen und auf den Zwischenpodesten wurde später auf Vorschlag der Beklagten zu 1) dahin abgeändert, dass diese abweichend vom Leistungsverzeichnis statt im Dick- beziehungsweise Dünnbettmörtel auf einem Drainagemörtel verlegt wurden. Außerdem wurde auf Vorschlag der Beklagten zu 1) auf den Zwischenpodesten unter dem Drainagemörtel noch eine Aqua-Drain-Flächendrainage des Herstellers Gutjahr angebracht.

Die Beklagte zu 1) zog die Beklagte zu 2) als Subunternehmerin für die Ausführung der Natursteinarbeiten hinzu.

Am 30.05.2005 erteilte die Beklagte zu 1) die Schlussrechnung für ihre Arbeiten über 614.545,33 € brutto. Hiervon entfielen unter Berücksichtigung des vereinbarten Nachlasses von 10 % ein Betrag von 85.406,93 € brutto auf die streitgegenständlichen Rechnungspositionen 1.62.01 – 1.74.01. Wegen der Einzelheiten wird auf das Anlagenkonvolut H 3 verwiesen. Die Klägerin und die Beklagte zu 1) einigten sich darauf, dass die Beklagte zu 2) der Verpflichtung der Beklagten zu 1) auf Mängelgewährleistung beitrat und dass die Mängelbürgschaft in Höhe von 26.500,00 € in eine von der Beklagten zu 1) beizubringende Mängelbürgschaft über 11.500,00 € und eine solche der Beklagten zu 2) über 15.000,00 € aufgeteilt wurde. Nach Beibringung der beiden Mängelbürgschaften zahlte die Klägerin den Sicherheitseinbehalt von 26.500,00 € an die Beklagte zu 1) und nahm die Natursteinarbeiten ab.

Im Jahr 2007 zeigten sich erste Mängel in Form von Feuchtigkeitsschäden wie Trennrissen, Kalk- und Salzausspülungen, Farb- und Putzabplatzungen sowie Ablösungserscheinungen der Abdeckplatten. Die Schäden nahmen danach fortwährend zu. Im März 2007 stellte der von der Klägerin hinzugezogene Privatgutachter Dipl.-Ing. Remmertz auf der Untersicht und an den Wangen der freitragenden Treppe vom Zwischenpodest im Garten zum Balkon im Erdgeschoss eine starke Durchfeuchtung des Putzes mit weißen Salzausblühungen sowie Durchfeuchtungen am Putz der Betonwand und abblätternde Farbe fest. Die Klägerin leitete mit Antrag vom 20.04.2007 ein selbständiges Beweisverfahren vor der Kammer mit dem Aktenzeichen 10 OH 7/07 ein. Der von der Kammer hinzugezogene Sachverständige Ullrich stellte in seinem Gutachten vom 21.04.2008 fest, dass die Ausblühungen an der Untersicht und an den Wangen der Treppe darauf zurückzuführen sei, dass die Natursteinstufen aus Kalkstein ohne ausreichendes Gefälle zur Stufenvorderkante verlegt worden seien und die Natursteinstufen zu geringe seitliche Plattenüberstände mit zu kleiner Abtropfnut hätten, weshalb Niederschlagswasser die Abtropfnut überspringe, an den Putz gelange und diesen ständig durchfeuchte. Die gleiche Ursache ermittelte der Sachverständige für die Putzdurchfeuchtung und die abblätternde Farbe an der Betonwand zum Garten. Verantwortlich für diese Mängel sah der Sachverständige handwerkliche Ausführungsfehler sowie eine fehlerhafte Planung und Bauüberwachung. Die Kosten für die Mängelbeseitigung schätzte der Sachverständige auf rund 14.500,00 €. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das Gutachten des Sachverständigen Ullrich vom 21.04.2008 zum Aktenzeichen 10 OH 7/07 verwiesen.

Im Juli 2008 machte die Klägerin auf der Grundlage des Sachverständigengutachtens Ullrich Gewährleistungsansprüche gegen die Beklagten zu 1) und 5) geltend. Mit Anwaltsschreiben vom 31.07.2008 forderte sie die Beklagte zu 1) zur Zahlung eines Vorschusses und zum Anerkenntnis aller etwaigen über die Kostenschätzung des Sachverständigen hinausgehenden Mängelbeseitigungskosten und aller Schäden an weiteren Bauteilen auf und setzte vorsorglich noch eine Frist zur Mängelbeseitigung bis zum 29.08.2008. Diese verstrich erfolglos.

Den Beklagten zu 5) forderte die Klägerin mit Anwaltsschreiben vom 28.07.2008 zum Schadensersatz und zum Anerkenntnis aller etwaigen weitergehenden Mängelbeseitigungskosten und Schäden auf. Die Haftpflichtversicherung des Beklagten zu 5) ließ sich dahingehend ein, dass der Beklagte zu 5) mit den Natursteinarbeiten im Außenbereich nicht betraut gewesen sei, weshalb eine Haftung ausscheide.

Im August 2008 entdeckte die Klägerin verstärkte Feuchtigkeitserscheinungen an der Betonwand zum Garten und nunmehr auch noch Risse an den Natursteinplatten der Treppenläufe. Sie beauftragte den Sachverständigen Bachmann mit der Klärung der Ursachen hierfür. Dieser kam in seinem Gutachten vom 17.09.2008 zum Ergebnis, dass die Arbeiten der Beklagten zu 1) über die vom Sachverständigen b festgestellten Mängel hinaus mangelhaft seien. Wegen der Einzelheiten seiner Feststellungen wird auf das Gutachten des Sachverständigen c vom 17.09.2008 (Anlage H 10) verwiesen.

Mit Anwaltsschreiben vom 14.10.2008 übersandte die Klägerin der Beklagten zu 1) das Gutachten des Sachverständigen d und forderte diese unter gestaffelter Fristsetzung auf, ihre Gewährleistungs- und Schadensersatzverpflichtung dem Grunde nach bis zum 24.10.2008 anzuerkennen, mit den Nachbesserungsarbeiten bis zum 27.10.2008 zu beginnen und diese bis zum 24.11.2008 abzuschließen. Mit Anwaltsschreiben vom 14.11.2008 (Anlage H 13) teilte die Beklagte zu 1) mit, sie sei nur bereit, die losen Platten wieder zu befestigen. Weitere Mängel werde sie nicht beheben, weil diese auf den Vorgaben des Architekten beruhten. Die Durchfeuchtung der Mauer habe nichts mit ihren Arbeiten zu tun und die Natursteinarbeiten habe sie fachgerecht durchgeführt. Hierbei blieb sie auch in ihrem Anwaltsschreiben vom 30.01.2009 (Anlage H 15).

Im Januar 2009 stellte der Sachverständige d bei einer erneuten Ortsbegehung fest, dass sich weitere Kalksteinplatten an den Treppen und Podesten gelöst hatten und der Natursteinbelag auf den beiden Zwischenpodesten nunmehr großflächig lose liege und ferner neue Risse und auch Kantenausbrüche an den Platten entstanden seien. Die Kosten zur Beseitigung der Mängel ermittelte der Gutachter mit 80.325,00 €. Wegen der Einzelheiten seiner Feststellungen wird auf die Anlage H 16 Bezug genommen. Für die Gutachten des Sachverständigen d zahlte die Klägerin 1.417,96 € und 976,73 €.

Die Mängelbeseitigungskosten beziffert die Klägerin nunmehr auf der Grundlage der in diesem Rechtsstreit eingeholten Gutachten wie folgt:

Natursteinarbeiten                                                                                              100.229,65 €

Beiputz- und Malerarbeiten                                                                           8.865,50 €

Regiekosten wegen erforderlicher Fachaufsicht                                10.900,00 €

Privatgutachterkosten                                                                                         2.394,96 €

Summe                                                                                                           122.390,11 €

Die Klägerin behauptet:

Die Beklagte zu 1) habe keine funktionsfähige Leistung erbracht. Sie hätte breitere Kalksteinplatten mit größerer Abtropfnut anbringen und sicherstellen müssen, dass die Abdeckplatten auf den Betonwänden dauerhaft fest mit der Wand verbunden seien. Auch hätte sie die Schachtabdeckung mit Entwässerungsöffnungen versehen müssen, damit das über die Fugen in die Platten laufende Niederschlagswasser in den Schacht ablaufen könne.

Die Kosten für die Privatgutachten müsse die Beklagte zu 1) ersetzen, denn sie, die Klägerin, sei in bautechnischen Dingen völlig unerfahren.

Die Beklagte zu 2) habe die Mithaftung für die Gewährleistungsverpflichtung der Beklagten zu 1) übernehmen wollen. Dies sei von den Parteien so besprochen worden.

Zu den Freianlagen und dem Umfang der vom Beklagten zu 5) zu erbringenden Leistungen hätten auch die Natursteinarbeiten im Außenbereich gehört. Dies ergebe sich bereits aus der Kostenschätzung, die der Beklagte zu 5) der Anlage 1 zum Architektenvertrag („Bearbeitungsumfang...“) in Bezug auf das von ihm mit übernommene Gewerk „15. Natursteinarbeiten“ beigefügt habe. Denn in der Kostenschätzung zu den Natursteinarbeiten seien unter den Positionen 9 – 13 auch die Kosten für die Natursteinbeläge auf den Balkonen, Terrassen und Außentreppen des Gebäudes in Ansatz gebracht. Die freitragende Treppe vom Balkon im Erdgeschoss zum Zwischenpodest im Garten befinde sich unter den Positionen 9 und 10 und die Treppe von der Terrasse über die Betonwand zum Garten unter der Position 13. Auch habe der Beklagte zu 5) die Planung, Ausschreibung und Vergabe der Natursteinarbeiten auf den Betonwänden, den Zwischenpodesten und Treppenanlagen tatsächlich durchgeführt. Sein Mitarbeiter Herr Dipl.-Ing. Berg habe die Arbeiten der Beklagten zu 1) angeleitet und überwacht sowie die Abschlagsrechnungen und die Schlussrechnung der Beklagten zu 1) geprüft und zur Zahlung freigegeben. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das Anlagenkonvolut H 6 Bezug genommen.

Die Planung und Ausschreibung des Beklagten zu 5) sei unzulänglich und oberflächlich gewesen. Seiner Pflicht, eine klare und jeden Zweifel ausräumende Leistungsbeschreibung zu erarbeiten, sei er nicht nachgekommen. Auch habe er unterlassen, die durch die Beklagte zu 1) geänderte Ausführungsart hinsichtlich des Belagsaufbaus auf den Treppenläufen und Zwischenpodesten zu überdenken, die hierbei zu beachtenden Anforderungen zu klären und der Beklagten zu 1) die entsprechenden Details vorzugeben. Darüber hinaus treffe ihn hinsichtlich der Belagarbeiten auf den Podesten und Treppenläufen ein Bauüberwachungsverschulden.

Gespachtelte Travertinplatten im Außenbereich auf einer wassersperrenden Betonkonstruktion ohne drainfähigen Unterbau auf einer wassersperrigen Betonkonstruktion seien fachwidrig. Durch die Spachtelung seien die oberflächlichen Poren verschlossen und damit das Ausdehnungsvolumen für die Eiskristalle bei Frist verringert worden, was zu einer Sprengwirkung führe. Die Beklagte zu 1) als Fachfirma hätte Travertin nicht anbieten bzw. von der Verwendung in der hier vorliegenden Ausarbeitung abraten müssen. Der Beklagte zu 5) hätte das Masterial nicht vorschlagen dürfen.

Der Beklagte zu 5) hat dem Streitverkündeten zu 1), dem Beklagten zu 1) und dem Beklagten zu 2) mit Schriftsatz vom 05.10.2009 und dem Streitverkündeten zu 2) mit Schriftsatz vom 25.05.2010 den Streit verkündet. Die Streitverkündeten zu 1) und 2) sind mit Schriftsatz vom 12.07.2010 dem Rechtsstreit auf Seiten des Beklagten zu 5) als Streithelfer beigetreten.

Hinsichtlich der Beklagten zu 3) hat die Klägerin ursprünglich beantragt, diese zu verurteilen, an sie neben den Beklagten zu 1) und 5) 15.000,00 € zu zahlen.

Die Klägerin beantragt nunmehr,

1. die Beklagte zu 1) und den Beklagten zu 5) als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie 91.792,58 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 62.039,76 € ab Rechtshängigkeit der Klage und aus 29.752,82 € ab Zustellung des Schriftsatzes vom 28.04.2011 zu zahlen;

2. den Beklagten zu 5) zu verurteilen, an sie weitere 30.597,53 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 20.679,93 € ab Rechtshängigkeit der Klage und aus 9.917,60 € ab Zustellung des Schriftsatzes vom 28.04.2011 zu zahlen;

3. die Beklagten zu 2) und 3) hinsichtlich des Klageantrags zu 1. neben den Beklagten zu 1) und 5) als bzw. wie Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie zu zahlen

a) die Beklagte zu 2):  15.000,00 €  nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit;

b) die Beklagte zu 3): 11.500,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit  und zwar Zug um Zug gegen Rückgabe der Bürgschaft vom 29.03.2006, Nr. B 181 – 161416/ 3 – 06 / 1 im Original;

4. die Beklagte zu 4) hinsichtlich des Klageantrages zu 1. neben den Beklagten zu 1) und 5) wie eine Gesamtschuldnerin zu verurteilen, an sie 15.000,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen und zwar Zug um Zug gegen Rückgabe der Bürgschaft vom 03.04.2006, lautend über einen Höchstbetrag von 15.000,00 € und überschrieben mit „ Unsere Zeichen“ 3001007/ 7000138276;

5. festzustellen, dass die Beklagte zu 1) und der Beklagte zu 5) verpflichtet sind, ihr als Gesamtschuldner 75 %, der Beklagte zu 5) über die Haftung der Beklagten zu 1) hinaus 100 % aller weiteren Kosten zu ersetzen, die durch die Beseitigung von Mängeln an den Kalksteinbelägen und dem Verlegemörtel auf den dreiseitig umlaufenden Betonwänden der Terrasse im gartenseitigen Untergeschoss, auf den beiden Treppenläufen von der Terrasse zu den beiden Zwischenpodesten vor der stirnseitigen Betonwand der Terrasse, auf den beiden Zwischenposten, auf den vier Treppenläufen von den Zwischenposten in den Garten, auf dem Treppenlauf der freitragenden Treppe vom mittleren Treppenpodest zum Balkon im Erdgeschoss und an den an die Kalksteinplatten angrenzenden verputzten und mir weißer Farbe gestrichenen Wandflächen, Seitenwangen und der Untersicht der freitragenden Treppe des Hauses Rheinallee 146 in 40545 Düsseldorf entstehen.

Die Beklagten beantragen,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagten zu 1) und 2) behaupten, ihre Arbeiten seien mangelfrei. Die Verlegung sei ordnungsgemäß und entspreche den Regeln der Technik. Ursache für die Risse sei, dass der Putzer die Seitenwangen der Treppenanlagen schlicht mit einem normalen Außenputzsystem verputzt habe, was zur Folge habe, dass das Wasser nicht zur Seite abfließen könne.

Im Übrigen meint die Beklagte zu 2), mangels eigener vertraglicher Grundlage nicht zur Mängelbeseitigung verpflichtet zu sein. Auch liege kein Schuldbeitritt zur Gewährleistungsverpflichtung der Beklagten zu 1) vor.

Die Beklagten zu 1) und 2) behaupten überdies:

Das Travertinmaterial stelle im Außenbereich ein für den vorgesehenen Vertragszweck geeignetes Material dar. Die Verlegung sei in Abstimmung mit Architekten erfolgt, weshalb es wenn überhaupt zu einer Mangelhaftigkeit durch Planungsverschulden seitens des Architekten gekommen sei. Das benutzte Material sei ausreichend frostbeständig und auch eine Spachtelung der Oberflächen führe nicht zu eigenem Ausführungsverschulden.

Die Beklagte zu 3) macht sich die Ausführungen der Beklagten zu 1) und 2) zu eigen und ist der Ansicht, die von ihr übernommene Bürgschaft sei unwirksam geworden, weil die Klägerin – so ihre Behauptung – den Sicherheitseinbehalt nicht alsbald nach Gestellung der Sicherheit ausbezahlt habe. Dies aber sei auflösende Bedingung gewesen. Überdies bestreitet sie mit Nichtwissen, dass der Sicherheitseinbehalt vom 26.09.2006 vollständig ausgekehrt worden sei. Auch sei die Beklagte zu 1) nicht mit der Mängelbeseitigung in Verzug, soweit sie ihre Bereitschaft hierzu erklärt habe.

Sie ist der Ansicht, es fehle an einer förmlichen Abnahme, welche zwingend für den Mängelbeseitigungsanspruch erforderlich sei. Darüber hinaus sei keine alsbaldige Auszahlung des Sicherheitseinbehalts erfolgt, sodass eine auflösende Bedingung zur Unwirksamkeit der Sicherheit geführt habe.

Die Beklagte zu 4) ist der Ansicht, die Beklagte zu 2) sei nicht der Schuld der Beklagten zu 1) beigetreten. Aus der Bürgschaftsurkunde könne sich der Schuldbeitritt nicht ergeben, denn dies sei ein Vertrag zu Lasten Dritter. Zu keinem Zeitpunkt habe die Beklagte zu 2) erklärt, für die Gewährleistungsverpflichtung der Beklagten zu 1) eine Mithaftung übernehmen zu wollen. Auch die Beklagte zu 4) ist der Ansicht, die von ihr übernommene Bürgschaft sei unwirksam geworden, weil die Klägerin – so ihre Behauptung – den Sicherheitseinbehalt nicht alsbald nach Gestellung der Sicherheit ausbezahlt habe.

Der Beklagte zu 5) räumt ein, keine Ausführungsplanung erstellt zu haben. Er macht sich die Ausführungen der Beklagten zu 1) und 2) zur fehlenden Mangelhaftigkeit von Planung und Ausführung der Natursteinplatten zu eigen und behauptet, die Planung und Überwachung der Natursteinarbeiten im Außenbereich sei nicht vertraglich vereinbarter Leistungsumfang. Seine Beauftragung beschränke sich auf den raumbildenden Ausbau und auf die Freianlagen. Sein Auftrag habe sich für die Außenbauteile des Gebäudes darauf beschränkt, eine optische Vereinheitlichung des Verlegebildes und der Materialwahl der Natursteinflächen zu erreichen. Jedenfalls fehle es aber an einer Kausalität, weil die Arbeiten nach einem eigenen, abweichenden Vorschlag der Beklagten zu 1) und zu 2) durchgeführt worden seien. Darüber hinaus müsse sich die Klägerin einen eigenen Verursachungsbeitrag wegen mangelnder Wartung und Pflege sowie eigener Auswahl des Materials anrechnen lassen. Im Übrigen scheiterten Objektüberwachungsfehler auch schon deshalb, weil es sich bei der Verlegung von Natursteinplatten im Außenbereich um handwerkliche Selbstverständlichkeiten handele, bei denen ein Architekt nicht dauernd auf der Baustelle sein müsse.

Das Gericht hat Beweis erhoben gemäß Beweisbeschluss vom 26.01.2010 (Bl. 202 bis 206 GA) i.V.m. Beschluss vom 20.05.2010 (Bl. 250 GA) und vom 28.12.2010 (Bl. 298 GA) durch Einholung schriftlicher Sachverständigengutachten der Sachverständigen Herrn Dr. e und Herrn f. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Gutachten des Sachverständigen Krölls (Bl. 309 – 355 b) und 04.03.2013 Bezug genommen. Das Gericht hat ferner Beweis erhoben durch Anhörung der Sachverständigen. Wegen des Ergebnisses der Anhörung wird auf das Sitzungsprotokoll vom 21.05.2013 Bezug genommen.

Zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie die nachfolgenden tatsächlichen Feststellungen Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

Die zulässige Klage ist begründet.

A.

Die Klage ist zulässig. Das für den Klageantrag zu 5) erforderliche Feststellungsinteresse gem. § 256 ZPO ergibt sich bereits aus dem Umstand, dass sich der anspruchsbegründende Schaden in der Fortentwicklung befindet (Greger in Zöller, ZPO, § 256 Rdnr. 7a). Es steht noch nicht endgültig fest, welche Kosten zur Mängelbeseitigung erforderlich sind, weil die Gutachten derzeit nur sichere Kosten abbilden, ohne auf künftige Kostensteigerungen etwa durch Preiserhöhungen oder Ähnliches einzugehen.

B.

Die Klage ist gegen sämtliche Beklagten begründet.

I. Klage gegen die Beklagte zu 1)

1.

Die Klägerin hat gegen die Beklagte zu 1) gem. § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B (2003) einen Anspruch auf Kostenvorschuss wegen der Schäden an ihren Natursteinanlagen.

a) Zwischen der Klägerin und ihrem Ehemann einerseits und der Beklagten zu 1) andererseits ist auf der Grundlage der VOB/B ein Werkvertrag gemäß § 631 BGB zustande gekommen. Streitgegenständlicher Teil des Auftrags der Beklagten zu 1) war die Lieferung und Einbringung von großformatigen Kalksteinplatten aus Travertin (Kalkstein Crema Romana/Romano) auf den Kronen der die Terrasse dreiseitig umlaufenden Betonwände, auf den beiden Zwischenpodesten und auf den Treppenläufen gemäß den Positionen 1.62.01 bis 1.74.01 des Leistungsverzeichnisses zum Werkvertrag.

b) Gemäß § 13 Abs. 5 Nr. 1 S. 1 VOB/B (2003) ist der Auftragnehmer verpflichtet, alle während der Verjährungsfrist hervortretenden Mängel, die auf eine vertragswidrige Leistung zurückzuführen sind, auf seine Kosten zu beseitigen, wenn es der Auftraggeber vor Ablauf der Frist verlangt. Kommt der Auftragnehmer der Aufforderung zur Mängelbeseitigung in einer vom Auftraggeber gesetzten angemessenen Frist nicht nach, so kann der Auftraggeber gemäß § 13 Abs. 5 Nr. 2 Satz 1 VOB/B (2003) die Mängel auf Kosten des Auftragnehmers beseitigen lassen.

Über den Wortlaut des § 13 Abs. 1 Nr. 2 Satz 1 VOB/B (2003) hinaus steht dem Auftraggeber nicht nur ein Anspruch auf Erstattung der Mängelbeseitigungskosten zu, sondern auch ein Anspruch auf Kostenvorschuss (Werner/Pastor, Der Bauprozess, 14. Auflage 2013, Rn. 2114, 2161; Ingenstau/Korbion, VOB Kommentar, 18. Auflage 2013, § 13 Abs. 5 Rn. 201, 203) zu.

c) Die Werkleistung der Beklagten zu 1) ist mangelhaft im Sinne von § 13 Abs. 1 Satz 2 VOB/B (2003). Dabei kann dahinstehen, ob die umfangreichen Feststellungen der Sachverständigen b, c und Dr. e zu der Vielzahl an Ausführungsmängeln zutreffen. Denn es steht aufgrund des Gutachtens des Sachverständigen Krölls vom 15.03.2011 fest, dass bereits die Auswahl des Materials – Kalksteinplatten aus Römisch-Travertin – mangelhaft ist. So hat der Sachverständige nachvollziehbar und überzeugend ausgeführt, dass dieses Material zwar für Außenanlagen in südlichen Ländern, nicht aber für eine Außenanlage in Düsseldorf als einem Gebiet mit durchschnittlich ca. 60 jährlichen Frost-Tau-Wechseln geeignet sei, weil es sich, abgesehen davon, dass Travertin ohnehin schneller verwittere als etwa ein Granit- oder Quarzitgestein,  um einen Süßwasser-Kalkstein handele, der mit Lunkern und Poren derart durchsetzt sei, dass eine hohe Wasseraufnahme und Wasserdurchlässigkeit bestehe. Die Verwendung dieses Steins sei schon von daher ungeeignet, insbesondere aber auch für die große Freitreppe, bei der es aufgrund der 15 Trittstufen technisch unmöglich sei, eingedrungenes Wasser gezielt abzuleiten. Darüber hinaus hat der Sachverständige ebenfalls in sich schlüssig und überzeugend ausgeführt, dass sich zusätzlich negativ auf das Gefüge des Kalksteins auswirkt, dass die Beklagte zu 2), die Subunternehmerin der Beklagten zu 1), die Oberfläche des Steins mit Kunstharz gespachtelt und hierdurch verschlossen habe, was sich die Beklagte zu 1) zurechnen lassen müsse. Hierdurch würden, so der Sachverständige, alle Lunker und Poren verschlossen, was aber das Gefüge des Kalksteins nicht wesentlich wasserundurchlässiger mache, sondern dazu führe, dass es nur eine Frage der Zeit gewesen sei, bis die in den unterhalb der zugespachtelten Oberfläche liegenden Hohlstellen angesammelte Feuchtigkeit bei Frosteinwirkung und der damit verbundenen Volumenvergrößerung die gespachtelten Oberflächen schadhaft werden lassen würden. Darüber hinaus sah der Sachverständige einen weiteren Mangel darin, dass in die Stufen noch vier Rutschrillen eingefräst worden seien, wodurch bei Niederschlägen ungehemmt Wasser durch den Kalkstein in den Mörtel der Stufenvorderkante und der Setzstufe fließe und Risse in den Setzstufen bilde. Auch dies ist nachvollziehbar und überzeugend.

Das Gericht folgt den sachkundigen Ausführungen des Sachverständigen f hinsichtlich der Verwendung eines ungeeigneten Materials in vollem Umfang. Es besteht kein Anlass, an der Sachkunde der Sachverständigen zu zweifeln oder die Richtigkeit der fachlichen Ausführungen in Frage zu stellen. Die gutachterlichen Ausführungen sind fundiert, von Sachkenntnis getragen und überzeugend. Das Gutachten ist sorgfältig ausgeführt, nachvollziehbar und widerspruchsfrei begründet. Nachfragen bei der Anhörung im Rahmen der mündlichen Verhandlung vom 21.05.2013 ergaben keinerlei Unstimmigkeiten im Verhältnis zu den erstellten Gutachten oder gar abweichende Erkenntnisse. Die inhaltlich ergiebigen Ausführungen des Sachverständigen beantworteten die Beweisfragen, gingen von einer zutreffenden Tatsachenbasis und einem richtigen Verständnis der Fragestellungen aus. Die Schlussfolgerungen waren verständlich und für das Gericht in jeder Hinsicht nachvollziehbar.

d) Auch haben die Beklagten keine überzeugenden Argumente vorbringen können, welche die Feststellungen des Sachverständigen f in begründete Zweifel ziehen könnten.

aa) Der Einwand des Beklagten zu 5), der Sachverständige habe sich in seinem Gutachten mit nicht beweisgegenständlichen Fragen zur Beschaffenheit des verwendeten Steinmaterials befasst, ist nur vordergründig richtig. Ausweislich des Beschluss vom 28.12.2010 ist der Sachverständige f ohne Einschränkung zum weiteren Sachverständigen gemäß Beweisbeschluss vom 26.01.2010 (Bl. 298 GA) bestellt worden und so konnte der Sachverständige sich auch zur Beweisfrage 8. äußern, die zum Gegenstand hatte, ob die Mängel auf die mangelhaften Leistungen der Beklagten zu 1) und die Ausschreibung des Beklagten zu 5) zurückzuführen seien. Von daher unterliegt es keinen Bedenken, wenn der Sachverständige hier Mängel ermittelte, die von der Klägerin bis dahin nicht vorgetragen waren. Im Übrigen hat die Klägerin die mangelhafte Materialauswahl auch in ihren nachfolgenden Schriftsätzen zum Gegenstand ihres Vortrags gemacht. Zudem hat sich der Sachverständige Dr. e den Feststellungen seines Kollegen in seinem Gutachten angeschlossen.

bb) Der weitere Kritikpunkt des Beklagten zu 5), das Material Travertin werde in Außenanlagen auch in hiesigen Breiten, z.B. im bayerischen Raum, seit Jahrhunderten verwendet, greift nicht. Hierzu hat der Sachverständige f im Rahmen seiner Anhörung in jeder Hinsicht überzeugend ausgeführt, dass es sich bei Bayern um eine insgesamt kältere Region handelt als bei Nordrhein-Westfalen und in kälteren Regionen nicht annähernd die Vielzahl von Frost-Tau-Wechseln gibt wie etwa in Düsseldorf. Dies ist nachvollziehbar, denn nicht die Wärme oder Kälte einer Region ist für die Geeignetheit von Travertin in Außenbereichen von Bedeutung, sondern die Frost-Tau-Wechsel in Verbindung mit gefrierendem Niederschlag. Von daher liegt auch der Hinweis der Beklagten zu 1) und 2) auf die Travertinsäulen des Petersplatzes in Rom und auf die Travertinsteine der in der Slowakei gelegenen Zipser Burg neben der Sache. Von einem „unbrauchbaren“ Gutachten, wie die Beklagten zu 1) und 2) meinen, kann also keine Rede sein.

cc) Der weitere Einwand der Beklagten zu 1) und 2), eine falsche Materialwahl liege schon deshalb nicht vor, weil der Bauherr g die Auswahl selbst getroffen habe, überzeugt nicht. Auf die Auswahl des sich auf die Fachkunde des Werkunternehmers verlassenden Bauherrn kommt es nicht an, es sei denn, ihm wäre von den Beklagten zu 1) und 2) unter Hinweis auf die Ungeeignetheit des Materials von seiner Verwendung abgeraten worden und er hätte sich dennoch für es entschieden. Das aber behaupten die Beklagten zu 1) und 2) selbst nicht.

dd) Soweit der Beklagte zu 5) bemängelt hat, der Sachverständige f habe keine konkreten Untersuchungen an dem streitgegenständlichen Material durchgeführt oder etwa einen geologischen Materialnachweis eingeholt, ohne diese Maßnahmen ließen sich seine Annahmen aber nicht bestätigen, überzeugt auch dies nicht. Dass es sich um römisches Travertin handelt, steht nicht in Streit und wurde von den Beklagten zu 1) und 2) auch gegenüber dem Sachverständigen f im Ortstermin bestätigt.

ee) Ohne maßgebliche Bedeutung für den Rechtsstreit ist der Prüfbericht der Baustoffprüfstelle h (Bl. 452 f. GA), den die Beklagten zu 1) und 2) vorgelegt haben. Der Sachverständige hat nachvollziehbar erläutert, warum trotz der von der Baustoffprüfstelle h GmbH nachgewiesenen Unversehrtheit der Testplatten nach einer Beanspruchungsdauer von 48 Prüfzyklen (Frost-Tau-Wechsel-Beanspruchung) zur Bestimmung des Frostwiderstands eine Übernahme dieses Ergebnisses auf den streitgegenständlichen Fall nicht in Betracht kommt. So hat der Sachverständige darauf hingewiesen, dass sich in einem Labor die Bedingungen wie auf einer Baustelle wie beispielsweise Rückfeuchtungen von unten nicht nachstellen ließen und sich aus dem Bericht auch nicht ersehen lasse, ob es sich bei den geprüften Platten um offenporiges oder gespachteltes Material gehandelt habe, wobei der Test gänzlich ohne Aussagewert sei, wenn es sich, wie der Prozessbevollmächtigte der Beklagten zu 1) und 2) einräumen musste, um ungespachtelte Platten gehandelt habe. Auch berücksichtige der Test nur 60 Frost-Tau-Wechsel und nicht die über 200, die über drei Jahre am Niederrhein zu zählen seien, und sei schon von daher ohne größeren Aussagewert. Diese Ausführungen des Sachverständigen sind plausibel und überzeugen das Gericht.

ff) Auch das von den Beklagten zu 1) und 2) vorgelegte Parteigutachten des Sachverständigen i vom 27.05.2013 ist nicht geeignet, die Ausführungen des Sachverständigen f zu entkräften.

Das Gutachten setzt sich mit der Ausführung der Natursteinarbeiten und nicht vorhandenen Planungen auseinander, nicht aber mit der Geeignetheit des streitgegenständlichen Materials. Von daher bedurfte es auch keines Ergänzungsgutachtens im Hinblick auf das Privatgutachten. Ob die Beklagten zu 1) und 2) hätten Bedenken anmelden müssen im Hinblick auf die Planung etc., kann dahinstehen, weil sich die Mangelhaftigkeit ihres Gewerks bereits in der Verwendung in den hiesigen Breiten nicht geeigneter Bodenplatten manifestiert. Dass der Zustand der Platten bei einer den Anforderungen des Sachverständigen i entsprechenden Planung und Verlegung nicht entstanden wäre, lässt sich auch dem Gutachten nicht entnehmen.

gg) Der Mängelbeseitigungshaftung der Beklagten zu 1) steht auch nicht entgegen, dass sie das Material verwendet hat, das in der Leistungsbeschreibung ausgewiesen war. Dass der im Leistungsverzeichnis angegebene Naturstein für eine Verwendung im Außenbereich nicht geeignet war, musste der Beklagten zu 2) aus eigener Fachkenntnis bekannt sein oder sie hätte sich diese Fachkenntnis verschaffen müssen. Dass die notwendige Bedenkenanmeldung unterblieben ist, muss sich auch die Beklagte zu 1) haftungsbegründend zurechnen lassen.

hh) Des Weiteren bestehen auch keine Anhaltspunkte dafür, dass eine angeblich nicht ordnungsgemäße Sauberhaltung bzw. Wartung ursächlich oder mitursächlich für die aufgetretenen Mangelerscheinungen ist. Die diesbezügliche Mutmaßung des Beklagten zu 5) ist schon deshalb neben der Sache, als eine mangelhafte Pflege sich nur auf der Oberseite der Natursteinplatten zeigen könnte, nicht aber dazu führen würde, dass kein Wasser unter die Platten läuft. Anderes hat der Beklagte zu 5) jedenfalls nicht dargelegt.

e) Die Beklagte zu 1) kann die Nacherfüllung auch nicht gemäß § 13 Abs. 6 VOB/B verweigern, weil der Aufwand der Nacherfüllung nicht unverhältnismäßig ist. Ein unverhältnismäßig hoher Aufwand liegt dann vor, wenn mit der Nachbesserung der in Richtung auf die Beseitigung des Mangels erzielbare Erfolg bei Abwägung aller Umstände des Einzelfalls in keinem vernünftigen Verhältnis zur Höhe des dafür erforderlichen Aufwandes steht. Unverhältnismäßigkeit ist daher in aller Regel nur dann anzunehmen, wenn einem objektiv geringen Interesse des Bestellers an einer völlig ordnungsgemäßen vertraglichen Leistung ein ganz erheblicher und deshalb vergleichsweise unangemessener Aufwand gegenübersteht, der unter Abwägung aller Umstände ein Verstoß gegen Treu und Glauben darstellt. Hat der Besteller hingegen objektiv ein berechtigtes Interesse an einer ordnungsgemäßen Erfüllung, kann ihm regelmäßig nicht wegen hoher Kosten die Nachbesserung verweigert werden (BGH Urteil vom 06.12.2001- VII ZR 241/00). So verhält es sich hier.

f) Der Einwand der Beklagten zu 3), die Klägerin befinde sich mit der Mangelbeseitigung nicht in Verzug, ist für den Anspruch aus § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B unerheblich. Insoweit wird Bezug genommen auf die Ausführungen unter III. Ziffer 2 im Beweisbeschluss vom 26.01.2010 (Bl. 205 GA).

g) Die Klägerin hat somit gegen die Beklagte zu 1) einen Anspruch auf einen Kostenvorschuss hinsichtlich der mutmaßlichen Kosten für die erforderlichen Nachbesserungsmaßnahmen einschließlich der sogenannten Regiekosten mit der Pflicht zur späteren Abrechnung. Ferner hat die Klägerin einen Anspruch auf Ersatz der Kosten des von ihr eingeholten Privatgutachtens über die Mängel des streitgegenständlichen Werks aus § 13 Nr. 7 VOB/B (vgl. BGH Urteil vom 22.10.1970 - VII ZR 71/69).

aa) Der von der Klägerin geltend gemachte Kostenvorschussanspruch ist auch der Höhe nach in vollem Umfang begründet; konkrete Einwendungen gegen diesen haben die Beklagten nicht erhoben. Der Sachverständige f hat festgestellt, dass eine Mängelbeseitigung nur durch einen Totalsanierung möglich ist und die Kosten allein für die Natursteinarbeiten hierfür mit 100.229,65 € beziffert. Hinzu kommen die vom Sachverständigen Dr. e ermittelten Kosten für Stuckateur- und Malerkosten zuzüglich der Materialkosten etc. von 8.865,50 €, so dass die Kosten für die Mängelbeseitigung sich auf rund 109.000,00 € einschließlich Mehrwertsteuer belaufen zuzüglich der erforderlichen Regiekosten, die die Klägerin mit 10.900,00 € beziffert. Regiekosten hält das Gericht dem Grunde nach angesichts der umfangreichen Mängelbeseitigungsarbeiten für gerechtfertigt und der Höhe nach mit 10 % der Mängelbeseitigungskosten im eigentlichen Sinne von der gesetzlichen Grundlage des § 287 ZPO für gedeckt.

bb) Der Einwand, der Sachverständige f habe sich nur der Überprüfung der Kostenangabe des Privatgutachters c befassen dürfen, trägt nicht. Zwar ist dieser Einwand ausgehend vom Wortlaut des Beweisbeschlusses richtig, denn danach war zu beurteilen, ob die Kostenermittlung von 80.325,00 € zutreffend war. Diese Frage hätte der Sachverständige, wenn er sich an den Wortlaut der Frage gehalten hätte, schlicht mit einem „Nein“ beantworten müssen. Dass er darüber hinaus gehende Feststellungen getroffen hat, ohne hierzu vom Gericht aufgefordert worden zu sein, ist indes unschädlich. Denn hätte er die Beweisfrage nur mit „Nein“ beantwortet, hätte dies zwangsläufig eine Ergänzung des Beweisbeschlusses dahin nach sich gezogen, die dann zutreffenden Kosten zu ermitteln, denn mit dem Ergebnis, dass die Kostenermittlung des Gutachters Bachmann nicht zutreffend war, hätte sich das Gericht nicht zufrieden geben können.

cc) Soweit der Beklagte zu 5) sowie die Streithelfer bemängelt haben, die Sachverständigen hätten nur äußerst grobe Schätzungen abgegeben, ohne die Grundlagen der Schätzungen offen zu legen, ist dieser Einwand irrelevant und ohne hinreichende Substanz. Dass nur „grobe Schätzungen“ vorliegen, bedeutet nicht, dass sie deshalb falsch sein müssen. Dass sie falsch sind, tragen auch die Beklagten zu 5) und die Streithelfer nicht vor. Zum gilt, dass insbesondere der Beklagte zu 5) als Architekt die erforderliche Sachkenntnis gehabt hätte, um konkret darzulegen, ob und inwieweit die Angaben des Sachverständigen gegebenenfalls unzutreffend waren. Dies hat er aber unterlassen. Zudem hätten der Beklagte zu 5) sowie die Streithelfer im Rahmen der Anhörung der Sachverständigen Gelegenheit gehabt, die Sachverständigen hierzu zu befragen, aber hiervon keinen Gebrauch gemacht.

dd) Der Einwand der Beklagten und Streithelfer, in dem von dem Sachverständigen Krölls ermittelten Betrag seien sogenannte Sowiesokosten berücksichtigt, trifft nicht zu. Zwar ist es richtig, dass die Berücksichtigung von Sowiesokosten zu einer Anspruchsminderung des Kostenvorschusses führt, weil es sich bei ihnen um Mehraufwendungen handelt, die bei mangelfreier Ausführung der Werkleistung ebenfalls entstanden wären. Allerdings hat der Sachverständige f keine solchen Kosten berücksichtigt. Vielmehr hat er ausgeführt, dass zwar ein anderes Material verlegt werden müsse als Travertin, gleichwohl hat er seiner Kostenermittlung Travertin-Material in der streitgegenständlichen Ausführung zugrunde gelegt (S. 6 seines Gutachtens, Bl. 315 GA).

h) Der Höhe nach hat die Klägerin den Anspruch auf 75% des entstandenen Schadens begrenzt. In Höhe von 25% hat sich die Klägerin ein Mitverschulden wegen der Planungs- und Überwachungsfehler des Beklagten zu 5) gem. §§ 254, 278 BGB anrechnen lassen. Dies erscheint angemessen, wobei ohnehin nur eine Anrechnung für Planungsfehler, nicht aber für Überwachungsfehler erfolgt. Denn während sich der Bauherr das Mitverschulden des planenden Architekten gemäß §§ 254, 278 BGB nach ständiger Rechtsprechung des BGH zurechnen lassen muss, weil er stets Erfüllungsgehilfe des Bauherrn ist (BGHZ 179, 44; BGH Urteil vom 15.05.2013 – VII ZR 257/11, NZBau 2013, 519), verhält es sich mit Bauüberwachungsfehlern anders. Im Rahmen der Bauüberwachung ist der Architekt nicht Erfüllungsgehilfe des Bauherrn, weil dieser dem ausführenden Unternehmen gegenüber keine Bauüberwachung schuldet (OLG München, Urteil vom 17.07.2012 – 13 U 658/11, NJW-RR 2012, 1232)

II. Klage gegen die Beklagte zu 2)

Die Beklagte zu 2) haftet der Klägerin in Höhe von 15.000,00 € aus ihrem Schuldbeitritt zur Gewährleistungsverpflichtung der Beklagten zu 1). Zwar hatte die Beklagte zu 2) hinsichtlich der streitgegenständlichen Arbeiten keinen Vertrag mit der Klägerin geschlossen, sondern stand zunächst nur in unmittelbarer vertraglicher Beziehung zu der Beklagten zu 1). Die Beibringung der Bürgschaft in Höhe von 15.000,00 € durch die Beklagte zu 4) vom 03.04.2006 (Anlage H 5) verdeutlicht aber den Willen der Beklagten zu 2), eine eigene unmittelbare Verbindlichkeit gegenüber der Klägerin in Form eines betragsmäßig begrenzten Schuldbeitritts zu begründen, denn eine Bürgschaft kann ohne eine zu sichernde Grundforderung bzw. Hauptschuld keinen Bestand haben. Dementsprechend war die Beklagte zu 2) in der Bürgschaftsurkunde auch als Hauptschuldnerin bezeichnet.

III. Klage gegen die Beklagten zu 3) und 4)

Gegen die Beklagten zu 3) und zu 4) als Bürgen hat die Klägerin einen Anspruch aus §§ 765, 767 Abs. 1 Satz 2 BGB, und zwar gegen die Beklagte zu 3) in Höhe von 11.500,00 € und gegen die Beklagte zu 4) in Höhe von 15.000,00 €. Der Einwand der Beklagten, es sei eine förmliche Abnahme nötig gewesen, überzeugt nicht. Insoweit wird auf die Ausführungen im Beweisbeschluss vom 26.01.2010 unter Ziffer III. 3 (Bl. 204 f. GA) Bezug genommen.

Darüber hinaus sieht das Gericht auch das Erfordernis der alsbaldigen Auszahlung (BGH, Urteil vom 03.07.1997 – VII ZR 115/95) verwirklicht und eine entsprechende auflösende Bedingung als nicht eingetreten. Zwar wurden die Bürgschaften bereits ein halbes Jahr vor der Abnahme am 29.06.2006 und 03.04.2006 gestellt, jedoch erst die Abnahme verpflichtet zur Auszahlung des Sicherheitseinbehalts (BGH, Urteil vom 13.11.2003 - VII ZR 57/02). Dass es auf die Abnahme ankam, lässt sich auch der Bürgschaftsurkunde der Beklagten zu 3) entnehmen, in der es nämlich heißt: „Diese Bürgschaft dient dazu, die vertragsgemäße Gewährleistung für fertigestellte und abgenommene Arbeiten sicherzustellen“. Die Auszahlung des Sicherheitseinbehalts erfolgte durch Überweisung am 26.09.2006, die konkludente Abnahme wurde mit Bezahlung der Schlussrechnung ebenfalls im September 2009 durchgeführt, weshalb es zu keiner Verzögerung gekommen ist.

IV. Klage gegen den Beklagten zu 5)

Der Beklagte zu 5) schuldet der Klägerin gemäß §§ 634 Nr. 4, 280 Abs. 1 BGB Schadensersatz wegen mangelhafter Planungsleistungen in Bezug auf die Freianlagen.

Der Beklagte zu 5) war von der Klägerin mit der Planung der Außenanlagen beauftragt worden. Dies ergibt sich aus § 2.3 des Werkvertrags vom 24.07.2002, in dem es eindeutig heißt:

„Freianlagen

Der Auftragnehmer wird mit dem Leistungsbild nach § 15 HOAI beauftragt (Leistungsphasen 1-3, 5-8).“ Damit war er mit der Grundlagenermittlung, der Vorplanung, der Entwurfsplanung und der Ausführungsplanung beauftragt und hat dementsprechend auch die Ausschreibung durchgeführt und aufgrund seiner Planungsunterlagen der Beklagten zu 1) den streitgegenständlichen Auftrag erteilt. Insoweit gilt gemäß § 416 ZPO die Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit der über das Rechtsgeschäft aufgenommenen Urkunden (Geimer in Zöller, ZPO, 30. Aufl., § 416, Rdnr. 10). Anhaltspunkte dafür, dass sich der Auftrag des Beklagten zu 5) entgegen dem eindeutigen Wortlaut des Vertrags und dem daraufhin erstellten Leistungsverzeichnis Naturwerksteinarbeiten/Betonwerksteinarbeiten/Fliesen- und Plattenarbeiten (Anlagenkonvolut H 2) darauf beschränkt haben soll, lediglich eine optische Vereinheitlichung des Verlegebildes und der Auswahl der Natursteinflächen zu erreichen, sind nicht ersichtlich und vom Beklagten zu 5) auch nicht hinreichend dargetan.

Der Behauptung des Beklagten zu 5), die tatsächliche Bauausführung des Estrichs, der Abdichtung, des Verlegemörtels und die Art der Verlegung des Travertin weiche grundlegend und erkennbar von dem Leistungsverzeichnis ab, weshalb seine Haftung schon von daher ausscheide, war nicht weiter nachzugehen, denn sie ist unerheblich. Entscheidend ist, dass der Beklagte zu 5) den streitgegenständlichen Naturstein Crema Romano/Romano in seinem Leistungsverzeichnis verwendet hat, ohne zu prüfen, ob dieser Stein im Außenbereich überhaupt geeignet ist. Hierzu wäre er aber verpflichtet gewesen. Der mit den Leistungsphasen 5 und 6 gemäß § 15 HOAI für Freianlagen beauftragte Architekt muss das zu verwendende Material besonders sorgfältig bestimmen (OLG Düsseldorf, Urteil vom 20.10.2000 – 22 U 55/00, NZBau 2001, 214). Dass er die Geeignetheit des Travertin für den Außenbereich überprüft hat und zu einem positiven Ergebnis gekommen ist, hat der Beklagte zu 5) aber selbst nicht behauptet.

V.

Die zuerkannten Zinsen beruhen auf §§ 288 Abs. 1, 291 BGB.

C.

Der Feststellungsantrag zu 5.) gegen die Beklagten zu 1) und 5) ist zulässig und begründet.

Das erforderliche Feststellungsinteresse liegt vor, da der durch das mangelhafte Natursteinmaterial entstandene Schaden zum jetzigen Zeitpunkt nicht abschließend feststellbar ist. Die Feststellungsklage ist aus den unter I. dargelegten Gründen auch begründet.

D.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 100 Abs. 4, 101 Abs. 1, 269 Abs. 3 ZPO. Hinsichtlich der Streitverkündeten zu 1) und 2) geht das Gericht von einem Beitritt beider aus. Diesbezüglich fehlt es zwar an einer ausdrücklichen Erklärung ihres Prozessbevollmächtigten, jedoch ist von einem stillschweigenden Beitritt auszugehen. Dieser folgt aus den Stellungnahmen der Streitverkündeten, in denen sie sich auch als Streithelfer bezeichnet haben (so etwa im Schriftsatz vom 28.07.2011).

E.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 709 Satz 1, 2 ZPO.

F.

Streitwert: bis zum 08.05.2011 100.000,00 €; ab dem 09.05.2011 139.670,42 €