Landgericht Essen Urteil, 12. Aug. 2016 - 19 O 254/15

Tatbestand:

1

Die Klägerin ist ein geschlossener Immobilienfonds in der Rechtsform einer GmbH & Co OHG. Sie ist Mehrheitsgesellschafterin der "W. B. OHG H. " (im Folgenden: B. OHG). Die Beklagten haben sich im Jahre 1997 in unterschiedlicher Höhe an der Klägerin beteiligt. Nachdem die Klägerin durch die Kürzung von Fördermitteln und die Nichtdurchsetzbarkeit kostendeckender Mieten in eine schwere finanzielle Schieflage geraten war, beschloss die Gesellschafterversammlung im Jahre 2002, die T. AG mit der Erarbeitung eines Sanierungskonzepts zu beauftragen. In dem im August 2002 vorgelegten vorläufigen Sanierungskonzept stellte die T. AG die Sanierungsbedürftigkeit wegen Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung sowohl der Klägerin als auch der B. OHG, zugleich aber auch deren Sanierungsfähigkeit fest. Die T. AG schlug Maßnahmen vor, durch die die Überschuldung beseitigt und das Fremdkapital auf einen geringeren, leichter bedienbaren Valutenstand reduziert werden sollte.

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Nachdem den Gesellschaftern zuvor sowohl das Sanierungskonzept als auch die Beschlussvorlagen mit der Einladung zu der Gesellschafterversammlung übersandt worden waren, fasste die Gesellschafterversammlung der Klägerin am 19. Oktober 2002 zur Umsetzung des Sanierungskonzepts u.a. folgende Beschlüsse: "Das Nominalkapital ist wirtschaftlich verbraucht und wird herabgesetzt auf € 78.529,83. Die ebenfalls verbrauchte Kapitalrücklage wird herabgesetzt auf € 0,00." "Das herabgesetzte Nominalkapital in Höhe von € 78.529,83 (Altkapital ) wird um € 4.645.598,03 (Neukapital) auf € 4.724.127,86 erhöht." "§ 5 Abs. 1 und 2 des Gesellschaftsvertrages (künftig: GV) werden wie folgt neu gefasst: 1. Das herabgesetzte Nominalkapital (Altkapital) beträgt € 78.529,83. Es wurde um € 4.645.598,03 (Neukapital) auf insgesamt € 4.724.127,86 (Gesamtkapital) erhöht. 2. Die verbindliche Übernahme des Neukapitals durch die Gesellschafter erfolgt durch Zeichnung von Kapitalerhöhungsvereinbarungen auf freiwilliger Basis, und zwar aufschiebend bedingt durch die vollständige Aufbringung des Neukapitals. Für den Abschluss von Kapitalerhöhungsvereinbarungen gilt Abs. 5 entsprechend. Die Gesellschafter können von ihnen übernommene Neukapitalanteile durch die Verrechnung mit geleisteten Nachschussbeträgen bzw. mit Aufwendungsersatzansprüchen gegen die Gesellschaft erbringen." "§ 22 Abs. 2 GV wird um einen Buchstabe d) folgenden Wortlauts ergänzt: 2. Ein Gesellschafter scheidet unter Fortführung der Gesellschaft durch die übrigen Gesellschafter gemäß Abs. 1 aus, wenn
a) …
b) …
c) …
d) er nicht bis zum 31. Dezember 2003 rechtsverbindlich einen seiner bisherigen Beteiligungshöhe an der Gesellschaft entsprechenden Anteil an der am 19. Oktober 2002 beschlossenen Kapitalerhöhung aufschiebend bedingt übernommen hat; der betroffene Gesellschafter scheidet zum 31. Dezember 2003 aus, ohne dass es einer weiteren Erklärung der Gesellschaft bedarf."

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Die Beklagten zu 1 und 2 haben, vertreten durch ein Beiratsmitglied, dem sie Stimmrechtsvollmacht erteilt hatten verbunden mit der ausdrücklicher Weisung , u.a. den Tagesordnungspunkten 7 und 8, die die oben dargestellten Beschlussgegenstände enthielten, zuzustimmen, den Gesellschafterbeschlüssen zugestimmt. Die Beklagten zu 3 und 4 haben nicht zugestimmt.

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Der Gesellschaftsvertrag enthält darüber hinaus, soweit hier von Interesse , noch folgende Bestimmungen: "§ 11 Abs. 8: Die Unwirksamkeit von Gesellschafterbeschlüssen kann nur binnen einer Ausschlussfrist von acht Wochen nach Zugang des Protokolls gemäß § 15 Abs. 2 durch Klage geltend gemacht werden. Nach Ablauf der Frist gelten etwaige Mängel als geheilt. § 14 Abs. 2: Änderungen dieses Gesellschaftsvertrages, … erfordert eine Mehrheit von 3/4 der abgegebenen Stimmen, mindestens der absoluten Mehrheit aller in der Gesellschaft vorhandenen Stimmen. § 23 Abs. 1: In den Fällen des Ausscheidens erhält der ausscheidende. . . . Gesellschafter sein Auseinandersetzungsguthaben, das auf den Tag des Ausscheidens festzustellen ist. Grundlage seines Anspruchs ist die aufzustellende Auseinandersetzungsbilanz , wobei unter Auflösung der stillen Reserven die tatsächlichen Werte ohne Berücksichtigung des Firmenwertes einzusetzen sind."

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Im Februar 2003 schloss die Klägerin mit den beteiligten Gläubigerbanken in Umsetzung des Sanierungskonzepts und der auf der Gesellschafterversammlung vom 19. Oktober 2002 gefassten Beschlüsse eine Sanierungsvereinbarung , in der einerseits die Gesellschafterbeiträge in Höhe von 4.645.320,00 € und im Gegenzug Erlasse der Gläubigerbanken in Höhe von ca. 2,1 Mio. € festgelegt wurden. Diese wird seitdem über einen Sanierungstreuhänder durchgeführt.

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Keiner der vier Beklagten hat die Kapitalerhöhung bis zum 31. Dezember 2003 gezeichnet. Daraufhin hat die Klägerin auf diesen Stichtag eine Auseinandersetzungsrechnung erstellt, einen Auseinandersetzungsfehlbetrag in Höhe von 9.431.709,19 € errechnet und die vier Beklagten entsprechend ihrer prozentualen Beteiligung am Gesellschaftskapital hieran beteiligt, wobei sie von den Forderungen gegenüber den Beklagten zu 1-3 die von diesen jeweils teilweise noch nach der Beschlussfassung im Jahre 2002 geleisteten Nachschüsse abgezogen hat. Die sich danach ergebenden Beträge des jeweiligen negativen Auseinandersetzungsguthabens der vier Beklagten sind Gegenstand der Klage, die sowohl erst- als auch zweitinstanzlich keinen Erfolg hatte. Hiergegen richtet sich die - vom erkennenden Senat zugelassene - Revision der Klägerin.

Entscheidungsgründe:

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Die Revision der Klägerin hat Erfolg und führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und Zurückverweisung an das Berufungsgericht.

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I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

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Die Klage sei unbegründet, da die Beklagten nicht aus der Klägerin ausgeschieden , sondern weiterhin deren Gesellschafter seien. Die neu geschaffene Ausschlussregelung des § 22 Abs. 2 d GV sei nicht wirksam, weil ihr nicht alle Gesellschafter zugestimmt hätten. Diese Zustimmung sei wegen des in der Änderung liegenden Eingriffs in den Kernbereich der Gesellschafterrechte jedoch zur Wirksamkeit des Beschlusses erforderlich. Auch aus gesellschafterlicher Treuepflicht habe keine Zustimmungspflicht bestanden. Mangels Zustimmung aller Gesellschafter zur Änderung des Gesellschaftsvertrages sei die Vertragsänderung auch gegenüber den Beklagten zu 1 und 2 trotz der von ihnen erteilten Zustimmung unwirksam.

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II. Das hält revisionsrechtlicher Überprüfung nicht stand. Der Beschluss der Gesellschafter der Klägerin über die Erweiterung des § 22 Abs. 2 GV ist gegenüber den Beklagten wirksam. Da die Beklagten die Kapitalerhöhung nicht gezeichnet haben, sind sie zum 31. Dezember 2003 aus der Klägerin ausgeschieden (§ 22 Abs. 2 d GV i.V.m. § 131 Abs. 3 Satz 2, Satz 1 Nr. 5 HGB) und daher grundsätzlich zur Erstattung eines Auseinandersetzungsfehlbetrages verpflichtet (§ 105 Abs. 3 HGB, § 739 BGB).

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1. Entgegen der Ansicht der Revision folgt die Wirksamkeit des Gesellschafterbeschlusses über die Einfügung des neuen Ausschlussgrundes iSd § 131 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 HGB in § 22 Abs. 2 d GV nicht bereits aus dem Umstand , dass die Beklagten diesen Beschluss nicht fristgerecht (§ 11 Abs. 8 GV) angefochten haben.

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a) Zwar ist im Gesellschaftsvertrag der Klägerin, was nach der ständigen Rechtsprechung des Senats bei Publikumsgesellschaften wie der Klägerin grundsätzlich zulässig ist (siehe nur BGHZ 68, 212, 216; Sen.Urt. v. 13. Februar 1995 - II ZR 15/94, ZIP 1995, 460; v. 17. Juli 2006 - II ZR 242/04, WM 2006, 1627 Tz. 14), das kapitalgesellschaftsrechtliche Beschlussmängelrecht teilweise adaptiert worden. Beschlüsse, die zu ihrer Wirksamkeit der Zustimmung des betroffenen Gesellschafters bedürfen, unterfallen jedoch nicht den Anfechtungsund Nichtigkeitsgründen im Sinne des Kapitalgesellschaftsrechts. Vielmehr stellt die fehlende Zustimmung eine "dritte Kategorie" von Mängeln des Beschlusses dar, die im Wege der allgemeinen, nicht fristgebundenen Feststellungsklage gemäß § 256 ZPO bzw. durch Einwendung im Prozess geltend gemacht werden kann (Sen.Urt. v. 5. März 2007 - II ZR 282/05, ZIP 2007, 766 Tz. 15 f.; v. 9. Februar 2009 - II ZR 213/07, ZIP 2009, 864 Tz. 16; v. 25. Mai 2009 - II ZR 259/07, ZIP 2009, 1373 Tz. 17; Sen.Beschl. v. 26. März 2007 - II ZR 22/06, ZIP 2007, 1368 Tz. 10).

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b) So liegt der Fall hier.

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aa) Der den Gesellschaftsvertrag ändernde Beschluss zu § 22 Abs. 2 GV ist in der Gesellschafterversammlung vom 19. Oktober 2002 zwar formell wirksam gefasst worden, da Änderungen des Gesellschaftsvertrages gemäß § 14 Abs. 2 GV lediglich eine Mehrheit von 3/4 der abgegebenen Stimmen, mindestens jedoch die absolute Mehrheit aller in der Gesellschaft vorhandenen Stimmen erfordern. Diese Mehrheiten waren unstreitig erreicht (siehe zu dieser formellen Legitimation Senat, BGHZ 170, 283 Tz. 9 "OTTO"; BGHZ 179, 13 Tz. 15 "Schutzgemeinschaftsvertrag II"; Sen.Urt. v. 25. Mai 2009 aaO Tz. 14).

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bb) Um gegenüber dem einzelnen Gesellschafter (materielle) Wirksamkeit zu entfalten, was auf der zweiten Stufe zu prüfen ist (BGHZ 170, 283 Tz. 10 "OTTO"; BGHZ 179, 13 Tz. 16, 25 "Schutzgemeinschaftsvertrag II"), bedurfte der Beschluss zu § 22 Abs. 2 GV jedoch der Zustimmung der Gesellschafter.

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Der Entzug der Gesellschafterstellung durch zwangsweises Ausscheiden ist nur mit Zustimmung des betroffenen Gesellschafters möglich, sei es durch antizipierte Zustimmung in Form der eindeutigen Regelung im Gesellschaftsvertrag (MünchKommHGB/K. Schmidt 2. Aufl. § 131 Rdn. 86; siehe hierzu auch Sen.Urt. v. 24. März 2003 - II ZR 4/01, ZIP 2003, 843), sei es durch Zustimmung zu einem Beschluss, durch den - nachträglich - eine Ausschlussregelung in den Gesellschaftsvertrag eingefügt wird (vgl. Sen.Urt. v. 20. Januar 1961 - II ZR 240/59, NJW 1961, 724; Goette in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB 2. Aufl. § 119 Rdn. 59, 63). Die Versäumung der gesellschaftsvertraglich vorgesehenen Anfechtungsfrist ersetzt diese Zustimmung nicht (Sen.Urt. v. 5. März 2007 aaO mit Anm. Goette in DStR 2007, 773).

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2. Die Beklagten wenden vergeblich die Unwirksamkeit des Gesellschafterbeschlusses über die Einfügung von § 22 Abs. 2 d GV und ihres daraus folgenden Ausscheidens aus der Klägerin zum 31. Dezember 2003 ein. Gegenüber den Beklagten zu 1 und 2 ist der Beschluss wirksam, weil sie ihm - unstreitig - zugestimmt haben (a). Die Beklagten zu 3 und 4 müssen sich so behandeln lassen, als hätten sie dem Beschluss zugestimmt, da sie aus gesellschafterlicher Treuepflicht zur Zustimmung verpflichtet waren (b).

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a) Anders als das Berufungsgericht meint, ist der Gesellschafterbeschluss trotz Zustimmung der Beklagten zu 1 und 2 nicht deshalb - auch - ihnen gegenüber unwirksam, weil ihm nicht alle Gesellschafter der Klägerin zugestimmt haben, was nach Ansicht des Berufungsgerichts zur "allgemeinen Nichtigkeit" des Beschlusses führen soll.

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aa) Es ist weder vorgetragen noch ersichtlich, dass die Beklagten zu 1 und 2 die Wirksamkeit ihrer Zustimmung zu dem Gesellschafterbeschluss davon abhängig gemacht haben, dass alle Gesellschafter ihre Zustimmung zu der Einfügung der Regelung in § 22 Abs. 2 d GV erteilen (vgl. insoweit Sen.Urt. v. 25. Mai 2009 - II ZR 259/07, ZIP 2009, 1373 Tz. 19).

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bb) Der damit (jedenfalls) gegenüber den Beklagten zu 1 und 2 bestehenden Wirksamkeit der Gesellschaftsvertragsänderung steht, anders als die Revisionserwiderung meint, nicht entgegen, dass dies zur Folge haben könnte, dass der Gesellschaftsvertrag gegenüber verschiedenen Gesellschaftern einen unterschiedlichen Inhalt hätte. Diese Rechtsfolge ist zwingend, wenn alle Gesellschafter - wie hier - antizipiert im Gesellschaftsvertrag - auch - für Änderungen des Gesellschaftsvertrages auf das Einstimmigkeitsprinzip (§ 119 Abs. 1 HGB) verzichtet haben, die Wirksamkeit des konkreten, den Gesellschaftsvertrag ändernden Beschlusses gegenüber dem jeweiligen Gesellschafter aber von dessen Zustimmung abhängig ist. Dies gilt jedenfalls dann, wenn die tatsächliche Umsetzung des Beschlusses auch dann möglich und sinnvoll ist, wenn sie nicht gegenüber allen, sondern nur gegenüber den zustimmenden Gesellschaftern erfolgen kann.

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cc) Eine Zustimmung der Beklagten zu 1 und 2 zu der mit ihrem Ausscheiden verbundenen Zahlungsfolge war nicht erforderlich, weil die Zahlungsverpflichtung aus § 23 GV folgt. Zu Unrecht meinen das Berufungsgericht und ihm folgend die Beklagten in dritter Instanz, der Wirksamkeit des Beschlusses stehe entgegen, dass die Beklagten zu 1 und 2 nicht hätten absehen können, welche finanzielle Belastung für sie entstehe, wenn sie sich gegen die Beteiligung an der Kapitalerhöhung entscheiden würden. Das Berufungsgericht, das in diesem Zusammenhang verfehlt von "faktischer Nachschusspflicht" spricht, verkennt, dass es nicht um das Problem einer Erhöhung der Beitragspflicht geht, die nach § 707 BGB nur den Gesellschafter bindet, der zustimmt bzw. bei antizipierter Zustimmung Ausmaß und Grenzen überblicken kann, sondern dass es hier um die Folgen des Ausscheidens der Beklagten zu 1 und 2 geht. Hierfür jedoch enthält der Gesellschaftsvertrag in § 23 zweifelsfreie und wirksame Regeln - was der Senat nach seiner ständigen Rechtsprechung als Revisionsgericht bei Publikumsgesellschaften selbst durch Auslegung ermitteln kann (vgl. dazu nur Sen.Urt. v. 19. März 2007 - II ZR 73/06, ZIP 2007, 812 Tz. 18; v. 7. Juni 1999 - II ZR 278/98, ZIP 1999, 1391, 1393 jew. m.w.Nachw.) -, die eben auch dazu führen können, dass keine Abfindung zu zahlen, sondern im Gegenteil der ausscheidende Gesellschafter ausgleichspflichtig ist.

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b) Gegenüber den Beklagten zu 3 und 4, die dem Gesellschafterbeschluss nicht zugestimmt haben, ist der Beschluss wirksam, weil sie sich, anders als das Berufungsgericht meint, treupflichtwidrig verhalten, wenn sie zwar an den Sanierungspflichten nicht teilnehmen, aber in der Gesellschaft verbleiben wollen.

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aa) Der Gesellschafter ist zwar im Allgemeinen nicht verpflichtet, einer solchen, seine Gesellschafterstellung aufhebenden Änderung des Gesellschaftsvertrages zuzustimmen. Der Senat geht jedoch in ständiger Rechtspre- chung davon aus, dass sich in besonders gelagerten Ausnahmefällen für jeden einzelnen Gesellschafter aus der gesellschafterlichen Treuepflicht etwas Abweichendes ergeben kann (Sen.Urt. v. 26. Januar 1961 - II ZR 240/59, NJW 1961, 724; v. 21. Oktober 1985 - II ZR 57/85, ZIP 1986, 91). Eine Zustimmungspflicht kommt dann in Betracht, wenn sie mit Rücksicht auf das bestehende Gesellschaftsverhältnis oder auf die bestehenden Rechtsbeziehungen der Gesellschafter untereinander dringend erforderlich ist und die Änderung des Gesellschaftsvertrages dem Gesellschafter unter Berücksichtigung seiner eigenen Belange zumutbar ist. Die Verpflichtung eines einzelnen Gesellschafters, einer notwendig gewordenen Änderung des Gesellschaftsvertrages zuzustimmen , kann daher nur angenommen werden, wenn dem schützenswerte Belange des einzelnen Gesellschafters nicht entgegenstehen (st. Rspr. siehe nur BGHZ 44, 40, 41 f.; 64, 253, 257; übertragen auf das Kapitalgesellschaftsrecht BGHZ 98, 276; 129, 136 "Girmes“).

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bb) Gemessen hieran waren die Beklagten zu 3 und 4 zur Zustimmung verpflichtet.

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(1) Der Versuch, die Klägerin unter Aufbringung neuen Kapitals zu sanieren , war - verglichen mit den Folgen der ansonsten unstreitig unvermeidlichen Zerschlagung - wirtschaftlich sinnvoll.

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Die Klägerin hat vorgetragen, was die Beklagten, worauf sie bereits vom Landgericht hingewiesen worden sind, nicht substantiiert bestritten haben, dass sie im Jahre 2002 wegen Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung (jedenfalls) sanierungsbedürftig war. Im Falle der Liquidation bestand ein Fehlbetrag in Höhe von ./. 10.407.279,00 €, entsprechend ca. 133 % bezogen auf das ursprüngliche nominelle völlig aufgezehrte Eigenkapital. Auf die Beklagten wären danach entsprechend ihrem quotalen Anteil am Gesellschaftsvermögen - jedenfalls - folgende, von ihnen persönlich zu leistende (§ 105 Abs. 3 HGB, § 735 BGB) Beträge entfallen: Beklagter zu 1: 61.661,90 € Beklagte zu 2: 58.882,82 € Beklagter zu 3: 33.880,39 € Beklagter zu 4: 40.656,56 €.

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Hingegen war eine Sanierung mit einem von den Gesellschaftern aufzubringenden Beitrag von 4.645.320,00 €, d.h. in Höhe von ca. 60 %, bezogen auf das ursprüngliche Eigenkapital möglich, weil die Gläubigerbanken sich bei Aufbringung dieses Betrages ihrerseits im Umfang von ca. 2,1 Mio. € an dem auf ca. 6,7 Mio. € geschätzten Gesamtsanierungsbedarf beteiligen wollten. Die Fortführung der Gesellschaft war aus Sicht eines wirtschaftlich denkenden Gesellschafters auch im Hinblick auf die - unstreitig - sehr gute Vermietungssituation und den mit der Fortführung der Klägerin verbundenen Erhalt der Fördermittel , gemessen an den Zerschlagungsfolgen, nicht von vornherein sinnlos.

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In Übereinstimmung mit der ständigen Rechtsprechung des Senats, wonach kein Gesellschafter gegen seinen Willen gezwungen werden kann, im Gesellschaftsvertrag nicht vorgesehene Beiträge - sei es in Form von Nachschüssen , sei es in Form der anteiligen Zeichnung von Kapitalerhöhungen - zu übernehmen (siehe zuletzt Sen.Urt. v. 25. Mai 2009 - II ZR 259/07, ZIP 2009, 1373 Tz. 18 m.w.Nachw.), haben die Gesellschafter die Teilnahme an der Kapitalerhöhung nach vorheriger Herabsetzung des Eigenkapitals um 99,9 % als freiwillige (nachträgliche) Beitragsleistung der Gesellschafter ausgestaltet (siehe zur Zulässigkeit einer Kapitalherabsetzung verbunden mit einer gleichzeitigen Kapitalerhöhung zu Sanierungszwecken - sogar auf Null -, BGHZ 142, 167 m.w.Nachw. - für die AG). Jeder Gesellschafter sollte danach entscheiden können , ob er einen Betrag in Höhe von ca. 60 % des ursprünglich von ihm bereits aufgebrachten Kapitals erneut "riskieren" wollte, verbunden einerseits mit der Chance, dass die Klägerin damit mittelfristig in die Gewinnzone gelangen könnte , aber andererseits mit dem jedem Sanierungsversuch immanenten Risiko, auch noch diesen Betrag im Falle des Scheiterns zu verlieren, oder ob er lieber sofort als anteiligen Auseinandersetzungsfehlbetrag ca. 133 % des bereits einmal eingezahlten Kapitals aufbringen und danach für die Zukunft von jeder Zahlungsverpflichtung frei sein wollte.

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(2) Den "risikobereiten" Gesellschaftern war es nicht zumutbar, die Gesellschaft mit den nicht zur Investition weiteren Kapitals bereiten Gesellschaftern fortzusetzen. Die Annahme des Berufungsgerichts, hier liege ein "normaler" Fall der Kapitalerhöhung vor, bei dem der nicht teilnehmende Gesellschafter (ohnehin) die Verwässerung seines Gesellschaftsanteils hinnehme, was keinesfalls zusätzlich seinen Ausschluss als "Bestrafung" für die Nichtzeichnung rechtfertige, weil diese Folge letztlich eine "mittelbare Nachschusspflicht" begründe , beruht auf einer unvollständigen tatrichterlichen Würdigung und rechtfertigt daher nicht die Ablehnung einer Zustimmungspflicht aus gesellschafterlicher Treuepflicht.

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Bezogen auf jeden einzelnen Gesellschafter bedeutete die Umsetzung des Sanierungskonzepts folgendes:

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Durch die Kapitalherabsetzung verlor jeder Gesellschafter 99,9 % seines ursprünglich eingezahlten Eigenkapitals unter Beibehaltung des jeweiligen quotalen Anteils an dem herabgesetzten Eigenkapital. Auch dieser - verringerte - nominelle Anteil hatte wirtschaftlich infolge der Überschuldung der Klägerin einen negativen, mithin von jedem Gesellschafter im Falle der Liquidation persön- lich (§ 105 Abs. 3 HGB, § 735 BGB) auszugleichenden Wert. Derjenige Gesellschafter , der sich nicht an der freiwilligen Kapitalerhöhung beteiligte, musste dadurch zwar, wie stets bei einer nur von einigen Gesellschaftern gezeichneten Kapitalerhöhung, eine Verringerung seiner quotalen Beteiligung am Gesellschaftsvermögen hinnehmen ("Verwässerung“). Sobald die Sanierung jedoch erfolgreich sein würde und die Klägerin in die Gewinnzone gelangte, wäre der an der Kapitalerhöhung nicht teilnehmende Gesellschafter nicht nur - wenn auch in geringerer Höhe - an dem Gewinn beteiligt, wobei den zahlungswilligen Gesellschaftern bereits die Abgabe auch nur eines geringen Gewinnanteils, den die nicht Zahlungswilligen ohne den Einsatz der Zahlenden niemals erlangt hätten , nicht zumutbar ist. Die nicht zum Einsatz neuen Kapitals bereiten Gesellschafter wären obendrein bei erfolgreicher Sanierung vor allem ohne jeden eigenen über die ursprüngliche Einlage hinausgehenden finanziellen Beitrag allein aufgrund der Tatsache, dass ihre Mitgesellschafter das Sanierungsrisiko auf sich genommen und das Gesellschaftsvermögen durch eigene - weitere - finanzielle Mittel aufgefüllt haben, zusätzlich - zumindest teilweise - von den auf sie entfallenden Gesellschaftsschulden frei geworden. Eine solche Finanzierung der Schuldenfreiheit unter gleichzeitiger Ermöglichung einer Gewinnteilnahme ist den finanzierenden Gesellschaftern im Verhältnis zu den nicht zahlungsbereiten Gesellschaftern ersichtlich nicht zumutbar. Angesichts dieser wirtschaftlichen Folgen kommt es entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung im Rahmen der Abwägung nicht darauf an, dass die Sanierung auch unter der Voraussetzung gelingen konnte, dass nicht alle Gesellschafter neues Kapital beisteuerten bzw. dass die Gläubigerbanken ihren Verzicht nicht von der Teilnahme aller Gesellschafter an der Kapitalerhöhung abhängig gemacht haben. Verhindert werden konnte der durch nichts zu rechtfertigende wirtschaftliche Vorteil der nicht zahlungsbereiten Gesellschafter hier nur durch ihr Ausscheiden.

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(3) Schützenswerte Belange der nicht zahlungswilligen Gesellschafter stehen dem nicht entgegen. Diese Gesellschafter werden durch ihr Ausscheiden nicht schlechter, sondern sogar besser gestellt, als sie im Falle der Liquidation der Gesellschaft gestanden hätten. Statt der im Falle der sofortigen Zerschlagung aufzubringenden ca. 133 % ihres ursprünglichen Beitrages müssen sie wegen des mit der Fortführung zugleich verbundenen geringeren, der Auseinandersetzungsrechnung zugrunde zu legenden Liquidationsfehlbetrags nur ca. 120 % bezogen auf das ursprüngliche Eigenkapital zahlen. Selbst das von der Klägerin errechnete negative Auseinandersetzungsguthaben liegt erheblich unter dem Betrag, den die Beklagten im Falle der sofortigen Auflösung der Gesellschaft hätten zahlen müssen. Die Beklagten werden infolge ihres Ausscheidens also nicht etwa mit höheren Beiträgen im Sinne von "mittelbaren Nachschüssen" belastet, sondern stehen finanziell besser da, als sie infolge ihrer Haftung gemäß § 105 Abs. 3 HGB, § 735 BGB bei einer Liquidation stehen würden. Die Revisionserwiderung zeigt nicht auf, dass die Beklagten ihr hiergegen gerichtetes unsubstantiiertes erstinstanzliches Bestreiten in der Berufungsinstanz aufrechterhalten haben.

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Die Beklagten zu 3 und 4 werden infolge ihres auf § 22 Abs. 2 d GV gestützten Ausscheiden so gestellt, wie es ihrer persönlichen Finanzierungsentscheidung entspricht: Sie haben sich - zulässigerweise - gegen das mit der Sanierung möglicherweise verbundene finanzielle Risiko des Verlustes weiteren, aus ihrem Privatvermögen aufzubringenden Kapitals entschieden; darin lag aber angesichts der finanziellen Situation der Klägerin zugleich die Entscheidung gegen die Fortführung und damit angesichts der Überschuldung und Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft zwangsläufig für deren Auflösung. Die finanziellen Folgen der Auflösung müssen sie tragen; es ist nicht gerechtfertigt, diese zu einem nicht geringen Teil auf die fortführungs- und deshalb zahlungswilligen Mitgesellschafter abzuwälzen. Hingegen liefe die Ansicht der Beklagten darauf hinaus, dass den sanierungswilligen Gesellschaftern (unter Inkaufnahme der finanziellen Folgen einer solchen Zerschlagungssituation) nur der Weg der Liquidation der Klägerin und nachfolgender Fortführung der Gesellschaft in anderer Zusammensetzung bliebe. Ein schützenswerter Grund, die sanierungswilligen Gesellschafter auf einen solchen, für sie mit höheren finanziellen Belastungen und der Gefahr, die Unterstützung der Banken zu verlieren, verbundenen Weg zu zwingen, ist auf Seiten der nicht zahlungswilligen, aber zugleich gegenüber der Liquidationssituation geringer belasteten Gesellschafter nicht erkennbar.

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III. Der Rechtsstreit ist nicht zur Endentscheidung reif. Das Berufungsgericht hat von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig keine Feststellungen zur zwischen den Parteien streitigen Höhe des von den Beklagten zu zahlenden Auseinandersetzungsbetrages getroffen. Dies wird es in der wiedereröffneten Berufungsverhandlung nachzuholen haben. Für das weitere Verfahren weist der Senat darauf hin, dass nach § 23 Abs. 1 GV die tatsächlichen Werte, d.h. die Verkehrswerte der Immobilien der Auseinandersetzungsrechnung zugrunde zu legen sind, die von dem Sachverständigen im Rahmen des von beiden Seiten beantragten Sachverständigengutachtens auf den Zeitpunkt des Ausscheidens zu ermitteln sein werden.

Tatbestand:

1

Die Beklagte ist ein geschlossener Immobilienfonds in der Rechtsform einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts. Gesellschaftszweck ist die Errichtung und Vermietung eines Wohn- und Geschäftshauses sowie zweier weiterer Wohnhäuser auf gesellschaftseigenem Grundstück. Der Kläger und seine Ehefrau erklärten ihren Beitritt zu der Beklagten durch eine gemeinsam abgegebene Beitrittserklärung vom 16. Dezember 1998, mit der sie eine gemeinsame Einlage von 121.956,00 DM übernahmen. Nachdem die Beklagte in eine finanzielle Schieflage geraten war, beauftragte sie die T. AG mit der Erarbeitung eines Sanierungskonzepts. In dem im März 2005 vorgelegten vorläufigen Bestandssicherungskonzept stellte die T. AG die Sanierungsbedürftigkeit der Beklagten fest, weil sie eine wachsende strukturelle Unterdeckung erwirtschafte und ihr ohne Umsetzung geeigneter Sanierungsmaßnahmen spätestens 2009 die Zahlungsunfähigkeit drohe. Als Sanierungsmaßnahme schlug die T. AG vor, das Fremdkapital auf einen geringeren, leichter bedienbaren Valutenstand zu reduzieren. Das finanzierende Kreditinstitut stimmte der Sanierung unter der Voraussetzung einer Kapitalerhöhung um insgesamt 2.700.000,00 € zu. Daraufhin fasste die Gesellschafterversammlung am 18. Januar 2006 mit der im Gesellschaftsvertrag für Satzungsänderungen vorgesehenen Stimmenmehrheit, jedoch ohne die Stimmen des Klägers und seiner Ehefrau, u.a. folgende Beschlüsse: § 4 Abs. 1 [des Gesellschaftsvertrages] wird wie folgt neu gefasst: (1) Das Gesellschaftskapital wird auf 12.925.837,62 € erhöht. Es setzt sich zusammen aus dem Altkapital in Höhe von 10.225.837,62 € und Neukapital in Höhe von 2.700.000 €. § 18 Abs. 7 wird wie folgt neu gefasst: (7) Ein Gesellschafter, der nicht spätestens bis zum 28. Februar 2006 einen seiner bisherigen Beteiligungshöhe entsprechenden Anteil am Neukapital von 2.700.000 € gezeichnet hat, scheidet rückwirkend zum 1. Januar 2006 aus der Gesellschaft aus, ohne dass es einer weiteren Erklärung seitens der Gesellschaft bedarf.

2

Der Gesellschaftsvertrag enthält darüber hinaus folgende Bestimmungen : § 1 Abs. 2: Halten mehrere Personen einen Anteil gemeinschaftlich, so gelten sie als ein Gesellschafter im Sinne dieses Vertrages. Sie können ihre Rechte nur einheitlich ausüben und haften gesamtschuldnerisch. Jeder von ihnen ist zur Abgabe und zum Empfang von Willenserklärungen für den anderen bevollmächtigt.

3

Der Kläger und seine - inzwischen getrennt lebende - Ehefrau zeichneten die Kapitalerhöhung nicht wie ihnen angeboten. Die Ehefrau des Klägers unterzeichnete die Kapitalerhöhungsvereinbarung mit dem Hinweis, dass sie die Erklärung allein für sich und auch nur für den hälftigen Geschäftsanteil abgebe. Der Kläger gab keine Zeichnungserklärung ab. Mit Ablauf der auf den 28. Februar 2006 datierten Zeichnungsfrist betrachtete die Beklagte den Kläger und seine Ehefrau als ausgeschieden, da die Kapitalerhöhung nicht für den gesamten von ihnen gehaltenen Gesellschaftsanteil gezeichnet worden sei. Mit der Ehefrau des Klägers traf die Beklagte am 22. Juni/29. September 2006 eine "Wiederaufnahmevereinbarung" im Umfang der Hälfte der ursprünglich gemeinsam mit ihrem Ehemann gehaltenen Beteiligung, wobei die Ehefrau insoweit auch an der beschlossenen Kapitalerhöhung teilnahm. Dem Kläger hat die Beklagte auf den Stichtag seines beschlussmäßigen Ausscheidens (1. Januar 2006) eine Auseinandersetzungsrechnung erteilt, einen Auseinandersetzungsfehlbetrag in Höhe von insgesamt 10.971.973,78 € errechnet und den Kläger hieran entsprechend der Hälfte seiner ursprünglich gemeinsam mit seiner Ehefrau eingegangenen prozentualen Beteiligung am Gesellschaftskapital in Höhe von 35.306,01 € beteiligt.

4

Das Landgericht hat auf Antrag des Klägers festgestellt, dass der am 18. Januar 2006 gefasste Gesellschafterbeschluss zur Änderung des § 18 Abs. 7 des Gesellschaftsvertrages unwirksam sei und das Gesellschaftsverhältnis der Beklagten zu dem Kläger und seiner Ehefrau unverändert fortbestehe. Die von der Beklagten erhobene Widerklage, mit der sie vom Kläger die Zahlung des zu seinen Lasten errechneten negativen Auseinandersetzungsguthabens verlangt, hat das Landgericht abgewiesen. Die Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben. Mit der - vom erkennenden Senat zugelassenen - Revision verfolgt die Beklagte ihre erstinstanzlichen Begehren weiter.

Entscheidungsgründe:

5

Die Revision der Beklagten hat keinen Erfolg.

6

I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

7

Die Klage sei unbegründet, da der Kläger und seine Ehefrau nicht aus der Beklagten ausgeschieden, sondern weiterhin deren Gesellschafter seien. Die von der Gesellschafterversammlung für alle Gesellschafter verbindlich beschlossene Einlagenerhöhung sei unwirksam, weil ihr nicht alle Gesellschafter zugestimmt hätten. Die in § 4 Abs. 5 des Gesellschaftsvertrages enthaltene Regelung erlaube nur eine Kapitalerhöhung auf freiwilliger Basis. Auch aus gesellschafterlicher Treuepflicht habe keine Zustimmungspflicht zu einer verbindlichen Einlagenerhöhung bestanden, da aufgrund der in § 12Abs. 1, 2 sowie § 4 Abs. 5 des Gesellschaftsvertrages getroffenen Regelungen jeder Gesellschafter davon ausgehen durfte, dass er nur die ihm zum Zeitpunkt des Beitritts bekannten Zahlungen zu leisten hatte. Nachdem die Kapitalerhöhung nicht wirksam beschlossen sei, fehle es auch für den Ausschluss des nicht an ihr teilnehmenden Gesellschafters an einer Grundlage.

8

II. Das Berufungsgericht hat im Ergebnis richtig entschieden. Der Beschluss der Gesellschafterversammlung der Beklagten über den Ausschluss derjenigen Gesellschafter, die die Kapitalerhöhung nicht gezeichnet haben (§ 18 Abs. 7 des Gesellschaftsvertrages), ist gegenüber dem Kläger und seiner Ehefrau unwirksam. Daher sind der Kläger und seine Ehefrau nicht mit Wirkung vom 1. Januar 2006 aus der Gesellschaft ausgeschieden und der Kläger nicht zur Erstattung eines Auseinandersetzungsfehlbetrages verpflichtet.

9

1. Die Klage ist zulässig erhoben; insbesondere ist der Kläger zur Prozessführung befugt. Bei der Prozessführungsbefugnis handelt es sich um eine Prozessvoraussetzung, die in jeder Lage des Verfahrens, auch in der Revisionsinstanz , von Amts wegen zu prüfen ist (BGH, Urteil vom 19. März 1987 - III ZR 2/86, BGHZ 100, 217, 219; Urteil vom 11. August 2010 - XII ZR 181/08, NJW 2010, 3033). Grundsätzlich ist (nur) der Inhaber eines Rechts befugt, es in eigenem Namen einzuklagen (Zöller/Vollkommer, ZPO, 28. Aufl., Vor § 50 Rn. 18). Wer ein Recht einklagt, das nicht ihm selbst zusteht (Prozessstandschaft ), muss seine Befugnis zur Führung des Prozesses dartun und notfalls beweisen. Andernfalls ist seine Klage als unzulässig abzuweisen (Zöller/ Vollkommer, ZPO, 28. Aufl., Vor § 50 Rn. 19). Dasselbe gilt bei der Einzelprozessführung durch einen nur Teilberechtigten (MünchKommZPO/Lindacher, 3. Aufl., Vorbem. § 50 Rn. 42).

10

Mit seinem Feststellungsbegehren gemäß § 256 Abs. 1 ZPO verfolgt der Kläger Rechte aus der Mitgliedschaft in der beklagten Gesellschaft. Nach seinem eigenen Vorbringen steht ihm dieses Mitgliedschaftsrecht gemeinsam mit seiner Ehefrau zu, so dass der Kläger in Bezug auf das streitige Rechtsverhältnis nur die Rolle eines Teilberechtigten einnimmt und er somit die Feststellung (auch) eines Drittrechtsverhältnisses verfolgt.

11

Nach feststehender Rechtsprechung können jedoch auch Drittrechtsverhältnisse Gegenstand einer Feststellungsklage sein, wenn diese für die Rechtsbeziehungen der Parteien untereinander zumindest mittelbar von Bedeutung sind und ein rechtliches Interesse an alsbaldiger Klärung besteht (vgl. BGH, Urteil vom 2. März 1960 - V ZR 131/58, MDR 1960, 485; Urteil vom 16. Juni 1993 - VIII ZR 222/92, NJW 1993, 2539, 2540 m.w.N.). Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Denn aus der streitigen Mitgliedschaft erwachsen besondere Rechtsbeziehungen auch zwischen der Beklagten und den einzelnen Ehegatten gesondert. Aufgrund der in § 1 Abs. 2 Satz 2 des Gesellschaftsvertrages getroffenen Regelung haften die Ehegatten gegenüber der Beklagten gesamtschuldnerisch und können daher von der Beklagten einzeln in Anspruch genommen werden. Ob und mit welchem Inhalt Rechtspflichten der einzelnen Ehegatten bestehen, hängt vom Fortbestand der gemeinsamen Mitgliedschaft der Ehegatten und von der Wirksamkeit des hier streitigen Beschlusses ab. Daraus folgt das rechtliche Interesse des einzelnen Ehegatten, im eigenen Namen die Unwirksamkeit des am 18. Januar 2006 gefassten Gesellschafterbeschlusses zur Änderung des § 18 Abs. 7 des Gesellschaftsvertrages sowie den Fortbestand des Gesellschaftsverhältnisses der Beklagten zu beiden Ehegatten feststellen zu lassen.

12

Dem steht nicht entgegen, dass die Ehefrau des Klägers gemäß den von der Gesellschafterversammlung am 18. Januar 2006 gefassten Beschlüssen die Kapitalerhöhung für "ihren" Anteil zunächst zeichnete und später eine "Wiederaufnahmevereinbarung" mit der Beklagten traf. Ein dem Vorgehen des Klägers entgegenstehender Wille seiner Ehefrau ist in entsprechender Anwendung von § 744 Abs. 2 BGB (vgl. dazu BGH, Urteil vom 4. Mai 1955 - IV ZR 185/54, BGHZ 17, 181, 183; Staudinger/Habermeier, BGB, Neubearb. 2003, § 709 Rn. 43; Palandt/Sprau, BGB, 70. Aufl., § 714 Rn. 8) unbeachtlich. Auch Verfahrenshandlungen wie die Klage eines einzelnen von mehreren Mitberechtigten können als Erhaltungsmaßnahmen im Sinne von § 744 Abs. 2 BGB für den gemeinsam gehaltenen Gegenstand notwendig sein (vgl. BGH, Urteil vom 15. Juni 2008 - III ZR 46/06, ZIP 2008, 1582 Rn. 36; MünchKommBGB/ K. Schmidt, 5. Aufl., §§ 744, 745 Rn. 43; Staudinger/Langhein, BGB, Neubearb. 2008, § 744 Rn. 43). Die vom Kläger erhobene Feststellungsklage ist zur Erhaltung der gemeinsam begründeten Mitgliedschaft an der Beklagten auch und gerade im Hinblick auf die Rechtshandlungen der Ehefrau notwendig, die sie für "ihren" Anteil vorgenommen hat und die den gemeinsamen Anteil in Frage stellen.

13

2. Die Klage ist auch begründet. Der Kläger und seine Ehefrau sind weiterhin Gesellschafter der Beklagten, da der Gesellschafterbeschluss über die Einfügung von § 18 Abs. 7 des Gesellschaftsvertrages ihnen gegenüber unwirksam ist.

14

a) Anders als das Berufungsgericht meint, ist der Mehrheitsbeschluss über die Kapitalerhöhung durch Änderung von § 4 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrages allerdings nicht unwirksam. Dies folgt aus den Regelungen in § 4 Abs. 5 i.V.m. § 12 Abs. 1 Buchstabe g, Abs. 2 des Gesellschaftsvertrages.

15

Nach § 4 Abs. 5 Satz 2 des Gesellschaftsvertrages sind die zustimmenden Gesellschafter in dem hier vorliegenden Fall, dass ein - nach § 4 Abs. 5 Satz 1 an sich notwendig - einstimmiger Beschluss über eine Kapitalerhöhung nicht zustande kommt, berechtigt, ihre Einlagen - soweit erforderlich - zu erhöhen , während die nicht zustimmenden Gesellschafter eine Verringerung ihres Beteiligungsverhältnisses hinzunehmen haben. Der Kapitalerhöhungsbeschluss ist daher auch dann wirksam, wenn Einstimmigkeit nicht erreicht wird. Allerdings ist in dem Fall jedem einzelnen Gesellschafter nach dem Gesellschaftsvertrag die Erhöhung seiner Einlage freigestellt. Ein Gesellschafter, der seine Einlage nicht erhöht, setzt seine Beteiligung unter Verwässerung seines Gesellschaftsanteils fort (§ 4 Abs. 5 Satz 3 des Gesellschaftsvertrages).

16

Die in § 4 Abs. 5 getroffenen Regelungen gelten gemäß § 12 Abs. 1 Buchstabe g, Abs. 2 Satz 2 des Gesellschaftsvertrages für Beschlüsse über die Festsetzung eventuell notwendiger Nachschusszahlungen entsprechend. Der Begriff der notwendigen Nachschusszahlungen umfasst auch die am 18. Januar 2006 beschlossene Kapitalerhöhung. Denn mit der Regelung in § 12 Abs. 1 Buchstabe g, Abs. 2 Satz 2 des Gesellschaftsvertrages ist gerade eine einheitliche Behandlung sowohl späterer "Nachschüsse" als auch der in § 4 Abs. 5 geregelten "Kapitalerhöhung" bezweckt: Beide Arten zusätzlicher Beitragsleistungen sollen entweder einstimmig beschlossen werden und dann sämtliche Ge- sellschafter verpflichten oder es soll, wenn ein einstimmiger Beschluss nicht gefasst wird, dadurch eine Verschiebung der Kapitalanteile erfolgen, dass die nicht zustimmenden Gesellschafter eine Verringerung ihres Beteiligungsverhältnisses hinzunehmen haben. Diese Auslegung des Gesellschaftsvertrages kann der Senat selbst vornehmen, weil der Gesellschaftsvertrag der Beklagten als Publikumsgesellschaft objektiv auszulegen ist (BGH, Urteil vom 7. Juni 1999 - II ZR 278/98, ZIP 1999, 1391, 1393; Urteil vom 19. März 2007 - II ZR 73/06, ZIP 2007, 812 Rn. 18 jeweils m.w.N.).

17

b) Aus dem Vorstehenden folgt zugleich, dass die in der Gesellschafterversammlung weiter beschlossene Neufassung des § 18 Abs. 7 des Gesellschaftsvertrages , nach der der nicht an der Kapitalerhöhung teilnehmende Gesellschafter aus der Gesellschaft ausscheidet, zumindest gegenüber dem Kläger und seiner Ehefrau, die diesem Beschluss im Hinblick auf den gemeinschaftlich gehaltenen Gesellschaftsanteil nicht - wie nach § 1 Abs. 2 Satz 2 des Gesellschaftsvertrages geboten - einheitlich zugestimmt haben, unwirksam ist.

18

aa) Der Entzug der Gesellschafterstellung durch zwangsweises Ausscheiden ist nur mit Zustimmung des betroffenen Gesellschafters möglich, sei es durch antizipierte Zustimmung in Form der eindeutigen Regelung im Gesellschaftsvertrag , sei es durch Zustimmung zu einem Beschluss, durch den nachträglich eine Ausschlussregelung in den Gesellschaftsvertrag eingefügt wird (vgl. BGH, Urteil vom 19. Oktober 2009 - II ZR 240/08, BGHZ 183, 1 Rn. 16 - Sanieren oder Ausscheiden, m.w.N.). Beide Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Weder enthielt der ursprüngliche Gesellschaftsvertrag eine Regelung über das Ausscheiden bei Nichtteilnahme an einer Kapitalerhöhung noch haben der Kläger oder seine Ehefrau einer solchen Regelung nachträglich zugestimmt.

19

bb) Anders als die Revision meint, verhält sich der Kläger auch nicht treupflichtwidrig, wenn er zwar an den Sanierungsbemühungen nicht teilnehmen , aber in der Gesellschaft verbleiben will.

20

(1) Ein Gesellschafter ist im Allgemeinen nicht verpflichtet, einer solchen, seine Gesellschafterstellung aufhebenden Änderung des Gesellschaftsvertrages zuzustimmen. Zwar geht der Senat in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass sich in besonders gelagerten Ausnahmefällen für jeden einzelnen Gesellschafter aus der gesellschafterlichen Treuepflicht etwas Abweichendes ergeben kann. Danach kommt eine Zustimmungspflicht dann in Betracht, wenn sie mit Rücksicht auf das bestehende Gesellschaftsverhältnis oder auf die bestehenden Rechtsbeziehungen der Gesellschafter untereinander dringend erforderlich ist und die Änderung des Gesellschaftsvertrages dem Gesellschafter unter Berücksichtigung seiner eigenen Belange zumutbar ist (vgl. BGH, Urteil vom 19. Oktober 2009 - II ZR 240/08, BGHZ 183, 1 Rn. 23 - Sanieren oder Ausscheiden , m.w.N.).

21

(2) Grundlage solcher Treuepflichten eines Gesellschafters kann jedoch stets nur die auf dem konkreten Gesellschaftsverhältnis beruhende berechtigte Erwartungshaltung der übrigen Gesellschafter sein. Der Gesellschaftsvertrag bildet die Grundlage der gesellschafterlichen Treuepflicht und bestimmt damit auch deren Inhalt und Umfang; der einzelne Gesellschafter ist nur insoweit verpflichtet , wie er es im Gesellschaftsvertrag versprochen hat (vgl. Hueck/ Windbichler, Gesellschaftsrecht, 21. Aufl., § 7 Rn. 4; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht , 4. Aufl., § 20 IV 2 d, S. 592; MünchKommBGB/Ulmer, 5. Aufl., § 705 Rn. 222). Erlaubt das eingegangene Gesellschaftsverhältnis keine berechtigte Erwartungshaltung gegenüber einzelnen Gesellschaftern, besteht auch keine Treuepflicht, diese zu erfüllen. Der Gesichtspunkt der gesellschafterlichen Treuepflicht rechtfertigt es nicht, in eine sachlich nicht unvertretbare gesell- schaftsvertragliche Regelung ändernd einzugreifen, nur weil dies für angemessener erachtet wird (vgl. BGH, Urteil vom 10. Juni 1965 - II ZR 6/63, BGHZ 44, 40, 42).

22

(3) Im vorliegenden Fall ist eine Erwartungshaltung, dass jeder Gesellschafter in der Schieflage der Gesellschaft weiteres Risiko auf sich nimmt und sich an einer Kapitalerhöhung beteiligt, durch das eingegangene Gesellschaftsverhältnis nicht begründet worden. Im Gegenteil war den Bestimmungen der § 4 Abs. 5 und § 12 Abs. 1, 2 des Gesellschaftsvertrages zu entnehmen, dass eine eventuell zur Aufrechterhaltung der Gesellschaft notwendig werdende Kapitalerhöhung oder Nachschusszahlung einstimmig beschlossen werden musste, wenn sie alle Gesellschafter verpflichten sollte; andernfalls sollten die zustimmenden Gesellschafter berechtigt sein, ihre Einlagen zu erhöhen, während die nicht zustimmenden Gesellschafter unter Verringerung ihres Beteiligungsverhältnisses in der Gesellschaft verbleiben können sollten.

23

Aufgrund dieser ausdrücklichen gesellschaftsvertraglichen Regelung, mit der sich jeder Gesellschafter bei seinem Eintritt in die Gesellschaft einverstanden erklärt hatte, durfte er nicht darauf vertrauen, einen Mitgesellschafter, der im Falle einer Schieflage der Gesellschaft zu weiteren Einlagen nicht bereit war, unter dem Gesichtspunkt der gesellschafterlichen Treuepflicht mit einer anderen als der vertraglich vorgezeichneten Rechtsfolge in Anspruch nehmen zu können. Vielmehr musste jeder Gesellschafter damit rechnen, dass zusätzlicher Kapitalbedarf der Gesellschaft nur von einem Teil der Gesellschafter aufgebracht würde, sich andere Gesellschafter dagegen nicht an der Kapitalerhöhung beteiligten und sich für den Verbleib in der Gesellschaft unter Verwässerung ihrer Gesellschaftsanteile entschieden.

24

(4) Eine über diese vertraglichen Regelungen hinausgehende Treuepflicht des einzelnen Gesellschafters wird hier auch nicht durch den Umstand begründet, dass die Gesellschaft in eine wirtschaftliche Schieflage mit drohender Zahlungsunfähigkeit geraten war, welche die Aufbringung neuen Kapitals für den Erhalt der Gesellschaft notwendig machte. Denn die Bestimmungen der § 4 Abs. 5 und § 12 Abs. 1 Buchstabe g, Abs. 2 des Gesellschaftsvertrages regeln auch diesen Krisenfall.

25

§ 4 Abs. 5 des Gesellschaftsvertrages regelt ausdrücklich den Fall, dass das gesellschaftseigene Bauvorhaben wegen Überschreitung der vorgesehenen Gesamtkosten nicht ohne Zuführung von Eigenkapital beendet werden kann. In dieser Lage, in der in der Regel Fremdkapital nicht zu erlangen ist, wäre die Gesellschaft ohne eine Kapitalerhöhung liquidationsreif. Denn ohne die Möglichkeit, das unvollendete Bauvorhaben mit zusätzlichem Eigenkapital fertig zu stellen, hätte die Gesellschaft keine Vermietungsmöglichkeit und somit dauerhaft keine Ertragserwartung und keine positive Fortführungsprognose. Im Falle einer danach notwendigen Liquidation wäre zu erwarten, dass der Veräußerungserlös des Grundstücks mit dem angefangenen Bauwerk die bis dahin getätigten Aufwendungen nicht annähernd deckt. Die Gesellschafter verlören zumindest einen erheblichen Teil ihrer Einlagen, wenn sie nicht sogar zu einem Fehlbetragsausgleich herangezogen werden müssten.

26

In der so beschriebenen, für die Gesellschaft existenzbedrohenden Ausgangslage wird der einzelne Gesellschafter gleichwohl durch die ausdrückliche Regelung in § 4 Abs. 5 Satz 2, 3 des Gesellschaftsvertrages nicht dazu verpflichtet , an einer mehrheitlich beschlossenen Kapitalerhöhung zur Rettung der Gesellschaft teilzunehmen. Die - rechtlich unbedenkliche (vgl. BGH, Urteil vom 24. November 1975 - II ZR 89/74, BGHZ 66, 82, 85 f.) - gesellschaftsvertragliche Regelung sieht vielmehr vor, den zur Rettung erforderlichen Kapitalmehr- bedarf durch zusätzliche Einlagen nur der sanierungswilligen Gesellschafter zu erbringen, während die nicht daran teilnehmenden Gesellschafter eine Verwässerung ihrer Anteile hinzunehmen haben.

27

Stellt sich die wirtschaftliche Schieflage der Gesellschaft nicht - wie in dem in § 4 Abs. 5 des Gesellschaftsvertrages geregelten Fall - durch eine unvorhergesehene Erhöhung der Gesamtkosten, sondern - wie hier revisionsrechtlich zu unterstellen - durch Wegfall geplanter Einnahmen ein, besteht eine sowohl für die Gesellschaft als auch für ihre Gesellschafter vergleichbare Interessenlage. Ohne Zuführung neuen Kapitals müsste die Gesellschaft unter Inkaufnahme wesentlicher wirtschaftlicher Nachteile liquidiert werden. Für diesen Sanierungsfall sind diejenigen Bestimmungen, die § 4 Abs. 5 des Gesellschaftsvertrages für den Fall einer unerwarteten Kostenerhöhung trifft, gemäß § 12 Abs. 1 Buchstabe g, Abs. 2 des Gesellschaftsvertrages entsprechend anzuwenden.

28

(5) Zwar kann diese Regelung unter Umständen zu einer Besserstellung derjenigen Gesellschafter führen, die nicht an der Kapitalerhöhung teilnehmen, indem sie durch den Beitrag der übrigen Gesellschafter zumindest teilweise von den auf sie entfallenden Gesellschaftsschulden frei werden und sogar - wenn auch in geringerer Höhe - an dem Gewinn beteiligt sind, falls die Gesellschaft in die Gewinnzone gelangen sollte (vgl. BGH, Urteil vom 19. Oktober 2009 - II ZR 240/08, BGHZ 183, 1 Rn. 31 - Sanieren oder Ausscheiden). Eine solche Besserstellung ist hier jedoch in den Regelungen des Gesellschaftsvertrages selbst angelegt (§ 4 Abs. 5, § 12 Abs. 1, 2) und daher von allen Gesellschaftern mit ihrer Beitrittsentscheidung in Kauf genommen worden.

29

(6) Überdies könnte eine Verpflichtung, einer notwendig gewordenen Änderung des Gesellschaftsvertrages zuzustimmen, nur dann angenommen werden, wenn dem schützenswerte Belange des einzelnen Gesellschafters nicht entgegenstehen (vgl. BGH, Urteil vom 19. Oktober 2009 - II ZR 240/08, BGHZ 183, 1 Rn. 23 m.w.N. - Sanieren oder Ausscheiden). Diese Voraussetzung ist hier ebenfalls nicht erfüllt. Nach § 707 BGB sowie aufgrund der Regelungen in § 4 Abs. 5 Satz 1 und § 12 Abs. 1 Buchstabe g, Abs. 2 des Gesellschaftsvertrages durfte jeder beitrittswillige Anleger davon ausgehen, dass seine Beitragsverpflichtung auf die im Zeitpunkt des Beitritts gezeichnete Einlage beschränkt blieb und er zu einer Vermehrung seiner Beitragspflichten nicht gegen seinen Willen veranlasst werden konnte (vgl. BGH, Urteil vom 25. Mai 2009 - II ZR 259/07, ZIP 2009, 1373 Rn. 18 m.w.N.). Ebenso durfte er aufgrund der Regelungen in § 4 Abs. 5 Satz 2 und 3 annehmen, dass er seinen Gesellschaftsanteil , wenngleich verwässert, behalten könne, auch wenn er an einer notwendigen Kapitalerhöhung nicht teilnähme. Durch diese ausdrücklichen Regelungen in dem dem Beitritt zugrunde liegenden Gesellschaftsvertrag wurde ein schutzwürdiges Vertrauen des einzelnen Gesellschafters begründet, das einem späteren Entzug seiner Mitgliedschaft, auch als Folge der hier zur Überprüfung stehenden Änderung des Gesellschaftsvertrages, sowie der Annahme entgegensteht, der Gesellschafter sei aufgrund seiner gesellschafterlichen Treuepflicht verpflichtet, einer diesem Vertrauen gerade widersprechende Regelung zuzustimmen.

30

cc) Der damit (jedenfalls) gegenüber dem Kläger und seiner Ehefrau bestehenden Unwirksamkeit der Änderung des Gesellschaftsvertrages steht nicht entgegen, dass diese zur Folge haben könnte, dass der Gesellschaftsvertrag gegenüber verschiedenen Gesellschaftern einen unterschiedlichen Inhalt hat. Diese Rechtsfolge ist zwingend, wenn alle Gesellschafter - wie hier antizipiert im Gesellschaftsvertrag - auch für Änderungen des Gesellschaftsvertrages auf das sonst geltende Einstimmigkeitsprinzip verzichtet haben, die Wirksamkeit des konkreten, den Gesellschaftsvertrag ändernden Beschlusses gegenüber dem jeweiligen Gesellschafter aber von dessen Zustimmung abhängig ist. Dies gilt jedenfalls dann, wenn die tatsächliche Umsetzung des Beschlusses auch dann möglich und sinnvoll ist, wenn sie nicht gegenüber allen, sondern nur gegenüber den zustimmenden Gesellschaftern erfolgen kann (vgl. BGH, Urteil vom 19. Oktober 2009 - II ZR 240/08, BGHZ 183, 1 Rn. 20 - Sanieren oder Ausscheiden ).

31

3. Da der Kläger und seine Ehefrau weiterhin gemeinsam der Beklagten als Gesellschafter angehören, haben die Vorinstanzen zu Recht auch die Widerklage der Beklagten abgewiesen. Der mit der Widerklage begehrte Anspruch auf anteiligen Ausgleich eines Fehlbetrags entsteht erst mit dem Ausscheiden eines Gesellschafters aus der Gesellschaft (§ 739 BGB).

Tatbestand:

1

Die Klägerin, ein geschlossener Immobilienfonds in der Rechtsform der Gesellschaft bürgerlichen Rechts, verlangt von dem Beklagten mit der Begründung , dieser sei zum 31. März 2011 aus der Gesellschaft ausgeschieden, Zahlung des sich zu seinen Lasten aus der Auseinandersetzungsbilanz ergebenden Fehlbetrags in Höhe von 29.040,01 €.

2

Die Klägerin wurde 1995 gegründet. Ihr traten circa 600 Gesellschafter mit einem Eigenkapital von 38.373.400 € bei. Die Immobilien des Fonds, jeweils ein Objekt in B. -R. und eines in B. -H. , wurden in den Jahren 1995 bis 1996 errichtet. Hieraus erzielte die Klägerin Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung und konnte grundsätzlich Mittel aus öffentlicher Förderung durch das Land B. beanspruchen.

3

Der Beklagte trat der Klägerin mit Zeichnungsschein vom 13./25. November 1996 mit einer Beteiligungssumme von 50.000 DM bei.

4

Die Allgemeinen Vertragsbedingungen des Fonds, die der Beklagte mit seiner Beitrittserklärung als verbindlich anerkannt hat, bestehen ausweislich der Präambel aus folgenden Regelungswerken: I. Auftrag, Vollmacht und Genehmigung II. Gesellschaftsvertrag III. Geschäftsbesorgungsvertrag IV. Grundbuchtreuhand V. Treuhandbankvertrag VI. Schlussbestimmungen.

5

Gemäß den Schlussbestimmungen stellen diese Regelungswerke ein einheitliches Vertragswerk dar.

6

Der Gesellschaftsvertrag der Klägerin (künftig: AVB II) enthält u.a. folgende Regelungen: § 3 Beitragspflicht und sonstige Pflichten der Gesellschafter 1. Jeder Gesellschafter ist verpflichtet, - den in der Zeichnungserklärung übernommenen Beitrag an die Gesellschaft zu leisten … - die persönliche Haftung für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft zu übernehmen und Nachschüsse bei fehlender Liquidität zu leisten , jedoch stets nur quotal entsprechend seiner Beteiligung an der Gesellschaft, … 3. Erfüllt ein Gesellschafter seine Pflichten nicht, kann er aus der Gesellschaft ausgeschlossen werden (§ 14 AVB II). § 4 Beteiligung an der Gesellschaft 1. Die Beteiligung eines jeden Gesellschafters an der Gesellschaft ergibt sich aus dem Verhältnis seiner in der Beitrittserklärung übernommenen Beitragspflicht (Nominalbeteiligung) zur Summe aller von den Gesellschaftern übernommenen Beitragspflichten. Ein Aufgeld wird nicht berücksichtigt. 2. Es ist vorgesehen, so viele Gesellschafter in die Gesellschaft aufzunehmen, dass eine Gesamtbeitragspflicht von 73.795.000 DM besteht. Die Gesamtbeitragspflicht entspricht dem für die Finanzierung des Investitionsvorhabens geplanten Eigenkapital (Nominalkapital der Gesellschaft). Zu einer notwendigen Nachfinanzierung kann das Nominalkapital um bis zu 10 % erhöht werden durch Beitragserhöhung der Gesellschafter oder durch Aufnahme weiterer Gesellschafter. 3. Die Beitragspflicht kann geringer als der Nennwert der Nominalbeteiligung festgelegt werden, wenn Neugesellschafter für Ausgeschiedene aufgenommen werden. 4. Durch sukzessiven Gesellschafterbeitritt kann die Beteiligungsquote zunächst höher sein, sofern durch eine Beitragsgarantie zum 31.12. des Jahres der Fertigstellung die angestrebte Quote sichergestellt ist. 5. Die Beteiligungsquote kann sich verringern, sofern der Gesellschafter bei einer Beitragserhöhung nach Abs. 2 nicht mitwirkt. § 8 Gesellschafterbeschlüsse … 8. Beschlüsse werden mit einfacher Mehrheit der abgegebenen Stimmen gefasst. Der Gesellschaftsvertrag kann nur mit mindestens 75 % der abgegebenen Stimmen geändert werden. … 10. … Der Inhalt der Niederschrift gilt als anerkannt, wenn nichtin- nerhalb von 4 Wochen nach Absendung der Niederschrift an die Gesellschafter eine mit Gründen versehene Einwendung erhoben wurde. Nach Fristablauf ist jede Beanstandung ausgeschlossen.

7

Im Geschäftsbesorgungsvertrag (AVB III) findet sich u.a. folgende Regelung : § 5 Schlussrechnung 1. Der Geschäftsbesorger ist verpflichtet, nach Fertigstellung des Bauvorhabens bzw. der Anerkennung der Schlussabrechnung durch die Investitionsbank B. unverzüglich die Schlussabrechnung vorzulegen. … 3. Zur Abdeckung von Mehrkosten … ist der Geschäftsbesorger ohne besonderen Gesellschafterbeschluss berechtigt, das Nominalkapital der Gesellschaft durch Aufnahme von Neugesellschaftern um höchstens 10% zu erhöhen. Die Gesellschafter haben ein Vorzeichnungsrecht.

8

Im Jahre 2009 erzielte die Klägerin nach ihren Angaben bei Inrechnungstellung sämtlicher Einnahmen, d.h. auch der Förderung, gerade noch ein ausgeglichenes Ergebnis, sie war jedoch überschuldet. Die Bankverbindlichkeiten beliefen sich auf 66.911.000 € und damit auf das 28,8-fache der Jahressollmiete ohne öffentliche Förderung und rund 172 % des Eigenkapitals der Gesellschaft. Demgegenüber standen Vermögenswerte in Höhe von insgesamt 16.837.000 €. Wegen der problematischen Vermietungssituation, der Beendigung des Generalmietvertrags für die Gewerbefläche zum 31. August 2010 und des absehbaren Wegfalls der öffentlichen Fördermittel schaltete die Klägerin die K. GmbH als Sanierungsberaterin zur Erarbeitung eines Sanierungskonzepts ein.

9

Nach Erörterung verschiedener Handlungsoptionen und des erarbeiteten Sanierungskonzepts wurde auf einer Gesellschafterversammlung der Klägerin vom 2. Dezember 2009 die Sanierung der Gesellschaft nach dem Modell "Sanieren oder Ausscheiden" beschlossen. Danach wurde das bestehende und vollständig verbrauchte Nominalkapital der Gesellschaft von 38.373.400 € um 38.335.026,60 € auf 38.373,40 € (1 Promille) herabgesetzt und sodann eine Kapitalerhöhung um den erforderlichen Sanierungsbetrag um bis zu 36.454.730 € auf 36.493.103,40 € beschlossen. Die Gesellschafter wurden zur freiwilligen Übernahme der Kapitalerhöhung entsprechend ihrer vor der Kapitalherabsetzung bestehenden quotalen Beteiligung aufgefordert. Weiter wurde folgender Beschluss mit einer Mehrheit von 90,71 % gefasst: "Gesellschafter, die bis zum Einzahlungsstichtag - spätestens jedoch bis zum Sanierungsstichtag - nicht nach Maßgabe der Bestimmungen zu 7.3.2 einen Anteil in Höhe ihres jeweiligen Gesellschafterbeitrags auf den Erhöhungsbetrag übernommen und (durch Zahlung oder Abschluss einer Ratenzahlungsvereinbarung ) bewirkt haben, scheiden mit dinglicher Wirkung mit dem Ablauf des Sanierungsstichtags, mit schuldrechtlicher Wirkung mit dem auf den Sanierungsstichtag vorangehenden Tag, 24.00 Uhr, aus der Gesellschaft aus, ohne dass es einer weiteren Erklärung der Gesellschaft bedarf."

10

Der Beklagte stimmte dem Beschluss nicht zu und beteiligte sich nicht an der von der Gesellschafterversammlung der Klägerin beschlossenen freiwilligen Übernahme der Kapitalerhöhung. Die auf den Sanierungsstichtag, den 31. März 2011, durch eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft erstellte Auseinandersetzungsbilanz ergab einen Bilanzfehlbetrag von 42.061.540,54 €. Entsprechend seiner zum Sanierungsstichtag bestehenden Beteiligung von 0,067755 % ergibt sich hieraus ein Fehlbetrag zu Lasten des Beklagten in Höhe von 29.040,01 €.

11

Das Landgericht hat die auf Zahlung dieses Fehlbetrags gerichtete Klage abgewiesen, das Berufungsgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewie- sen. Dagegen wendet sich die Klägerin mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision.

Entscheidungsgründe:

12

Die Revision der Klägerin hat Erfolg und führt unter Aufhebung des angefochtenen Urteils zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

13

I. Das Berufungsgericht (OLG München, ZIP 2014, 1172 ff.) hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt: Der Beklagte sei nicht aufgrund des Beschlusses vom 2. Dezember 2009 aus der Klägerin ausgeschieden , sondern weiterhin Gesellschafter. Er sei daher nicht verpflichtet, den von der Klägerin geltend gemachten Fehlbetrag der Auseinandersetzungsbilanz zum 31. März 2011 zu zahlen. Zwar teile das Berufungsgericht nicht die Auffassung des Landgerichts, wonach eine Zustimmungspflicht des Beklagten zu dem Beschluss vom 2. Dezember 2009 aus Treuepflichtgesichtspunkten bereits deshalb zu verneinen sei, weil im Streitfall zum Zeitpunkt der Beschlussfassung zwar eine Überschuldung der Klägerin, nicht jedoch bereits Zahlungsunfähigkeit vorgelegen habe; eine drohende Zahlungsunfähigkeit reiche zur Annahme der Sanierungsbedürftigkeit aus.

14

Ob die Klägerin sanierungsbedürftig gewesen sei, könne jedoch offen bleiben, weil der Beklagte aus anderen Gründen nicht zur Zustimmung zu dem Ausschließungsbeschluss vom 2. Dezember 2009 verpflichtet gewesen sei. Anders als das Landgericht gemeint habe, folge dies jedoch nicht aus den Regelungen in § 4 Abs. 2, Abs. 5 des Gesellschaftsvertrags, da diese nur die Investitionsphase beträfen, in der Bewirtschaftungsphase jedoch nicht unmittelbar anwendbar seien.

15

Gleichwohl habe vorliegend nach dem Gesellschaftsvertrag keine eine Zustimmungspflicht des Beklagten begründende, berechtigte Erwartungshaltung der übrigen Gesellschafter bestanden. Zwar enthalte der Gesellschaftsvertrag in § 3 Abs. 1 eine Regelung, die eine Erwartungshaltung, dass jeder Gesellschafter in der finanziellen Schieflage der Gesellschaft weiteres Risiko auf sich nehme und sich an einer Kapitalerhöhung beteilige, bei Wirksamkeit dieser Regelung rechtfertige. Diese Regelung sei jedoch unwirksam, weil sie keine Begrenzung nach oben enthalte und damit Ausmaß und Umfang der möglichen zusätzlichen Belastung für den einzelnen Gesellschafter nicht erkennen lasse. Die angesichts dieser Unwirksamkeit bestehende Regelungslücke sei entweder durch die analoge Anwendung der Regelung in § 4 Abs. 5 des Gesellschaftsvertrags oder durch Anwendung der dispositiven Regelung des § 707 BGB zu schließen. Beides führe dazu, dass der Beklagte infolge der verweigerten Zustimmung zu den mehrheitlich gefassten Beschlüssen vom 2. Dezember 2009 lediglich eine Verwässerung seines Gesellschaftsanteils hinnehmen müsse.

16

II. Diese Ausführungen halten einer revisionsgerichtlichen Überprüfung im entscheidenden Punkt nicht stand. Das Berufungsgericht hat offengelassen, ob die Klägerin sanierungsbedürftig war. Revisionsrechtlich ist zugunsten der Klägerin deren Sanierungsbedürftigkeit und Sanierungsfähigkeit sowie ein dem Beklagten zuzumutendes Ausscheiden zu unterstellen. Dann war der Beklagte aus gesellschafterlicher Treuepflicht verpflichtet, dem Beschluss über die Ausschließung der nicht sanierungswilligen Gesellschafter, mithin dem Beschluss über seine Ausschließung, zuzustimmen.

17

1. Das Berufungsgericht ist rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, dass die Grundsätze über die aus Treuepflichtgesichtspunkten folgende Zustimmungspflicht nicht nur bei Publikumspersonengesellschaften in der Rechtsform einer offenen Handelsgesellschaft, sondern auch - wie im hier gegebenen Fall - bei Publikumsgesellschaften in der Rechtsform der Gesellschaft bürgerlichen Rechts Anwendung finden (BGH, Urteil vom 25. Januar 2011 - II ZR 122/09, ZIP 2011, 768 ff. zur Anwendung dieser Grundsätze auf eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts; Wertenbruch in Ebenroth/Boujong/ Joost/Strohn, HGB, 3. Aufl., § 105 Rn. 105; Oetker/Weitemeyer, HGB, 4. Aufl., § 109 Rn 22 mwN).

18

2. Ebenso frei von Rechtsfehlern hat das Berufungsgericht in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Senats angenommen, dass zur Annahme der Sanierungsbedürftigkeit der Klägerin nicht erforderlich ist, dass sie im Zeitpunkt der Beschlussfassung bereits zahlungsunfähig war; vielmehr reicht eine in absehbarer Zeit konkret drohende Zahlungsunfähigkeit, wie sie hier von der Klägerin zum Ende des Jahres 2010 behauptet worden und zu ihren Gunsten revisionsrechtlich zu unterstellen ist, aus (vgl. BGH, Urteil vom 25. Januar 2011 - II ZR 122/09, ZIP 2011, 768 Rn. 1, 24).

19

3. Da das Berufungsgericht insoweit keine Feststellungen getroffen hat, ist zugunsten der Klägerin weiter revisionsrechtlich zu unterstellen, dass sie sanierungsfähig war, d.h., dass im Zeitpunkt der Beschlussfassung der Versuch , die Gesellschaft unter Aufbringung neuen Kapitals zu sanieren, verglichen mit den Folgen der ansonsten unvermeidlichen Zerschlagung wirtschaftlich sinnvoll war, und dass der Beklagte infolge seines Ausscheidens finanziell nicht schlechter gestellt ist als im Falle der Zerschlagung der Klägerin (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 19. Oktober 2009 - II ZR 240/08, BGHZ 183, 1 Rn. 25 ff. - Sanieren oder Ausscheiden).

20

4. Anders als das Berufungsgericht meint, war der Beklagte aus gesellschafterlicher Treuepflicht zur Zustimmung zu der von der Gesellschafterversammlung mit der erforderlichen Mehrheit von über 75 % beschlossenen Sanierungsregelung und der damit verbundenen Ausscheidensfolge verpflichtet und muss sich daher so behandeln lassen, als hätte er ihr zugestimmt. Der Beklagte handelt treupflichtwidrig, wenn er zwar an den Sanierungsbemühungen der Klägerin nicht teilnehmen, aber in der Gesellschaft bleiben will.

21

a) Der Entzug der Gesellschafterstellung durch zwangsweises Ausscheiden ist nur mit Zustimmung des betroffenen Gesellschafters möglich. Die Zustimmung kann dabei sowohl antizipiert durch eindeutige Regelung im Gesellschaftsvertrag erfolgen als auch durch Zustimmung zu einem Beschluss, durch den - nachträglich - eine Ausschlussregelung in den Gesellschaftsvertrag eingefügt wird (BGH, Urteil vom 19. Oktober 2009 - II ZR 240/08, BGHZ 183, 1 Rn. 16 - Sanieren oder Ausscheiden; Urteil vom 25. Januar 2011 - II ZR 122/09, ZIP 2011, 768 Rn. 18). Beide Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Weder enthielt der ursprüngliche Gesellschaftsvertrag eine Regelung über das Ausscheiden bei der Nichtteilnahme an einer Kapitalerhöhung noch hat der Beklagte einer solchen Regelung nachträglich zugestimmt. Die Versäumung der Anfechtungsfrist durch den Beklagten ersetzt diese Zustimmung - wie das Berufungsgericht zutreffend erkannt hat - nicht (BGH, Urteil vom 19. Oktober 2009 - II ZR 240/08, BGHZ 183, 1 Rn. 16 mwN - Sanieren oder Ausscheiden).

22

b) Der Gesellschafter ist zwar im Allgemeinen nicht verpflichtet, einem auf sein Ausscheiden gerichteten Beschluss der Gesellschafterversammlung zuzustimmen. Der Senat geht aber in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass sich in besonders gelagerten Ausnahmefällen für jeden einzelnen Gesellschafter aus der gesellschafterlichen Treuepflicht etwas Abweichendes ergeben kann. Eine Zustimmungspflicht kommt danach in Betracht, wenn sie mit Rücksicht auf das bestehende Gesellschaftsverhältnis oder auf die bestehenden Rechtsbeziehungen der Gesellschafter untereinander dringend erforderlich ist und die Änderung dem Gesellschafter unter Berücksichtigung seiner eigenen Belange zumutbar ist. Die Verpflichtung eines einzelnen Gesellschafters, einer notwendig gewordenen Änderung zuzustimmen, ist daher anzunehmen, wenn dem schützenswerte Belange des einzelnen Gesellschafters nicht entgegenstehen (vgl. BGH, Urteil vom 19. Oktober 2009 - II ZR 240/08, BGHZ 183, 1 Rn. 23 - Sanieren oder Ausscheiden; Urteil vom 25. Januar 2011 - II ZR 122/09, ZIP 2011, 768 Rn. 20 jew. mwN; Wertenbruch in Ebenroth/Boujong/ Joost/Strohn, HGB, 3. Aufl., § 105 Rn. 104 f.; Oetker/Weitemeyer, HGB, 4. Aufl., § 105 Rn. 57; Olzen/Loschelder in Staudinger, BGB [2015], § 242 Rn. 1006; Sassenrath in Westermann/Wertenbruch, Handbuch der Personengesellschaften , Stand: 05/2015, § 26 Rn. 587b; grds. zustimmend auch Münch KommBGB/Schäfer, 6. Aufl., § 707 Rn. 11 jew. mwN; s. auch Grunewald, Festschrift G.H. Roth, 2011, S. 187 ff.; K. Schmidt, JZ 2010, 125 ff.; a.A. T. Schöne, ZIP 2015, 501 ff.; ders., GmbHR 2015, 337 ff.).

23

c) Der Gesellschaftsvertrag bildet die Grundlage der gesellschafterlichen Treuepflicht und bestimmt damit auch deren Inhalt und Umfang; der einzelne Gesellschafter ist nur insoweit verpflichtet, wie er es im Gesellschaftsvertrag versprochen hat (BGH, Urteil vom 25. Januar 2011 - II ZR 122/09, ZIP 2011, 768 Rn. 21 mwN). Der Gesellschaftsvertrag muss jedoch für eine Zustimmungspflicht des Gesellschafters zu seinem Ausscheiden aus gesellschafterlicher Treuepflicht in besonders gelagerten Ausnahmefällen keine ausdrückliche Regelung enthalten. Diese Treuepflicht ist jedem Gesellschaftsverhältnis ohne ausdrückliche Regelung immanent. Ein Gesellschaftsvertrag kann allerdings diese Treuepflicht ausdrücklich oder im Wege der Auslegung konkretisierende Regelungen enthalten, die insbesondere die aus der Treuepflicht folgende Zustimmungspflicht für bestimmte Sachverhalte einschränken oder an weitere Voraussetzungen knüpfen. Enthält ein Gesellschaftsvertrag solche die Zustimmungspflicht einschränkende oder modifizierende Regelungen, dürfen die Mitgesellschafter nicht ohne weiteres darauf vertrauen, dass sie einen Gesellschafter ohne seine Zustimmung ausschließen können. Erlaubt das eingegan- gene Gesellschaftsverhältnis insoweit keine berechtigte Erwartungshaltung gegenüber einzelnen Gesellschaftern, besteht auch keine Treuepflicht, diese zu erfüllen.

24

Eine die Zustimmungspflicht des nicht sanierungswilligen Gesellschafters ausschließende Regelung hat der Senat im Wege der Auslegung den Bestimmungen des Gesellschaftsvertrages entnommen, der seiner Entscheidung vom 25. Januar 2011 (II ZR 122/09, ZIP 2011, 768 ff.) zugrunde lag.

25

d) Im Gesellschaftsvertrag der Klägerin fehlt eine solche, der Zustimmungspflicht des Beklagten zu seinem Ausscheiden entgegenstehende Regelung. Dies kann der Senat feststellen, da die Auslegung des Gesellschaftsvertrags einer Publikumsgesellschaft objektiv zu erfolgen hat (st. Rspr., siehe nur BGH, Urteil vom 15. November 2011 - II ZR 266/09, BGHZ 191, 293 Rn. 17 mwN).

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aa) Noch zutreffend hat das Berufungsgericht erkannt, dass einer berechtigten Erwartungshaltung der übrigen Gesellschafter auf eine Zustimmung der nicht zu Sanierungsbeiträgen bereiten Gesellschafter zum Beschluss vom 2. Dezember 2009 die Regelungen in § 4 Nr. 2, Nr. 5 AVB II nicht entgegenstehen. Die Regelungen in § 4 AVB II betreffen lediglich eine 10%ige Erhöhung des Eigenkapitals und deren Auswirkung auf die Beteiligungsquoten der beigetretenen Gesellschafter in der Bauerrichtungsphase, die sich nicht auf eine später erforderliche Kapitalerhöhung in einer Sanierungssituation übertragen lassen. Dies folgt bereits aus dem Wortlaut des § 4 AVB II und ergibt sich zudem auch aus dem Vertragszusammenhang.

27

In § 4 Nr. 2 AVB II wird eine Verbindung hergestellt zwischen dem in der Investitionsphase aufgrund einer Planungsrechnung für erforderlich, aber auch ausreichend gehaltenen, von den Gesellschaftern aufzubringenden Eigenkapi- tal und einem in dieser Phase notwendig werdenden Nachfinanzierungsbedarf, sollte sich die Planungsrechnung als fehlerhaft erweisen und deshalb ein höheres Eigenkapital erforderlich werden. Pflichten der Gesellschafter werden in § 4 AVB II nicht geregelt - weder die Pflicht zur Beitragszahlung, die sich in § 3 Nr. 1 AVB II findet, noch die Pflicht, sich an der Nachfinanzierung zu beteiligen. Vielmehr enthält § 4 AVB II eine bloße Beschreibung dessen, was im Falle einer erforderlichen Nachfinanzierung, im Falle eines Gesellschafterwechsels und infolge sukzessiver Gesellschafterbeitritte auf die Gesellschafter hinsichtlich ihrer nach der grundsätzlichen Regelung in § 4 Nr. 1 AVB II ermittelten Beteiligungsquote an Änderungen zukommen kann. Lediglich für die eventuell erforderliche Nachfinanzierung, also für eine Kapitalerhöhung in der Bauerrichtungsphase , wird dem schon beigetretenen Gesellschafter erläutert, dass er in diesem Fall mit einer Verwässerung seiner Beteiligungsquote um bis zu 10 % rechnen muss - z.B. wegen des Beitritts neuer Gesellschafter.

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Demgegenüber befasst sich § 3 AVB II allgemein mit den Pflichten der Gesellschafter - einerseits zur Beitragsleistung, d.h. zur Aufbringung des Eigenkapitals , die, wie aus § 4 Nr. 1 und Nr. 2 Satz 1 und 2 AVB II folgt, in der Investitionsphase zu erfüllen ist, andererseits zur Leistung von Nachschüssen bei fehlender Liquidität - und trifft in § 3 Nr. 3 AVB II mit dem Ausschluss nichtzahlender Gesellschafter nach § 14 AVB II eine eigenständige Regelung zu den Folgen der Nichtzahlung der Beiträge und der Nachschüsse. Anders als im Fall der Senatsentscheidung vom 25. Januar 2011 (II ZR 122/09, ZIP 2011, 768 ff.) wird in § 3 AVB II hinsichtlich der Rechtsfolgen einer Nichtzahlung nicht auf § 4 Nr. 5 AVB II verwiesen und umgekehrt verweist § 4 AVB II für die Rechtsfolgen der nicht als Gesellschafterpflicht ausgestalteten Nachfinanzierung nicht auf die Rechtsfolgen des § 3 AVB II. Regelungen zu einer nach der Bauerrichtungsphase erforderlich werdenden Kapitalerhöhung finden sich weder in § 3 noch in § 4 AVB II.

29

Die Auslegung, dass § 4 AVB II lediglich eine allein eine begrenzte Kapitalerhöhung in der Bauerrichtungsphase betreffende Regelung enthält, ergibt sich über den Wortlaut hinaus auch aus dem Vertragszusammenhang. § 11 Nr. 2 AVB II befasst sich ausdrücklich mit der Aufbringung des Nominalkapitals in der Bauerrichtungsphase und durch den Bezug zu § 4 Nr. 4 AVB II mit den Folgen für die in dieser Phase sukzessive beitretenden Gesellschafter bzw. durch Bezug zu § 4 Nr. 3 AVB II für die für Ausgeschiedene aufgenommenen Neugesellschafter. § 5 Nr. 3 AVB III bestimmt, dass der Geschäftsbesorger im Rahmen der von ihm nach Fertigstellung des Bauvorhabens zu erstellenden Schlussabrechnung berechtigt sein soll, das Nominalkapital - wie in § 4 Nr. 2 AVB II geregelt - ohne besonderen Gesellschafterbeschluss durch Aufnahme neuer Gesellschafter zu erhöhen. Dadurch, dass den bereits Beigetretenen dort ein Vorzeichnungsrecht eingeräumt wird, wird erneut bestätigt, dass eine Pflicht zur Beteiligung an der 10%igen Kapitalerhöhung nicht besteht.

30

bb) Das Berufungsgericht hat im Ansatz weiter zutreffend erkannt, dass aufgrund der Regelung in § 3 Nr. 3 AVB II jeder Gesellschafter damit rechnen musste, im Falle der Weigerung, bei fehlender Liquidität Nachschüsse zu leisten , aus der Gesellschaft ausgeschlossen zu werden, womit spiegelbildlich die, eine Treuepflicht des Beklagten rechtfertigende Erwartungshaltung der übrigen Gesellschafter begründet wurde, dass der Beklagte sich bei einer finanziellen Schieflage der Gesellschaft einem finanziellen Beitrag entweder nicht verweigern oder ausscheiden würde.

31

Der Ansicht der Revisionserwiderung, aus dem Prospekt ergebe sich, dass die Satzung der Gesellschaft keine Ausscheidensregelung für die Zeit nach Fertigstellung des Bauvorhabens enthalte, kann schon deshalb nicht gefolgt werden, weil der Prospekt zur objektiven Auslegung des Gesellschaftsvertrags nur dann herangezogen werden kann, wenn er im Vertrag in Bezug ge- nommen worden ist (BGH, Urteil vom 4. Juli 2005 - II ZR 354/03, ZIP 2005, 1455, 1456 mwN); eine solche Bezugnahme zeigt die Revisionserwiderung nicht auf. Im Übrigen trifft ihre Ansicht auch nicht zu. Im Prospekt wird auf Seite 4/5 eine Nachschusspflicht der Gesellschafter - auch - in der Zeit nach Fertigstellung des Bauvorhabens vorausgesetzt. Der Prospekt enthält auch keine abweichenden Angaben zu den Rechtsfolgen der Nichtzahlung des § 3 Nr. 3 AVB II, sondern es werden vielmehr die möglichen Folgen für die nachschussbereiten Gesellschafter aufgezeigt, die u.a. darin bestehen sollen, „den Anteil des säumigen Gesellschafters und dessen Nachschusspflicht“ zu übernehmen, was aber zwangsläufig mit einem Ausscheiden des nicht zahlenden Gesellschafters verbunden ist.

32

cc) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist die gesellschafterliche Treuepflicht des Beklagten, seinem Ausscheiden zuzustimmen, nicht deshalb zu verneinen, weil die Regelung über die Verpflichtung zur Nachschusszahlung in § 3 Nr. 1 AVB II, gemessen an den Grundsätzen der Senatsrechtsprechung (vgl. nur BGH, Urteil vom 25. Mai 2009 - II ZR 259/07, ZIP 2009, 1373 Rn. 18 mwN), den Anforderungen an eine hinreichende Grundlage für die Einforderung von Nachschüssen nicht genügt, wenn ein Gesellschafter einem darauf gerichteten Beschluss der Gesellschafterversammlung nicht zustimmt oder - hier - der Aufforderung des Geschäftsbesorgers nicht nachkommt. Darauf , dass ein auf dieser Grundlage mit der nach dem Gesellschaftsvertrag erforderlichen Mehrheit gefasster Nachschussbeschluss zwar den zustimmenden Gesellschaftern gegenüber wirksam ist, die zustimmende Gesellschaftermehrheit aber nicht berechtigt, die nicht zustimmenden Gesellschafter wegen der Nichtzahlung auszuschließen (vgl. BGH, Urteil vom 19. Oktober 2009 - II ZR 240/08, BGHZ 183, 1 Rn. 17 ff. - Sanieren oder Ausscheiden), kommt es hier nicht an.

33

Der Umstand, dass die Nachschussregelung des Gesellschaftsvertrags aus dem Jahre 1995 nach der Rechtsprechung des Senats (grundlegend: BGH, Urteil vom 4. Juli 2005 - II ZR 342/03, ZIP 2005, 1455, 1456) - für alle Gesellschafter unerkannt - keine hinreichende Grundlage für die Einforderung von Nachschüssen ohne Zustimmung der Gesellschafter bietet, ist in diesem Zusammenhang entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts bedeutungslos. Zum einem geht es im vorliegenden Verfahren, in dem die Klägerin die Zahlung des Auseinandersetzungsfehlbetrags fordert, nicht um die Frage einer (wirksamen) Erhöhung der Beitragspflicht durch antizipierte Zustimmung im Gesellschaftsvertrag , sondern um die Folgen des Ausscheidens des Beklagten (vgl. BGH, Urteil vom 19. Oktober 2009 - II ZR 240/08, BGHZ 183, 1 Rn. 21 - Sanieren oder Ausscheiden). Zum anderen enthält der Gesellschaftsvertrag der Klägerin zwar auch keine den Anforderungen an eine antizipierte Zustimmung genügende Regelung zur Ausschließung eines nicht zahlungsbereiten Gesellschafters bei einer finanziellen Schieflage der Gesellschaft. Wenn aber, wie oben unter Rn. 23 ausgeführt, die Zustimmungspflicht auch ohne eine (ausdrückliche) Regelung im Gesellschaftsvertrag unter den in der Senatsrechtsprechung genannten Voraussetzungen schon aus der allgemeinen gesellschafterlichen Treuepflicht folgt, dann ist es unschädlich, wenn der Gesellschaftsvertrag zwar Regelungen zur Nachschusspflicht und zum Ausschluss bei Nichterfüllung der Nachschusspflicht enthält, diese den Anforderungen an eine antizipierte Zustimmung aber nicht genügen. Allein dadurch werden Umfang und Inhalt der sich aus der gesellschafterlichen Treuepflicht ergebenden Verpflichtungen des einzelnen Gesellschafters in der Krisensituation der Gesellschaft nicht verändert. Jedenfalls kann ihnen keine die aus der gesellschafterlichen Treuepflicht folgende Zustimmungspflicht einschränkende Wirkung zukommen. Solange der Gesellschaftsvertrag , wie hier - anders als im Fall der Senatsentscheidung vom 25. Januar 2011 (II ZR 122/09, ZIP 2011, 768 ff.) und auch nach Ansicht des Berufungsgerichts - keine die Erwartungshaltung der sanierungswilligen Gesellschafter einschränkende Regelung bezüglich der Zustimmung der nicht sanierungswilligen Gesellschafter zu ihrem Ausscheiden enthält, bleibt es vielmehr bei dem Grundsatz, dass die gesellschafterliche Treuepflicht in jedem Gesellschaftsverhältnis auch ohne entsprechende Regelung ergeben kann, dass die Gesellschafter in besonders gelagerten Ausnahmefällen verpflichtet sind, einem ihre Gesellschafterstellung aufhebenden Beschluss der Gesellschafterversammlung zuzustimmen.

34

dd) Gegen die Treuepflicht des Beklagten zur Zustimmung zu seinem Ausscheiden spricht entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung auch nicht der Umstand, dass dann, wenn der Gesellschafter - wie hier in § 4 Nr. 5 AVB II geregelt - schon in der Situation des möglichen Scheiterns des Vorhabens in der Investitionsphase nicht mit einem Ausschluss im Falle der Nichtteilnahme an einer Kapitalerhöhung habe rechnen müssen, dies erst recht nicht für die weniger risikoreiche Bewirtschaftungsphase nach Abschluss des Bauvorhabens gelten könne. Diese unterschiedlichen Rechtsfolgen sind hier in den Regelungen des Gesellschaftsvertrages selbst angelegt und daher von allen Gesellschaftern mit ihrer Beitrittsentscheidung in Kauf genommen worden.

35

III. Das Berufungsurteil ist danach aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist, da sie nicht entscheidungsreif ist, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 ZPO), damit es die bislang unterbliebenen Feststellungen zur Sanierungsbedürftigkeit und Sanierungsfähigkeit der Klägerin, zur Zumutbarkeit des Ausscheidens für den Beklagten sowie gegebenenfalls zur Höhe des Auseinandersetzungsfehlbetrags nachholen kann.