Landgericht Kiel Urteil, 18. März 2011 - 16 O 24/10

1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 472.996,82 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 10.06.2009 zu zahlen.

2. Die Beklagte wird ferner verurteilt, zu Händen der Rechtsanwälte XXX 3.914,80 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 02.04.2010 zu zahlen.

3. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

4. Die Widerklage wird abgewiesen.

5. Die Kosten des Rechtsstreites trägt die Beklagte.

6. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin macht Schadensersatzansprüche wegen nicht rechtzeitiger Erfüllung eines Kaufvertrags geltend. Die Beklagte begehrt widerklagend, die Zwangsvollstreckung aus einem Urteil des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts für unzulässig zu erklären.

Die Klägerin betreibt als Einzelhandelskaufmann eine Spedition. Die Beklagte hat als Einzelkaufmann Heizöl, Kraft- und Schmierstoffe vertrieben. Sie ist durch notariellen Vertrag vom 12.08.2010 im Wege der Sachgründung als Unternehmen in die Hxxx eingebracht worden.

Am 31.10.2007 kaufte die Klägerin bei der Beklagten 2.000.000 Liter Biodiesel EN 14214 zu einem Preis von 66,00 € pro 100 Liter zuzüglich gesetzlicher Energie- und Mehrwertsteuer. Die Lieferungen sollten in der Zeit vom 16.04.2008 bis zum 30.09.2008 erfolgen. In der Verkaufsbestätigung (Anlage K 1) führte die Beklagte unter dem Punkt „Preis“ aus:

„Sollte es seitens der Ölmühle zu Produktionsausfällen oder sonstigen Ausfällen (höhere Gewalt) kommen, behalten wir uns das Recht vor, den Liefertermin zu verschieben oder auch nur verfügbare Teilmengen zur Verfügung zu stellen.“

Gegenstand des Vertrages waren auch die Allgemeinen Verkaufs- und Lieferbedingungen der Beklagten (Anlage K 2), deren Ziffer 6.4 lautet:

„Werden wir von unserem Zulieferer im Rahmen eines Deckungsgeschäfts aus von uns nicht schuldhaft herbeigeführten Gründen nicht oder nicht so rechtzeitig beliefert, dass wir unsere Liefer-/Leistungspflicht gegenüber dem Kunden termingerecht erfüllen können, dann steht uns das Recht zu, von dem mit dem Kunden geschlossenen Vertrag, soweit es sich auf nicht lieferbare Ware bezieht, zurückzutreten.“

In Ziffer 13.4 dieser heißt es weiter:

„Kommen wir mit der Lieferung der Ware in Verzug, kann der Kunde eine Entschädigung für jede vollendete Woche des Verzugs in Höhe von 0,5 % des Nettovertragspreises, höchstens jedoch von 10 % des Nettovertragspreises verlangen. Die Geltendmachung eines weiteren Verspätungsschadens ist ausgeschlossen, diese Beschränkung gilt jedoch nicht für den Fall des Vorsatzes.“

Die Beklagte tätigte am 08.11.2007 bei der Firma Cxxx in XXX ein Deckungsgeschäft über 2.000.000 Liter Biodiesel EN 14214, um die Klägerin beliefern zu können. In den Monaten April und Mai 2008 lieferte sie insgesamt 355.495 Liter Biodiesel EN 14214 an die Klägerin.

Ende Mai fiel die Firma Cxxx in Insolvenz und stellte ihre Lieferungen an die Beklagte ein. Dies teilte die Beklagte der Klägerin mit Schreiben vom 04.06.2008 (Anlage K 2) mit und fügte hinzu, dass es ihr nur noch möglich sei, Biodiesel im Spot-Geschäft zu Tagespreisen einzukaufen. Zu einer weiteren Belieferung war die Beklagte nicht bereit. Dies ergibt sich aus dem Schreiben der Klägerin vom 10.06.2008 (Anlage K 3), in welchem sie die Beklagte auffordert, den Kaufvertrag zu erfüllen. Die Beklagte wies mit anwaltlichem Schreiben vom 19.06.2008 (Anlage K 4) jegliche Schadensersatzansprüche zurück und erklärte mit anwaltlichem Schreiben vom 25.08.2008, mit Schriftsatz vom 03.09.2008 (Anlage K 6) und Schreiben vom 12.09.2008 den Rücktritt vom Vertrag.

Die Klägerin deckte sich zwischen dem 29.05.2008 und 30.09.2008 mit Diesellieferungen unterschiedlicher Lieferanten ein (Anlagen K 9 und K 10). Da sich die Biodieselpreise gegenüber dem am 31.10.2007 vereinbarten Kaufpreis erhöht hatten, musste die Klägerin für diese Lieferung 475.085,58 € (Netto-Verkaufspreis zuzüglich Energiesteuer) mehr aufwenden, als sie bei Belieferung der Beklagten aufgrund des Kaufvertrages vom 31.10.2007 hätte aufwenden müssen.

Die Klägerin hat die Beklagte in einem vor dem Landgericht Kiel - Az: 15 O 78/08 - ausgetragenen Vorprozess auf Lieferung der noch ausstehenden 1.644.505 Liter Biodiesel EN 14214 Zug um Zug gegen Kaufpreiszahlung in Anspruch genommen (Anlage B 1, Bl. 24 ff. d.A.). Die Klage ist am 13.11.2008 erstinstanzlich abgewiesen worden.

Gegen das klagabweisende Urteil hat die Klägerin Berufung eingelegt und in 2. Instanz vor dem Oberlandesgericht Schleswig, Az: 14 U 7/09, zunächst mit Vorbehaltsurteil vom 14.08.2009 (Anlage K 7) und sodann auch im Nachverfahren mit Schlussurteil vom 06.11.2009 (Anlage K 8) obsiegt. Die Beklagte ist rechtskräftig verurteilt worden, an die Klägerin die noch ausstehenden 1.644.505 Liter Biodiesel EN 14214 Zug um Zug gegen Zahlung von 1.085.373,30 € zu liefern. Sie ist ferner verurteilt worden, den Lieferungen den gegenüber den Jahren 2009 und 2010 niedrigeren Energiesteuersatz des Jahres 2008 in Höhe von 14,88 Cent pro Liter zugrunde zu legen.

Die Klägerin beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, an sie 475.085,58 € nebst 8 Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 25.06.2009 zu zahlen,
2. zu Händen der Rechtsanwälte XXX 3.914,80 € nebst 8 Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte ist der Ansicht, der geltend gemachte Schaden sei zum einen durch Ziffer 13.4 ihrer Allgemeinen Vertrags- und Lieferbedingungen auf 10 % des Nettovertragspreises der noch ausstehenden Lieferungen begrenzt. Zum anderen sei ein Vorteilsausgleich durchzuführen. Nach Abschluss des Verfahrens vor dem Oberlandesgericht Schleswig nahm die Beklagte - dies ist unstreitig - am 13.11.2009 die Lieferungen wieder auf und lieferte bis zum 09.04.2010 weitere 854.837 Liter Biodiesel EN 14214 an die Klägerin. Da der Marktpreis für Diesel über dem am 31.10.2007 vereinbarten Kaufpreis lag, meint die Beklagte, die Klägerin habe durch die verspäteten Lieferungen einen Vorteil erlangt, den sie sich auf ihren Schaden anrechnen lassen müsse. Hinsichtlich der Höhe des von ihr berechneten Vorteils wird auf den Schriftsatz vom 27.04.2010 (Bl. 18 f. d.A.) Bezug genommen.

Schließlich treffe die Klägerin ein erhebliches Mitverschulden, weil sie Deckungskäufe

über dem Marktpreis getätigt habe. Sie habe den Schadensersatzanspruch teilweise auch nicht schlüssig dargelegt.

Die Klage ist am 01.04.2010 zugestellt worden.

Die Beklagte führt zur Begründung ihrer Widerklage Folgendes aus:

Sie habe mit Schriftsatz vom 07.10.2009 die Klägerin aufgefordert, bis zum 30.04.2010 die Restmenge von 1.644.505 Liter Diesel abzunehmen. Da das Urteil des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts keine Abnahmefrist vorsehe, sei sie hierzu berechtigt gewesen. Gemäß § 271 BGB sei die Schuld im Zweifel sofort zu erfüllen.

Nach dem 7.10.2009 hat die Klägerin eine größere Menge abgenommen.

Am 30.04.2010 waren noch 670.147 Liter offen. In der Zeit vom 30.04.2010 bis 01.11.2010 wurden weitere 488.739 Liter abgenommen. Mit Schriftsatz vom 01.11.2010 teilte die Beklagte der Klägerin ihre Einbringung im Wege der Sachgründung in die Hxxx mit und forderte sie gleichzeitig auf, die Restmenge von noch 181.408 Liter bis zum 13.11.2010 abzunehmen.

Da die Klägerin diesem Verlangen nicht nachkam, erklärte die Beklagte mit Schriftsatz vom 15.11.2010 den Rücktritt vom Vertrag.

Sie meint, aufgrund dieses Rücktrittes sei die Zwangsvollstreckung aus dem Urteil des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts unzulässig. Sie rechnet gegen die Klagforderung mit einem Verzugsschaden für die Zeit von Mai 2010 bis November 2010 in Höhe von 38.160,12 € auf. Dieser sei entstanden, da sie aufgrund des Verzuges der Klägerin das Diesel zu einem höheren Preis habe beschaffen müssen. Die Schadensersatzansprüche habe die GmbH an den Beklagten abgetreten. Dieser sei mithin zur Aufrechnung berechtigt.

Die Beklagte beantragt widerklagend,

1. die Zwangsvollstreckung aus dem Urteil des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts vom 06.11.2009, 14 U 7/09, für unzulässig zu erklären.
2. die Klägerin zu verurteilen, die vollstreckbare Ausfertigung des Urteils des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts vom 06.11.2009, 14 U 7/09, an sie herauszugeben.

Die Klägerin beantragt,

die Widerklage abzuweisen.

Die Klägerin vertritt die Auffassung, ein Verzugsschaden bestehe nicht, da die Beklagte ihr wirksam keine Frist zur Abnahme der Restmenge des Diesels habe setzen können. Die Rücktrittserklärung sei bereits deshalb unwirksam, weil die GmbH nicht die Vertragspartnerin der Klägerin sei. § 271 BGB gelte schon deshalb nicht, weil die Beklagte in der Vergangenheit auf Abrufe der Klägerin Kraftstoffe geliefert habe.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf die zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Die Klage ist überwiegend begründet; die Widerklage ist unbegründet.

I.

Die Klage ist in Höhe von 472.996,00 € begründet.

1.

Der Schadensersatzanspruch der Klägerin ergibt sich aus §§ 280 Abs. 1, 2, 286 BGB.

a)

Zwischen den Parteien besteht ein wirksamer Kaufvertrag vom 31.10.2007 (Anlage K 1). Der Vertrag beinhaltet kein Rücktrittsrecht, da Ziffer 6.4 der Allgemeinen Verkaufs- und Lieferbedingungen der Beklagten unwirksam ist. Zur Begründung wird auf die Ausführungen im rechtskräftigen Urteil des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts vom 14.08.2009 (Anlage K 7) verwiesen.

b)

Der Beklagten ist eine Pflichtverletzung gemäß § 286 Abs. 1 Satz 1 BGB anzulasten. Sie war verpflichtet, der Klägerin zwischen dem 16.04.2008 und 30.09.2008 2.000.000 Liter Biodiesel EN 14214 zu liefern. Dieser Verpflichtung kam sie nicht nach. Sie ließ der Klägerin in dem vereinbarten Zeitraum lediglich 355.495 Liter Biodiesel zukommen und nahm die Belieferung erst wieder am 13.11.2009 auf.

c)

Die Beklagte befindet sich seit dem 4.6.2008 mit ihrer Leistungspflicht in Verzug.

Nach Auffassung der Kammer hat die Beklagte in dem Schreiben vom 04.06.2008 (Anlage K 2) zum Ausdruck gebracht, dass sie außerstande war, ihre vertraglichen Verpflichtungen zu erfüllen. Sie kündigte an, im Hinblick auf die Insolvenz der Firma Cxxx zukünftig Biodiesel nur noch im Spotgeschäft zu Tagespreisen einkaufen zu können. Aus der Zusammenschau mit dem klägerischen Anwaltsschreiben vom 10.06.2008 (Anlage K 3) folgt, dass die Beklagte unmissverständlich zum Ausdruck gebracht hat, gemäß Ziffer 6.4 ihrer AGB nicht zur Leistung verpflichtet zu sein. Hierin liegt eine Erfüllungsverweigerung. Eine Mahnung zur Begründung des Verzugs war gemäß § 286 Abs. 2 Nr. 3 BGB entbehrlich.

d)

Die Beklagte hat den Schuldnerverzug auch zu vertreten (§§ 280 Abs. 1, 286 Abs. 4 BGB). Ein Vertretenmüssen wird nach diesen Vorschriften grundsätzlich vermutet.

Die Insolvenz des Zulieferers fällt in die Risikosphäre der Beklagten und führt nicht zum Wegfall des Schadensersatzanspruches. Die Beklagte ist verpflichtet, ihren Betrieb so zu organisieren, dass sie ihre Pflichten auch bei Insolvenz eines Zulieferers pünktlich erfüllen kann. Zu vertreten hat der Unternehmer die Umstände, auf denen die Nichtausführung des Geschäftes beruht, nicht nur, wenn ihm oder seinem Erfüllungsgehilfen insoweit persönliches Verschulden zur Last fällt, sondern darüber hinaus auch dann, wenn sie seinen unternehmerischen oder betrieblichen Risikobereich zuzuordnen sind (BGH ZIP 2008, 1080).

Weiterhin ist zu Gunsten der Beklagten auch kein unverschuldeter Rechtsirrtum festzustellen. Die Rechtsprechung geht davon aus, dass der Schuldner grundsätzlich das Risiko eines Rechtsirrtums trägt. Der Rechtsirrtum schließt ein Verschulden nur dann aus, wenn er unverschuldet ist. Hieran sind strenge Anforderungen zu stellen (BGH NJW 1994, 2755). Es genügt nicht, dass der Schuldner die Rechtslage sorgfältig prüft und sich nach sachgemäßer Beratung eine eigene Rechtsauffassung gebildet hat. Unverschuldet ist der Irrtum vielmehr nur dann, wenn der Schuldner nach sorgfältiger Prüfung der Sach- und Rechtslage mit einem Unterliegen im Rechtsstreit nicht zu rechnen brauchte (vgl. BGH NJW 1951, 398; BGH NJW-RR 1990, 160, 161). Von dem Vorwurf fahrlässigen Verhaltens kann er sich nicht schon dann befreien, wenn er sich auf seine eigene Rechtsauffassung - mag sie auch noch so sorgfältig erwogen sein - verlässt, sondern nur, wenn er auf die Möglichkeit einer abweichenden Beurteilung durch die Gerichte in Betracht zieht (BGH NJW 1951, 398; OLG Köln, NJW-RR 1998, 1017, 1018). Ist die betreffende Rechtsfrage umstritten und musste der Schuldner ernsthaft mit der abweichenden Entscheidung des zuständigen Gerichtes rechnen, so handelt er auf eigene Gefahr und insofern hinsichtlich der Leistungsverzögerung schuldhaft.

Das Verhalten der Beklagten genügt diesen Anforderungen nicht. Abzustellen ist für die Gesamtbetrachtung auf den Kenntnisstand der Beklagten bei Ausübung des Rücktrittes am 25.08.2008. Die Klägerin hatte der Beklagten bereits mit Schriftsatz vom 10.06.2008 ausführlich dargelegt, warum sie sich nicht auf Ziffer 6.4 ihrer AGB berufen könne. Hierauf hat die Beklagte mit Schreiben vom 19.06.2008 reagiert, indem sie Schadensersatzansprüche der Klägerin unter dem Hinweis auf die zugrunde liegenden Allgemeinen Geschäftsbedingungen zurückwies. Die Kammer geht davon aus, dass die Prozessbevollmächtigten der Beklagten sie bereits zu diesem Zeitpunkt auf die hochstreitige Rechtsfrage und den völlig offenen Verfahrensausgang hingewiesen haben. Dass die hochstreitige Rechtsfrage in ihrer gesamten Tragweite auf Seiten der Beklagten erkannt worden ist, zeigt bereits die Ausführlichkeit ihrer Klagerwiderung vom 03.09.2008, mit der sie sich umfassend zu sämtlichen streitrelevanten Punkten geäußert hat.

Gleichwohl hat die Beklagte zu diesem Zeitpunkt noch einmal ihren Rücktritt vom Vertrag erklärt. Da die Beklagte somit über sämtliche streitrelevanten Umstände informiert war, musste sie damit rechnen, dass eine für sie nachteilige Gerichtsentscheidung mit nicht geringer Wahrscheinlichkeit in Betracht kommen konnte. Ein unverschuldeter Rechtsirrtum ist nach alledem zu Gunsten der Beklagten nicht festzustellen.

e)

Der Schadensersatzanspruch ist grundsätzlich nach der Differenzmethode durch einen rechnerischen Vergleich zwischen dem im Zeitpunkt der Schadensberechnung vorhandenen Vermögen des Geschädigten und dem Vermögen, das er bei ordnungsgemäßer Erfüllung des Vertrages gehabt hätte, zu ermitteln. Dabei kommen die allgemeinen Grundsätze der Kausalität, Schadenszurechnung und Vorteilsausgleichung zur Anwendung. Soweit die Pflichtverletzung zu adäquat kausalen Vorteilen geführt hat und deren Anrechnung dem Sinn und Zweck der Schadensersatzpflicht entspricht, sind die Vorteile bei dem Vermögensausgleich zu berücksichtigen. Da sich die Biodieselpreise gegenüber dem am 31.10.2007 vereinbarten Kaufpreis erhöht hatten, war der Schadensersatzanspruch gemäß dem Aufwand der Klägerin für Einkäufe ab 05.06.2008 zu berechnen.

Die Kammer hat hierzu die im nachgelassenen Schriftsatz vom 08.02.2011 eingereichte Anlage K 23 (Bl. 188 d.A.) zugrunde gelegt. Hierbei war die Lieferung der Exxx vom 04.07.2008 zu einem Literpreis von 1,4164 € im Hinblick auf das Bestreiten der Beklagten im Schriftsatz vom 01.03.2011 insoweit zu kürzen, als lediglich der Literpreis von 1,0485 € aus den vorangegangenen Lieferungen der Exxx zugrunde gelegt wurde. Hierdurch reduziert sich bei einer Gesamtmenge von 9.654 Liter die Position von 13.673,90 € auf 10.122,22 €.

Nach Abzug des Kontraktpreises von 7.808,16 € (Lieferpflicht der Beklagten) verbleibt als Differenz ein Schadensbetrag von 2.314,06 €. Ausgehend von der ursprünglich errechneten Summe von 476.548,50 € ergibt sich ein rechnerischer Schadensersatzanspruch der Klägerin in Höhe von 472.996,82 €.

Entgegen der Auffassung der Beklagten war der Schadensersatzanspruch nicht im Wege der Vorteilsausgleichung zu kürzen. Nach diesem Grundsatz wird ein Vorteil auf den Ersatzanspruch angerechnet, wenn dieser mit dem Schadensereignis in adäquat kausalem Zusammenhang steht, der Zweck des Schadensersatzes eine Anrechnung gebietet und keine ungerechtfertigte Entlastung des Schädigers eintritt (BGHZ, 8, 325; 10, 108, 30, 29). Die Beweislast für das Vorliegen eines anrechenbaren Vorteils trägt der Schädiger (BGH NJW 1985, 1539; NJW-RR 1992, 1397). Die Anrechnung des Vorteils würde vorliegend zu einer ungerechtfertigen Entlastung der Beklagten führen. Die Beklagte hat sich verpflichtet, die Klägerin vom 16.04. bis 30.09.2008 mit 2.000.000 Liter Biodiesel zu einem fest vereinbarten Preis zu beliefern. Da sie dieser Verpflichtung nicht nachkommt, bleibt der Anspruch auf Erfüllung weiterhin bestehen, solange die Beklagte nicht Schadensersatz statt der Leistung fordert. Der Gesetzgeber hat dem Gläubiger bei Leistungsverzögerung bewusst ein Wahlrecht an die Hand gegeben, um an einem für ihn günstigen Geschäft festhalten zu können (vgl. BT-Drs.14/6040 S. 140). Er kann entweder Schadensersatz statt der Leistung fordern, oder die Erfüllung des Vertrages und den Verzugsschaden geltend machen. Die Vorteile eines für den Gläubiger günstigen Vertrages könnten nicht mehr voll umfänglich aufrechterhalten werden, wenn sie das Preisrisiko während des Verzuges tragen müsste. Bei Kaufverträgen der vorliegenden Art übernehmen beide Seiten bewusst das Risiko, dass sich die Marktpreise zwischen Vertragsabschluss und Erfüllung ändern. Wird die Erfüllung schuldhaft verzögert, darf dies dem Schädiger nicht zum Vorteil gereichen. Ansonsten wäre es ihm möglich, den Verzug in einem für ihn günstigen Zeitpunkt zu beenden, nämlich dann, wenn der Marktpreis für Biodiesel hoch ist.

Der Schadensersatzanspruch der Klägerin ist auch nicht wegen etwaigen Mitverschuldens bzw. Verletzung der Schadensminderungspflicht zu kürzen. Die Beklagte hat trotz richterlichen Hinweises (Bl. 35 d.A.) ein Mitverschulden der Klägerin nicht ausreichend substantiiert. Die Klägerin hatte bereits in der Klagschrift dargelegt, wann sie welche Kraftstoffmengen zu welchen Beträgen gekauft hat. Im Anschluss oblag es der Beklagten, im Einzelnen substantiiert vorzutragen, inwieweit der Klägerin Deckungskäufe zu günstigeren Konditionen möglich gewesen wären. Hierzu hat die Beklagte bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung nicht ergänzend vorgetragen.

Der Schadensersatzanspruch der Klägerin ist auch nicht gemäß Ziffer 13.4 der Allgemeinen Verkaufs- und Lieferbedingungen der Beklagten auf höchstens 10 % des Nettovertragspreises zu begrenzen, da der Beklagten jedenfalls bedingt vorsätzliches Handeln anzulasten ist. Wie bereits ausgeführt, lag ein unvermeidbarer Rechtsirrtum der Beklagten zum Zeitpunkt ihrer Rücktrittserklärungen im Juni und September 2008 nicht vor.

Aufgrund der bekannten hochstreitigen Rechtsfrage musste die Beklagte mit einer für sie nachteiligen gerichtlichen Beurteilung und der Möglichkeit einer Schädigung ihres Vertragspartners für den Fall der Nichterfüllung in Gestalt von höheren Ankaufspreisen für Biodiesel rechnen. All diese Umstände hat sie bei ihrer Rücktrittsentscheidung bewusst in Kauf genommen.

2.

Der Schadensersatzanspruch der Klägerin ist auch nicht teilweise durch die von der Beklagten erklärten Aufrechnung in Höhe von 38.160,12 € erloschen. Der Beklagten steht gegenüber der Klägerin kein Anspruch auf Ersatz eines Verzugsschadens von Mai 2010 bis November 2010 zu. Zur Begründung wird auf die Ausführungen zu Ziffer III. (s. unten) verwiesen.

3.

Der Zinsanspruch der Klägerin beträgt gemäß § 288 Abs. 1 Satz 2 BGB nur 5 Punkte über dem jeweiligen Basiszinssatz, da es sich um keine Entgeltforderung handelt. Die Beklagte hat sich seit dem 05.06.2008 mit der Lieferung von 1.644.505 Liter Biodiesel in Verzug befunden (§ 286 Abs. 1, 2 BGB).

II.

Der Klägerin steht ein Anspruch auf die geltend gemachten Rechtsanwaltskosten gemäß §§ 280 Abs. 1, 2, 286 BGB zu. Nachdem die Beklagte die Erfüllung des Kaufvertrages endgültig verweigert hatte, mahnte der klägerische Rechtsanwalt am 10.06.2008 auf Erfüllung (Anlage K 3). In diesem Zeitpunkt war die Beklagte gemäß § 286 Abs. 2 Nr. 3 BGB bereits in Verzug. Die geltend gemachte 1,3 -Geschäftsgebühr von 3.894,80 € (Nr. 2300 VV-RVG) sowie die Pauschale für Telekommunikation von 20,00 € (Nr. 7002 VV-RVG) sind erstattungsfähig.

Die Verzugszinsen sind wiederum gemäß § 288 Abs. 1 Satz 2 BGB auf 5 Prozentpunkte über dem jeweiligen Basiszinssatz beschränkt, da es sich um keine Entgeltforderung handelt. Die Rechtshängigkeit besteht seit dem 02.04.2010.

III.

Die Widerklage ist zulässig, aber unbegründet. Der Leistungsanspruch der Klägerin aus dem Urteil des Schleswig-Holsteinschen Oberlandesgerichts vom 06.11.2009 besteht fort. Die Beklagte ist nicht wirksam vom Kaufvertrag zurückgetreten (1). Ihr steht ferner kein Verzugsschadensersatzanspruch zu (2).

1.

Die Lieferpflicht der Beklagten ist nicht durch ihre Rücktrittserklärung vom 15.11.2010 erloschen, da ihr kein Rücktrittsrecht zustand. Eine ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung der Klägerin bezüglich der restlichen Liefermenge liegt nicht vor. Unstreitig hat die Klägerin im Jahr 2010 einen Großteil der ursprünglichen Restliefermenge abgenommen.

Die Beklagte war auch nicht berechtigt, der Klägerin Abnahmefristen hinsichtlich der Restlieferung zu setzen. Das Schlussurteil des Oberlandesgerichts enthält keinerlei Frist, welche die Klägerin für die Abnahme des Biodiesels einzuhalten gehabt hätte. Ebenso wenig vermag der ursprüngliche Kaufvertrag der Parteien, der eine Lieferfrist von 5 ½ Monaten vorsah, eine entsprechende Pflicht der Klägerin zu begründen. Die ursprüngliche Vertragslaufzeit gilt für die Restlieferung nicht, da die Beklagte ihrer ursprünglichen Lieferverpflichtung schuldhaft nicht nachgekommen ist.

Eine entsprechende Verpflichtung ergibt sich schließlich auch nicht aus § 271 BGB. Zwar ist der Schuldner nach der Norm berechtigt, die Leistung sofort zu erbringen. Allerdings folgt die Bestimmung der Lieferzeit aus den Umständen, der Natur des Schuldverhältnisses und der Verkehrssitte sowie der Beschaffenheit der Leistung (vgl. Palandt, 70. Aufl., § 271 Rn. 9). Vorliegend handelt es sich nach Auffassung der Kammer um einen Sukzessivlieferungsvertrag, bei dem über längere Zeiträume der Bedarf des Bestellers erfüllt wird. Außerdem haben die Parteien in der Vergangenheit den Vertrag dergestalt erfüllt, dass Lieferungen der Beklagten auf entsprechende Abrufe der Klägerin erfolgten.

Das Abnahmeverhalten der Klägerin ist auch nicht treuwidrig gewesen. Die Klägerin hat im Jahr 2010 bis auf einen Rest von 181.408 Litern das Biodiesel in Teillieferungen abgenommen. Die Klägerin ist folglich gewillt, das Vertragsverhältnis zeitnah abzuwickeln. Sie hat bislang 90 % der Gesamtmenge bezogen.

2.

Ein Verzugsschadensanspruch für die Zeit von Mai 2010 bis November 2010 besteht nicht. Die im Schriftsatz vom 07.10.2009 von der Beklagten gegenüber der Klägerin ausgesprochene Fristsetzung zur Abnahme der Restdieselmenge bis 30.04.2010 entfaltet keinerlei rechtliche Wirkung. Wie bereits oben ausgeführt, bestand nach dem Urteil des Oberlandesgerichts Schleswig keine Abnahmefrist. Außerdem war die Beklagte auch nicht gemäß § 271 BGB berechtigt, die Leistung sofort zu erbringen.

IV.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 92 Abs. 2 ZPO.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 ZPO.