Oberlandesgericht Düsseldorf Urteil, 08. Mai 2014 - I-6 U 154/13
Tenor
Auf die Berufung der Beklagten und die Anschlussberufung der Klägerin wird das am 18.10.2013 verkündete Urteil der 10. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Düsseldorf unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 71.628,15 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus
- 20.871,00 € ab dem 16.03.2012;
- aus jeweils 4.958,73 € für die Zeit vom 9.02.2012 bis einschließlich zum 30.05.2012, vom 14.03.2012 bis einschließlich zum 30.05.2012, vom 14.04.2012 bis einschließlich zum 30.05.2012, vom 10.05.2012 bis einschließlich zum 30.05.2012,
- aus 4.958,73 € vom 31.05.2012 bis einschließlich zum 06.06.2012,
- aus 14.083,54 € ab dem 07.06.2012,
- aus jeweils 4.958,73 € ab dem 11.06.2012, ab dem 11.07.2012, ab dem 07.08.2012, ab dem 06.09.2012, ab dem 04.10.2012, ab dem 07.11.2012 und ab dem 06.12.2012
zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz hat die Klägerin zu 14 % und die Beklagte zu 86 % zu tragen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Beklagte zu tragen.
Das Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.
Die Beklagte darf die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, falls nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.
1
G r ü n d e :
2I.
3Die Klägerin begehrt von der Beklagten, die im Wege der Verschmelzung Rechtsnachfolgerin der ursprünglichen Beklagten geworden ist, Zahlung des Restbetrages aus einem Darlehen, kapitalisierte Zinsen, Rückzahlung eines Beitrags zu Gründung einer gemeinsamen Gesellschaft und Raten für einen Managementvertrag in Höhe von insgesamt 84.669,53 €.
4Wegen der tatsächlichen Feststellungen erster Instanz wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils verwiesen (§ 540 ZPO).
5Das Landgericht hat der Klage in Höhe von 66.669,53 € stattgegeben und sie imÜbrigen abgewiesen. Es hat dies damit begründet, unstreitig habe die Klägerin einen Anspruch auf Rückzahlung des noch offenen Darlehensbetrages. Dieser Anspruch sei nicht infolge Verrechnung mit Rückforderungen nach § 389 BGB erloschen. Zudem habe die Klägerin einen Anspruch auf Zahlung der vereinbarten Zinsen von 6,5 % p.a. für den Zeitraum vom 01.01.2012 bis zum 15.03.2012.
6Des Weiteren habe die Klägerin einen Anspruch auf Zahlung der zwischen den Parteien vereinbarten Verwaltungsumlage (Managementfee) für die Zeit vom 01.01.2012 bis zum 30.11.2012 i.H.v. 43.836,03 €. Unstreitig sei zwischen den Parteien die Zahlung einer pauschalen Verwaltungsumlage vereinbart worden. Die als Pauschale geschuldeten monatlichen Zahlungen seien unabhängig von einer konkreten Inanspruchnahme der in der Anlage K 15 aufgeführten Leistungen der Klägerin oder auch eines konkreten Angebots, diese Leistungen in Anspruch zu nehmen, gewesen. Denn ausweislich des Katalogs der Anlage K 15 sei die Vergütung für übergeordnete Verwaltungsaufgaben, Repräsentationsaufgaben und Koordinierungsaufgaben zu leisten gewesen, die eines konkreten Abrufs durch die jeweils der Vereinbarung angeschlossenen Firmen nicht bedurft hätten und auch nicht permanent durch die Klägerin hätten angeboten werden müssen.
7Eine Aufhebung des Vertrags zum 31.12.2011 auf Grund einer Vereinbarung der Parteien sei nicht bewiesen. Soweit die Beklagte insoweit auf die Anlagen B4 und 5 verweise, seien diese lediglich als Eigenbeleg zu werten, weil die E-Mail vom Geschäftsführer der Beklagten stamme. Die Anhörung des Geschäftsführers im Termin vom 13.09.2013 sei nicht geeignet, die Voraussetzungen für eine Parteivernehmung nach § 448 ZPO zu begründen. Der Geschäftsführer der Beklagten habe im Rahmen seiner Anhörung nicht nachvollziehbar angeben können, warum im notariellen Vertrag vom 22.02.2012 hinsichtlich der Frage der Beendigung des Verwaltungsvertrages keine Regelung getroffen worden sei. Der Vertrag sei auch nicht aus wichtigem Grund im Rahmen des Schreibens vom 22.05.2012 gekündigt worden. Eine fristlose Beendigung des Vertrages scheide aus, weil die Beklagte Umstände aus Anfang 2012 als Kündigungsgrund anführe, die jedenfalls im Mai 2012 keine fristlose Kündigung mehr gerechtfertigt hätten. Es brauche nicht abschließend beurteilt zu werden, ob in diesem Schreiben eine ordentliche Kündigung zu sehen sei, weil auch in diesem Fall die Verwaltungspauschale jedenfalls bis Ende November 2012 geschuldet sei.
8Hiergegen richten sich die Berufung der Beklagten, mit der diese die Verurteilung zur Zahlung aus dem Management-Fee-Vertrag und die Verurteilung zur Zahlung von Darlehenszinsen von mehr als 1.930,22 € angreift, und die Anschlussberufung der Klägerin, mit der diese die Zuerkennung höherer Zinsen hinsichtlich der Zahlungsansprüche aus dem Management-Fee-Vertrag und eine weitere Pauschale aus dem Management-Fee-Vertrag für Dezember 2012 geltend macht.
9Die Beklagte ist der Ansicht, das Landgericht habe die ihm obliegende Hinweispflicht aus § 139 Abs. 2 ZPO verletzt, weil es sie nicht darauf hingewiesen habe, dass es die monatlich zu erbringenden Zahlungen aus dem Management-Fee-Vertrag für Pauschalen halte, die unabhängig von einer etwaigen Inanspruchnahme anfielen. Darüber hinaus habe das Landgericht gegen § 448 ZPO verstoßen, weil es von einer Parteivernehmung ihres Geschäftsführers abgesehen habe. Es habe sie, die Beklagte darauf hinweisen müssen, dass es den Sachvortrag ihres Geschäftsführers nicht für überzeugend halte. Sie hätte dann weitere Beweismittel angeben und darlegen können, dass ihr Geschäftsführer zeitnah mit den im Einzelnen genannten Personen über die Aufhebung des Management-Fee-Vertrages gesprochen habe. Dieses neue Beweismittel sei auch wegen des Verfahrensverstoßes des Landgerichts nicht präkludiert.
10Die vom Landgericht vorgenommene Bewertung des Sachvortrags ihres Geschäftsführers sei nicht frei von Widersprüchen. Es sei bereits nicht nachvollziehbar, wie das Landgericht aus einer Vereinbarung, an der die Klägerin nicht beteiligt gewesen sei, Rückschlüsse auf den Rechtsstreit habe ziehen können. Es sei selbstverständlich, dass in dem notariellen Vertrag vom 22.02.2012 keine Regelung über die Aufhebung des Management-Fee-Vertrages getroffen worden sei, weil die Klägerin nicht Partei des notariellen Vertrages geworden sei. Zudem habe ihr Geschäftsführer in der mündlichen Verhandlung ausgeführt, dass die Nichteinforderung des Management-Fee-Vertrages für das Jahr 2012 bei der Berechnung der variablen Kaufpreisbestandteile, die Teil des notariellen Vertrages vom 22.02.2012 geworden seien, Berücksichtigung gefunden habe. Von den Vertragsparteien des notariellen Vertrages sei damals bereits vereinbart und fest geplant gewesen, dass der Geschäftsführer der Klägerin sich innerhalb der nächsten drei Jahre komplett aus der Gesellschafterstellung würde zurückziehen wollen. Mit der Zahlung des variablen Kaufpreisbestandteils an den Geschäftsführer der Klägerin habe die zwischen den Parteien dieses Rechtsstreits bestehende Managementfeevereinbarung abgegolten werden sollen. Da die Vereinbarung der Aufhebung des Management-Fee-Vertrags zeitlich vor dem Abschluss des notariellen Vertrages vom 22.02.2012 gelegen habe, habe im notariellen Vertrag nicht mehr auf die Aufhebung des Management-Fee-Vertrags eingegangen werden müssen.
11Da bereits zum damaligen Zeitpunkt klar gewesen sei, dass sich der Geschäftsführer der Klägerin aus der Beklagten komplett zurückziehen würde, habe es auch keinen Sinn gemacht, dass er max. 11 Tage/Jahr für die Beklagte würde tätig werden müssen. Weil der Geschäftsführer der Klägerin sich komplett aus dem Düsseldorfer Geschäft habe zurückziehen wollen, hätten auch die Dienstleistungen „Diskussion und Festlegung von Strategie und deren Umsetzung gegenüber Kooperationspartnern und Wettbewerbern; Kontakt, Repräsentation, Kommunikation regional und überregional; Zusammenführung der Planung und zentrales Controlling, Reporting etc.; Markendefinition und Umsetzung, allgemeine Vorgaben und Pflege“ keinen Sinn mehr für sie, die Beklagte, gemacht. Aus dem letter of intent als nicht verlesene Anlage zum Notarvertrag ergebe sich, dass der Geschäftsführer der Klägerin und ihr Geschäftsführer eine Änderung des Gesellschaftervertrages und ggf. auch der Geschäftsführerverträge in der Weise vereinbart hätten, dass Beschlüsse zur „normalen“ operativen Geschäftsführung zukünftig auch ohne Zustimmung des Geschäftsführers der Klägerin hätten erfolgen können sollen. Die konkrete Leistungserbringung, die vom Geschäftsführer der Klägerin geschuldet gewesen sei, habe dieser nicht mehr für die Beklagte erbringen können und sollen. Durch die notarielle Vereinbarung vom 20.02.2012 sei eine Trennung von „Tisch und Bett“ erfolgt.
12Auch die Geschehnisse, die zur Einberufung der außerordentlichen Gesellschafterversammlung vom 06.01.2012 geführt hätten, sprächen für den Vortrag ihres Geschäftsführers. Es sei zu einer für sie existenzbedrohlichen Lage gekommen, die in einer Beinahe-Insolvenz gegipfelt habe. Vor diesem Hintergrund sei es einleuchtend, dass die Parteien einvernehmlich den Management-Fee-Vertrag aufgehoben hätten, da dieser eine zusätzliche, im Jahr 2012 nicht mehr von allen Beteiligten gewollte, finanzielle Belastung für sie dargestellt habe. Dementsprechend sei der Vortrag ihres Geschäftsführers in der mündlichen Verhandlung vom 13.09.2013 als zutreffend zu unterstellen gewesen. Die einzige ermessensgerechte Entscheidung wäre gewesen, ihren Geschäftsführer von Amts wegen gemäß § 448 ZPO zu vernehmen.
13Der Management-Fee-Vertrag sei nach §§ 134, 139 BGB nichtig, weil ein Verstoß gegen § 2 Abs. 1 RDG vorliege. Denn nach Ziff. 5 der „Grundlagen der Managementfee an A. International“ sei die Behandlung zentraler Rechtsfragen Inhalt des Management-Fee-Vertrages gewesen. Es handele sich nicht um eine nach § 5 Abs. 1 RDG zulässige Nebenleistung. Zwar dürfe der Steuerberater im Bereich des Standesrechts nach § 117 StBerG tätig werden. Da das Standesrecht jedoch separat in den Kanon der Tätigkeiten, die von der Klägerin zu erbringen gewesen seien, aufgenommen worden sei, ergebe sich aus einer Auslegung des Vertrages, das bei der weiteren „Behandlung zentraler Rechtsfragen“ nur solche gemeint sein könnten, deren Behandlung einer Steuerberatungsgesellschaft verwehrt seien.
14Auch die Auslegung des Landgerichts, bei dem Management-Fee-Vertrag handele es sich um eine Pauschalpreisvereinbarung, verstoße gegen Denkgesetze und die ausdrücklichen Regelungen des Vertrags. Die Beklagte behauptet, dass lediglich der zu leistende monatliche Betrag pauschal sein sollte, nicht jedoch eine Pauschale bei der Leistungserbringung und -andienung vereinbart worden sei. In dem Management-Fee-Vertrag finde sich das Wort Pauschale nicht. Vielmehr ergebe sich aus dem Zusammenspiel der speziell aufgeführten Einzelleistungen in den „Grundlagen der Managementfee an A. International“ und der Regelung zur Abrechnung, dass lediglich eine Vereinfachung hinsichtlich der Abrechnung habe erfolgen sollen. Bislang habe die Klägerin keine Leistungen dargestellt, die sie erbracht habe. Es könne daher nicht davon ausgegangen werden, dass die Klägerin diese Leistungen nicht einmal habe anbieten müssen, sie habe vielmehr das tageweise beschriebene Mindestmaß an Leistungserbringung geschuldet. Das gelte vor allem vor dem Hintergrund, dass sie auf ihren Rechnungen mitgeteilt habe, dass sie die Leistungen am konkreten Rechnungsausstellungsdatum erbracht habe. Dazu sei es aber nicht gekommen.
15Das Landgericht habe auch übersehen, dass zumindest hilfsweise eine Kündigung des Management-Fee-Vertrages zum 22.05.2012 erfolgt sei. Diese Kündigung sei nach § 627 Abs. 1 BGB auch ohne die Einhaltung der in § 626 BGB genannten Frist wirksam geworden. Da die geschuldete Vergütung im Verhältnis zum Gesamtumsatz der Klägerin weniger als ein Prozent des Jahresumsatzes ausgemacht habe, hätten die geschuldeten Bezüge nicht die Voraussetzungen von festen Bezügen im Sinne des § 627 BGB erreicht. Es lägen bereits deshalb Dienste höherer Art vor, weil von der Vereinbarung ausdrücklich auch das Standesrecht umfasst sei. Hinzu komme, dass sie der Klägerin weiterhin Einblick in ihre Einkommens- und Vermögensverhältnisse hätte gewähren müssen, um den Vertrag zu erfüllen. Zentrales Controlling und Reporting setzten überdies voraus, dass die Klägerin Einblick in ihre Buchhaltung erhalten hätte. Auch liege eine Übertragung der Dienste aufgrund besonderen Vertrauens vor, weil die Klägerin verpflichtet gewesen sei, die ihr erteilten Informationen verschwiegen zu behandeln und das geschäftliche Vertrauensverhältnis auch auf der ehemaligen gemeinsamen Firma der Parteien dieses Rechtsstreits begründet gewesen sei.
16Da sie, die Beklagte, auch im ganzen Jahr 2012 keine Leistungserbringung durch die Klägerin habe feststellen können, sei sie auch berechtigt gewesen, nach § 626 BGB wegen totaler Leistungsverweigerung den Vertrag zu kündigen.
17Das Landgericht habe der Klägerin überdies Darlehenszinsen zugesprochen, die nicht angefallen sein. Insgesamt sei sie zur Zahlung von Darlehenszinsen i.H.v. 1962,50 € verurteilt worden. Die Zinsen seien aus einer Summe von 144.915,00 € für den Zeitraum vom 01.01.2012 bis 15.03.2012 bei einem Zinssatz von 6,5 % berechnet worden. Bei richtiger Rechnung ergäben sich hier jedoch lediglich 1.930,22 € an Zinsen.
18Die Beklagte beantragt,
19das angefochtene Urteil abzuändern, soweit sie zur Zahlung eines höheren Betrags als 22.801,22 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 20.871,- € seit dem 16.03.2012 und aus 32,28 € seit dem 07.06.2012 verurteilt worden ist.
20Die Klägerin beantragt,
211.die Berufung der Beklagten, soweit sie die Verurteilung aus der Verwaltungsumlage (Management-Fee-Vertrag) vom 01.01.2012 bis zum 30.11.2012 betrifft, kostenpflichtig zurückzuweisen;
222.auf die Berufung der Beklagten, soweit es die Verurteilung aus den Zinsen des Darlehensvertrages vom 01.01.2012 bis zum 15.03.2012 betrifft, das erstinstanzliche Urteil des Landgerichts Düsseldorf abzuändern und die Beklagte zur Zahlung von 1.962,39 € zu verurteilen und die Berufung im Übrigen kostenpflichtig zurückzuweisen;
233.die Beklagte auf die Anschlussberufung zu verurteilen, über den vom Landgericht zuerkannten und erstinstanzlichen Antrag hinausgehend, auf die ihr, der Klägerin, zugesprochenen Zahlungsansprüche aus dem Management-Fee-Vertrag ab dem jeweiligen Verzugsdatum Zinsen i.H.v. 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz p.a. zu zahlen, d.h.
24a) aus jeweils 4.958,73 € für die Zeit vom 09.02.2012 bis einschließlich zum 30.05.2012, vom 14.03.2012 bis einschließlich zum 30.05.2012, vom 14.04.2012 bis einschließlich zum 30.05.2012, vom 10.05.2012 bis einschließlich zum 30.05.2012;
25b) aus 4.958,73 € vom 31.05.2012 bis einschließlich zum 06.06.2012;
26c) aus 14.083,65 € ab dem 07.06.2012;
27d) aus jeweils 4.958,73 € ab dem 11.06.2012, ab dem 11.07.2012, ab dem 07.08.2012, ab dem 06.09.2012, ab dem 04.10.2012 und ab dem 07.11.2012.
284.die Beklagte auf die Anschlussberufung zu verurteilen, über den vom Landgericht zuerkannten und erstinstanzlich beantragten Betrag hinausgehend an sie 4.958,73 € nebst Zinsen i.H.v. 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 06.12.2012 zu zahlen.
29Die Beklagte beantragt,
30die Anschlussberufung der Klägerin zurückzuweisen.
31Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil. Sie ist der Auffassung, das Landgericht habe den Management-Fee-Vertrag zutreffend dahingehend ausgelegt, dass die geschuldete Verwaltungsumlage von der Beklagten monatlich pauschal zu leisten gewesen sei und dass die als Pauschale geschuldete monatliche Zahlung unabhängig von einer konkreten Inanspruchnahme von Leistungen durch die Beklagte und unabhängig von einem konkreten Angebot von ihr, der Klägerin, gewesen sei. Die Beklagte könne sich nicht darauf berufen, dass die Entscheidung des Landgerichts auf einer Auslegung beruhe, welche die Beklagte übersehen oder für unerheblich gehalten habe. Da sie, die Klägerin, die Auslegung des Management-Fee-Vertrages in der Form, wie sie dann auch das Landgericht in dem Urteil vorgenommen habe, vorgetragen und den unzureichenden und unzutreffenden Vortrag der Beklagten hierzu in verschiedenen Schriftsätzen aufgegriffen und moniert habe, habe keine Hinweispflicht des Landgerichts bestanden. Sie habe näher ausgeführt, dass mit der Managementfee als „monatliche Pauschalvergütung“ ihre Leistung hätte abgegolten werden sollen. Zudem habe sie in der Replik ihren Rechtsstandpunkt näher ausgeführt, dass es in der vorliegenden vertraglichen Konstellation nicht ihr oblegen habe, Nachweise über erbrachte Dienstleistungen zu erbringen, um ihre Vergütungsansprüche zu begründen, sondern dass eine etwaige Kürzung der Vergütung allenfalls dann in Betracht komme, wenn der Dienstberechtigte darlege und nachweise, dass bestimmte nachgefragte und geschuldete Dienstleistungen nicht erbracht worden sein. Demgegenüber habe die Beklagte die Erbringung der Leistungen durch sie wiederholt und ohne näheren Sachvortrag nur pauschal bestritten und den Rechtsstandpunkt vertreten, sie, die Klägerin, habe entsprechende Nachweise über die Leistungen zu erbringen. Gleichwohl habe die Beklagte hilfsweise zur behaupteten Beendigung des Vertrages vorgetragen, was deutlich zeige, dass sie selbst die Möglichkeit gesehen habe, dass ihr Vortrag zur Auslegung der Vergütungsregelung in dem Management-Fee-Vertrag und zur Leistungserbringung unzureichend sein könnte. Es könne daher nicht die Rede davon sein, dass die Beklagte von der gerichtlichen Auslegung überrascht worden sei. Sie, die Klägerin, habe sogar nochmals ausdrücklich drauf hingewiesen, dass die Beklagte „das Wesen des Management-Fee-Vertrages“ verkenne, da dieser nicht lediglich Kosten für Leistungen erfasse, die speziell an die Beklagte zu erbringen gewesen seien, sondern die Kosten, die der Klägerin durch die Wahrnehmung übergeordneter Aufgaben innerhalb der A.-Gruppe entstanden seien. Zudem habe sie Beweis dafür angeboten, dass die Leistungen tatsächlich erbracht worden seien. Auch hierauf habe die Beklagte ihren pauschalen Vortrag nicht konkretisiert. Ein gesonderter richterlicher Hinweis sei vor dem Hintergrund der anwaltlichen Vertretung nicht erforderlich gewesen.
32Das Urteil würde auch nicht auf einem unterlassenen Hinweis beruhen, weil die Beklagte jeden Beweis dafür schuldig bleibe, dass die Leistungen nicht erbracht worden seien. Da die Beklagte noch über das Jahr 2012 hinaus unter "A." firmiert habe, könne auch nicht widerlegt werden, dass sie noch von übergeordneten Leistungen profitiert habe.
33Das Landgericht habe auch zutreffend auf eine Parteivernehmung des Geschäftsführers der Beklagten verzichtet, weil weder aufgrund der vorgelegten Unterlagen noch der übrigen Angaben eine überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür gegeben gewesen sei, dass seine Behauptung richtig sei. Insbesondere sei die Entflechtung mit der notariellen Vereinbarung noch nicht abgeschlossen, sondern nur für die Zukunft angelegt gewesen, und die Beklagte aus der A.-Gruppe noch nicht ausgeschieden. Im Übrigen habe das Landgericht den Geschäftsführer der Beklagten angehört und habe dieser die offensichtlichen Widersprüche seiner Aussage nicht ausräumen können. Im Hinblick auf die Benennung weiterer Zeugen sei die Beklagte nach § 531 Abs. 2 ZPO präkludiert.
34Die Klägerin ist der Ansicht, der Management-Fee-Vertrag sei auch nicht wegen Verstoßes gegen § 2 RDG nichtig, weil die Kriterien des § 2 Abs. 1 RDG bereits nicht erfüllt seien. Sie habe sich nicht zu einer unmittelbaren Rechtsberatung in konkreten fremden Angelegenheiten mit Einzelfallprüfung verpflichtet, sondern lediglich zu einer Befassung mit "zentralen" rechtlichen Fragen und solchen des Standesrechts). Damit seien grundsätzliche Fragen gemeint gewesen, die für die gesamte A.-Gruppe von Belang gewesen seien. Da die geschuldeten Leistungen nur die allgemeine Information zu zentralen Fragen des Rechts und des Standesrechts zum Gegenstand gehabt hätten, seien diese zudem als Erstattung von wissenschaftlichen Gutachten zu bewerten und unterfielen daher auch gemäß § 2 Abs. 3 Nr. 1 RDG nicht dem Begriff der Rechtsdienstleistung. Selbst wenn eine Rechtsdienstleistung im Sinne des § 2 RDG vorgelegen hätte, sei die Erbringung nach § 2 Abs. 2 Nr. 6 RDG als Erledigung von Rechtsangelegenheiten zwischen verbundenen Unternehmen zulässig gewesen.
35Der Management-Fee-Vertrag sei auch zutreffend dahingehend ausgelegt worden, dass die geschuldete Verwaltungsumlage von der Beklagten pauschal und monatlich zu leisten und unabhängig von einer konkreten Inanspruchnahme der Klägerin oder auch eines konkreten Angebots der Klägerin gewesen sei. Bereits in der Einleitung der Anlage zum Management-Fee-Vertrag (Anlage K 15) seien die relevanten Grundlagen festgehalten und ergebe sich, dass sie, die Klägerin, übergeordnete Aufgaben habe wahrnehmen sollen, dass hierunter insbesondere der Ausbau und die Stärkung der Marke "A." fallen sollten und keineswegs nur bestimmte, enumerative Leistungen hätten erbracht werden sollen. Insbesondere vor diesem Hintergrund sei ersichtlich, dass die Aufzählung der wesentlichen Leistungen in der Anlage K 15 keine abschließende Aufzählung der zu erbringenden Leistungen dargestellt habe, welche die Klägerin unmittelbar an die Beklagte oder auf deren Abruf hin habe erbringen sollen. Auch habe keine Pflicht ihrerseits, der Klägerin, bestanden, die Leistungen ausschließlich durch ihren Geschäftsführer zu erbringen. Auch sei aus der Einleitung der Anlage K 15 und der Regelung der Zahlungsansprüche unter Ziff. 1 des Management-Fee-Vertrages unmissverständlich zum Ausdruck gebracht, dass ein Nachweis oder eine Aufschlüsselung einzelner erbrachter Leistungen nicht erforderlich gewesen sei, um den Zahlungsanspruch entstehen zu lassen. Da die Beklagte sich gegen die entstandenen Zahlungsansprüche wende, habe sie darlegen und unter Beweis stellen müssen, dass keine der zu erbringenden Leistungen erbracht worden sei. Zudem habe sich die Beklagte in Annahmeverzug befunden, nachdem sie mit Schreiben vom 22.05.2012 jegliche weitere Leistung ihrerseits, der Klägerin, abgelehnt habe.
36Der Vertrag sei auch nicht nach § 627 BGB kündbar gewesen. Auch nach dem neuen Vorbringen der Beklagten lägen keine Dienste höherer Art vor, die aufgrund besonderen Vertrauens übertragen zu werden pflegten. Der Management-Fee-Vertrag stelle ein dauerndes Dienstverhältnis mit festen Bezügen dar, weil es auf drei Jahre angelegt und eine automatische Verlängerung vereinbart gewesen sei. Die Beklagte, die die Beweislast für die Voraussetzungen des § 627 BGB trage, hätte sich bereits im erstinstanzlichen Verfahren hierauf berufen müssen und sei nach § 531 Abs. 2 BGB mit weiterem Sachvortrag präkludiert. Soweit die Beklagte vortrage, dass die Management-Fee nur 1 % des Umsatzes in 2011 ausgemacht habe, übersehe sie, dass sie, die Klägerin, ausweislich der Gewinn- und Verlustrechnung für 2011 nur einen Jahresüberschuss von 20.617,21 € erwirtschaftet habe und bei einem Wegfall der Management-Fee bereits einen Verlust hätte ausweisen müssen. Auch erhalte sie von verschiedenen Gesellschaften der A.-Gruppe eine Management-Fee. Nur so könne sie die erheblichen Kosten, insbesondere Personalkosten, aufbringen.
37Sie habe nach dem Management-Fee-Vertrag keine Dienste höherer Art erbracht. Schwerpunkt seien übergeordnete Verwaltungsaufgaben, Repräsentationsaufgaben und Koordinierungsaufgaben gewesen, insbesondere "Ausbau und Stärkung der Marke A.", die regelmäßig noch nicht einmal unmittelbar gegenüber der Beklagten erbracht worden seien. Eine Beratung in Einzelfällen sei davon nicht umfasst gewesen, weswegen eine Rechtsdienstleistung im Sinne des § 2 RDG oder eine Steuerberatung im Sinne des § 33 StBerG nicht vorgelegen hätten. Auch der Punkt "Zusammenführung der Planungen und zentrales Controlling, Reporting" stelle keinen Dienst höherer Art dar, weil es nur um Informationsaustausch und das Vorantreiben gemeinsamer Planungen der Gesellschaften gegangen sei, für deren Aufarbeitung ihr, der Klägerin, Personal eingesetzt worden sei.
38Zudem fehle es an dem Kriterium des Übertragens aufgrund persönlichen Vertrauens. Aufgaben der hier in Rede stehenden Art, die eine Gesellschaft einer Gesellschaftsgruppe für die anderen Gesellschaften erbringe, würden typischerweise hauptsächlich wegen der dort angesiedelten Fachkompetenz und fachlicher sowie personeller Ressourcen übertragen, nicht wegen besonderen Vertrauens in die Gesellschaft. Da die Kündbarkeit in Jahresintervallen vereinbart worden sei, sei zudem die Regelung des § 627 BGB einvernehmlich abbedungen worden.
39Die Berechnung der Darlehenszinsen durch das Landgericht sei bis auf 0,11 € zutreffend.
40Die Klägerin ist der Auffassung, das Landgericht habe ihr hinsichtlich der Vergütung aus dem Management-Fee-Vertrag Zinsen nicht nur in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz, sondern die geltend gemachten 6,5 % zusprechen müssen. Dies verfolge sie jedoch nicht weiter, sondern beantrage die Zuerkennung von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz, weil es sich bei den Parteien nicht um Verbraucher handele.
41Zudem habe sie einen Anspruch auf die Vergütung für Dezember 2012, weil der Vertrag im Dezember 2012 fortbestanden habe. Der Anspruch für diesen Monat sei mit der ursprünglichen Klage nicht verfolgt worden, weil diese im Dezember 2012 erhoben worden sei. Der Vertrag sei nur zum Ende eines Kalenderjahres kündbar gewesen.
42Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die wechselseitigen Schriftsätze nebst Anlage ergänzend Bezug genommen.
43II.
44Die Berufung und die Anschlussberufung sind zulässig. Die Berufung ist nur in Bezug auf einen geringen Teil der kapitalisierten Zinsen (0,11 €) begründet (A.), die Anschlussberufung ist begründet (B.).
45A.
461.
47Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung der Vergütung aus dem Management-Fee-Vertrag für die Monate Januar bis November 2012, weil der Vertrag wirksam ist (a)), weder durch Vereinbarung der Parteien zum 31.12.2011 aufgehoben (b)), noch durch Kündigung der Beklagten vom 22.05.2012 vor Ablauf des Jahres 2012 beendet worden ist (c)) und von einer Leistungserbringung durch die Klägerin auszugehen ist (d)).
48a) Der zwischen den Parteien geschlossene Management-Fee-Vertrag ist nicht nach § 134 BGB nichtig, da ein Verstoß gegen § 2 RDG nicht vorliegt.
49Nach § 2 RDG ist eine Rechtsdienstleistung jede Tätigkeit in konkreten fremden Angelegenheiten, sobald sie eine rechtliche Prüfung des Einzelfalls erfordert. Dabei kann von einer Rechtsprüfung im konkreten Einzelfall nicht ausgegangen werden, wenn zwar eine vertiefte Auseinandersetzung mit rechtlichen Fragestellungen stattfindet, diese sich jedoch nicht auf einen konkreten Einzelfall bezieht (Kleine-Cosack, RDG, 2. Auflage 2008, § 2 Rz. 50). Entscheidend ist für die rechtliche Prüfung des Einzelfalls, dass es sich um eine nicht fingierte, sondern sachverhaltsbezogene Rechtsfrage einer bestimmten Rat suchenden Person handelt (Kleine-Cosack, a.a.O. Rz. 51).
50Es ist nicht feststellbar, dass der Management-Fee-Vertrag solche Leistungen, gerichtet auf die Rechtsberatung der einzelnen Gesellschaften der A.-Gruppe in bestimmten Einzelfällen, beinhalten sollte. Zwar wird als wesentliche Leistung in Ziff. 5 der Anlage K 15, die unstreitig Anlage des Management-Fee-Vertrags (Anlage K 6) und als solche nach Ziff. 1 des Vertrags Vertragsbestandteil geworden ist, die "Behandlung zentraler Rechtsfragen, Standesrecht" beschrieben. Hieraus kann aber nicht der Schluss gezogen werden, dass die Klägerin als Rechtsberaterin der Gesellschaften der Gruppe in konkreten Einzelfällen agieren sollte. Denn die Auslegung der Grundlagen der Managementfee ergibt, dass die Klägerin nur abstrakt Rechtsfragen behandeln sollte, die für die Gruppe relevant werden könnten.
51Welchen Erklärungsinhalt eine rechtsgeschäftliche Willenserklärung hat, ist nach den allgemeinen, von §§ 133, 157 BGB bestimmten Auslegungskriterien zu ermitteln. Hierbei ist von dem allgemein anerkannten Grundsatz auszugehen, dass die Willenserklärungen so auszulegen sind, wie sie der Erklärungsempfänger nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte verstehen musste (vgl. Palandt-Heinrichs, BGB, 73. Auflage 2014, § 133 Rz. 9 m.w.N.). Bei dieser Auslegung ist nur im ersten Schritt von dem Wortlaut der Erklärung auszugehen, sodann sind auch die für den Erklärungsempfänger erkennbaren Begleitumstände zu berücksichtigen (BGH, Urt. v. 19.01.2000, VIII ZR 275/98, NJW-RR 2000,1002, 1003) und schließlich ist vor allem eine den beiderseitigen Interessen gerechte Auslegung vorzunehmen (BGH, Urt. v. 03.04.2000, II ZR 194/98, NJW 2000, 2099).
52Schon aus dem Wortlaut des ersten Satzes der Anlage K 15 ergibt sich, dass mit der Fee (= Gebühr) keine Leistungen gegenüber einzelnen Kanzleien der A.-Gruppe in konkreten Einzelfällen abgerechnet werden sollten. Vielmehr sollten mit der Fee die übergeordneten Aufgaben der Kanzlei Aachen (der Klägerin) abgedeckt werden. Dies spricht dafür, dass es sich bei den zu erbringenden Leistungen gerade nicht um solche handelt, die konkret auf Anfrage für eine der Gesellschaften der A.-Gruppe erbracht werden sollten, sondern um Leistungen, die von der Klägerin für die gesamte Gruppe erbracht werden und der gesamten Gruppe zugute kommen sollten. Dies wird auch durch die Bezeichnung der Aufgaben in Ziff. 1 bis 4 deutlich. Auch bei Aufgaben wie z.B. der "Festlegung der Strategie und deren Umsetzung gegenüber Kooperationspartnern und Wettbewerbern; Kommunikation regional und überregional, Zusammenführung der Planungen sowie Markendefinition und Umsetzung" handelt es sich um Aufgaben, durch die die A.-Gruppe als solche und die Marke gestärkt werden sollen und die ihr im Wettbewerb mit anderen hilfreich sein sollen. In diesem Zusammenhang macht auch die Tatsache, dass "zentrale" Rechtsfragen behandelt werden sollen, deutlich, dass bei Bedarf grundlegende Rechtsfragen abstrakt geprüft werden sollten, die unabhängig von einem konkreten Einzelfall für die Gruppe von Bedeutung sind oder werden könnten.
53Diese Auslegung wird auch dadurch gestützt, dass die Beklagte, die immerhin seit 2009 der Klägerin durch den Management-Fee-Vertrag verbunden ist, keinen einzigen Fall behauptet, in dem sie die Klägerin um eine rechtliche Prüfung eines Einzelfalls gebeten hätte.
54b) Die Beklagte hat nicht bewiesen, dass der Vertrag aufgrund einer Vereinbarung des Geschäftsführers der Klägerin C. mit ihrem Geschäftsführer B. am 31.12.2012 aufgehoben worden ist. Eine Beweisaufnahme hierzu ist nicht erforderlich.
55Das Landgericht hat zu Recht von einer Vernehmung des Geschäftsführers der Beklagten nach § 448 ZPO abgesehen, weil aufgrund seiner Angaben im Rahmen der Anhörung nach § 141 ZPO in Verbindung mit den vorliegenden Unterlagen nicht „einiger Beweis“ im Sinne der Rechtsprechung des BGB dahingehend erbracht ist, dass eine solche Vereinbarung zwischen den Geschäftsführern getroffen worden ist.
56Da die Klägerin nicht ihr Einverständnis mit der beantragten Vernehmung des Geschäftsführer der Beklagten zu deren Behauptung, die Aufhebung des Management-Fee-Vertrages sei zum 31.12.2011 vereinbart worden, erklärt hat und das Landgericht auch nicht verpflichtet war, auf eine ausdrückliche Erklärung der Klägerin zum Antrag nach § 447 ZPO hinzuwirken (vgl. Zöller-Greger, ZPO, 29. Auflage 2012, § 447 Rz. 2), war eine Parteivernehmung des Geschäftsführers der Beklagten nicht veranlasst. Da die Beklagte erstinstanzlich auch keine Indiztatsachen dargelegt und unter Beweis gestellt hat, aus denen auf die Aufhebung des Vertrags zu diesem Zeitpunkt hätte geschlossen werden können, standen weitere Beweismittel nicht zur Verfügung. Es lag lediglich im Ermessen des Landgerichts, den Geschäftsführer der Beklagten nach § 141 ZPO anzuhören, was es auch getan hat. Dass das Landgericht diese Anhörung nicht als ausreichend angesehen hat, um die Behauptung des Geschäftsführers als „anbewiesen“ anzusehen, ist im Ergebnis nicht zu beanstanden.
57Der Geschäftsführer der Beklagten hat in seiner Anhörung bekundet, dass der Geschäftsführer der Klägerin C. seit Ende November im Rahmen der Verhandlungen über die Kaufpreisfindung geäußert habe, dass damit auch der Management-Fee-Vertrag entfiele. Er, der Geschäftsführer der Beklagten, habe die Gegenrechnung aufgemacht, dass gegen die zu vergütende Gewinngarantie angerechnet werden müsse, dass dieser Vertrag entfiele. Auf Vorhalt des Notarvertrags vom 22.02.2012 hat er bekundet, dass bei Abschluss des Vertrags bzw. den Verhandlungen, die sich über mehrere Wochen hingezogen hätten, nicht im Blick gewesen sei, dass noch Forderungen aus dem Management-Fee-Vertrag geltend gemacht werden könnten.
58Diese Aussage reicht auch unter Berücksichtigung der vorgelegten Unterlagen nicht aus, um eine gewisse Wahrscheinlichkeit für die Aufhebung des Management-Fee-Vertrages zum 31.12.2011 zu begründen.
59Schon in erster Instanz hatte die Beklagte insoweit widersprüchlich vorgetragen, als sie einerseits behauptet hat, der Vertrag wäre am 31.12.2011 aufgehoben worden, andererseits aber in der E-Mail des Geschäftsführers der Beklagten vom 12.03.2012 an den (weiteren) Geschäftsführer der Klägerin D. (Anlage B 4, Anlagenband B) ausgeführt wird, er habe die Aufhebung am 06.01.2012, also im Rahmen der Gesellschafterversammlung mit dem Geschäftsführer der Klägerin C. vereinbart. Mag man diese Diskrepanz noch damit erklären, dass der Anwalt der Beklagten einen Übertragungsfehler gemacht haben könnte und eigentlich vortragen wollte, dass der Vertrag nichtam 31.12.2011, sondern (rückwirkend) zum 31.12.2011 vereinbarungsgemäß beendet worden sei, so wird allerdings auch diese Darstellung durch die Aussage des Geschäftsführers der Beklagten im Rahmen seiner Anhörung nicht bestätigt, da darin ein präziser Zeitpunkt für den Abschluss einer solchen Vereinbarung überhaupt nicht genannt wird. Der Geschäftsführer der Beklagten hat lediglich einen Zeitraum angegeben, in dem mehrfach geäußert worden sein soll, dass der Management-Fee-Vertrag entfalle. Dass und wann genau er sich mit dem Geschäftsführer der Klägerin auf ein solches Entfallen geeinigt haben will, hat der Geschäftsführer der Beklagten dagegen ebenso wenig dargelegt, wie die dafür vereinbarte Gegenleistung.
60Soweit er auf die von ihm aufgemachte Gegenrechnung verwiesen hat, hat er nicht erklärt, wie der Verzicht auf die Vergütung aus dem Management-Fee-Vertrag im Einzelnen auf die Berechnung des Kaufpreises Einfluss genommen haben soll. Dass, wie die Beklagte in der Berufungsbegründung behauptet, die Nichteinforderung des Management-Fee-Vertrages für das Jahr 2012 bei der Berechnung der variablen Kaufpreisbestandteile überhaupt Berücksichtigung gefunden hat, lässt sich der Aussage ihres Geschäftsführers nicht entnehmen, weil nicht ersichtlich ist, wie diese mit der "zu vergütenden Gewinngarantie" in Zusammenhang stehen sollen. Die Erklärung der Beklagten in der Berufungsbegründung, eine weitere Steigerung des variablen Kaufpreisbestandteils für die verbleibenden, durch diesen Vertrag gerade noch nicht veräußerten restlichen 20 % des Geschäftsanteils des Geschäftsführers der Klägerin (Verkaufsoption) sei bei einer Verlängerung der Behaltensfrist des Geschäftsanteils denkbar gewesen, aber nicht vereinbart worden, um die Vergütung aus dem Management-Fee-Vertrag abzugelten, findet im notariellen Vertrag keinerlei Stütze. Denn es wird auch im notariellen Vertrag nicht mitgeteilt, wie der variable Kaufpreisbestandteil 1 von 5 % kalkuliert worden ist. Die Beklagte legt nicht ansatzweise dar, wie man die letztlich vereinbarten Kaufpreise für den sofort übertragenen 30 %-Geschäftsanteil und für die Verkaufsoption gefunden hat und welche Werte dabei zugrundegelegt worden sind. Es fehlt auch jeder Vortrag dazu, dass und inwieweit, der Kaufpreis für den 30 %-Geschäftsanteil des Geschäftsführers der Klägerin tatsächlich geringer ausgefallen ist, weil der Management-Fee-Vertrag aufgehoben worden sein soll.
61Soweit die Beklagte bemängelt, dass das Landgericht bei seiner Würdigung der Aussage ihres Geschäftsführers auf den Inhalt des Notarvertrags abgestellt habe, an dem die Klägerin nicht beteiligt ist, ist dies nicht zu beanstanden.Die Beklagte meint, es sei selbstverständlich, dass in dem Notarvertrag keine Regelung über die Aufhebung des Management-Fee-Vertrags getroffen worden sei, weil die Klägerin nicht Partei des Vertrags ist. Deswegen habe das Landgerichts aus der Nichterwähnung der Aufhebung des Management-Fee-Vertrags im Notarvertrag keine für sie negativen Schlüsse ziehen dürfen. Dass das Landgericht die fehlende Erwähnung des angeblichen Aufhebungsvertrags bei seiner Würdigung gleichwohl herangezogen hat, widerspricht entgegen der Auffassung der Beklagten, aber schon deswegen nicht den Denkgesetzen oder der Logik, weil in dem Notarvertrag auf Ansprüche der Klägerin gegen die Beklagte eingegangen worden ist. So wird unter Ziff. III 3. mitgeteilt, dass ein Darlehen der Beklagten gegenüber der Klägerin in Höhe von derzeit ca. 167.900,- € bestehe, und die Beklagte sich verpflichte, dieses Darlehen bis zum 15.03.2012 einschließlich der vereinbarten Verzinsung an die Klägerin zurückzuzahlen (Anlage B6, S. 4). Da aber in dem Vertrag Ansprüche der Klägerin gegenüber der Beklagten geregelt worden sind, hätte es auch nahegelegen, zu erwähnen, dass im Zuge der Vereinbarung der Übertragung der Geschäftsanteile der Management-Fee-Vertrag rückwirkend aufgehoben worden ist, noch dazu, wo die Beklagte behauptet, dieser Umstand habe Eingang in die Bestimmung des Kaufpreises gefunden.
62Soweit die Beklagte meint, das Vorbringen ihres Geschäftsführers sei bereits deswegen schlüssig, weil die Vereinbarung der Aufhebung des Management-Fee-Vertrages bereits vor dem Abschluss des notariellen Vertrags vom 22.02.2012 erfolgt sei, reicht dies ebenfalls nicht aus, die Behauptung der Beklagten als anbewiesen anzunehmen. Zwar könnte der - behauptete - zeitliche Ablauf dafür sprechen, dass der Aufhebungsvertrag in dem notariellen Vertrag nicht erwähnt worden ist, weil die Vereinbarung schon geschlossen war. Zwingend ist dies aber nicht. Zum einen ist es schon nicht nachvollziehbar, dass das Schicksal des Management-Fee-Vertrages verbindlich geregelt worden sein soll, bevor die rechtlichen Voraussetzungen der „Trennung“ der Geschäftsführer der Parteien vereinbart und geregelt waren. Zum anderen hätte, weil im Notarvertrag auch die Darlehensverpflichtung der Beklagten geregelt worden ist, die Erwähnung des bereits aufgehobenen Vertrags nahegelegen, um die Aufhebung zu dokumentieren. Dass der Geschäftsführer der Beklagten bei Abschluss des Vertrags nicht im Blick gehabt haben will, dass noch Forderungen aus dem Management-Fee-Vertrag geltend gemacht werden könnten, spricht eher dafür, dass er diesen aus den Augen verloren hatte, als dafür, dass die Aufhebung Anfang Januar 2012 definitiv vereinbart worden ist, zumal die Beklagte unbestritten noch vor Abschluss des Notarvertrags die Rechnungen für Januar und Februar 2012 erhalten hat, wodurch in Erinnerung gerufen worden sein sollte, dass aus Sicht der Klägerin der Management-Fee-Vertrag noch besteht.
63Zudem spricht auch die Tatsache, dass der Geschäftsführer der Klägerin seine Gesellschafteranteile veräußern und aus der Gesellschaft ausscheiden wollte und diese Anteile von dem Geschäftsführer der Beklagten bzw. seiner GmbH oder von einer von dem Geschäftsführer der Beklagten zu bestimmenden Person oder Gesellschaft erworben werden sollten (Anlage B 6, S. 6 Verkaufsoption C.), nicht dafür, dass der Management-Fee-Vertrag für die Beklagte keinen Wert mehr gehabt hätte und deswegen einvernehmlich aufgehoben worden ist.
64Da letztlich die beiden Geschäftsführer der Parteien C. und B. ihre geschäftliche Beziehung auf längere Sicht endgültig beenden wollten, wäre zwar auch eine Beendigung des Management-Fee-Vertrages sinnvoll gewesen. Allerdings ergibt sich aus dem letter of intent, der dem Notarvertrag als Anlage beigefügt war, dass die Beklagte vorläufig in der A.-Gruppe bleiben und als Bestandteil der A.-Unternehmensgruppe bzw. Mitglied der A.-Partnerschaft geführt werden sollte (Anlage B 6. A.1. b), solange der Geschäftsführer der Klägerin an dieser beteiligt blieb. Dies beinhaltete für die Beklagte nicht nur die Möglichkeit, die Marke A. weiter zu nutzen. Vielmehr kamen damit der Beklagten auch jegliche Leistungen der Klägerin, die auf die Stärkung dieser Marke gerichtet waren, weiter zugute. Der Verbleib in der A.-Gruppe spricht deswegen eher dafür, dass auch der Management-Fee-Vertrag, den unstreitig alle an der Gruppe beteiligten Unternehmen mit der Klägerin geschlossen hatten, (noch) nicht aufgehoben worden ist.
65Schließlich ist die Tatsache, dass es nach dem Vorbringen der Beklagten Ende 2011 eine Beinaheinsolvenz gegeben haben soll, entgegen ihrer Auffassung nicht geeignet zu belegen, dass der Management-Fee-Vertrag aufgehoben worden ist. Das allein reicht unter den sonstigen genannten Umständen aber nicht als tragfähiges Indiz für eine Vertragsaufhebung aus, zumal, weder dargelegt noch ersichtlich ist, dass diese Maßnahme die ernstzunehmende Möglichkeit in Betracht kam um eine Insolvenz zu vermeiden.
66Das Landgericht hat auch keinen Verfahrensfehler dadurch begangen, dass es nicht förmlich darauf hingewiesen hat, dass es die beantragte Parteivernehmung nicht durchführen wird. Dass das Landgericht eine Parteivernehmung nach der Anhörung nicht mehr durchführen wird, ergab sich schon daraus, dass das Landgericht den Geschäftsführer der Beklagten nicht im Anschluss an die Anhörung in dem Termin zur mündlichen Verhandlung als Partei vernommen hat, was zu erwarten gewesen wäre, wenn es die Vernehmung für notwendig erachtet hätte.
67c) Der Management-Fee-Vertrag ist auch nicht durch eine wirksame Kündigung der Beklagten vor dem Ende des Jahres 2012 beendet worden.
68Der Vertrag war nach Ziff. 2 für den Zeitraum vom 01.01.2009 bis zum 31.12.2011 geschlossen und verlängerte sich um ein Jahr, wenn er nicht mit einer Frist von sechs Monaten zum Jahresende schriftlich gekündigt wurde. Eine Kündigung ist im Jahr 2011 unstreitig nicht erfolgt, wodurch sich der Vertrag bis Ende 2012 verlängert hat. Erst im Jahr 2012 hat die Beklagte in ihrem Schreiben vom 22.05.2012 erklärt, dass sie die Leistungen der Klägerin in Zukunft nicht mehr wünsche. Hierin kann eine Kündigung gesehen werden, die jedoch erst zum Ende des Jahres wirksam geworden ist.
69aa) Es kann dahinstehen, ob in dem Schreiben der Beklagten vom 22.05.2012 (Anlage B 5, Anlagenband B) wegen der Bezugnahme auf die mindestens seit Abschluss des Notarvertrags nicht mehr erfolgte Leistungserbringung eine fristlose Kündigung aus wichtigem Grund gesehen werden könnte, weil - wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat - die Kündigung nicht nach § 626 Abs. 2 S. 1 BGB innerhalb von zwei Wochen nach Vorliegen der Kündigungsgründe erfolgt ist. Dies greift die Beklagte mit ihrer Berufung auch nicht an.
70bb) Die Kündigung vom 22.05.2012 ist auch nicht als fristlose Kündigung nach § 627 BGB sofort wirksam geworden. Dabei kann dahinstehen, ob die Anwendbarkeit des § 627 BGB schon deswegen ausgeschlossen ist, wie die Beklagte meint, weil es sich hier um ein Dienstverhältnis mit festen Bezügen handeln soll. Denn im Ergebnis waren der Klägerin keine Dienste höherer Art übertragen, die aufgrund eines besonderen Vertrauensverhältnisses übertragen zu werden pflegen.
71Dienste höherer Art sind solche, die ein überdurchschnittliches Maß an Fachkenntnissen, Kunstfertigkeit oder wissenschaftlicher Bildung, eine hohe geistige Phantasie oder Flexibilität voraussetzen und infolgedessen dem Dienstpflichtigen eine herausgehobene Stellung verleihen. Für die Beurteilung, ob Dienste höherer Art geschuldet werden, ist die typische Situation, nicht der konkrete Einzelfall, entscheidend. Die Angehörigen der freien Berufe leisten regelmäßig Dienste höherer Art (MünchKomm-Henssler, a.a.O., Rz. 20). Abzustellen ist dabei jedoch auf die tatsächliche sachliche Beschaffenheit der übertragenen Dienste (MünchKomm-Henssler, a.a.O., § 627 Rz. 24).
72Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze sollte die Klägerin auf der Grundlage des Management-Fee-Vertrages keine Dienste höherer Art für die einzelnen Unternehmen der A.-Gruppe und damit auch die Beklagte erbringen, weil sie weder eine Rechtsberatung noch eine Steuerberatung vornehmen sollte, sondern den Ausbau und die Stärkung der Marke A. durch bestimmte Leistungen fördern sollte und auch die übrigen Leistungen nicht darauf ausgerichtet waren, den Betrieb der Beklagten zu organisieren.
73Wie oben bereits dargelegt, waren der Klägerin aufgrund des Management-Fee-Vertrages keine Rechtsdienstleistungen im Sinne § 2 RDG übertragen, weil sie nicht Rechtsberatung im Einzelfall für die Beklagte oder andere Unternehmen der Gruppe leisten, sondern nur zentrale Rechtsfragen für die gesamte Unternehmensgruppe klären sollte.
74Auch war der Klägerin keine Steuerberatungsleistung für die Beklagte übertragen. Soweit die Klägerin sich mit Fragen des Standesrechts befassen sollte, ging es ebenfalls um allgemeine Fragen. Zwar verweist die Beklagte darauf, dass es sich nach § 107 StBerG beim Standesrecht um einen zulässigen Gegenstand der Steuerberatung nach § 33 StBerG handele. Sie hat aber nicht dargetan, dass die Klägerin eine Beratung über das Standesrecht in dem in § 107 StBerG genannten Kontext leisten sollte. § 107 StBerG regelt die Zulässigkeit der Verteidigung eines Steuerberaters im berufsgerichtlichen Verfahren vor dem Landgericht und vor dem Oberlandesgericht durch einen anderen Steuerberater oder Steuerbevollmächtigten. Insoweit kann es auch auf standesrechtliche Fragen ankommen. Eine solche Tätigkeit war der Klägerin durch den Management-Fee-Vertrag jedoch ersichtlich nicht übertragen.
75Eine andere Einschätzung ergibt sich auch nicht daraus, dass das Zusammenführen der Planungen und zentrales Controlling sowie Reporting einen Teil der Aufgaben umfasste. Denn nach dem Kontext des Vertrages ging es auch hier nicht um eine Beratung und Organisation der Beklagten im Einzelnen unter Zugrundelegung ihrer Geschäftsdaten, sondern um die Zusammenführung der Planungen der A.-Gruppe.
76Jedenfalls fehlt es an einer Übertragung der Dienste aufgrund besonderen Vertrauens. Das besondere Vertrauensverhältnis ist als persönliches Vertrauen zu verstehen, das sich nicht lediglich auf die Sachkompetenz, sondern zusätzlich auch auf die Person des Vertragspartners bezieht. Es kommt entscheidend darauf an, ob die versprochenen qualifizierten Dienste im Allgemeinen, d.h. ihrer Art nach, nur kraft besonderen Vertrauens in die Person des Dienstverpflichteten übertragen werden; hierbei ist auf die typische Lage, nicht auf das im konkreten Einzelfall entgegengebrachte Vertrauen abzustellen (BeckOK-Fuchs, BGB, 01.02.2014, § 627 Rz. 7).
77Auch wenn die Klägerin gegebenenfalls im Zusammenhang mit ihren Leistungen Einblick in die Geschäftsdaten der Beklagten hatte, kann gleichwohl angesichts der Umstände nicht von einer typischen Lage ausgegangen werden in der die Übertragung der Dienste aufgrund persönlichen Vertrauens erfolgt. Dabei kann insbesondere nicht außer Acht gelassen werden, dass der Management-Fee-Vertrag von allen Unternehmen der A.-Gruppe mit der Klägerin, ebenfalls einem Mitglied dieser Gruppe, abgeschlossen worden ist, damit diese im Interesse der Gruppe Maßnahmen ergreift, um den Ausbau und die Stärkung der Marke A. zu erreichen (vgl. Anlage K 15). Dies dürfte das alleinige Ziel gehabt haben, sich weitere Marktanteile zu sichern und die Gewinne zu steigern.
78Da die Klägerin ihrerseits Mitglied der A.-Gruppe ist, die unbestritten für diese übergeordneten Aufgaben auch Personal vorhält, handelte es sich damit lediglich, wie die Klägerin zutreffend hervorhebt, um eine Übertragung von Aufgaben für die Gruppe an ein Mitglied der Gruppe, wegen der dort gegebenen Fachkompetenz und der vorgehaltenen Ressourcen, nicht aber wegen des besonderen Vertrauens insbesondere in die Diskretion dieser Gesellschaft. Letzteres spielt bei einer Gruppe von Unternehmen, die zusammenarbeiten und gemeinsame Planungen vorantreiben, um Gewinne zu maximieren, und in diesem Zusammenhang notwendigerweise auch wirtschaftliche Daten austauschen und schon deswegen nach außen hin Diskretion wahren müssen, bei der Übertragung von Aufgaben innerhalb der Gruppe keine entscheidende Rolle.
79Im Verhältnis der Beklagten zur Klägerin dürfte dies zudem schon deswegen keine Rolle gespielt haben, weil der Geschäftsführer der Klägerin zugleich auch Gesellschafter der Beklagten zu 50 % war und als solcher sowieso Einblick in alle Geschäftsdaten hatte. Wenn Gesellschaften auf diese Weise personell eng verflochten sind, spricht dies dagegen, dass die Übertragung von Aufgaben an eine der Gesellschaften wegen besonderen Vertrauens übertragen wird.
80d) Es ist auch davon auszugehen, dass die Klägerin die ihr obliegende Leistung er-bracht hat, weil nach der Vereinbarung der Parteien eine Pauschale unabhängig davon geschuldet war, in welchem Umfang die Klägerin die nach dem Vertrag beschriebenen Leistungen im Einzelnen erbracht hat und die Beklagte nicht dargelegt hat, dass die Klägerin keine Leistung erbracht hat.
81Das Landgericht hat zutreffend angenommen, dass nach dem Management-Fee-Vertrag eine monatliche Pauschale unabhängig von einer konkreten Inanspruchnahme der Klägerin durch die Beklagte oder eines konkreten Angebots der Leistungen an die Beklagte zu zahlen war.
82Wie bereits oben dargelegt, ist schon nach dem Wortlaut der Anlage K 15 davon auszugehen, dass von der Klägerin im Rahmen des Management-Fee-Vertrags keine Leistungen gegenüber einzelnen Kanzleien der A.-Gruppe in konkreten Einzelfällen erbracht werden sollten, sondern übergeordnete Leistungen für die gesamte Gruppe. Dies wird auch dadurch gestützt, dass ausweislich der Erläuterung in der Anlage K 15 gerade keine aufwendige Dokumentation und Einzelfallabrechnung erfolgen sollte, weil es je nach Geschäftsaktivität unterschiedliche Leistungen und Ressourcen gibt, die zentral in Aachen aufgewendet werden. Die Parteien haben sich damit bewusst dafür entschieden, die Leistungen der Klägerin für die Gruppe pauschal abzurechnen, weil je nach Geschäftslage unterschiedliche Leistungen notwendig werden können.
83Die Beklagte behauptet nicht einmal, dass sie in den Jahren 2009 bis 2011 die Klägerin auf der Grundlage des Management-Fee-Vertrags wegen konkreter Einzelleistungen in Anspruch genommen hätte oder die Klägerin ihr bestimmte Leistungen konkret angeboten hätte. Dies belegt ebenfalls, dass es sich bei den Leistungen nach dem Management-Fee-Vertrag um übergeordnete Leistungen für die Gruppe gehandelt hat und nicht um solche für Einzelunternehmen, und dass die Pauschale diese Leistungen abdecken sollte, unabhängig davon, ob und inwieweit diese Leistungen einem einzelnen Unternehmen der Gruppe konkret zugute kommt. Auch lässt sich der Anlage K 15 nicht entnehmen, dass die aufgeführten Leistungen ausschließlich durch den Geschäftsführer der Klägerin persönlich erbracht werden sollten. Lediglich der Zusatz in Ziff. 1 ("insbesondere zentrale Aktivitäten durch Herrn C.") und die Erwähnung des Geschäftsführers der Klägerin in Ziff. 2 belegt, dass diese Leistungen auch durch den Geschäftsführer der Klägerin erbracht werden sollten.
84Der Auflistung der wesentlichen Leistungen kann auch nicht entnommen werden, dass diese Leistungen sämtlich mindestens oder maximal mit den angesetzten Tagen zu erbringen sind. Vielmehr beinhaltet diese Auflistung Leistungen, die im Rahmen des beabsichtigten Ausbaus und der Stärkung der Marke A. erforderlich werden könnten. Die Angabe von Manntagen verdeutlicht dabei im Gesamtkontext nur, von welchem Aufwand die Klägerin in ihrer Kalkulation ausgegangen ist, und ist weder als Angabe eines Mindestaufwands noch eines Höchstaufwands zu verstehen. Denn es findet sich gerade keine Regelung dahingehend, dass weitergehende Leistungen gesondert vergütet werden müssen, mit Ausnahme der Kosten, die durch die Beauftragung Dritter entstehen. Ansonsten deckt die Fee ausweislich der Anlage K 15, die anteiligen Personal- und Sachkosten ab, die die Klägerin für ihre Leistungen im Interesse der A. Gruppe aufwendet. Gerade weil in der Anlage K 15 auch auf die jeweilige Geschäftsaktivität verwiesen wird, kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass die angesetzten Manntage mindestens erbracht werden sollten.
85Etwas anderes gilt auch nicht deswegen, wie die Beklagte meint, weil die Klägerin auf die Rechnungen geschrieben hat, dass sie die Leistungen am konkreten Rechnungsstellungsdatum erbracht hat. Die Klägerin hat in ihren Rechnungen zwar ihre Leistungen in Rechnungen gestellt und "Leistungsdatum = Rechnungsdatum" angegeben. Daraus konnte der Empfänger der Rechnung keinesfalls den Schluss ziehen, dass die Klägerin behaupten wollte, an dem jeweiligen Tag der Rechnungsausstellung die Leistung erbracht zu haben. Denn sie hat eine Verwaltungsumlage in Rechnung gestellt und den Zeitraum dafür und zwar den jeweiligen kommenden Monat angegeben. Auch diese von der Beklagten anscheinend über Jahre unbeanstandete Rechnungsstellung spricht dafür, dass eine pauschalierte Leistung abgerechnet werden sollte.
86Dafür dass die Auflistung keine abschließende Leistungsbeschreibung weder von den Aufgaben noch vom Aufwand her enthält, spricht zudem, dass die A. ausweislich Anlage K 15 "über diese Leistungen hinaus" von zentralen Aktivitäten profitieren sollte, wie Produktentwicklungen in anderen Geschäftsaktivitäten. Zudem ergibt sich aus der Anlage K 15, dass die Managementfee auch die Aktivitäten für Marketing, internationalen Kontaktaufbau, Aufbau der Control Center Platform etc. mit abdecken sollte.
87Letztlich stellt sich die Vereinbarung damit als ein Pauschalvertrag dar. Ein solcher ist dadurch gekennzeichnet, dass die zu erbringende Leistung im Rahmen einer funktionalen Leistungsbeschreibung oder im Rahmen einer erkennbar unvollständigen Leistungsbeschreibung gekennzeichnet ist. Denn nur hier werden Preis und Leistung wirklich pauschaliert mit der Folge, dass Mehr- oder Minderleistungen grundsätzlich nicht auszugleichen sind, soweit sie sich im Rahmen des vertraglichen Leistungsumfangs und Leistungsziels halten, weil die Vertragsparteien das Leistungsziel in den Vordergrund ihrer vertraglichen Abmachung gestellt haben und den Leistungsumfang bewusst pauschalieren wollten. Dies hat zur Folge, dass die Klägerin die pauschale Vergütung unabhängig davon verlangen kann, welche Leistungen sie im Einzelnen zum Zweck der Erreichung des genannten Ziels ("Ausbau und Stärkung der Marke A.") erbracht hat.
88Da es sich um eine Pauschalvereinbarung handelt, muss die Klägerin entgegen der Auffassung der Beklagten auch nicht darlegen, dass sie die Leistungen des Katalogs taggenau erbracht hat. Vielmehr besteht ein Anspruch auf die vereinbarte Vergütung, es sei denn, dass eine so erhebliche Minderleistung vorliegt, dass ein Festhalten an der Pauschalsumme nach § 242 BGB nicht zumutbar ist, was auch der Fall ist, wenn keinerlei Leistung erbracht worden wäre. Wegen der Pauschalabrede und des Verzichts auf die Dokumentation müsste die Beklagte darlegen, dass die Klägerin keine Leistungen im Sinne des Management-Fee-Vertrages in 2012 erbracht hat. Das hat sie nicht substantiiert getan. So hat sie in ihrem Schreiben vom 22.05.2012 lediglich die Ansicht geäußert, dass spätestens seit Abschluss des notariellen Vertrages keinerlei Leistungen seitens der Klägerin für sie erbracht worden seien. Dies dürfte sich auf ihre Ansicht beziehen, dass die Leistungen für die A.-Gruppe für sie infolge der geplanten und durch den notariellen Vertrag teilweise vollzogenen "Trennung" aus ihrer Sicht keinen Sinn mehr hatten. Auch erstinstanzlich hat sie darauf Bezug genommen, dass die Klägerin nicht dargelegt habe, welche Leistung die Klägerin für sie in den Jahren 2011 bis 2013 erbracht habe. Die Beklagte hat aber nicht behauptet, dass die Klägerin keine der in der Anlage K 15 beschriebenen Leistungen (z.B. Festlegung von Strategie, Kontakte Repräsentation, Kommunikation regional und überregional) für die Gruppe erbracht hat.
892.
90Die Berufung ist in Höhe von 0,11 € begründet, weil der Klägerin nach der gängigen, banküblichen Formel zur Berechnung von Zinsen auf der Basis von 360 Tagen nur kapitalisierte Zinsen in Höhe von 1.962,39 € zustehen.
91B.
92Die Anschlussberufung der Klägerin ist begründet.
93Die mit der Anschlussberufung geltend gemachten Klageerweiterungen sind zulässig, weil es sich um Erweiterungen im Sinne des § 264 Nr. 2 ZPO handelt und nach der Rechtsprechung des BGH § 533 ZPO in diesem Fall nicht zur Anwendung kommt (BGH Urt. v. 19.03.2004, V ZR 104/03, juris Rz. 25 = NJW 2004, 2152 ff.). Sie sind auch begründet.
941.
95Die Klägerin hat einen Anspruch auf Verzugszinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nach § 288 Abs. 2 BGB. Dem steht auch ihr erstinstanzliches Vorbringen zu den angeblich vereinbarten Zinsen nicht entgegen. Denn dadurch, dass sie die erstinstanzlich beantragten Zinsen in Höhe von 6,5 % nicht weiterverfolgt, hat sie sich das Vorbringen der Beklagten, ein solcher Zinssatz sei nicht vereinbart worden, zu Eigen gemacht. Gab es aber keine Vereinbarung über den Zinssatz, hat die Klägerin einen Anspruch nach § 288 Abs. 2 BGB auf Zahlung eines Verzugszinssatzes in dieser Höhe, weil die Parteien keine Verbraucher sind.
962.
97Da aus den oben genannten Gründen der Management-Fee-Vertrag aufgrund der Kündigung vom 22.05.2012 erst mit Ablauf des Monats Dezember 2012 beendet worden ist, hat die Klägerin auch insoweit einen Anspruch auf die zu leistende Pauschalvergütung i.H.v. 4.958,73 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 06.12.2012.
98C.
99Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 1, 2, 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10. 711 ZPO.
100Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 48.794, 76 € festgesetzt (Berufung der Beklagten: 43.836,03 €; Anschlussberufung der Klägerin 4.958,73 €).
101Ein begründeter Anlass, die Revision zuzulassen, ist nicht gegeben (§ 543 ZPO).
Urteilsbesprechung zu Oberlandesgericht Düsseldorf Urteil, 08. Mai 2014 - I-6 U 154/13
Urteilsbesprechungen zu Oberlandesgericht Düsseldorf Urteil, 08. Mai 2014 - I-6 U 154/13
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Oberlandesgericht Düsseldorf Urteil, 08. Mai 2014 - I-6 U 154/13 zitiert oder wird zitiert von 2 Urteil(en).
(1) Anstelle von Tatbestand und Entscheidungsgründen enthält das Urteil
- 1.
die Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil mit Darstellung etwaiger Änderungen oder Ergänzungen, - 2.
eine kurze Begründung für die Abänderung, Aufhebung oder Bestätigung der angefochtenen Entscheidung.
Die Aufrechnung bewirkt, dass die Forderungen, soweit sie sich decken, als in dem Zeitpunkt erloschen gelten, in welchem sie zur Aufrechnung geeignet einander gegenübergetreten sind.
Auch ohne Antrag einer Partei und ohne Rücksicht auf die Beweislast kann das Gericht, wenn das Ergebnis der Verhandlungen und einer etwaigen Beweisaufnahme nicht ausreicht, um seine Überzeugung von der Wahrheit oder Unwahrheit einer zu erweisenden Tatsache zu begründen, die Vernehmung einer Partei oder beider Parteien über die Tatsache anordnen.
(1) Das Gericht hat das Sach- und Streitverhältnis, soweit erforderlich, mit den Parteien nach der tatsächlichen und rechtlichen Seite zu erörtern und Fragen zu stellen. Es hat dahin zu wirken, dass die Parteien sich rechtzeitig und vollständig über alle erheblichen Tatsachen erklären, insbesondere ungenügende Angaben zu den geltend gemachten Tatsachen ergänzen, die Beweismittel bezeichnen und die sachdienlichen Anträge stellen. Das Gericht kann durch Maßnahmen der Prozessleitung das Verfahren strukturieren und den Streitstoff abschichten.
(2) Auf einen Gesichtspunkt, den eine Partei erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten hat, darf das Gericht, soweit nicht nur eine Nebenforderung betroffen ist, seine Entscheidung nur stützen, wenn es darauf hingewiesen und Gelegenheit zur Äußerung dazu gegeben hat. Dasselbe gilt für einen Gesichtspunkt, den das Gericht anders beurteilt als beide Parteien.
(3) Das Gericht hat auf die Bedenken aufmerksam zu machen, die hinsichtlich der von Amts wegen zu berücksichtigenden Punkte bestehen.
(4) Hinweise nach dieser Vorschrift sind so früh wie möglich zu erteilen und aktenkundig zu machen. Ihre Erteilung kann nur durch den Inhalt der Akten bewiesen werden. Gegen den Inhalt der Akten ist nur der Nachweis der Fälschung zulässig.
(5) Ist einer Partei eine sofortige Erklärung zu einem gerichtlichen Hinweis nicht möglich, so soll auf ihren Antrag das Gericht eine Frist bestimmen, in der sie die Erklärung in einem Schriftsatz nachbringen kann.
Auch ohne Antrag einer Partei und ohne Rücksicht auf die Beweislast kann das Gericht, wenn das Ergebnis der Verhandlungen und einer etwaigen Beweisaufnahme nicht ausreicht, um seine Überzeugung von der Wahrheit oder Unwahrheit einer zu erweisenden Tatsache zu begründen, die Vernehmung einer Partei oder beider Parteien über die Tatsache anordnen.
Ein Rechtsgeschäft, das gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, ist nichtig, wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt.
Ist ein Teil eines Rechtsgeschäfts nichtig, so ist das ganze Rechtsgeschäft nichtig, wenn nicht anzunehmen ist, dass es auch ohne den nichtigen Teil vorgenommen sein würde.
(1) Rechtsdienstleistung ist jede Tätigkeit in konkreten fremden Angelegenheiten, sobald sie eine rechtliche Prüfung des Einzelfalls erfordert.
(2) Rechtsdienstleistung ist, unabhängig vom Vorliegen der Voraussetzungen des Absatzes 1, die Einziehung fremder oder zum Zweck der Einziehung auf fremde Rechnung abgetretener Forderungen, wenn die Forderungseinziehung als eigenständiges Geschäft betrieben wird, einschließlich der auf die Einziehung bezogenen rechtlichen Prüfung und Beratung (Inkassodienstleistung). Abgetretene Forderungen gelten für den bisherigen Gläubiger nicht als fremd.
(3) Rechtsdienstleistung ist nicht:
- 1.
die Erstattung wissenschaftlicher Gutachten, - 2.
die Tätigkeit von Einigungs- und Schlichtungsstellen, Schiedsrichterinnen und Schiedsrichtern, - 3.
die Erörterung der die Beschäftigten berührenden Rechtsfragen mit ihren gewählten Interessenvertretungen, soweit ein Zusammenhang zu den Aufgaben dieser Vertretungen besteht, - 4.
die Mediation und jede vergleichbare Form der alternativen Streitbeilegung, sofern die Tätigkeit nicht durch rechtliche Regelungsvorschläge in die Gespräche der Beteiligten eingreift, - 5.
die an die Allgemeinheit gerichtete Darstellung und Erörterung von Rechtsfragen und Rechtsfällen in den Medien, - 6.
die Erledigung von Rechtsangelegenheiten innerhalb verbundener Unternehmen (§ 15 des Aktiengesetzes).
(1) Erlaubt sind Rechtsdienstleistungen im Zusammenhang mit einer anderen Tätigkeit, wenn sie als Nebenleistung zum Berufs- oder Tätigkeitsbild gehören. Ob eine Nebenleistung vorliegt, ist nach ihrem Inhalt, Umfang und sachlichen Zusammenhang mit der Haupttätigkeit unter Berücksichtigung der Rechtskenntnisse zu beurteilen, die für die Haupttätigkeit erforderlich sind. Andere Tätigkeit im Sinne des Satzes 1 kann auch eine andere Rechtsdienstleistung sein.
(2) Als erlaubte Nebenleistungen gelten Rechtsdienstleistungen, die im Zusammenhang mit einer der folgenden Tätigkeiten erbracht werden:
In der Anschuldigungsschrift (§ 114 dieses Gesetzes sowie § 207 Abs. 3 der Strafprozeßordnung) ist die dem Mitglied der Steuerberaterkammer zur Last gelegte Pflichtverletzung unter Anführung der sie begründenden Tatsache zu bezeichnen (Anschuldigungssatz). Ferner sind die Beweismittel anzugeben, wenn in der Hauptverhandlung Beweise erhoben werden sollen. Die Anschuldigungsschrift enthält den Antrag, das Hauptverfahren vor der Kammer für Steuerberater- und Steuerbevollmächtigtensachen beim Landgericht zu eröffnen.
(1) Bei einem Dienstverhältnis, das kein Arbeitsverhältnis im Sinne des § 622 ist, ist die Kündigung auch ohne die in § 626 bezeichnete Voraussetzung zulässig, wenn der zur Dienstleistung Verpflichtete, ohne in einem dauernden Dienstverhältnis mit festen Bezügen zu stehen, Dienste höherer Art zu leisten hat, die auf Grund besonderen Vertrauens übertragen zu werden pflegen.
(2) Der Verpflichtete darf nur in der Art kündigen, dass sich der Dienstberechtigte die Dienste anderweit beschaffen kann, es sei denn, dass ein wichtiger Grund für die unzeitige Kündigung vorliegt. Kündigt er ohne solchen Grund zur Unzeit, so hat er dem Dienstberechtigten den daraus entstehenden Schaden zu ersetzen.
(1) Das Dienstverhältnis kann von jedem Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, auf Grund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Dienstverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten Beendigung des Dienstverhältnisses nicht zugemutet werden kann.
(2) Die Kündigung kann nur innerhalb von zwei Wochen erfolgen. Die Frist beginnt mit dem Zeitpunkt, in dem der Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt. Der Kündigende muss dem anderen Teil auf Verlangen den Kündigungsgrund unverzüglich schriftlich mitteilen.
(1) Bei einem Dienstverhältnis, das kein Arbeitsverhältnis im Sinne des § 622 ist, ist die Kündigung auch ohne die in § 626 bezeichnete Voraussetzung zulässig, wenn der zur Dienstleistung Verpflichtete, ohne in einem dauernden Dienstverhältnis mit festen Bezügen zu stehen, Dienste höherer Art zu leisten hat, die auf Grund besonderen Vertrauens übertragen zu werden pflegen.
(2) Der Verpflichtete darf nur in der Art kündigen, dass sich der Dienstberechtigte die Dienste anderweit beschaffen kann, es sei denn, dass ein wichtiger Grund für die unzeitige Kündigung vorliegt. Kündigt er ohne solchen Grund zur Unzeit, so hat er dem Dienstberechtigten den daraus entstehenden Schaden zu ersetzen.
(1) Das Dienstverhältnis kann von jedem Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, auf Grund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Dienstverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten Beendigung des Dienstverhältnisses nicht zugemutet werden kann.
(2) Die Kündigung kann nur innerhalb von zwei Wochen erfolgen. Die Frist beginnt mit dem Zeitpunkt, in dem der Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt. Der Kündigende muss dem anderen Teil auf Verlangen den Kündigungsgrund unverzüglich schriftlich mitteilen.
(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen.
(2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie
- 1.
einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist, - 2.
infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wurden oder - 3.
im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht.
(1) Rechtsdienstleistung ist jede Tätigkeit in konkreten fremden Angelegenheiten, sobald sie eine rechtliche Prüfung des Einzelfalls erfordert.
(2) Rechtsdienstleistung ist, unabhängig vom Vorliegen der Voraussetzungen des Absatzes 1, die Einziehung fremder oder zum Zweck der Einziehung auf fremde Rechnung abgetretener Forderungen, wenn die Forderungseinziehung als eigenständiges Geschäft betrieben wird, einschließlich der auf die Einziehung bezogenen rechtlichen Prüfung und Beratung (Inkassodienstleistung). Abgetretene Forderungen gelten für den bisherigen Gläubiger nicht als fremd.
(3) Rechtsdienstleistung ist nicht:
- 1.
die Erstattung wissenschaftlicher Gutachten, - 2.
die Tätigkeit von Einigungs- und Schlichtungsstellen, Schiedsrichterinnen und Schiedsrichtern, - 3.
die Erörterung der die Beschäftigten berührenden Rechtsfragen mit ihren gewählten Interessenvertretungen, soweit ein Zusammenhang zu den Aufgaben dieser Vertretungen besteht, - 4.
die Mediation und jede vergleichbare Form der alternativen Streitbeilegung, sofern die Tätigkeit nicht durch rechtliche Regelungsvorschläge in die Gespräche der Beteiligten eingreift, - 5.
die an die Allgemeinheit gerichtete Darstellung und Erörterung von Rechtsfragen und Rechtsfällen in den Medien, - 6.
die Erledigung von Rechtsangelegenheiten innerhalb verbundener Unternehmen (§ 15 des Aktiengesetzes).
(1) Bei einem Dienstverhältnis, das kein Arbeitsverhältnis im Sinne des § 622 ist, ist die Kündigung auch ohne die in § 626 bezeichnete Voraussetzung zulässig, wenn der zur Dienstleistung Verpflichtete, ohne in einem dauernden Dienstverhältnis mit festen Bezügen zu stehen, Dienste höherer Art zu leisten hat, die auf Grund besonderen Vertrauens übertragen zu werden pflegen.
(2) Der Verpflichtete darf nur in der Art kündigen, dass sich der Dienstberechtigte die Dienste anderweit beschaffen kann, es sei denn, dass ein wichtiger Grund für die unzeitige Kündigung vorliegt. Kündigt er ohne solchen Grund zur Unzeit, so hat er dem Dienstberechtigten den daraus entstehenden Schaden zu ersetzen.
(1) Rechtsdienstleistung ist jede Tätigkeit in konkreten fremden Angelegenheiten, sobald sie eine rechtliche Prüfung des Einzelfalls erfordert.
(2) Rechtsdienstleistung ist, unabhängig vom Vorliegen der Voraussetzungen des Absatzes 1, die Einziehung fremder oder zum Zweck der Einziehung auf fremde Rechnung abgetretener Forderungen, wenn die Forderungseinziehung als eigenständiges Geschäft betrieben wird, einschließlich der auf die Einziehung bezogenen rechtlichen Prüfung und Beratung (Inkassodienstleistung). Abgetretene Forderungen gelten für den bisherigen Gläubiger nicht als fremd.
(3) Rechtsdienstleistung ist nicht:
- 1.
die Erstattung wissenschaftlicher Gutachten, - 2.
die Tätigkeit von Einigungs- und Schlichtungsstellen, Schiedsrichterinnen und Schiedsrichtern, - 3.
die Erörterung der die Beschäftigten berührenden Rechtsfragen mit ihren gewählten Interessenvertretungen, soweit ein Zusammenhang zu den Aufgaben dieser Vertretungen besteht, - 4.
die Mediation und jede vergleichbare Form der alternativen Streitbeilegung, sofern die Tätigkeit nicht durch rechtliche Regelungsvorschläge in die Gespräche der Beteiligten eingreift, - 5.
die an die Allgemeinheit gerichtete Darstellung und Erörterung von Rechtsfragen und Rechtsfällen in den Medien, - 6.
die Erledigung von Rechtsangelegenheiten innerhalb verbundener Unternehmen (§ 15 des Aktiengesetzes).
Steuerberater, Steuerbevollmächtigte und Berufsausübungsgesellschaften haben die Aufgabe, im Rahmen ihres Auftrags ihre Auftraggeber in Steuersachen zu beraten, sie zu vertreten und ihnen bei der Bearbeitung ihrer Steuerangelegenheiten und bei der Erfüllung ihrer steuerlichen Pflichten Hilfe zu leisten. Dazu gehören auch die Hilfeleistung in Steuerstrafsachen und in Bußgeldsachen wegen einer Steuerordnungswidrigkeit sowie die Hilfeleistung bei der Erfüllung von Buchführungspflichten, die auf Grund von Steuergesetzen bestehen, insbesondere die Aufstellung von Abschlüssen, die für die Besteuerung von Bedeutung sind, und deren steuerrechtliche Beurteilung.
(1) Bei einem Dienstverhältnis, das kein Arbeitsverhältnis im Sinne des § 622 ist, ist die Kündigung auch ohne die in § 626 bezeichnete Voraussetzung zulässig, wenn der zur Dienstleistung Verpflichtete, ohne in einem dauernden Dienstverhältnis mit festen Bezügen zu stehen, Dienste höherer Art zu leisten hat, die auf Grund besonderen Vertrauens übertragen zu werden pflegen.
(2) Der Verpflichtete darf nur in der Art kündigen, dass sich der Dienstberechtigte die Dienste anderweit beschaffen kann, es sei denn, dass ein wichtiger Grund für die unzeitige Kündigung vorliegt. Kündigt er ohne solchen Grund zur Unzeit, so hat er dem Dienstberechtigten den daraus entstehenden Schaden zu ersetzen.
Ein Rechtsgeschäft, das gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, ist nichtig, wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt.
(1) Rechtsdienstleistung ist jede Tätigkeit in konkreten fremden Angelegenheiten, sobald sie eine rechtliche Prüfung des Einzelfalls erfordert.
(2) Rechtsdienstleistung ist, unabhängig vom Vorliegen der Voraussetzungen des Absatzes 1, die Einziehung fremder oder zum Zweck der Einziehung auf fremde Rechnung abgetretener Forderungen, wenn die Forderungseinziehung als eigenständiges Geschäft betrieben wird, einschließlich der auf die Einziehung bezogenen rechtlichen Prüfung und Beratung (Inkassodienstleistung). Abgetretene Forderungen gelten für den bisherigen Gläubiger nicht als fremd.
(3) Rechtsdienstleistung ist nicht:
- 1.
die Erstattung wissenschaftlicher Gutachten, - 2.
die Tätigkeit von Einigungs- und Schlichtungsstellen, Schiedsrichterinnen und Schiedsrichtern, - 3.
die Erörterung der die Beschäftigten berührenden Rechtsfragen mit ihren gewählten Interessenvertretungen, soweit ein Zusammenhang zu den Aufgaben dieser Vertretungen besteht, - 4.
die Mediation und jede vergleichbare Form der alternativen Streitbeilegung, sofern die Tätigkeit nicht durch rechtliche Regelungsvorschläge in die Gespräche der Beteiligten eingreift, - 5.
die an die Allgemeinheit gerichtete Darstellung und Erörterung von Rechtsfragen und Rechtsfällen in den Medien, - 6.
die Erledigung von Rechtsangelegenheiten innerhalb verbundener Unternehmen (§ 15 des Aktiengesetzes).
Bei der Auslegung einer Willenserklärung ist der wirkliche Wille zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinne des Ausdrucks zu haften.
Verträge sind so auszulegen, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Der Beklagte, Eigentümer des Grundstücks I. ring 1 in B. , führte unter verschiedenen Firmen eine Aluminiumgießerei. Am 15. Juli 1991 schloß er mit der Klägerin eine Vereinbarung, mit der diese sich verpflichtete, die ausdrücklich so bezeichnete "A. & Co." zugründen und anzumelden. Festgelegt wurde, daß "eine persönliche Haftung" der Klägerin für alle bestehenden und künftigen Verbindlichkeiten ausgeschlossen war und die Geschäftsführung bei dem Beklagten "in Zusammenarbeit und Abstimmung mit Herrn L. C. als Vertreter der S. E. C. " liegen sollte. Die Klägerin sollte ein monatliches Entgelt von 2.000,-- DM brutto erhalten. Die Klägerin macht geltend, es seien Verbindlichkeiten in Höhe von 123.919,36 DM und "Treuhandgebühren" in Höhe von 21.817,-- DM entstanden. Das Landgericht hat zunächst ein Versäumnisurteil erlassen, es auf den Einspruch des Beklagten aber aufgehoben und durch "Grundurteil" erkannt, daß der Beklagte verpflichtet sei, die Klägerin von allen Verbindlichkeiten, die durch die Geschäftstätigkeit der A. & Co. begründet wurden, freizustellen (Tenor 2), ferner festgestellt, daß der Beklagte verpflichtet sei, der Klägerin die weiteren, aufgrund der bestehenden Verbindlichkeiten anfallenden Kosten zu erstatten (Tenor 3), und den Beklagten außerdem verpflichtet, der Klägerin ein monatliches Entgelt für die Zusammenarbeit zu zahlen (Tenor 4). Auf die Berufung des Beklagten hat das Oberlandesgericht dieses Urteil abgeändert, es als "Grund- und Teilurteil" bezeichnet (Tenor 1 a), es in Nr. 2 des Tenors dahingehend abgeändert, daß die Klage hinsichtlich der in der mit dem Versäumnisurteil fest verbundenen Anlage genannten Verbindlichkeiten dem Grunde nach gerechtfertigt ist, soweit diese durch die Geschäftstätigkeit der A. & Co. und mit Zustimmung des Beklagten begründet wurden (Tenor 1 b), Nr. 3 des Tenors dahingehend abgeändert, daß festgestellt wird, daß der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin bei den unter Nr. 1 b des Tenors genannten Verbindlichkeiten auch die zukünftig anfallenden Kosten zu erstatten (Tenor 1 c), Nr. 4 des Tenors einschließlich des ihm insoweit zugrundeliegenden Verfahrens
aufgehoben und die Sache insoweit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückverwiesen (Tenor 1 d). Im übrigen hat es die Berufung des Beklagten zurückverwiesen. Mit der Revision beantragt die Klägerin , das angefochtene Urteil aufzuheben, soweit es in Nr. 1 b des Tenors die Klage nur insoweit für dem Grunde nach gerechtfertigt erklärt als die Verbindlichkeiten mit Zustimmung des Beklagten begründet wurden, soweit es in Nr. 1 c des Tenors den Feststellungsausspruch in gleicher Weise beschränkt und soweit es in Nr. 1 d des Tenors ein kassotorisches Urteil erlassen hat.
Entscheidungsgründe:
A.
Da der Beklagte im Verhandlungstermin trotz dessen rechtzeitiger Bekanntgabe nicht vertreten war, ist über die Revision der Klägerin durch Versäumnisurteil zu entscheiden (§§ 557, 331 ZPO). Das Urteil beruht jedoch nicht auf der Säumnis, sondern auf einer Sachprüfung (BGHZ 37, 79, 82).B.
Die zulässige Revision der Klägerin führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils. I. Das Berufungsgericht beschränkt in Nr. 1 b und 1 c s eines Urteilstenors die Haftung des Beklagten auf Verbindlichkeiten, die mit dessen Zustimmung begründet wurden. Dies ergebe die Auslegung der Vereinbarung vom 15. Juli 1991. Schon der Wortlaut dieser Vereinbarung lege nahe, daß die Vereinbarung für ausschließlich durch die Klägerin oder durch C. als derenVertreter begründete Verbindlichkeiten keine Geltung beanspruche. Hierfür spreche auch Sinn und Zweck der Abrede. Die Klägerin habe des Schutzes weder vor sich noch vor dem Zeugen C. , der "als Vertreter der S. E. C. " erkennbar ihr Vertrauen genossen habe, bedurft. Umgekehrt gebe es keine Anhaltspunkte dafür, daß und warum sich der Beklagte verpflichtet haben sollte, die Klägerin von allen, auch ohne sein Wissen begründeten Verbindlichkeiten freizustellen und ihr und dem Zeugen C. damit gestattet haben sollte, ohne jedes wirtschaftliche Risiko frei "zu schalten und zu walten". Die hiergegen gerichteten Angriffe der Revision haben Erfolg. 1. Zutreffend weist die Revision darauf hin, der Beklagte habe nicht substantiiert behauptet, daß der Vater der Klägerin als ihr Vertreter Geschäftsführungsmaßnahmen für das Unternehmen der Klägerin vorgenommen habe, die zu den streitgegenständlichen Verbindlichkeiten der Klägerin geführt hätten. Soweit der Vater der Klägerin Verbindlichkeiten zu Lasten der Klägerin begründet hat, die in keiner Beziehung zu dem von ihr als Strohfrau geführten Betrieb standen, wären diese von dem Grundurteil des Landgerichts ohnehin nicht erfaßt. 2. Unterstellt man einen substantiierten Vortrag des Beklagten, würde für die von dem Berufungsgericht vorgenommene Einschränkung des Grundurteils trotzdem kein Anlaß bestehen.
a) Die Auslegung eines Individualvertrages wie der Vereinbarung vom 15. Juli 1991 ist zwar grundsätzlich Sache des Tatrichters; das Revisionsgericht prüft nur nach, ob gesetzliche oder allgemein anerkannte Auslegungsregeln , Denkgesetze oder Erfahrungssätze verletzt sind oder wesentlicher Auslegungsstoff außer acht gelassen wurde (st. Rspr., vgl. BGH, Urt. v. 6. Mai
1997 - KZR 43/95, WM 1998, 879, 882; v. 23. April 1998 - III ZR 7/97, WM 1998, 1493, 1494).
b) Diese Prüfung ergibt, daß die Auslegung des Oberlandesgerichts keinen Bestand haben kann. aa) Nach der Vereinbarung vom 15. Juli 1991 haben die Parteien vereinbart , der Vater der Klägerin werde zur Unterstützung des Beklagten in der Geschäftsführung mitwirken. Die Parteien sind also davon ausgegangen, der Vater der Klägerin könne zur Unterstützung des Beklagten als Vertreter Geschäftsführungsmaßnahmen treffen. Trotzdem hat der Beklagte mit der Klägerin vereinbart, daß sie keinerlei persönliche Haftung aus der Unternehmensgründung und -fortführung treffen sollte, sondern er im Innenverhältnis allein hafte, ohne daß nach dem für den Betrieb Handelnden differenziert wird. Damit hat das Berufungsgericht den Grundsatz verletzt, daß in erster Linie der von den Parteien gewählte Wortlaut und der dem Wortlaut zu entnehmende objektiv erklärte Parteiwillen zu berücksichtigen ist (vgl. etwa BGH, Urt. v. 27. November 1997 - IX ZR 141/96, NJW 1998, 900, 901 m.w.N.). bb) Die von dem Landgericht vorgenommene Auslegung der Vereinbarung vom 15. Juli 1991 entspricht - im Gegensatz zu der von dem Berufungsgericht getroffenen Auslegung - auch dem Grundsatz der beiderseits interessengerechten Auslegung (vgl. BGHZ 137, 69, 72; Sen.Urt. v. 26. Januar 1998 - II ZR 243/96, WM 1998, 714, 715; v. 16. März 1998 - II ZR 323/96, WM 1998, 1131, 1132). Aus der in dem Vertrag enthaltenen Vergütungsregelung sowie aus der Bestimmung, die Geschäftsführung verbleibe wie bisher bei dem Beklagten, folgt, daß der Vater der Klägerin im Interesse des Beklagten bei der Fortfüh-
rung des Betriebes durch die Klägerin tätig werden sollte. Deshalb entsprach es auch dem wohlverstandenen Interesse des Beklagten - und nicht nur dem der Klägerin -, daß der Beklagte die Klägerin von Verbindlichkeiten freizustellen hatte, die der Vater der Klägerin für die Einzelfirma in Zusammenarbeit mit dem Beklagten begründet hat. Soweit der Beklagte durch Maßnahmen des Vaters der Klägerin einen Schaden erlitten haben will, muß er sich an diesen halten. Soweit das Berufungsgericht auf von der Klägerin selber begründete Verbindlichkeiten abstellt, übersieht es, daß es unstreitig ist, daß die Klägerin in keiner Weise für das Unternehmen tätig geworden ist.
c) Da keine weiteren Tatsachenfeststellungen zu treffen sind, kann der erkennende Senat die Vereinbarung vom 15. Juli 1991 selber auslegen und das landgerichtliche Urteil wiederherstellen. II. Mit Erfolg rügt die Revision weiterhin, daß das Berufungsgericht das Grundurteil des Landgerichts hinsichtlich des geltend gemachten Gehaltsanspruchs aufgehoben und die Sache gemäß § 539 ZPO an das Landgericht zurückverwiesen hat. 1. Die Vorschrift des § 539 ZPO, die eine Ausnahme von der Verpflichtung zu der dem Berufungsgericht in § 537 ZPO aufgegebenen erneuten vollständigen Verhandlung und Entscheidung der Sache enthält, ist eng auszulegen. Deshalb ist anhand eines strengen Maßstabes zu prüfen, ob ein Verfahrensmangel vorliegt, bevor die Sache zurückverwiesen wird (vgl. etwa BGH, Urt. v. 10. Dezember 1996 - VI ZR 314/95, NJW 1997, 1447 m.w.N.). Beurteilt das Berufungsgericht Parteivorbringen materiell-rechtlich anders als das Erstgericht , etwa indem es abweichende Anforderungen an die Schlüssigkeit und Substantiierungslast stellt, und wird infolgedessen eine Beweisaufnahme erforderlich , liegt kein zur Aufhebung des Urteils und zur Zurückverweisung der Sa-
che berechtigender wesentlicher Verfahrensfehler vor (Sen.Urt. v. 7. Juni 1993 - II ZR 141/92, NJW 1993, 2318, 2319; BGH, Urt. v. 10. Dezember 1996 - VI ZR 314/95, NJW 1997, 1447 f. m.w.N.). 2. Danach liegt kein Verfahrensfehler vor. Das Berufungsgericht beurteilt allein die Wahrscheinlichkeit des Parteivortrags des Beklagten anders als das Landgericht und meint deshalb, der Beklagte habe als Partei vernommen werden müssen. 3. Der Senat kann auch hier in der Sache selber entscheiden und das landgerichtliche Urteil wiederherstellen.
a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (vgl. Urt. v. 31. Januar 1996 - VIII ZR 324/94, WM 1996, 882, 823) kann dem Revisionsgericht schon aus Gründen der Prozeßökonomie eine eigene Sachentscheidung nicht verwehrt sein, wenn die im Rahmen des § 539 ZPO anzustellende Prüfung ergibt, daß die materiell-rechtliche Untersuchung der Beziehungen der Parteien zu einem endgültigen und abschließenden Ergebnis führt.
b) So liegt der Fall hier. Die Voraussetzungen für eine Parteivernehmung des Beklagten von Amts wegen nach § 448 ZPO sind nicht gegeben. Auch das Berufungsgericht geht davon aus, daß die Gehaltsabsprache zwischen den Parteien ernst gemeint war. Dies ergibt sich schon im Gegenschluß zu der Vereinbarung eines Pachtzinses, die ausdrücklich als lediglich "pro forma" erfolgt bezeichnet wird. Damit oblag dem Beklagten die Darlegungs- und Beweislast für die Erfüllung der Gehaltsforderungen der Klägerin. Hierzu hat der Beklagte substantiiert nichts vorgetragen. Soweit er darlegt, er habe dem Vater der Klägerin immer wieder in die neuen Bundesländer Bargeld bringen müssen,
der Vater der Klägerin habe sich "weidlich bedient", besagt dies über die Erfüllung der Gehaltsforderungen der Klägerin nichts.
Röhricht Hesselberger Goette Kurzwelly Kraemer
Auch ohne Antrag einer Partei und ohne Rücksicht auf die Beweislast kann das Gericht, wenn das Ergebnis der Verhandlungen und einer etwaigen Beweisaufnahme nicht ausreicht, um seine Überzeugung von der Wahrheit oder Unwahrheit einer zu erweisenden Tatsache zu begründen, die Vernehmung einer Partei oder beider Parteien über die Tatsache anordnen.
(1) Das Gericht soll das persönliche Erscheinen beider Parteien anordnen, wenn dies zur Aufklärung des Sachverhalts geboten erscheint. Ist einer Partei wegen großer Entfernung oder aus sonstigem wichtigen Grund die persönliche Wahrnehmung des Termins nicht zuzumuten, so sieht das Gericht von der Anordnung ihres Erscheinens ab.
(2) Wird das Erscheinen angeordnet, so ist die Partei von Amts wegen zu laden. Die Ladung ist der Partei selbst mitzuteilen, auch wenn sie einen Prozessbevollmächtigten bestellt hat; der Zustellung bedarf die Ladung nicht.
(3) Bleibt die Partei im Termin aus, so kann gegen sie Ordnungsgeld wie gegen einen im Vernehmungstermin nicht erschienenen Zeugen festgesetzt werden. Dies gilt nicht, wenn die Partei zur Verhandlung einen Vertreter entsendet, der zur Aufklärung des Tatbestandes in der Lage und zur Abgabe der gebotenen Erklärungen, insbesondere zu einem Vergleichsabschluss, ermächtigt ist. Die Partei ist auf die Folgen ihres Ausbleibens in der Ladung hinzuweisen.
Das Gericht kann über eine streitige Tatsache auch die beweispflichtige Partei vernehmen, wenn eine Partei es beantragt und die andere damit einverstanden ist.
(1) Das Gericht soll das persönliche Erscheinen beider Parteien anordnen, wenn dies zur Aufklärung des Sachverhalts geboten erscheint. Ist einer Partei wegen großer Entfernung oder aus sonstigem wichtigen Grund die persönliche Wahrnehmung des Termins nicht zuzumuten, so sieht das Gericht von der Anordnung ihres Erscheinens ab.
(2) Wird das Erscheinen angeordnet, so ist die Partei von Amts wegen zu laden. Die Ladung ist der Partei selbst mitzuteilen, auch wenn sie einen Prozessbevollmächtigten bestellt hat; der Zustellung bedarf die Ladung nicht.
(3) Bleibt die Partei im Termin aus, so kann gegen sie Ordnungsgeld wie gegen einen im Vernehmungstermin nicht erschienenen Zeugen festgesetzt werden. Dies gilt nicht, wenn die Partei zur Verhandlung einen Vertreter entsendet, der zur Aufklärung des Tatbestandes in der Lage und zur Abgabe der gebotenen Erklärungen, insbesondere zu einem Vergleichsabschluss, ermächtigt ist. Die Partei ist auf die Folgen ihres Ausbleibens in der Ladung hinzuweisen.
(1) Das Dienstverhältnis kann von jedem Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, auf Grund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Dienstverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten Beendigung des Dienstverhältnisses nicht zugemutet werden kann.
(2) Die Kündigung kann nur innerhalb von zwei Wochen erfolgen. Die Frist beginnt mit dem Zeitpunkt, in dem der Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt. Der Kündigende muss dem anderen Teil auf Verlangen den Kündigungsgrund unverzüglich schriftlich mitteilen.
(1) Bei einem Dienstverhältnis, das kein Arbeitsverhältnis im Sinne des § 622 ist, ist die Kündigung auch ohne die in § 626 bezeichnete Voraussetzung zulässig, wenn der zur Dienstleistung Verpflichtete, ohne in einem dauernden Dienstverhältnis mit festen Bezügen zu stehen, Dienste höherer Art zu leisten hat, die auf Grund besonderen Vertrauens übertragen zu werden pflegen.
(2) Der Verpflichtete darf nur in der Art kündigen, dass sich der Dienstberechtigte die Dienste anderweit beschaffen kann, es sei denn, dass ein wichtiger Grund für die unzeitige Kündigung vorliegt. Kündigt er ohne solchen Grund zur Unzeit, so hat er dem Dienstberechtigten den daraus entstehenden Schaden zu ersetzen.
(1) Rechtsdienstleistung ist jede Tätigkeit in konkreten fremden Angelegenheiten, sobald sie eine rechtliche Prüfung des Einzelfalls erfordert.
(2) Rechtsdienstleistung ist, unabhängig vom Vorliegen der Voraussetzungen des Absatzes 1, die Einziehung fremder oder zum Zweck der Einziehung auf fremde Rechnung abgetretener Forderungen, wenn die Forderungseinziehung als eigenständiges Geschäft betrieben wird, einschließlich der auf die Einziehung bezogenen rechtlichen Prüfung und Beratung (Inkassodienstleistung). Abgetretene Forderungen gelten für den bisherigen Gläubiger nicht als fremd.
(3) Rechtsdienstleistung ist nicht:
- 1.
die Erstattung wissenschaftlicher Gutachten, - 2.
die Tätigkeit von Einigungs- und Schlichtungsstellen, Schiedsrichterinnen und Schiedsrichtern, - 3.
die Erörterung der die Beschäftigten berührenden Rechtsfragen mit ihren gewählten Interessenvertretungen, soweit ein Zusammenhang zu den Aufgaben dieser Vertretungen besteht, - 4.
die Mediation und jede vergleichbare Form der alternativen Streitbeilegung, sofern die Tätigkeit nicht durch rechtliche Regelungsvorschläge in die Gespräche der Beteiligten eingreift, - 5.
die an die Allgemeinheit gerichtete Darstellung und Erörterung von Rechtsfragen und Rechtsfällen in den Medien, - 6.
die Erledigung von Rechtsangelegenheiten innerhalb verbundener Unternehmen (§ 15 des Aktiengesetzes).
(1) Zu Verteidigern im berufsgerichtlichen Verfahren vor dem Landgericht und vor dem Oberlandesgericht können außer den in § 138 Abs. 1 der Strafprozeßordnung genannten Personen auch Steuerberater oder Steuerbevollmächtigte gewählt werden.
(2) § 140 Abs. 1 Nr. 1 bis 3, 6, 7 und 9 der Strafprozeßordnung ist auf die Verteidigung im berufsgerichtlichen Verfahren nicht anzuwenden.
Steuerberater, Steuerbevollmächtigte und Berufsausübungsgesellschaften haben die Aufgabe, im Rahmen ihres Auftrags ihre Auftraggeber in Steuersachen zu beraten, sie zu vertreten und ihnen bei der Bearbeitung ihrer Steuerangelegenheiten und bei der Erfüllung ihrer steuerlichen Pflichten Hilfe zu leisten. Dazu gehören auch die Hilfeleistung in Steuerstrafsachen und in Bußgeldsachen wegen einer Steuerordnungswidrigkeit sowie die Hilfeleistung bei der Erfüllung von Buchführungspflichten, die auf Grund von Steuergesetzen bestehen, insbesondere die Aufstellung von Abschlüssen, die für die Besteuerung von Bedeutung sind, und deren steuerrechtliche Beurteilung.
(1) Zu Verteidigern im berufsgerichtlichen Verfahren vor dem Landgericht und vor dem Oberlandesgericht können außer den in § 138 Abs. 1 der Strafprozeßordnung genannten Personen auch Steuerberater oder Steuerbevollmächtigte gewählt werden.
(2) § 140 Abs. 1 Nr. 1 bis 3, 6, 7 und 9 der Strafprozeßordnung ist auf die Verteidigung im berufsgerichtlichen Verfahren nicht anzuwenden.
Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.
Als eine Änderung der Klage ist es nicht anzusehen, wenn ohne Änderung des Klagegrundes
- 1.
die tatsächlichen oder rechtlichen Anführungen ergänzt oder berichtigt werden; - 2.
der Klageantrag in der Hauptsache oder in Bezug auf Nebenforderungen erweitert oder beschränkt wird; - 3.
statt des ursprünglich geforderten Gegenstandes wegen einer später eingetretenen Veränderung ein anderer Gegenstand oder das Interesse gefordert wird.
Klageänderung, Aufrechnungserklärung und Widerklage sind nur zulässig, wenn
- 1.
der Gegner einwilligt oder das Gericht dies für sachdienlich hält und - 2.
diese auf Tatsachen gestützt werden können, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 zugrunde zu legen hat.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Mit Vertrag vom 14. Juni 1990 gestattete die Gemeinde G. G. dem Kläger die Nutzung eines in ihrem Besitz befindlichen Hotelgrundstücks, das im Jahr 1950 in Volkseigentum übergeführt und der Gemeinde im Jahr 1989 von dem damaligen Rechtsträger, dem Amt für nationale Sicherheit, überlassen worden war. Mit notariellem Vertrag vom 24. September 1990 verkaufte die Gemeinde das Grundstück an den Kläger. Zu dessen Eintragung in das Grundbuch kam es in der Folgezeit nicht.
Bis zum Jahr 1994 ließen der Kläger und die von ihm gegründete „S. und K. GmbH“ Renovierungsarbeiten an dem Hotelgrundstück durchführen, die nach Art und Umfang zwischen den Parteien streitig sind.
Seit 1992 verlangte die Beklagte unter Hinweis auf ihren Eigentumserwerb nach Art. 21, 22 des Einigungsvertrags die Herausgabe des Grundstücks. Dem kam der Kläger im Februar 1995 im Hinblick auf ein von der Beklagten erwirktes Räumungsurteil nach.
Wegen der von dem Kläger mit 338.600 DM bezifferten renovierungsbedingten Aufwendungen erließ das Amtsgericht Potsdam am 11. März 1996 einen Vollstreckungsbescheid gegen die Beklagte. Diese legte hiergegen am 19. März 1996 Einspruch ein. Im Juni 1997 trat die „S. und K. GmbH“ sämtliche Ansprüche gegen die Beklagte an den Kläger ab.
Erstinstanzlich hat der damalige Prozeßbevollmächtigte des Klägers vorgetragen , der Kläger habe am 30. März 1997 sämtliche Forderungen aus der Klage an ihn abgetreten. Gleichwohl hat das Landgericht über die von dem Kläger behaupteten Renovierungsarbeiten, die hierdurch bedingte Wertsteigerung des Grundstücks und – wegen einer von der Beklagten erklärten Hilfsaufrechnung – über die Höhe des monatlichen Nutzungsentgelts Beweis erhoben durch Vernehmung von Zeugen und Einholung von Sachverständigengutachten. Mit Schreiben vom 19. Juni 2001 hat die Sparkasse Mittleres Erzgebirge eine mit „Abtretungserklärung“ überschriebene schriftliche Vereinbarung zwischen dem Kläger und dem Prozeßbevollmächtigten vom 30. März 1997 mit der Bitte um rechtliche Prüfung zu den Gerichtsakten gereicht. Hiervon sind die Prozeßbeteiligten nicht unterrichtet worden. Ausweislich der Sitzungsnieder-
schrift vom 5. April 2002 hat das Landgericht „mit Rücksicht auf die Zitatstelle in Thomas/Putzo, § 265 Rdn. 13, die verlesen wurde, auf eine etwaige Notwendigkeit der Umstellung des Klageantrages mit Rücksicht auf die Abtretung der Ansprüche des Klägers an Rechtsanwalt H. hingewiesen. Daraufhin hat der Prozeßbevollmächtigte des Klägers erklärt, das Gericht möge über diese Frage entscheiden. Das Landgericht hat sodann den Vollstreckungsbescheid aufgehoben und die Klage abgewiesen, weil der Kläger wegen der erfolgten Abtretung nicht mehr aktivlegitimiert sei.
Mit seiner Berufung hat der Kläger beantragt, unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils den Vollstreckungsbescheid aufrechtzuerhalten, hilfsweise mit der Maßgabe, daß Zahlung an Rechtsanwalt H. zu leisten ist. Zur Begründung hat er unter anderem ausgeführt, die Abtretungserklärung vom 30. März 1997 beziehe sich nicht auf die streitgegenständliche Forderung, sondern auf die Summe, welche die Beklagte nach einer etwaigen Verurteilung an den Kläger zahlen werde. Hierüber habe bei Abschluß der Vereinbarung Einvernehmen zwischen den Beteiligten bestanden. Das Oberlandesgericht hat die Berufung zurückgewiesen.
Hiergegen richtet sich die von dem Senat zugelassene Revision des Klägers, mit der er die im Berufungsverfahren gestellten Anträge weiterverfolgt. Die Beklagte beantragt die Zurückweisung des Rechtsmittels.
Entscheidungsgründe:
I.
Das Berufungsgericht meint, der Kläger sei wegen der von dem Landgericht festgestellten Abtretung nicht mehr Inhaber eines eventuellen Verwendungsersatzanspruchs gegen die Beklagte. Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der von dem Landgericht getroffenen Feststellungen, die eine erneute Feststellung gebieten könnten, bestünden nicht. Die erstmals in der Berufungsinstanz aufgestellten Behauptungen des Klägers zu dem Inhalt der am 30. März 1997 geschlossenen Abtretungsvereinbarung seien nicht zu berücksichtigen. Der in der Berufungsinstanz hilfsweise gestellte Antrag auf Zahlung an den Abtretungsempfänger sei unzulässig, weil das Landgericht keine Feststellungen zu den Voraussetzungen des geltend gemachten Verwendungsersatzanspruchs getroffen habe.
Das hält einer revisionsrechtlichen Prüfung nicht in allen Punkten stand.
II.
Zu Recht hat das Berufungsgericht allerdings angenommen, daß die Klage mit dem Hauptantrag unbegründet ist (1.). Soweit es die Zulässigkeit des Hilfsantrags verneint hat, kann ihm dagegen nicht gefolgt werden (2.).
1. Mit seinem Hauptantrag macht der Kläger einen eigenen Verwendungsersatzanspruch gegen die Beklagte geltend. Insoweit kann dahinstehen, ob und inwieweit die Voraussetzungen der §§ 994, 996 BGB erfüllt sind; der
Anspruch scheitert nämlich bereits an der fehlenden Sachlegitimation des Klägers. Das Landgericht hat in seinem Urteil festgestellt, daß der Kläger den Klageanspruch nach Eintritt der Rechtshängigkeit an seinen erstinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten abgetreten hat (a). An diese Feststellung war das Berufungsgericht nach der gemäß § 26 Nr. 5 EGZPO anwendbaren Vorschrift des § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO in der Fassung des Zivilprozeßreformgesetzes vom 27. Juli 2001 gebunden, weil keine Anhaltspunkte für Zweifel an ihrer Richtigkeit oder Vollständigkeit bestanden (b). Auf der Grundlage dieser gemäß § 559 Abs. 2 ZPO auch in der Revisionsinstanz verbindlichen Feststellung ist es dem Kläger verwehrt, Leistung an sich selbst zu verlangen (c).
a) Nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 Halbs. 1 ZPO hat das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung die von dem Eingangsgericht festgestellten Tatsachen zugrunde zu legen.
aa) Die damit angeordnete Bindungswirkung der erstinstanzlichen Feststellungen (vgl. Begründung des Regierungsentwurfs des ZPO-RG, BT-Drs. 14/4722, S. 100) erstreckt sich auch auf sogenannte Rechtstatsachen. Den tatsächlichen Umständen (§ 138 Abs. 1 ZPO) stehen nämlich Tatsachen in ihrer juristischen Einkleidung gleich, wenn dies durch einen einfachen Rechtsbegriff geschieht, der jedem Teilnehmer des Rechtsverkehrs geläufig ist (Senat , BGHZ 135, 92, 95; Senat, Urt. v. 2. Juni 1995, V ZR 304/93, WM 1995, 1589, 1590; Zöller/Greger, ZPO, 24. Aufl., § 138 Rdn. 2). Hierher gehört der den Abschluß eines Abtretungsvertrags gemäß § 398 BGB umschreibende Begriff der Abtretung jedenfalls dann, wenn er, wie hier, von einem Rechtsanwalt verwendet wird (Senat, Urt. v. 2. Februar 1990, V ZR 245/88, BGHR ZPO § 288 Abs. 1 Rechtsbegriff 3).
bb) Festgestellt sind nicht nur solche Tatsachen, hinsichtlich derer das erstinstanzliche Gericht aufgrund einer freien Beweiswürdigung gemäß § 286 Abs. 1 ZPO die Entscheidung getroffen hat, daß sie wahr oder nicht wahr sind. Eine derartige Beschränkung des tatsächlichen Prüfungsumfangs des Berufungsgerichts wäre nicht sachgerecht, weil das erstinstanzliche Urteil regelmäßig auch auf nicht beweisbedürftigen, insbesondere unstreitigen Tatsachen beruht. Das Berufungsgericht hat seiner Verhandlung und Entscheidung deshalb auch solche Tatsachen zugrunde zu legen, die auch das erstinstanzliche Gericht seiner Entscheidung ohne Prüfung der Wahrheit zugrunde gelegt hat, sei es, weil sie offenkundig oder gerichtsbekannt (§ 291 ZPO), ausdrücklich zugestanden (§ 288 ZPO) oder – wie die von dem Kläger behauptete Abtretung - unstreitig (§ 138 Abs. 3 ZPO) waren, oder weil sie sich aus gesetzlichen Vermutungen oder Beweis- und Auslegungsregeln ergeben haben (MünchKomm -ZPO/Rimmelspacher, 2. Aufl., Aktualisierungsband, § 529 Rdn. 5). Dies entspricht dem allgemeinen Verständnis des in § 559 Abs. 2 ZPO verwendeten Begriffs der von dem Revisionsgericht zugrunde zu legenden Feststellungen (vgl. MünchKomm-ZPO/Wenzel, aaO, § 559 Rdn. 8; Musielak/Ball, aaO, § 559 Rdn. 20; Zöller/Gummer, aaO, § 559 Rdn. 11; für § 561 Abs. 2 ZPO a.F.: Stein/Jonas/Grunsky, ZPO, 21. Aufl., § 561 Rdn. 31), die wegen der in § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO vorgesehenen Bezugnahme in dem Berufungsurteil auch die von dem erstinstanzlichen Gericht fehlerfrei getroffenen Tatsachenfeststellungen umfassen.
b) Konkrete Anhaltspunkte für Zweifel an der von dem Landgericht festgestellten Abtretung des Klageanspruchs, die gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 Halbs. 2 ZPO erneute Feststellungen des Berufungsgerichts zu diesem Punkt
erforderlich gemacht hätten, lagen entgegen der Auffassung der Revision nicht vor. aa) Anhaltspunkte für Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen können sich aus Verfahrensfehlern ergeben, die dem erstinstanzlichen Gericht bei der Feststellung des Sachverhalts unterlaufen sind (BT-Drs. 14/4722, S. 100; Rimmelspacher, NJW 2002, 1897, 1901; Stackmann, NJW 2003, 169, 171). Dies gilt insbesondere dann, wenn es Beweise fehlerhaft erhoben oder gewürdigt (Senat, Urt. v. 12. März 2004, V ZR 257/03, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt, Umdruck S. 6) oder wenn es Tatsachenvortrag der Parteien übergangen oder von den Parteien nicht vorgetragene Tatsachen verwertet hat (Musielak/Ball, aaO, § 529 Rdn. 5). Einen derartigen Verfahrensfehler stellt es nicht dar, daß das Landgericht den Inhalt der schriftlichen Abtretungserklärung vom 30. März 1997 unberücksichtigt gelassen und seine Entscheidung allein auf die mit Schriftsatz des Klägers vom 21. Januar 1998 behauptete Abtretung gestützt hat. Da die von der Sparkasse Mittleres Erzgebirge zu den Gerichtsakten gereichte Vertragsurkunde erstinstanzlich von keiner der Parteien in Bezug genommen worden war, handelte es sich nicht um Parteivortrag, den das Landgericht seiner Entscheidung hätte zugrunde legen dürfen. Hieraus folgt zugleich, daß die mit der Berufung erhobene Rüge, das erstinstanzliche Urteil beruhe auf der von den Parteien nicht vorgetragenen Abtretungserklärung, sachlich unzutreffend ist. Sie wird von der Revision auch nicht aufrecht erhalten.
bb) Zweifelhaft können die Feststellungen des erstinstanzlichen Gerichts auch durch neue Angriffs- und Verteidigungsmittel werden, soweit sie in der Berufungsinstanz gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 2 in Verbindung mit § 531 Abs. 2 ZPO zu berücksichtigen sind, weil ihre Geltendmachung in erster Instanz we-
gen eines von dem Gericht zu vertretenden Umstands (§ 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und 2 ZPO) oder sonst ohne Verschulden der Partei (§ 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO) unterblieben ist (BT-Drs. 14/4722, S. 101; Musielak/Ball, aaO, § 529 Rdn. 19; Rimmelspacher, NJW 2002, 1897, 1901; Schnauder, JuS 2002, 162; Crückeberg, MDR 2003, 10). Diese Voraussetzungen sind im Hinblick auf den von dem Kläger erstmals in der Berufungsinstanz vorgetragenen Inhalt der schriftlichen Abtretungserklärung vom 30. März 1997 ebensowenig erfüllt wie im Hinblick auf die von ihm im Widerspruch zu seinem erstinstanzlichen Vorbringen aufgestellte Behauptung, eine Abtretung der Klageforderung hätten die Beteiligten nicht gewollt.
(1) § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO gestattet neues, d. h. in erster Instanz noch nicht geltend gemachtes (Grunsky, NJW 2002, 800; Rimmelspacher, NJW 2002, 1897, 1903) Vorbringen zu tatsächlichen oder rechtlichen Gesichtspunkten , die von dem Standpunkt des Berufungsgerichts aus betrachtet entscheidungserheblich sind, von dem Eingangsgericht jedoch erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten wurden (BT-Drs. 14/4722, S. 101; MünchKomm -ZPO/Rimmelspacher, aaO, § 531 Rdn. 20; Musielak/Ball, aaO, § 531 Rdn. 17) und aus einem von diesem mit zu verantwortenden Grund in erster Instanz nicht geltend gemacht worden ist (BGH, Urt. v. 19. Februar 2004, III ZR 147/03, Umdruck S. 8). Dieser Fall liegt hier nicht vor, weil das Berufungsgericht seine Entscheidung über den ursprünglichen (Haupt-)Antrag ebenso wie das Landgericht auf die von dem Kläger in erster Instanz behauptete Abtretung der Klageforderung gestützt hat. Neues Vorbringen zu diesem bereits dem erstinstanzlichen Urteil zugrunde liegenden Gesichtspunkt war dem Kläger daher verwehrt.
(2) § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO betrifft insbesondere den Fall, daß nach § 139 ZPO gebotene Hinweise des Eingangsgerichts unterblieben sind, die zu entsprechendem Vorbringen in erster Instanz Anlaß gegeben hätten (BT-Drs. 14/4722, S. 101; MünchKomm-ZPO/Rimmelspacher, aaO, § 531 Rdn. 23; Musielak/Ball, aaO, § 531 Rdn. 18). Entgegen der Auffassung der Revision hat das Landgericht die ihm obliegende Hinweispflicht jedoch nicht verletzt. Zwar konnte der Kläger aus dem Umstand, daß das Landgericht trotz der bereits vorgetragenen Abtretung Beweis zu den Voraussetzungen des geltend gemachten Verwendungsersatzanspruchs erhoben hat, schließen, daß es auf diesen Gesichtspunkt für die gerichtliche Entscheidung nicht ankommen werde. Er hatte daher zunächst keinen konkreten Anlaß, zu der Frage der Abtretung weiter vorzutragen oder sein Vorbringen in dem Sinn richtig zu stellen , daß tatsächlich keine Abtretung vereinbart worden sei. Dies änderte sich jedoch, nachdem das Landgericht auf die Bedeutung der Abtretung für die Fassung des Klageantrags hingewiesen hatte. Im Hinblick auf die in der mündlichen Verhandlung verlesene Kommentarstelle mußte dem anwaltlich vertretenen Kläger bewußt gewesen sein, daß seine auf Zahlung an sich selbst gerichtete Klage wegen der von ihm vorgetragenen Abtretung des Klageanspruchs keinen Erfolg haben konnte, wenn das Landgericht mit der ganz überwiegenden Auffassung in Rechtsprechung und Literatur eine Umstellung des Klageantrags auf Zahlung an den Abtretungsempfänger für erforderlich hielt. Selbst wenn der Kläger, wie von der Revision behauptet, davon ausgegangen sein sollte, das Landgericht habe in dieser Frage noch keine abschließende Position eingenommen, hätte er jedenfalls mit der Möglichkeit einer Klageabweisung rechnen müssen. Damit wäre es aus Sicht des Klägers nicht nur geboten gewesen , den Klageantrag – wie in der Berufungsinstanz geschehen – zumindest hilfsweise auf Zahlung an den Abtretungsempfänger umzustellen. Darüber
hinaus hätte auch Anlaß bestanden, im Rahmen des ursprünglichen Klageantrags zu der Frage der Abtretung ergänzend Stellung zu nehmen. Daß dies dem Kläger in erster Instanz, sei es auch nach Einräumung einer von ihm zu beantragenden Schriftsatzfrist (vgl. BGH, Urt. v. 25. Juni 2002, X ZR 83/00, NJW 2002, 3317, 3320), nicht möglich gewesen wäre, wird von der Revision nicht geltend gemacht und ist auch sonst nicht ersichtlich. Von sich aus mußte das Landgericht jedenfalls nicht auf einen weiteren Sachvortrag des Klägers hinwirken, da dessen Prozeßbevollmächtigter ausdrücklich um eine gerichtliche Entscheidung gebeten hatte und keinerlei Anhaltspunkte für die Annahme bestanden, sein Vortrag zu der erfolgten Abtretung könne ergänzungs- oder korrekturbedürftig sein.
(3) Hat der Kläger damit diejenigen tatsächlichen Umstände, die nach seiner Auffassung der Annahme einer Abtretung der Klageforderung entgegenstehen , in erster Instanz nicht vorgebracht, obwohl ihm diese Umstände und deren Bedeutung für den Ausgang des Rechtsstreits bis zum Schluß der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht bekannt waren oder hätten bekannt sein müssen, beruht die unterlassene Geltendmachung auf Nachlässigkeit; das schließt eine Berücksichtigung dieser Umstände in der Berufungsinstanz gemäß § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO aus (vgl. BT-Drs. 14/4722, S. 101; Musielak /Ball, aaO, § 531 Rdn. 19; Hannich/Meyer-Seitz, ZPO-Reform 2002, § 531 Rdn. 18 f.; Rimmelspacher, NJW 2002, 1897, 1904). Das Berufungsgericht mußte deshalb der unter Beweis gestellten Behauptung des Klägers, er und sein erstinstanzlicher Prozeßbevollmächtigter hätten keine Abtretung der Klageforderung vereinbaren wollen, ebensowenig nachgehen wie der Frage, ob die schriftliche Abtretungsvereinbarung vom 30. März 1997 nur die von dem Kläger aufgrund eines obsiegenden Urteils erlangten Geldmittel erfaßt.
c) Auf der Grundlage der von dem Landgericht fehlerfrei festgestellten Abtretung hat das Berufungsgericht einen in der Person des Klägers bestehenden Verwendungsersatzanspruch zu Recht verneint. Zwar hat die nach Eintritt der Rechtshängigkeit erfolgte Abtretung des Klageanspruchs keinen Einfluß auf dessen prozessuale Geltendmachung (§ 265 Abs. 2 Satz 1 ZPO). Der Rechtsvorgänger behält daher weiter seine Prozeßführungsbefugnis und darf den Rechtsstreit als Partei im eigenen Namen weiterführen (Prozeßstandschaft ). Aufgrund der veränderten materiellen Rechtslage muß der Kläger jedoch grundsätzlich Leistung an seinen Rechtsnachfolger verlangen. Weigert er sich, wie hier, so muß die Klage wegen fehlender Aktivlegitimation abgewiesen werden. Diese Grundsätze, die der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (BGHZ 26, 31, 37; BGH, Urt. v. 28. September 1982, VI ZR 221/80, WM 1982, 1313; Urt. v. 12. März 1986, VIII ZR 64/85, NJW 1986, 3206, 3207; Urt. v. 20. November 1996, XII ZR 70/95, NJW 1997, 735, 736) und der überwiegenden Auffassung in der Literatur (MünchKomm-ZPO/Lüke, 2. Aufl., § 265 Rdn. 83; Zöller/Greger, aaO, § 265 Rdn. 6a; Musielak/Foerste, aaO, § 265 Rdn. 10; Baumbach/Lauterbach/Hartmann, ZPO, 62. Aufl., § 265 Rdn. 17; Thomas/Putzo/Reichold, ZPO, 25. Aufl., § 265 Rdn. 13; a.A. die sogenannte Irrelevanztheorie: Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozeßrecht, 15. Aufl., § 102 IV 2, S. 585; Jauernig, Zivilprozeßrecht, 28. Aufl., § 87 III 3, S. 354) entsprechen , stellt auch die Revision nicht in Frage.
Auch war der Kläger nicht etwa deshalb zur Einziehung der abgetretenen Forderung im eigenen Namen befugt, weil ihm der Abtretungsempfänger eine Einziehungsermächtigung erteilt hätte (vgl. BGHZ 26, 31, 37; BGH, Urt. v. 28. September 1982, aaO). Eine entsprechende Behauptung hat der Kläger in
erster Instanz nicht aufgestellt. Sie läßt sich auch seinem Vorbringen in der Berufungsinstanz, soweit es überhaupt zu berücksichtigen ist, nicht entnehmen. Wäre die Klageforderung, wie nunmehr von dem Kläger vorgetragen, nicht abgetreten worden, hätte keinerlei Anlaß zu der Erteilung einer Einziehungsermächtigung bestanden.
2. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht jedoch angenommen, der erstmals in zweiter Instanz gestellte Hilfsantrag, mit dem der Kläger einen Verwendungsersatzanspruch seines erstinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten geltend macht, sei unzulässig, weil er entgegen § 533 Nr. 2 ZPO nicht auf Tatsachen gestützt werden könne, die der Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen waren. Eine mit der Berufung vorgenommene Umstellung des Klageantrags auf Leistung an den Abtretungsempfänger stellt nämlich unabhängig davon, ob sie unbedingt erfolgt oder, wie hier, von dem Mißerfolg des auf Leistung an den Kläger selbst gerichteten Hauptantrags abhängig ist, keine § 533 ZPO unterfallende Klageänderung dar.
a) § 533 ZPO knüpft in seinem Einleitungssatz an den allgemeinen Begriff der Klageänderung im Sinne von § 263 ZPO an (Zöller/Gummer/Heßler, aaO, § 533 Rdn. 3). Danach ist eine objektive Klageänderung gegeben, wenn sich der Streitgegenstand verändert, insbesondere, wenn bei gleich bleibendem oder geändertem Klagegrund ein anderer Klageantrag gestellt wird (Zöller /Greger, aaO, § 263 Rdn. 2; Thomas/Putzo/Reichold, aaO, § 263 Rdn. 1 f.). Wie eine Klageänderung zu behandeln ist der Fall einer nachträglichen (Eventual -)Klagenhäufung, auf den § 263 ZPO entsprechend anwendbar ist (BGH, Urt. v. 29. April 1981, VIII ZR 157/80, WM 1981, 423, 427; Urt. v. 10. Januar 1985, III ZR 93/83, NJW 1985, 1841, 1842; Urt. v. 26. Mai 1986, II ZR 237/85,
NJW-RR 1987, 58; MünchKomm-ZPO/Lüke, aaO, § 263 Rdn. 21; Zöller /Greger, aaO, § 263 Rdn. 2; Baumbach/Lauterbach/Hartmann, aaO, § 263 Rdn. 4) und der deshalb auch von § 533 ZPO erfaßt wird (MünchKommZPO /Rimmelspacher, aaO, § 533 Rdn. 10; Musielak/Ball, aaO, § 533 Rdn. 6).
b) Handelt es sich allerdings um eine Antragsänderung, die, wie die Umstellung des Klageantrags auf Leistung an den Abtretungsempfänger, den Bestimmungen des § 264 Nr. 2 oder 3 ZPO unterfällt (für eine Anwendung von § 264 Nr. 2 ZPO: BGH, Urt. v. 3. Juni 1987, IVb ZR 68/86, FamRZ 1987, 926, 928; Urt. v. 21. Dezember 1989, VII ZR 84/89, NJW-RR 1990, 505; Musielak /Foerste, aaO, § 265 Rdn. 10; Zöller/Greger, aaO, § 264 Rdn. 3b; für eine Anwendung von § 264 Nr. 3 ZPO: Stein/Jonas/Schumann, aaO, § 265 Rdn. 42; MünchKomm-ZPO/Lüke, aaO, § 265 Rdn. 87; Rosenberg/Schwab/Gottwald, aaO, § 101 I 3), ist sie kraft ausdrücklicher gesetzlicher Anordnung nicht als eine Klageänderung anzusehen. Auf eine solche Modifizierung des Klageantrags finden daher diejenigen Vorschriften, die die Zulässigkeit einer Klageänderung regeln, keine Anwendung (MünchKomm-ZPO/Lüke, aaO, § 264 Rdn. 4). Dies gilt nicht nur für § 263 ZPO (Stein/Jonas/Schumann, aaO, § 264 Rdn. 1; MünchKomm-ZPO/Lüke, aaO, § 264 Rdn. 4), sondern auch für § 533 ZPO (a.A. Zöller/Gummer/Heßler, aaO, § 533 Rdn. 3, die jedenfalls § 533 Nr. 2 ZPO anwenden wollen), weil § 264 ZPO gemäß § 525 Satz 1 ZPO auch auf das Berufungsverfahren anzuwenden ist.
c) Die unbeschränkte Zulässigkeit einer Modifizierung des Klageantrags gem. § 264 Nr. 2 oder 3 ZPO auch in der Berufungsinstanz entspricht dem Zweck der Vorschrift, der die prozeßökonomische und endgültige Erledigung des Streitstoffs zwischen den Parteien fördern soll (MünchKomm-ZPO/Lüke,
aaO, § 264 Rdn. 1). Kann das Berufungsgericht auf der Grundlage des bereits in erster Instanz angefallenen Prozeßstoffs eine abschließende Entscheidung über den modifizierten Klageantrag treffen, widerspräche es den Grundsätzen der Prozeßwirtschaftlichkeit, würde man die Parteien, gestützt auf § 533 ZPO, auf einen neuen Rechtsstreit verweisen, in dem das erstinstanzliche Verfahren wiederholt werden müßte und das Berufungsgericht erneut mit der Sache befaßt werden könnte. Nach früherem Recht (§ 523 ZPO a. F. in Verbindung mit § 264 ZPO) war eine derart unökonomische Verfahrensgestaltung ausgeschlossen , weil § 264 ZPO in der Berufungsinstanz Anwendung fand (BGHZ 85, 140, 143; BGH, Urt. v. 21. Dezember 1989, VII ZR 84/89, NJW-RR 1990, 505; MünchKomm-ZPO/Lüke, aaO, § 264 Rdn. 5) und in den von der Vorschrift geregelten Fällen eine Antragsänderung unabhängig von dem Vorliegen weiterer Voraussetzungen ermöglichte. Für das reformierte Berufungsverfahren etwas anderes anzunehmen, hätte im Vergleich zu dem früheren Recht eine verstärkte Belastung der Gerichte und eine verzögerte Erledigung der Streitsachen zur Folge. Damit würde das Ziel der Zivilprozeßreform, die Effizienz innerhalb der Ziviljustiz zu steigern (BT-Drs. 14/4722, S. 1), offensichtlich verfehlt.
d) § 533 ZPO steht einer Anwendung des § 264 ZPO auf das Berufungsverfahren nicht entgegen (§ 525 Satz 1 Halbs. 2 ZPO).
aa) Mit den in § 533 Nr. 1 ZPO bestimmten Merkmalen der Einwilligung des Gegners oder der Sachdienlichkeit wollte der Gesetzgeber die bereits nach bisherigem Recht (§ 523 ZPO a. F. in Verbindung mit § 263 ZPO) geltenden Zulässigkeitsvoraussetzungen einer zweitinstanzlichen Klageänderung übernehmen (BT-Drs. 14/4722, S. 102). Auf das Vorliegen dieser Vorausset-
zungen kam es jedoch auch bislang nicht an, wenn es sich um eine Antragsänderung gemäß § 264 Nr. 2 oder 3 ZPO handelte (§ 523 ZPO a. F. in Verbindung mit § 264 ZPO). Daß der Gesetzgeber hieran etwas ändern wollte, läßt sich der Gesetzesbegründung nicht entnehmen. Die Annahme, derartige Modifizierungen des Klageantrags sollten nach neuem Recht nur noch unter den in § 533 Nr. 1 ZPO geregelten Voraussetzungen zulässig sein, ist auch deshalb fernliegend, weil diese Antragsänderungen in aller Regel als sachdienlich anzusehen sind (vgl. MünchKomm-ZPO/Lüke, aaO, § 264 Rdn. 2), § 533 Nr. 1 ZPO insoweit also ohnehin keine zulässigkeitsbeschränkende Wirkung haben könnte.
bb) Sinn und Zweck des § 533 Nr. 2 ZPO gebieten es ebenfalls nicht, Antragsänderungen gemäß § 264 Nr. 2 und 3 ZPO in der Berufungsinstanz als Klageänderungen anzusehen.
(1) § 533 Nr. 2 ZPO bringt die geänderte Funktion des Berufungsverfahrens zum Ausdruck, die keine vollständige zweite Tatsacheninstanz mehr eröffnet , sondern in erster Linie der Fehlerkontrolle und Fehlerbeseitigung dient (BT-Drs. 14/4722, S. 64, 102). Für diesen Berufungszweck ist es unerheblich, ob das erstinstanzliche Gericht subjektiv fehlerhaft gehandelt und entschieden hat, was nicht der Fall ist, wenn seine Entscheidung gemessen an dem in erster Instanz gestellten Klageantrag - wie hier - zutreffend ist. Maßgeblich ist vielmehr, ob das erstinstanzliche Urteil objektiv fehlerhaft ist, was nach der Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Entscheidung des Berufungsgerichts zu beurteilen ist (MünchKomm-ZPO/Rimmelspacher, aaO, § 513 Rdn. 7; Rimmelspacher , NJW 2002, 1897). Damit kann sich die Korrekturbedürftigkeit des mit der Berufung angefochtenen Urteils auch aus einer im Berufungsverfahren
erfolgten Modifizierung des Klageantrags ergeben, wenn, wie im vorliegenden Fall, mit der Umstellung des Klageantrags einer Veränderung der materiellen Rechtslage Rechnung getragen wird, an deren sachgerechter Beurteilung das erstinstanzliche Gericht wegen des in erster Instanz gestellten Klageantrags gehindert war.
(2) Ausweislich der Gesetzesbegründung will § 533 Nr. 2 ZPO verhindern , daß im Wege der Klageänderung unzulässiger neuer Tatsachenstoff in das Berufungsverfahren eingeführt wird (BT-Drs. 14/4722, S. 102). In den Fällen des § 264 Nr. 2 und 3 ZPO ist das aber schon deswegen nicht zu befürchten , weil die Vorschrift insoweit voraussetzt, daß der - bereits in erster Instanz dargelegte - Klagegrund unverändert bleibt. Sollen zu dessen Ergänzung neue Tatsachen vorgetragen werden, ist dies nur in den durch § 531 Abs. 2 ZPO gezogenen Grenzen zulässig. Damit ist sichergestellt, daß der von dem Berufungsgericht zu beurteilende Prozeßstoff im wesentlichen mit demjenigen der ersten Instanz übereinstimmt.
(3) Schließlich soll durch die Regelung des § 533 Nr. 2 ZPO vermieden werden, daß das Berufungsgericht eine Klageänderung bei Vorliegen der in § 533 Nr. 1 ZPO bestimmten Voraussetzungen zwar zulassen müßte, an einer der materiellen Rechtslage entsprechenden Entscheidung über die geänderte Klage aber gehindert sein könnte, weil es gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO seiner Verhandlung und Entscheidung nur die von dem erstinstanzlichen Gericht zu der ursprünglichen Klage festgestellten Tatsachen zugrunde legen darf (BTDrs. 14/4722, S. 102). Diese Gefahr, die den Gesetzgeber zu einer über die frühere Rechtslage hinausgehenden Beschränkung der Zulässigkeit zweitinstanzlicher Klageänderungen bewogen hat, besteht bei einer Antragsänderung
gemäß § 264 Nr. 2 und 3 ZPO nicht. Vielmehr kann das Berufungsgericht bei der Beurteilung des modifizierten Klageantrags auf den gesamten in erster Instanz angefallenen Prozeßstoff zurückgreifen.
(a) Wie der Senat bereits in seinem Urteil vom 12. März 2004 (V ZR 257/03) ausgeführt hat, gelangt mit einem zulässigen Rechtsmittel grundsätzlich der gesamte aus den Akten ersichtliche Prozeßstoff der ersten Instanz ohne weiteres in die Berufungsinstanz (Umdruck S. 14). Im Gegensatz zum Revisionsrecht (§ 559 Abs. 1 ZPO) enthalten die gesetzlichen Vorschriften über das Berufungsverfahren keine das berücksichtigungsfähige Parteivorbringen beschränkende Bestimmung. Eine Verengung des zweitinstanzlichen Prozeßstoffs auf das aus dem erstinstanzlichen Urteil ersichtliche Parteivorbringen ergibt sich auch nicht aus § 314 ZPO, weil dem Urteilstatbestand im Hinblick auf schriftsätzlich angekündigtes Parteivorbringen keine negative Beweiskraft zukommt (Umdruck S. 17 f. m.w.N.). Unabhängig hiervon kann der Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils den der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegenden Prozeßstoff auch deshalb nicht begrenzen, weil das Berufungsverfahren nicht nur, wie das Revisionsverfahren, der Rechtsfehlerkontrolle, sondern gemäß § 513 Abs. 1 Alt. 2 ZPO auch der Kontrolle und Korrektur fehlerhafter Tatsachenfeststellungen dient (BT-Drucks. 14/4722, S. 64; Hannich /Meyer-Seitz, aaO, § 513 Rdn. 1, 7, 12 f.). Dies setzt voraus, daß das Berufungsgericht schriftsätzlich angekündigtes entscheidungserhebliches Parteivorbringen berücksichtigen darf, das von dem erstinstanzlichen Gericht für unerheblich erachtet oder übersehen worden ist und das deshalb im Urteilstatbestand keine Erwähnung gefunden hat (Barth, NJW 2002, 1702, 1703). Die in § 513 Abs. 1 Alt. 2 ZPO zum Ausdruck kommende Funktion der Berufung würde eine den berücksichtigungsfähigen Prozeßstoff begrenzende Wirkung des
erstinstanzlichen Urteils also selbst dann ausschließen, wenn man im übrigen mit der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (zuletzt BGH, Urt. v. 16. Mai 1990, IV ZR 64/89, NJW-RR 1990, 1269) und des Bundesverwaltungsgerichts (Beschl. v. 13. April 1989, 1 B 21/89, juris) an der negativen Beweiskraft des Urteilstatbestands ohne Einschränkungen festhielte. Die Beantwortung dieser Rechtsfrage ist deshalb für die Entscheidung des vorliegenden Rechtsstreits im Ergebnis ohne Bedeutung, so daß es weder einer Vorlage an den Großen Senat für Zivilsachen (§ 132 GVG) noch an den Gemeinsamen Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes (§ 2 RsprEinhG) bedarf (vgl. BGH, Beschl. v. 15. Februar 2000, XI ZR 10/98, NJW 2000, 1185 zu § 132 GVG; GmS-OGB, BGHZ 88, 353, 357 zu § 2 RsprEinhG).
(b) Bei der Entscheidung über den modifizierten Klageantrag ist das Berufungsgericht nicht gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 Halbs. 1 ZPO an die von dem erstinstanzlichen Gericht zu dem ursprünglichen Klageantrag getroffenen Feststellungen gebunden. Kommt es aus der allein maßgeblichen Sicht des Berufungsgerichts (Hannich/Meyer-Seitz, aaO, § 529 Rdn. 35; Ball, ZGS 2002, 146, 149) für die Beurteilung des modifizierten Klageantrags auf Tatsachen an, die in dem erstinstanzlichen Urteil trotz entsprechenden Parteivortrags nicht festgestellt worden sind, dann bestehen Zweifel an der Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen, die das Berufungsgericht gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 Halbs. 2 ZPO zu eigenen Feststellungen berechtigen und verpflichten.
III.
Nach alledem kann das angefochtene Urteil keinen Bestand haben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist nicht zur Entscheidung reif (§ 563 Abs. 3 ZPO), weil das Berufungsgericht keine Feststellungen dazu getroffen hat, ob und inwieweit die Voraussetzungen eines von dem Kläger an seinen erstinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten abgetretenen Verwendungsersatzanspruchs gemäß §§ 994, 996 BGB erfüllt sind und in welchem Umfang ein solcher Anspruch gegebenenfalls durch die von der Beklagten erklärte Hilfsaufrechnung erloschen ist. Durch die Zurückverweisung der Sache (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO) erhält das Berufungsgericht Gelegenheit, die erforderlichen Fest-
stellungen nachzuholen. Dabei kann es die Ergebnisse der in erster Instanz durchgeführten Beweisaufnahme verwerten, soweit nicht deren Wiederholung nach den von der Rechtsprechung zu §§ 398, 402 ZPO entwickelten Grundsätzen geboten ist (vgl. Senat, Urt. v. 12. März 2004, V ZR 257/03, Umdruck S. 10 m.w.N.).
Wenzel Tropf Lemke Gaier Schmidt-Räntsch
(1) Eine Geldschuld ist während des Verzugs zu verzinsen. Der Verzugszinssatz beträgt für das Jahr fünf Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.
(2) Bei Rechtsgeschäften, an denen ein Verbraucher nicht beteiligt ist, beträgt der Zinssatz für Entgeltforderungen neun Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.
(3) Der Gläubiger kann aus einem anderen Rechtsgrund höhere Zinsen verlangen.
(4) Die Geltendmachung eines weiteren Schadens ist nicht ausgeschlossen.
(5) Der Gläubiger einer Entgeltforderung hat bei Verzug des Schuldners, wenn dieser kein Verbraucher ist, außerdem einen Anspruch auf Zahlung einer Pauschale in Höhe von 40 Euro. Dies gilt auch, wenn es sich bei der Entgeltforderung um eine Abschlagszahlung oder sonstige Ratenzahlung handelt. Die Pauschale nach Satz 1 ist auf einen geschuldeten Schadensersatz anzurechnen, soweit der Schaden in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist.
(6) Eine im Voraus getroffene Vereinbarung, die den Anspruch des Gläubigers einer Entgeltforderung auf Verzugszinsen ausschließt, ist unwirksam. Gleiches gilt für eine Vereinbarung, die diesen Anspruch beschränkt oder den Anspruch des Gläubigers einer Entgeltforderung auf die Pauschale nach Absatz 5 oder auf Ersatz des Schadens, der in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist, ausschließt oder beschränkt, wenn sie im Hinblick auf die Belange des Gläubigers grob unbillig ist. Eine Vereinbarung über den Ausschluss der Pauschale nach Absatz 5 oder des Ersatzes des Schadens, der in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist, ist im Zweifel als grob unbillig anzusehen. Die Sätze 1 bis 3 sind nicht anzuwenden, wenn sich der Anspruch gegen einen Verbraucher richtet.
(1) Wenn jede Partei teils obsiegt, teils unterliegt, so sind die Kosten gegeneinander aufzuheben oder verhältnismäßig zu teilen. Sind die Kosten gegeneinander aufgehoben, so fallen die Gerichtskosten jeder Partei zur Hälfte zur Last.
(2) Das Gericht kann der einen Partei die gesamten Prozesskosten auferlegen, wenn
- 1.
die Zuvielforderung der anderen Partei verhältnismäßig geringfügig war und keine oder nur geringfügig höhere Kosten veranlasst hat oder - 2.
der Betrag der Forderung der anderen Partei von der Festsetzung durch richterliches Ermessen, von der Ermittlung durch Sachverständige oder von einer gegenseitigen Berechnung abhängig war.