Oberlandesgericht Hamm Urteil, 04. Aug. 2015 - 34 U 170/14
Tenor
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Dortmund vom 29.08.2014 (3 O 14/14) wird zurückgewiesen.
Die Kosten der Berufung werden dem Kläger auferlegt.
Das Urteil sowie das angegriffene Urteil sind vorläufig vollstreckbar.
Dem Kläger bleibt nachgelassen, die Vollstreckung durch die Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des nach dem Urteil vollstreckbaren Betrags abzuwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leisten.
Die Beschwer des Klägers übersteigt 20.000 €.
Die Revision wird nicht zugelassen.
1
G r ü n d e
2I.
3Der Kläger ist Steuerberater. Er beteiligte sich als Treugeber-Kommanditist an dem M-Fonds GmbH & Co. KG. Die erste Zeichnung erfolgte am 7.1.2005 über 120.000 US$ nebst Agio von 5 %, eine weitere undatierte, nach dem Vortrag des Klägers wenige Tage spätere Zeichnung erfolgte über 200.000 US$ nebst 5 % Agio (Anlagen K 5 bis K 8, Anlagenband). Der Kläger nimmt die Beklagten als Gesamtschuldner auf Schadensersatz in Anspruch. Die Beklagte zu 1 ist Gründungsgesellschafterin und Komplementärin der Fondsgesellschaft, die der Kläger aus cic in Anspruch nimmt. Die Beklagte zu 2 ist Erbin des Initiators des Fonds, C, gegen die der Kläger ausweislich der Klageschrift den Anspruch zunächst nur auf § 823 Abs. 2 BGB iVm § 264a StGB gestützt hat. Nach Anwaltswechsel in der ersten Instanz hat er die Ansprüche auch gegen die Beklagte zu 2 zusätzlich auf cic gestützt (Bl. 94).
4Die Beklagte zu 1 hat eine einstweilige Verfügung gegen den Kläger erwirkt, mit der ihm diverse Aussagen über den Fonds untersagt worden sind (Anlage B 1, Anlagenband). Der Kläger ist seit dem 10.10.2012 Mitglied des Verwaltungsrates der Fondsgesellschaft.
5Ausweislich Anlage K 1 erhielt der Kläger von der D mit Schreiben vom 30.11.2004 einen Prospekt zum Fonds in der hier streitgegenständlichen Fassung von Oktober 2004 (Anlage K 2; der von den Beklagten überreichte Prospekt – Anlage B 2 – ist die Fassung aus Juni 2005) und eine Beitrittserklärung (Anlagenband), mit der Aufforderung, diese an den markierten Stellen zu unterschreiben und an die D zurückzusenden. Zudem erhielt der Kläger vor der Zeichnung einen Kurzprospekt (Anlage K 3, Anlagenband).
6Geschäftsidee des Fonds war der Erwerb von Index-Zertifikaten, die von der E GmbH ausgegeben wurden. Die Zertifikate bezogen sich auf die performance einer weiteren Gesellschaft, der E2. Diese Portfolio Gesellschaft sollte amerikanische Lebensversicherungen auf dem Zweitmarkt ankaufen. Der Zweitmarkt in den USA ist reglementiert. Es kann nicht jeder als Käufer auftreten, sondern nur lizenzierte – je nach Bundesstaat auch unterschiedlich – „Settlement-Gesellschaften“. Partner der hiesigen Fondsgesellschaft war die Fa. D2 (vgl. Prospekt S. 18, 31). Der Verkauf auf dem Zweitmarkt ist einerseits für den Versicherungsnehmer attraktiv, weil der Kaufpreis über dem Rückkaufswert liegt und weitere Prämienzahlungen entfallen (vgl. Beispiele S. 17 des Prospekts). Auf der anderen Seite soll die Rendite für den Käufer daraus resultieren, dass die Summe des Kaufpreises und der weiteren Prämienzahlungen bis zum Versicherungsfall unter der im Versicherungsfall auszuzahlenden Versicherungssumme bleibt. Vor dem Kauf wurden die Verkäufer gesundheitlich begutachtet durch zwei namentlich im Prospekt genannte US-Gesellschaften, um so die „Restlaufzeit“=Lebenserwartung schätzen zu können (S. 18, 32 des Prospekts).
7Neu an dem hiesigen Fondsmodell war im Vergleich zu einem Vorgängerfonds, dass nicht die Fondsgesellschaft selbst die Policen mit dem Anlegergeld kaufte, sondern sich daran nur mittelbar über Zertifikate beteiligte. Bei Fondsauflage nahm man an, dass die Fondsgesellschaft als gewerblich tätig eingestuft würde, wenn sie selbst die Policen erwarb. Die Fondsgesellschaft sollte ausweislich des Prospekts von der E GmbH herausgegebene Index-Zertifikate mit unterschiedlichen Laufzeiten kaufen. Überstieg der Erlös einen im Zertifikat festgelegten Wert („Index“), musste die E GmbH an die Fondsgesellschaft eine Zahlung leisten, und zwar den Erlös aus der Veräußerung von Versicherungen abzüglich der Ausgaben der Portfolio-Gesellschaft und der Emittentin (Prospekt Anlage K 2, S. 8); anderenfalls nicht. Bei Nichterreichen des Zertifikatswertes musste die Emittentin das Geld verzinslich anlegen und bei Erreichen des Mindest-Indexwertes mit einem der nachfolgenden Indexzertifikate zusammen mit dem dann dort fälligen Geld auszahlen (vgl. schon S. 11 des Prospekts unter „Prognoserisiken“).
8Zum 1.1.2012 ist durch Beschluss der Fondsgesellschaft das Geschäftsmodell geändert worden: Die Fondsgesellschaft hält jetzt selbst die Versicherungen, nachdem sich herausgestellt hat, dass die Finanzverwaltung auch bei einem Direktkauf die steuerlichen Vorteile gewährt, von denen man ursprünglich annahm, sie setzten den indirekten Kauf über eine Portfolio-Gesellschaft voraus.
9Zu den Index-Zertifikaten wird im Prospekt unter „Angebot im Überblick“ Folgendes erläutert (K 2, S. 8):
10Der Wert der Index-Zertifikate hängt von der Höhe der fällig gewordenen und ausgezahlten Versicherungssummen sowie Erlösen aus der Veräußerung von Versicherungen ab. Bei Fälligkeit des jeweiligen Index-Zertifikats werden die vereinnahmten Versicherungssummen abzüglich der Ausgaben der Portfoliogesellschaft und der Emittentin an die Fondsgesellschaft ausgezahlt, sofern ein bestimmter Mindest-Indexwert erreicht wurde.
11Die untere Tabelle stellt aus Vereinfachungsgründen die auf das gesamte Jahr kalkulierten Versicherungssummen den mindestens zu erreichenden Versicherungssummen, die sich aus den Index-Zertifikaten des jeweiligen Jahres ergeben, gegenüber.
12JAHR |
2006 |
2010 |
2014 |
|
Versicherungssummen laut Prognoserechnung |
TUS-$ |
15.993 |
19.948 |
15.601 |
Versicherungssummen entsprechend Mindest-Index-werte |
TUS-$ |
1.000 |
6.067 |
2.950 |
In 2010 werden laut Prognose Versicherungen mit einer Gesamtsumme von TUS-$ 19.948 ausgezahlt. Die sich gemäß den Mindest-Indexwerten der Zertifikate des Jahres 2010 insgesamt ergebenen Mindestablaufleistungen betragen TUS-$ 6.067.
14Wird der Mindest-Indexwert für das jeweilige Index-Zertifikat nicht erreicht, legt die Emittentin die vorhandene Liquidität aus den vereinnahmten Versicherungssummen verzinslich an.
15Die angesammelte Liquidität zuzüglich Zinsen wird nach Abzug der Ausgaben an die Fondsgesellschaft ausgezahlt, sobald der Mindest-Indexwert mit einem nachfolgenden Index-Zertifikat erreicht wird (Ausgestaltung der Index-Zertifikate und der Berechnung des Mindest-Indexwertes siehe Kapitel 12.3).
16In dem Kapitel 12.3 im Abschnitt „Rechtliche Grundlagen“ (K 2, S. 51-53) wird die Berechnung des Indexes und des Mindest-Indexwertes auf S. 52 erläutert. Auf S. 9 des Prospekts heißt es, dass negative steuerliche Ergebnisse nicht planmäßig anfallen, der Fonds also renditeorientiert sei.
17Unter „Chancen und Risiken“ wird auf S. 11 im Überblick unter Hinweis auf die ausführlichen Risikodarstellungen im Kapitel 14 (S. 65 ff.) u.a. sinngemäß auf Folgendes hingewiesen:
18- 19
Die Index-Zertifikate verbriefen weder einen Nominalbetrag noch eine feste Kapitalrückzahlung oder Verzinsung, so dass bei Nichterreichen des Mindest-Indexwertes die Emittentin keine Zahlung an die Fondsgesellschaft zu leisten hat.
- 20
Eine Verschlechterung der Vermögenssituation der Portfoliogesellschaft kann zu einem teilweisen oder vollständigen Einlageverlust beim Anleger führen.
- 21
Die prognostizierten Auszahlungszeitpunkte der Versicherungen beruhen auf statistischen Berechnungen, können aber von den tatsächlichen Auszahlungszeitpunkten abweichen, so dass prognostizierte Indexwerte nicht erreicht werden und keine Auszahlungsansprüche bestehen.
- 22
Sollten die Mindest-Indexwerte nicht erreicht werden, muss die Emittentin das bei ihr verbleibende Liquiditätsergebnis verzinslich anlegen und bei Erreichen des Mindest-Indexwertes mit einem nachfolgenden Index-Zertifikat auszahlen.
- 24
Es können mehr Prämien als prognostiziert zu leisten sein, weil Versicherungsunternehmen unplanmäßige Prämienanpassungen vornehmen oder weil Prämienzahlungen länger zu leisten sind als prognostiziert.
- 26
Ein Totalverlust ist möglich.
Im Kapitel 4 (S. 14 – 15) werden „nachfolgend die drei gängigen Grundtypen von Versicherungspolicen dargestellt [werden], die nach den Investitionskriterien der Fondsgesellschaft für einen Erwerb in Frage kommen.“ Sodann werden die drei Grundtypen von Versicherungen näher erläutert:
28„term life insurance“ = reine Risikolebensversicherung, die nur ausgezahlt wird, wenn während der befristeten Laufzeit der Versicherungsfall eintritt, nach einer zitierten Studie aus 2003 seien nur ca. 5 % der zweitmarktgehandelten Versicherungen solche term life insurances
29„universal life insurance“ = regelmäßig bis zum Todesfall fortgeführt; Kapitalstock wird angesammelt, aus dem teilweise auch Prämien bedient werden können; Kapitalstock = Rückkaufswert; nach Veräußerung wird regelmäßig nicht mehr auf den Kapitalstock gezahlt, sondern nur die Risikoprämie, die erforderlich ist, um Versicherungsschutz aufrecht zu erhalten
30„whole life insurance“ = fest vereinbarte Summe kommt im Todesfall zur Auszahlung; bei Erreichen von in der Regel 100 Jahren wird Kapitalstock an den Versicherungsnehmer bzw. den Begünstigten ausgezahlt; Kapitalstock kann anders als bei universal life nicht zwischendurch ausgezahlt, sondern allenfalls beliehen werden.
31Der Abschnitt endet mit dem Satz:
32„Sowohl die Universal Life als auch die Whole Life Versicherung beinhalten also einen garantierten Mittelzufluss bei Eintritt des Versicherungsfalles.“
33Zu den Investitionskriterien heißt es auf S. 24 allgemein, dass eine hohe Anzahl von Policen die Wahrscheinlichkeit steigert, die Prognosen einzuhalten. Darüber hinaus seien die „Bonität der Versicherungsunternehmen, die Sorgfalt der medizinischen Analyse der wahrscheinlichen Lebenserwartung des einzelnen Versicherten wie auch die realisierte Einkaufsrendite maßgeblich für den wirtschaftlichen Erfolg des Portfolios und damit letztendlich für den des Anlegers.
34Die Portfoliogesellschaft hat unter anderem folgende Investitionskriterien einzuhalten:
35 Geplante Anzahl der Policen: circa 125
36 Alter der Versicherten: 55 Jahre oder älter
37 Durchschnittliche gewichtete Versicherungssumme der Policen: ca. US-$ 2,0 Mio.
38 Erwartete Restlaufzeit der Einzelpolicen: zwischen 2 und 12 Jahren
39 Mittlere Laufzeit des gesamten Portfolios: zwischen 6,5 und 7,5 Jahren
40 Rendite des Portfolios: mindestens 16 % p.a. (IRR)
41 Versicherungsrating: mindestens BBB+ nach Standard & Poor´s oder vergleichbar
42In den „Fondsrechnungen“ (Kapitel 11, S. 40) heißt es unter „Ebene Portfoliogesellschaft“ Unterpunkt „Versicherungsauszahlungen“:
43Die Versicherungsauszahlungen an die Portfoliogesellschaft beruhen auf einer modellhaften Verteilungskurve, die sich aus den statistischen jährlichen Sterbewahrscheinlichkeiten aller im geplanten Portfolio enthaltenen Policen zusammensetzt. Die Verteilungskurve stellt aber keinesfalls eine Prognose hinsichtlich der Fälligkeit einzelner im Portfolio enthaltener Versicherungen dar.
44Unter 11.4 Sensitivitätsanalysen heißt es (S. 43):
45Die auf den Seiten 38 f. aufgeführte Prognoserechnung basiert grundsätzlich auf einer aus heutiger Sicht wahrscheinlichen Entwicklung des geplanten Portfolios. Abweichungen werden sich von diesem erwarteten Verlauf voraussichtlich einstellen, da die wesentlichen Einflussfaktoren aufgrund von versicherungsmathematischen Prognosen ermittelt worden sind. Die wichtigste Einflussgröße in der Ergebnisprognose und damit letztendlich auf den Kapitalrückfluss und die Rendite der Anleger ist der Zeitpunkt und die Höhe der realisierten Versicherungssummen.
46Dann folgen Berechnungen, nach denen die prognostizierten Versicherungssummen 6 Monate beziehungsweise 12 Monate später als kalkuliert realisiert werden und ein Ausfall von Versicherungssummen in Höhe von 10 % angesetzt wird.
47Auf S. 89 f. schließlich werden die „Beteiligten und Vertragspartner“ vorgestellt. Dort ist mehrfach der Rechtsvorgänger der Beklagten zu 2, C, als Geschäftsführer diverser Gesellschaften genannt.
48Im Kurzprospekt (Anlage K 3) heißt es unter „Die Basis für die Zertifikate – der Zweitmarkt für US-Lebensversicherungen“ u.a. (S. 2):
49Deutsche Risikolebensversicherungen werden üblicherweise bis zum Endalter 65 abgeschlossen. In den USA sehen diese Versicherungen regelmäßig eine garantierte Auszahlung spätestens zu einem Endalter von 95 bis 100 Jahren vor, so dass es anders als bei deutschen Risikopolicen auf jeden Fall zu einer Auszahlung der Versicherungssumme kommt. Die Versicherungssummen der zu erwerbenden Policen stehen bei Kauf fest, es gibt keine Abhängigkeit von Überschussbeteiligungen.
50Unter „Beteiligungskonzept“ heißt es u.a. (K 3, S. 3 f.):
51Die Fondsgesellschaft erwirbt 45 US-Life Value II Index-Zertifikate. Die Zertifikate spiegeln die Wertentwicklung eines Portfolios aus US-Lebensversicherungen wider. Die Policen haben 2-12 jährige Restlaufzeiten und werden mit einem Abschlag auf die Versicherungssumme erworben. Sie werden bis zum Auszahlungszeitpunkt bei Weiterzahlung der Prämien fortgeführt und dann mit den Versicherungsunternehmen abgerechnet. …
52Die Rendite aus dem Portfolio ergibt sich aus dem Unterschied zwischen den Kaufpreisen der Lebensversicherungspolicen zuzüglich der laufenden Kosten, wie zum Beispiel der Prämienzahlung und den vertraglich garantierten Versicherungssummen. …
53Schematische Renditeberechnung einer
54Lebensversicherungspolice
55Lebenserwartung: 5 Jahre
56Versicherungssumme: US-$ 1.500.000
57Kaufpreis: US-$ 500.000
58Prämienzahlungen: US-$ 307.500
59Reinerlös: US-$ 692.500
60Unter Sicherheit des Portfolios heißt es u.a. (K 3, S. 3):
61Das Portfolio wird aus circa 125 einzelnen Zweitmarkt-Lebensversicherungen mit einer Gesamtversicherungssumme von circa US-$ 223 Millionen verschiedener Versicherungsgesellschaften bestehen. Es wird nach streng vorgegebenen Kriterien aufgebaut. Dadurch wird das Risiko stark minimiert und die Prognosegenauigkeit extrem hoch. … Durch zwei fundierte medizinische Gutachten wird ein genauer statistischer Auszahlungszeitpunkt für jede einzelne Police ermittelt.
62Der Kläger hat behauptet, er sei schon mehrfach durch die D beraten worden und habe verschiedene Anlagen gezeichnet. Er sei damals 65 Jahre alt geworden und habe in den Ruhestand treten wollen. Neben dem Prospekt habe er einen Kurzprospekt erhalten (Anlage K 3, Anlagenband). Er habe ursprünglich den Vorgängerfonds Nr. ### zeichnen wollen, der noch selbst die Lebensversicherungspolicen gekauft habe, aber im Juni 2004 bereits geschlossen worden sei. Die D habe ihm mit Schreiben vom 11.6.2004 den M-Fonds ### zwar vorgestellt (Anlage K 4), aber wegen der Schließung darauf verwiesen, dies sei rein informationshalber, da eine zweite Auflage dieses Fonds in Kürze folgen werde. Gestützt werde die Klage nur auf Prospektfehler, nicht auf sonstiges Beratungsverschulden (Bl. 101 d.A.).
63Auch der Kurzprospekt (Anlage K 3) sei ein Prospekt iSd Rechtsprechung (Hinweis auf BGH, 17.11.2011 – III ZR 103/10, juris Rn. 25). Dass im Kleingedruckten der Anlage K 3 auf der letzten Seite von einer „unverbindlichen Vorabinformation“ die Rede sei, führe nicht dazu, dass falsche Behauptungen aufgestellt werden dürften.
64Der Kläger hat erstinstanzlich Prospektfehler im Wesentlichen wie folgt gerügt:
651. Kein schlüssiges Gesamtbild der Beteiligung
66Der Prospekt suggeriere, der Fondserfolg hänge von der Wertentwicklung amerikanischer Lebensversicherungen ab, während der eigentliche Investitionsgegenstand in den Hintergrund trete. Im Kapitel 6 „Beteiligungskonzept“ werde mitnichten das Konzept dargestellt, sondern allgemeine Ausführungen zu Anlagegrundsätzen gemacht. Der eigentliche Fondszweck – Erwerb, Halten, Verwalten und Einlösung von Index-Zertifikaten – werde erst im Gesellschaftsvertrag deutlich. Weder würden die Zertifikate abgedruckt, noch die Bedingungen dazu dargestellt oder die Mindest-Indexwerte genannt.
67Es handle sich nicht um Index-Zertifikate im herkömmlichen Sinn, nämlich einer Inhaberschuldverschreibung, welche als Basiswert auf einen Aktien-, Wertpapier- oder Rohstoffindex Bezug nehme. Hier werde der Index von der Emittentin selbst ermittelt ohne objektive Bezugsquelle. Sie lege auch den Mindest-Indexwert fest, zu dem der Prospekt nur mitteile, dass zu seiner Bestimmung die von der Portfoliogesellschaft prognostizierten vereinnahmten Versicherungssummen sowie die prognostizierte Gesamtversicherungssumme herangezogen würden (S. 52 Prospekt). Der Emittentin komme es auf möglichst hohe Mindest-Indexwerte an, um nicht an die Fondsgesellschaft auszahlen zu müssen. Das Abrechnungsergebnis werde von der Emittentin vollständig einbehalten, wenn in einem der Folgequartale gleichfalls der Mindest-Indexwert nicht erreicht werde. Dadurch erhalte das Fondsmodell einen Wettcharakter. Dies mache der Prospekt trotz Hinweises auf das Totalverlustrisiko nicht deutlich. Die Gewinnerzielung entziehe sich komplett der Einflussnahme der Fondsgesellschaft. Stattdessen werde – insbesondere im Kurzprospekt mit der Aufzählung der vier Vorteile (hohe nahezu steuerfreie Erträge, hohe Sicherheit, hohe Prognosegenauigkeit und überschaubare Kapitalbindung) – eine sichere Kapitalanlage suggeriert.
682. Personelle Verflechtungen unzureichend genannt
69Allein, dass sich aus dem Prospekt die Geschäftsführerstellung des C in allen beteiligten Dr.-H-Gesellschaften ergebe, reiche nicht. Alleiniger Gesellschafter aller mit der Beklagten zu 1, der Treuhandkommanditistin, der Emittentin, der Portfoliogesellschaft, der Konzeptionärin und Geschäftsbesorgerin verbundenen Gesellschaften und Untergesellschaften sei C gewesen. Darüber kläre der Prospekt nicht auf. Die Interessenkonflikte müssten beim Namen genannt werden. Diese müsse sich der Anleger erst mühsam erschließen.
703. Sondervorteile C, Bl. 13 d.A.
71Der Kläger behauptet, dass C jährlich 72.000 US$ Geschäftsführergehälter im Rahmen der diversen Gesellschaften erhielt. Zusätzlich habe er eine im Prospekt nicht ausgewiesene Verwaltungsratsvergütung erhalten. Dies seien aufklärungspflichtige Sondervorteile. Hinzu kämen Vorteile für die Emittentin der Zertifikate und die Portfoliogesellschaft, die ohne eigenen Kapitaleinsatz an den Erlösen aus den Versicherungen überproportional beteiligt würden, während die Fondsgesellschaft nur einen Bruchteil erhalte. Die Fondsstruktur sei auf eine systematische Entreicherung der Anleger zugunsten der Emittentin und der Portfoliogesellschaft angelegt.
724. Falsche Angaben zu den zu erwerbenden Versicherungen
73Der Kurzprospekt bewerbe Versicherungen mit garantierter Auszahlung („In den USA sehen diese Versicherungen regelmäßig eine garantierte Auszahlung spätestens zu einem Endalter von 95 bis 100 Jahren vor, so dass es anders als bei deutschen Risikopolicen auf jeden Fall zu einer Auszahlung der Versicherungssumme kommt.“). Das Wörtchen „regelmäßig“ ändere an dieser Aussage nichts. Die falsche (Kurzprospekt-)Aussage zu garantierten Auszahlungen werde im Kurzprospekt noch bekräftigt, in dem es heiße: „Aufgrund der feststehenden Versicherungssummen ist die Rendite unabhängig von konjunkturellen Entwicklungen oder dem Kapitalanlageerfolg der Versicherungsunternehmen.“
74Auch der nächste Satz im Kurzprospekt sei falsch: „Die Versicherungssummen der zu erwerbenden Policen stehen bei Kauf fest, es gibt keine Abhängigkeit von Überschussbeteiligungen.“ Die Beklagten rechneten gerade kompliziert vor, welche angebliche Auszahlung zu erwarten sei. Die „term life insurance“ werde auf S. 14 des Prospekts nicht so dargestellt, dass abweichend vom Kurzprospekt deutlich werde, dass es keine garantierte Ablaufleistung gebe. Die Emissionsprospektangabe, es handle sich um nur 5 % des am Zweitmarkt gehandelten Volumens, suggeriere, dass dieser Typus zu vernachlässigen sei, obwohl dies tatsächlich nicht der Fall gewesen sei. D2 habe nur in diese Policen investiert, weil sie wegen des größten Ausfallrisikos auch die größten Ankaufsrenditen ermöglichten (kein Beweisantritt, Bl. 110). Das sei den Anlegern selbst dann nicht mitgeteilt worden, als über die Änderung der Einkaufspolitik abgestimmt worden sei. In der Replik trägt der Kläger allerdings vor, dass im Geschäftsbericht 2012 mitgeteilt werde, dass die erworbenen Versicherungspolicen Kombinationen aller drei im Prospekt genannten Grundtypen seien und eine prozentuale Einordnung nicht möglich sei (Anlage K 26, Bl. 137).
75Tatsächlich seien nur Versicherungen mit Verfallsdatum („maturity age“) erworben worden (Anlage K 12, Anlagenband = Übersicht über die Versicherungen im Portfolio; identisch mit K 30, Bl. 141). Bei Erreichen des maturity age werde nichts ausgezahlt, wie der Geschäftsführer der Beklagten zu 1 auf der Gesellschafterversammlung für 2011 am 10.10.2012 selbst eingeräumt habe (vgl. Anlage K 13, Protokoll der Gesellschafterversammlung für 2011, S. 3, Anlagenband). Die Policen mit „maturity age“ seien nirgendwo beschrieben. Das Maturity Age liege je nach Versicherung zwischen 95 und 120 Jahren (vgl. Anlage K 12). Das Erreichen dieses Alters möge eher unwahrscheinlich sein, aber eine Auszahlung sei eben nicht garantiert. Dass das Erreichen des maturity age praktisch ausgeschlossen sei, werde bestritten. Allein in Deutschland lebten etwa 17.000 Menschen, die älter als 100 Jahre seien (Artikel aus der D3-Zeitung, Anlage K 28, Bl. 139 d.A.), bezogen auf die Bevölkerungszahlen in den USA seien dies 78.000. Dass der Kapitalstock bzw. Rückkaufswert bei Erreichen des maturity age ausgezahlt werde, wie die Beklagten in der Klageerwiderung behaupteten, werde bestritten. Dass das maturity age bei der Renditeberechnung berücksichtigt worden sei, wie die Beklagten ebenfalls behaupteten, ergebe sich nicht aus den Berechnungen im Prospekt. Es werde mit Nichtwissen bestritten, dass bei keiner Police bisher das maturity age erreicht worden sei.
76Auch die im Kurzprospekt angegebenen Restlaufzeiten von 2-12 Jahren seien falsch (K 3, S. 3: „Die Policen haben 2-12 jährige Restlaufzeiten und werden mit einem Abschlag auf die Versicherungssumme erworben.“) Dass es sich dabei tatsächlich um die prognostizierte Lebensdauer der Versicherten handle, werde dem Leser nicht deutlich gemacht. Er glaube vielmehr, es handle sich um die Zeit bis zur garantierten Auszahlung. Der objektive Leser gehe davon aus, dass beim Kauf der Versicherung sowohl das Auszahlungsdatum der Versicherungssumme als auch die noch zu leistenden Prämien festgestanden hätten (so Bl. 107 d.A.). Nur so hätte man die avisierte Ankaufsrendite von 16 % erzielen können und nur so wäre eine wertgesicherte Anlage möglich gewesen. Abweichungen bei den vermuteten restlichen Lebenserwartungen müssten sich so am Ende der Restlaufzeit der Police durch die Auszahlung der Versicherungssumme ausgleichen. Schätzungsfehler könnten sich, da sie auf die maximale Restlaufzeit von 12 Jahren begrenzt waren, nur marginal auswirken. So habe sich der Kläger das Konzept nach der Lektüre des Kurzprospekts vorgestellt.
77Weder im Kurz- noch im Emissionsprospekt sei dargestellt, dass ein geringer Kaufpreis der Police nur bedeute, dass die Lebenserwartung des Versicherten entsprechend höher sei. Der Kurzprospekt behaupte vielmehr, eine hohe Rendite resultiere daraus, dass der Abschlag auf die Versicherungssumme besonders hoch sei. Dass damit der Eintritt des Versicherungsfalls unwahrscheinlicher sei, werde nicht deutlich. Zudem führe dies dazu, dass bevorzugt günstige Versicherungen mit entsprechend langer Restlaufzeit gekauft würden und damit innerhalb der Fondslaufzeit bis Ende 2017 wahrscheinlich nicht alle oder wenigstens die überwiegende Zahl der Versicherungen ausgezahlt würden. Die im Prospekt angegebene Einkaufsrendite von 16 % sei in 2005 nicht eingehalten und so die Einkaufskriterien verletzt worden (Beweis: Sachverständigengutachten, Bl. 17 d.A.). Dies sei eine arglistige Täuschung der Anleger.
78Zusätzliche Behauptungen im Schriftsatz vom 30.07.2014 (Bl. 93 ff. d.A.):
795. Die „Break even points“ – Zeitpunkt, in dem Kaufpreis zuzüglich Prämien die Versicherungssumme übersteigen – seien im Prospekt nicht erwähnt worden und erstmals auf der Gesellschafterversammlung am 19.07.2014 mitgeteilt worden (Anlage K 25, Bl. 135 d.A.). Um diesen Zeitpunkt realistisch zu schätzen, müsste mindestens jährlich der Gesundheitszustand der Versicherten überprüft werden. Dies sei mangels Mitwirkung der Versicherten nicht möglich. Damit sei das gesamte Konzept von vornherein undurchführbar gewesen.
806. Der exorbitant progressive Prämienverlauf (vgl. Protokoll der Gesellschafterversammlung für das Jahr 2011, Anlage K 13, S. 3, blauer Anlagenband = geschätzte Prämienzahlungen für alle im Portfolio befindlichen 86 Policen in 2013 – 2018; Anlage K 29, Bl. 140; die Anlage K 29 haben die Beklagten bestritten) sei ein Bestandteil der erworbenen Policen gewesen, ohne dies zu prospektieren. Das Verschweigen sei in betrügerischer Absicht erfolgt. Erhöhungen der Jahresprämien seien im Prospekt nur wegen unvorhersehbarer Kostensteigerungen als möglich bezeichnet worden. Der Kläger zitiert als Beispiel die Versicherung Nr. 7 (Bl. 140 d.A.), bei der die Prämien von 618.666 US$ in 2013 auf 957.374 US$ in 2018 steigen würden. Wie die Prämien in den ersten Jahren 2005 bis 2012 gestiegen seien, sei nicht bekannt, da in den Kaufpreisen vorausgezahlte Prämien bzw. Beitragsguthaben enthalten gewesen seien.
817. Der Kläger meint sodann, dass bis heute nicht erkennbar sei, welche Werte den Policen gemessen an den Kaufpreisen tatsächlich beizumessen seien und dies werde von der Fondsgesellschaft auch nicht offenbart. In den Ankaufspreisen seien noch weitere Kosten enthalten gewesen wie Ankaufsvergütungen, Werbekosten etc.. Rückschlüsse ergäben sich aus den Daten für zwei Policen Nr. 6 und 7 (vgl. Bl. 113 f. d.A., Anlage K 30, Bl. 141): Investiert worden seien lt. Beklagten in 2005 1,75 Mio. US$ zzgl. geschätzte 1,25 Mio. US$ Prämien bis Ende 2012 = 3 Mio. US$ Investitionsvolumen. Die aktuellen Marktwerte der Policen betrügen zwischen 326.000 US$ und 1.356.000 US$ (Anlage K 31, Bl. 142). In einem Markt mit so einem „Spread“ von 326 : 1.356 = 1 : 4,5 sei ein marktwirtschaftlich vernünftiges Handeln nicht möglich (Bl. 113, Beweis: Sachverständigengutachten). Das verschweige der Prospekt.
82Wie vor diesem Hintergrund mathematisch genaue Prognosen (vgl. Policenaufstellung K 32, Bl. 143) erstellt werden konnten, erschließe sich nicht und sei daher nur als Täuschung zu erklären. Die völlig überzogenen Anschaffungskosten, die jetzt erst bekannt gewordenen Prämiensteigerungen und die nicht garantierten Auszahlungsdaten würden zu einem vollständigen Verlust des Anlegerkapitals führen. Schon die Lebenserwartungen würden völlig unterschiedlich geschätzt, so dass verlässliche Berechnungsgrundlagen nicht zur Verfügung gestanden hätten. Die Prognosen ließen nicht erkennen, worauf sie fußten. Die Ankaufkriterien seien nie eingehalten worden.
838. D2 habe nicht unabhängig und uneigennützig agiert (vgl. Vortrag Bl. 116 f.).
849. Dass der Kurzprospekt damit werbe, der Fonds werde
85- 86
hohe nahezu steuerfreie Erträge bringen
- 87
genieße eine hohe Sicherheit durch Risikostreuung
- 88
und eine hohe Prognosegenauigkeit bei gleichzeitig
- 89
überschaubarer Kapitalbindung
sei falsch. Das Wort „Erträge“ impliziere Gewinne, obwohl die Ausschüttungen tatsächlich Einlagenrückzahlungen gewesen seien mit dem Risiko der Haftung gemäß § 172 Abs. 4 HGB. Mangels garantierter Auszahlungen bei den Versicherungen habe es auch keine hohe Sicherheit gegeben und auch keine hohe Prognosegenauigkeit. Die überschaubare Kapitalbindung suggeriere einen sicheren Rückfluss, der keineswegs gewährleistet gewesen sei.
9110. Dass S. 11 des Prospekts angebe, die Anlage sei als Baustein für die Altersvorsorge geeignet, sei eine Täuschung, da eine unternehmerische Beteiligung dafür ungeeignet sei.
9211. Die Mittelverwendung sei irreführend dargestellt (S. 34 f.). Als Kaufpreis für die Lebensversicherungen werde auf S. 34 ein Betrag von 69.839 Mio. US$, auf S. 35 aber 71.351 Mio. US$ genannt. Nicht ersichtlich sei zudem, dass darin weitere Provisionen und Nebenkosten enthalten seien, die verschleiert würden. Das Agio gehöre statt in eine Fußnote in den Text. Mehr als 15 % des Fondsvolumens seien Weichkosten. Es komme nicht einmal auf die Provisionshöhe der Vermittler an; abzustellen sei auf die insgesamt gezahlten Provisionen, Nebenkosten und deren Höhe. Aus dem Prospekt sei entgegen der Rechtsprechung des BGH (Hinweis auf Urteil vom 12.02.2004 - III ZR 359/02; Urteil vom 03.03.2011 - III ZR 170/10) nicht ersichtlich, welcher Teil des Kapitals werthaltig investiert werde und welcher Teil in Weichkosten fließe.
93Wieso nicht im Vorfeld rechtsverbindlich geklärt worden sei, ob der Direkterwerb durch die Fondsgesellschaft steuerschädlich sei, bleibe offen. Die Emittentin habe ein wirtschaftliches (Gebühren-)Interesse an dieser überflüssigen Index-Struktur gehabt. Die nachträgliche Auflösung der Index-Struktur ändere nichts daran, dass die ursprüngliche Struktur unzureichend gewesen sei. Dass eine steuerliche Notwendigkeit bestanden habe, Mindest-Indexwerte in der tatsächlichen Höhe vorzunehmen, werde bestritten.
94Zu den sonstigen Anspruchsvoraussetzungen trägt der Kläger im Wesentlichen wie folgt vor:
95Beide Beklagten hafteten aus Prospekthaftung im weiteren Sinn wegen der Inanspruchnahme persönlichen Vertrauens. Die Beklagte zu 1 sei Gründungsgesellschafterin; C sei Hintermann der Konstruktion und der eigentliche Initiator. Er habe daher ebenfalls persönlich Vertrauen für sich in Anspruch genommen. Jedenfalls hafte er nach der Rspr. des BGH aus der vorvertraglichen Beziehung (Hinweis auf BGH, Urteil v. 31.03.1992 – XI ZR 70/91; v. 1.12.1994 – III ZR 93/93; v. 14.07.2003 - II ZR 202/02; v. 12.02.2009 – III ZR 90/08).
96Die Beklagte zu 2 hafte auch aus § 823 Abs. 2 BGB iVm § 264a StGB iVm Rechtsnachfolge, da die fehlenden Angaben zu den personellen Verflechtungen das Verschweigen einer erheblichen negativen Tatsache sei (Bl. 21 d.A.). Die zahlreichen Irreführungen und Täuschungen durch falsche und irreführende Prospektangaben verwirklichten den Tatbestand des § 264a StGB (Bl. 98 d.A.).
97Hätte der Kläger von diesen Fehlern (personelle Verflechtungen, keine garantierte Auszahlung, sondern maturity age, niedriger Kaufpreis = Risiko der Nicht-Auszahlung während der Fondslaufzeit, vgl. Bl. 18) gewusst, hätte er nicht gezeichnet. Später ergänzt er diesen Vortrag dahin, dass jeder einzelne aufgezeigte Fehler kausal gewesen sei (Bl. 124).
98Der Anspruch sei nicht verjährt. Der Kläger habe nicht im Rahmen des Abstimmungsverfahrens 2006 (über die Änderung der Einkaufskriterien) Kenntnis von irgendwelchen Prospektfehlern oder der entgegen der Darstellung erfolgten Einkaufspolitik erlangt. Vielmehr seien den Anlegern nur Daten mitgeteilt worden, worauf sich die Flexibilisierung erstrecken sollte, nämlich hinsichtlich der Ankaufsrenditen. Er habe erst 2012 davon erfahren, dass entgegen der prospektierten Darstellung nicht nur Policen mit maximaler Restlaufzeit und garantierter feststehender Schlusszahlung erworben worden seien. Auch aus den Geschäftsberichten, aus denen die Beklagten auch nicht konkret zitierten, habe sich das nicht ergeben. Erst in 2012 seien die großen Unterschiede in den Schätzungen der Lebenserwartungen der einzelnen Dienstleister bekannt gemacht worden, was das Ausmaß der Täuschung in Ansätzen habe erkennen lassen.
99Den Schaden berechnet der Kläger wie folgt:
100Zeichnungssumme 120.000 US$
101Agio + 6.000 US$
102Zeichnungssumme + 200.000 US$
103Agio + 10.000 US$
104Ausschüttungen - 8.000 US$
105Gesamt: 328.000 US$ = 241.272 € (zum 1.5.2005)
106Ihm stehe neben der Zeichnungssumme entgangener Gewinn aus einer Alternativanlage in Bundesanleihen #################### aus Januar 2005, Verzinsung 3,75 % aus 241.272 € = 91.665,86 € zu (Bl. 19 d.A.). Der Kläger habe sogar überobligatorisch konkret zu der Alternativanlage vorgetragen. Es sei ihm nicht vordergründig um Steuervorteile gegangen, so dass die Entscheidung des BGH - XI ZR 360/11 nicht einschlägig sei. Der Kläger hätte niemals bewusst eine Beteiligung mit Totalverlustrisiko gezeichnet. Andere unternehmerische Beteiligungen seien daher nicht in Betracht gekommen. Da er durch einen Drittvergleich 90.000 € zur Verrechnung auf den entgangenen Gewinn erhalten habe, erklärt der Kläger den Antrag auf Ersatz des entgangenen Gewinns in Höhe von 90.000 € für erledigt, so dass er zunächst nur noch 1.665,86 € geltend gemacht hat. Später hat der Kläger diesen Antrag um 4.000 € wegen der Kosten des Drittvergleichs wieder erhöht auf 5.665,86 €. Er sei im Übrigen zum Stillschweigen über den Inhalt des Vergleichs verpflichtet.
107Die Beklagten müssten ihm außergerichtliche Anwaltskosten iHv 4.849,73 € ersetzen (K 21 = 1,8 Gebühren aus bis zu 250.000 €). Der Kläger habe diesen Betrag an seine ehem. Prozessbevollmächtigten gezahlt. 1,8 Gebühren seien angemessen.
108Wegen der möglichen Rückforderung nicht gewinnunterlegter Ausschüttungen sei auch der auf Feststellung der Ersatzpflicht zukünftiger Schäden gerichtete Antrag begründet.
109Wegen des genauen Wortlauts der erstinstanzlich gestellten Anträge der Parteien wird auf das angegriffene Urteils. S. 3 f. Bezug genommen.
110Die Beklagten zu 1 und 2 haben eine Beratung durch die D bestritten. Der Kläger habe allein aufgrund des Prospekts gezeichnet, den er mehr als einen Monat vorher erhalten habe. Die „unverbindliche Vorabinformation“ (=Anlage K 3) sei irrelevant, da dort dem Leser nur die grundsätzlichen Unterschiede zwischen deutschen und amerikanischen Versicherungen dargestellt würden. Nach der Rspr. des BGH komme eine Haftung für eine werbende Broschüre nicht in Betracht (Hinweis auf BGH, Urteil vom 21.3.2013 – III ZR 182/12, juris Rn. 22).
111Zu den gerügten Prospektfehlern haben die Beklagten im Wesentlichen wie folgt vorgetragen:
1121. Darstellung des Geschäftsmodells:
113Der Prospekt weise im Vorwort schon auf das Modell – Erwerb von Index-Zertifikaten – hin. Der Begriff sei nicht falsch verwendet und habe keinen Wettcharakter (Verweis auf ein Kurzgutachten der F, Anlage B 3, Anlagenband). Bei Nichterreichen des Mindest-Indexwertes verbleibe das Geld nicht bei der Emittentin, sondern werde verzinslich angelegt. Im Rahmen der Umstellung des Fondskonzepts Anfang 2012 habe die Emittentin dementsprechend alle von der Fondsgesellschaft erhaltenen und noch nicht ausgeschütteten Mittel bereinigt um die (prospektierten) Kosten an die Fondsgesellschaft zurückerstattet. Ein „Verlieren“ sei daher ausgeschlossen gewesen. Die Gründe für die Umstrukturierung 2012 seien den Anlegern in dem Geschäftsbericht 2010 ausführlich dargestellt worden (Anlage B 4). Da das Finanzamt auch bei dem Vorgängerfonds Nr. ### mit direktem Policenerwerb keine gewerbliche Tätigkeit angenommen habe, habe man zur Kostenersparnis die Indexstruktur aufgelöst. Dieser Änderung habe die Gesellschafterversammlung am 29.12.2011 zugestimmt (Anlage B 6). Sowohl die Zertifikate als auch der Mindest-Indexwert seien zutreffend dargestellt.
1142. Personelle Verflechtungen:
115Die VermVerkProspV habe für den Prospekt vom 18.10.2004 noch nicht gegolten. Gesetzliche Vorgaben schieden daher aus. Gleichwohl führe der Prospekt auf S. 89 ff. alles Notwendige aus. Insbesondere die Geschäftsführerstellung von C in allen für die Fondskonstruktion relevanten Dr.-H-Gesellschaften (Aufzählung Bl. 59 d.A.) sei ersichtlich. Das Prospektgutachten ##### habe nichts beanstandet (Auszug aus dem Gutachten überreicht als Anlage B 12, Bl. 192 ff. d.A.). Die notwendigen Informationen ergäben sich aus S. 89 ff. vollständig und seien nicht „mühsam zusammenzusuchen“. Die Behauptung, § 264a StGB sei erfüllt, sei absurd. Da alle Verflechtungen dargestellt seien, scheide ein Anspruch aus § 264a StGB gegen die Beklagte zu 2 aus.
1163. Sondervorteile C (Bl. 60 d.A.):
117Der Vortrag sei nicht nachvollziehbar. Die vom Kläger genannten Vergütungen seien auf S. 38 ff. des Prospekts dargestellt. Der Kläger suggeriere zudem fälschlich, dass C persönlich die Vergütungen erhalten habe, die der Prospekt ausweise. Die Gesellschaften hätten diese erhalten. Nicht prospektierte Vergütungen habe es nicht gegeben (Beweisantritt: Zeugnis Bl. 60, u.a. ##-Wirtschaftsprüferin).
1184. Falsche Angaben zu den Versicherungen
119a) Der Prospekt stelle zunächst drei gängige Typen von amerikanischen Lebensversicherungen dar (S. 14 ff.). Welche gekauft würden, ergebe sich aus den ebenfalls prospektierten Investitionskriterien (S. 54, 24), die keine Vorgaben zu den zu erwerbenden Typen enthielten, sondern nur zur angestrebten Rendite von 16 %. Ansonsten sei die Portfoliogesellschaft verpflichtet gewesen, nach ihrem Ermessen bestmöglich Lebensversicherungen zu erwerben. Entsprechend seien bis zur Änderung der Investitionskriterien 11 Policen mit Einkaufsrendite von 16 % über ein Versicherungsvolumen von 14,5 Mio. US$ erworben worden (Anlage B 7, Geschäftsbericht 2005). Infolge eines Berichts der Geschäftsbesorgerin über den geänderten Markt für US-Lebensversicherungen (B 8) vom 3.4.2006 seien durch Gesellschafterbeschluss vom 12.05.2006 die Investitionskriterien geändert worden (Beschlussvorlage ebenfalls B 8, Protokoll der Gesellschafterversammlung B 9). Wegen der gesteigerten Nachfrage hätten sich die Versicherungen verteuert. Die so festgelegten Kriterien seien stets eingehalten worden.
120b) Aus der Vorabinformation ergebe sich nicht, dass bei term life insurances die Höhe der Auszahlung feststehe und garantiert sei. Dort heiße es vielmehr, dass beim Erwerb die Versicherungssumme feststehe. Diese auch Face Value oder Death Benefit Proceeds genannten Beträge ergäben sich auch aus der vom Kläger vorgelegten Aufstellung der erworbenen Policen, Anlage K 30 (Bl. 141 d.A.). Von garantierten Auszahlungen sei nicht die Rede. Entgegen der Darstellung des Klägers hätten die Beklagten nie behauptet, der Fonds habe (mittelbar) nur in term life insurances investiert. Ins Blaue hinein behaupte der Kläger, dass „term life insurances“ eine größere Ankaufrendite für die Beklagten zuließen. Die Vergütung der Beklagten und der mit ihr verbundenen Unternehmen sei nicht von der Art der gekauften Versicherungen abhängig gewesen. Richtig sei, dass die erworbenen Policen eine Kombination der prospektierten Grundtypen seien. Die Anlagegesellschaft habe – wie prospektiert – die Investitionskriterien (S. 24 Prospekt) und die Anlagevereinbarung (S. 54 ff. Prospekt) einhalten müssen, nach der sie nach ihrem Ermessen bestmöglich für den Aufbau des Portfolios zu sorgen hatte. Im Prospekt werde zudem darauf hingewiesen, dass auch solche Policen für das Portfolio in Betracht kämen, bei denen unter Umständen weder die Versicherungssumme noch der Kapitalstock oder nur der Kapitalstock ausgezahlt werde.
121c) Das „Maturity Age“ sei kein Kriterium gewesen und habe nicht explizit im Prospekt erwähnt werden müssen. Der Kläger erkläre dies im Übrigen falsch. Auch bei Erreichen des maturity age erhalte der Policeninhaber den Rückkaufswert bzw. den Kapitalstock (zur Berechnung vgl. Bl. 66 f. d.A.). Die Prognosen zur Lebenserwartung seien auf vertretbarer Tatsachengrundlage erfolgt, da die Versicherten sich medizinischen Begutachtungen zweier getrennt arbeitender renommierter Gutachter hätten unterziehen müssen. Zudem seien abstrakt die gültigen Sterbetafeln hinzugezogen worden. Das Erreichen des maturity age sei praktisch ausgeschlossen. Unstreitig sei dies bisher auch nicht passiert. Die durchschnittliche Lebenserwartung 2010 in Deutschland geborener Jungen betrage 77 Jahre, 4 Monate, die von Mädchen 82 Jahre und 5 Monate; die Lebenserwartung in den USA sei zudem noch geringer. Für die zwischen 2005 und 2007 gekauften Policen hätten maturity Werte von 95 bis 120 Jahren vorgelegen (vgl. Portfolio Anlage K 12). Die Versicherungsnehmer hätten damals bereits ein Alter von zum Teil über 70 bzw. sogar 80 Jahren gehabt. Der vom Kläger zitierte Artikel aus der D3-Zeitung vom 7.2.2013 substantiiere seinen Vortrag nicht. Ob in 2013 in Deutschland 17.000 Personen über 100 Jahre alt waren, besage für die Lebenserwartung der konkreten Versicherungsnehmer in den USA nichts. Zudem seien auch das nur 0,02 % der Bevölkerung, so dass eine Wahrscheinlichkeit, dass ein Lebensalter von 95 bis 120 Jahren erreicht werde, faktisch nicht bestehe. Es sei abgesichert worden, dass die erwartete Rendite auch unter Berücksichtigung der maturity age-Werte erzielt würde. Der Kläger übersehe die st. Rspr. des BGH zu Prognosen.
122d) Über das Risiko steigender Prämien und längerer Laufzeit sei aufgeklärt worden (Bl. 73 f. d.A.; S. 12 Prospekt: „die zu leistenden Prämienzahlungen … die im Beteiligungsangebot genannten Kalkulationsansätze tatsächlich übersteigen können, … weil Prämienzahlungen länger zu leisten sind als prognostiziert.“; erneut in der Replik Bl. 178: S. 40 des Prospekts: „Bei der Prämienhöhe sind zwei gegenläufige Aspekte zu berücksichtigen, zum einen steigen in der Regel die Prämien im Laufe des Betrachtungszeitraums, zum anderen baut sich das Gesamtportfolio und damit rechnerisch der Prämienaufwand kontinuierlich ab.“ Die vom Kläger zitierten Prämiensteigerungen (K 29, Bl. 140 d.A.) seien falsch und würden zudem erst außerhalb der prognostizierten Lebenserwartung relevant. Die Policen Nr. 6 und 7 hätten nach der prognostizierten Lebenserwartung bereits fällig werden müssen; die Kostensteigerungen resultierten daher aus einem Überschreiten der Prognose:
123Police Nr. 7 aus K 29 (Bl. 140) = Nr. 6 K 30 (Bl. 141): Am 15.12.2005 erworben; prognostizierte Lebenserwartung 5 Jahre, 8 Monate, so dass Versicherungsfall für August 2011 erwartet wurde. Die vom Kläger dargestellte Kostensteigerung 2013 – 2018 sei daher außerhalb der Prognose gewesen. Im November 2012 habe die aktuell geschätzte Lebenserwartung des dann 89-jährigen Versicherungsnehmers noch 27 bzw. 36 Monate – je nach Gutachter – betragen. Prämienzahlungen in 2018 seien danach nicht zu erwarten.
124Police Nr. 6 aus K 29 = Nr. 3 K 30: Am 15.12.2005 erworben; prognostizierte Lebenserwartung 7 Jahre, Versicherungsfall danach Dezember 2012. Auch hier falle der Prämienanstieg daher nicht in den Zeitraum der Prognose, die ihrerseits nicht zu beanstanden sei und vom Kläger auch nicht substantiiert angegriffen werde.
125Der Prämienanstieg sei zudem beim Erwerb der Policen berücksichtigt worden. Die Policen hätten sämtlich den prospektierten Investitionskriterien entsprochen. Im Rahmen der Sensitivitätsanalyse seien die Prämienanstiege bei um 6 bzw. 12 Monate verzögerten Versicherungseintritt berücksichtigt worden (S. 43 Prospekt).
126e) Die ins Blaue hinein aufgestellte Behauptung, die Kaufpreise für die Policen seien nicht richtig ermittelt, sei unsubstantiiert. Die ex post erfolgte Betrachtung von Marktwerten sei unerheblich, da die Policen ex ante den Einkaufskriterien entsprochen hätten. Bestritten werde, dass die Höhe der Ankaufswerte der Policen nicht berechenbar gewesen sei.
127f) Entgegen der Auffassung des Klägers hätten verlässliche Berechnungsgrundlagen für die Erstellung von Prognosen bzgl. der Lebenserwartungen anhand der unabhängig voneinander erstellten Gutachten zweier Gutachter-Unternehmen auf der Basis individueller medizinischer Untersuchungen zur Verfügung gestanden.
1285. Die in der Replik gerügte fehlende Aufklärung über die „break even points“ sei unberechtigt. Im Prospekt werde daraufhin gewiesen, dass etwaige Policengewinne auch in Verluste münden könnten (Hinweis auf S. 11 des Prospekts, Punkt „Prognoserisiken“: „Eine Veränderung beziehungsweise Fehleinschätzung individueller Gesundheitsrisiken aber auch Fortschritte in der medizinischen Forschung können die prognostizierten Fälligkeiten der Versicherungssummen verändern.“ und S. 12, Punkt „Unvorhersehbare Kostensteigerungen“: „Die zu leistenden Prämienzahlungen können die im Beteiligungsangebot genannten Kalkulationsansätze tatsächlich übersteigen, weil Versicherungsunternehmen unplanmäßige Prämienanpassungen vornehmen oder weil die Prämienzahlungen länger zu leisten sind als prospektiert.“). Aus diesen Angaben ergebe sich zwangsläufig, dass es im Ergebnis auch zu Gesamtverlusten bei einzelnen Policen kommen könne, worauf nicht gesondert hinzuweisen sei. Dies verstehe sich für einen verständigen Anleger und noch dazu hier einen Steuerberater von selbst. Auf das Totalverlustrisiko werde zusätzlich hingewiesen (Prospekt S. 12, 65, 66).
1296. Wie der Anleger angeblich zu der Einschätzung gelangen könne, die Auszahlung der Versicherungssumme spätestens in 12 Jahren sei garantiert, erschließe sich nicht. Wieso der Kläger geglaubt habe, die Zertifikate seien bereits erworben, sei nicht erkennbar, da es schon im Kurzprospekt (S. 2, 3, 4) eindeutig heiße, die Fondsgesellschaft „erwirbt #########I Index-Zertifikate“ bzw. Das Portfolio wird aus … Zweitmarktpolicen … bestehen.“ bzw. „Das völlig neuartige Konzept sieht vor, dass die Fondsgesellschaft ausschließlich Index-Zertifikate erwirbt.“ Im Prospekt werde mehrfach erläutert, dass die Policen erst noch erworben werden müssten. Dass es eine maximale Restlaufzeit von 12 Jahren gebe, stehe nicht im Prospekt. Im Gegenteil heiße es auf S. 24: „erwartete Restlaufzeit der Einzelpolicen: zwischen 2 und 12 Jahren“. An keiner Stelle im Prospekt werde behauptet, dass das Auszahlungsdatum der Versicherungssumme bereits bei Erwerb der Police feststehe. Dass es sich bei der Lebenserwartung um eine Prognose handle, verstehe sich von selbst.
1307. Die vom Kläger gerügte Darstellung der Mittelherkunft und –verwendung sei nicht widersprüchlich. S. 34ff. stelle die Mittelherkunft und –verwendung über alle drei Investitionsebenen dar. Der Kaufpreis der Lebensversicherungen sei dort zutreffend mit 69.839 Mio. US$ ausgewiesen. S. 35 betreffe die Fondsgesellschaft. Der Kaufpreis der Zertifikate sei dort ebenso zutreffend mit US$ 71.351 Mio. ausgewiesen. Das Agio sei nicht „fälschlich“ in die Fußnote aufgenommen, sondern auf diese Weise deutlich dargestellt.
1318. Die zitierte Rechtsprechung zur Aufklärung über 15 % übersteigende Innenprovisionen von Anlageberatern sei hier nicht einschlägig (Hinweis auf BGH, Urteil vom 12.12.2013 – III ZR 404/12). In welcher Höhe der Anlagebetrag nicht dem Kapitalstock der Anlage zufließe, ergebe sich ohne weiteres aus dem Prospekt (Tabelle S. 35). Welche vorausbezahlten Prämien der Kläger meine, die angeblich nicht prospektiert seien, erschließe sich nicht.
132Zu den sonstigen Anspruchsvoraussetzungen haben die Beklagten im Wesentlichen wie folgt vorgetragen:
133Die vom Kläger zusätzlich geforderten Angaben seien nicht wesentlich (Bl. 72 f. d.A.). Da der Kläger sogar den flexibleren Investitionskriterien im Jahr 2006 zugestimmt habe, seien die im Prospekt dargestellten strengeren nicht kausal für seine Entscheidung geworden. Die Ansprüche seien zudem verjährt, da der Kläger den Prospektinhalt kenne. Seit 2006 wisse der Kläger, dass es unterschiedliche Lebensversicherungen mit unterschiedlichen Konzepten gebe und die Einkaufsrenditen sinken könnten. In 2006 habe er der Flexibilisierung der Einkaufkriterien zugestimmt. Durch den Geschäftsbericht 2008, versandt am 22.9.2009 habe der Kläger erfahren, dass im Portfolio „zwei überfällige Versicherungen (die bei Kauf kalkulierte Lebenserwartung ist überschritten)“ seien (Anlage B 14, S. 1, Bl. 208 d.A.). Damit habe er gewusst, dass weder maximale Laufzeiten noch garantierte Schlusszahlungen existiert hätten.
134Ein entgangener Gewinn werde bestritten. Dass der Kläger Bundesanleihen statt einer unternehmerischen Beteiligung gezeichnet hätte, sei unglaubhaft. Dass es dem Kläger nicht auf eine Rendite von mehr als 4,5 % angekommen sei, sei ebenfalls unglaubhaft, sonst hätte er Bundesanleihen zeichnen können. Dass er nie eine unternehmerische Beteiligung mit Totalverlustrisiko habe zeichnen wollen, sei unplausibel, da der Prospekt auf dieses Risiko mehrfach hinweise (S. 12, 65 des Prospekts). Die Beklagten bestreiten alle Einzelheiten des Klägervortrags dazu (vgl. Bl. 156 d.A.). Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger gerade in die behauptete Bundesanleihe alternativ investiert hätte, fehlten. Der Vortrag sei schlicht unsubstantiiert. Der Drittvergleich sei wohl mit der G-Bank als Rechtsnachfolgerin der die Beteiligung vermittelnden C zustande gekommen. Eine Bestimmung, dass die Vergleichssumme von 90.000 €, deren Höhe ebenfalls bestritten werde, nur auf den entgangenen Gewinn anzurechnen sei, werde bestritten und sei nicht glaubhaft. Es werde bestritten, dass der Vergleich erst nach Klageerhebung abgeschlossen worden sei. Der Vergleich sei zur Abgeltung etwaiger Schadensersatzansprüche auf Rückabwicklung der Beteiligung geschlossen worden und bereits vor Klageerhebung am 17.1.2014 sei die Vergleichssumme gezahlt worden. Selbst wenn der Betrag zur Abgeltung des entgangenen Gewinns bestimmt gewesen sei, bestehe darauf jedenfalls kein Anspruch, so dass er – wenn ein Schadensersatzanspruch gegen die Beklagten überhaupt bestehen sollte – auf den Antrag zu 1 anzurechnen sei. Mangels Pflichtverletzung fehle es an einem Anspruch auf Ersatz der vorprozessualen Kosten, die dem Grunde und der Höhe nach bestritten würden wie auch die Belastung des Klägers damit. Es sei von einer Übernahme durch die Rechtsschutzversicherung auszugehen.
135Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Zwar hafte die Beklagte zu 1 als Gründungsgesellschafterin aus cic, die Haftung der Beklagten zu 2 sei schon dem Grunde nach zweifelhaft. Der Prospekt sei jedoch fehlerfrei, so dass dies offen bleiben könne. Der Kläger habe den Prospekt idF v. 18.10.2004 rechtzeitig erhalten.
136Das Beteiligungskonzept sei ausreichend dargestellt, insbesondere die Tatsache, dass nur mittelbar in Lebensversicherungen investiert werde. Der Mindest-Indexwert werde auf S. 52 des Prospekts erläutert. In Kapitel 11 würden die Prognosen erörtert. Der Begriff Index-Zertifikat sei auch nicht irreführend verwendet. S. 65 erläutere ausführlich, worum es sich handle. S. 51 ff. stellten den weiten Entscheidungsspielraum der Emittentin dar. Auch wenn der Kläger diesen kritisiere, sei er jedenfalls darüber informiert worden. Der Grund für die Wahl dieser Fondsstruktur werde im Kapitel 13 erläutert. Wenn der Kläger die Struktur im Nachhinein für unvorteilhaft halte, hätte er eine Beteiligung daran ablehnen sollen. Die Beteiligung weise keinen Wettcharakter auf. Auf den Kurzprospekt komme es nicht an. Aus den vom Kläger zitierten Entscheidungen ergebe sich nichts anderes. Auf den möglichen Totalverlust weise der Prospekt auf S. 65 im Fettdruck hin. Dass der Anleger nur dann „gewinne“, wenn die abstrakte Gewinnprognose der Portfoliogesellschaft zutreffe, sei durch den Text vor dem Hintergrund des Bestreitens der Beklagten nicht belegt. Diese hätten ausgeführt, alle Liquidität abzüglich der Kosten sei an die Fondsgesellschaft ausgezahlt worden und dies sei stets so beabsichtigt gewesen, so dass ein „Verlieren“ ausgeschlossen gewesen sei. Über personelle Verflechtungen sei zwar aufzuklären (Hinweise auf Rechtsprechung S. 11 des Urteils), dies sei aber erfolgt. S. 89 ff. stelle übersichtlich und umfassend die Beteiligten und Vertragspartner dar. Der Kläger habe alle Zusammenhänge gekannt und eigenständig bewerten können. Nicht deklarierte Sondervorteile Cs bestünden nicht. Die Höhe der Gehälter der Gesellschaften für Konzeption, Geschäftsführung, Vertrieb, Einwerbung Eigenkapital ergäben sich aus der Investitions- und Finanzierungsrechnung S. 34 ff. Die Höhe des Gehalts von C sei nicht aufklärungspflichtig. Welchen Sondervorteil C erhalten haben solle, sei nicht substantiiert dargestellt. Über die Versicherungen kläre der Prospekt hinreichend auf. Dass eine Auszahlung bei Erreichen eines bestimmten Alters ausfallen könne, werde bei der „Term Life Insurance“ auf S. 14 erörtert. Auf S. 17 ff. würden die 3 Grundtypen von Versicherungen erläutert. Den Begriff „ Maturity Age“ habe der Prospekt nicht erläutern müssen, da es sich nicht um ein Investitionskriterium gehandelt habe. Diese würden auf S. 24 genannt. Dass es sich ohnehin nur um Prognosen handle, erläutere der Prospekt. Die Relation Lebenserwartung ./. Kaufpreis erläutere S. 67. Dort werde auch das Verhältnis Prämienaufwand ./. Ausschüttung beschrieben (break even point). Deliktische Ansprüche schieden offensichtlich aus. Ansprüche aus § 13 VerkProspG seien verjährt.
137Mit der zulässig eingelegten Berufung verfolgt der Kläger seine erstinstanzlichen Anträge im Wesentlichen weiter, wobei er hinsichtlich des entgangenen Gewinns entgegen der Ankündigung in der Berufungsbegründung zuletzt wieder 5.665,86 € beantragt hat.
138Er wiederholt und vertieft den erstinstanzlichen Vortrag. Die Rügen seien unvollständig wiedergegeben (vgl. auch den abgelehnten Tatbestandsberichtigungsantrag, Bl. 356 f.), da er folgende weitere Rügen erhoben habe:
139- 140
Garantierte Auszahlung von Versicherungen anders als bei deutschen Risikopolicen
- 141
„zur Altersvorsorge geeignet“ sei irreführend
- 142
Kurzprospekt verspreche vier falsche Dinge
- 143
Mittelverwendung irreführend
- 144
Renditeberechnungen irreführend durch unterlassene Aufklärung über Prämiensteigerungen, „Kaufpreise“, Unterstellung fixer Auszahlungen
- 145
Falscher Gesamteindruck
Der Kurzprospekt sei zu berücksichtigen (erneuter Hinweis auf BGH, Urteil vom 17.11.2011, III ZR 103/10). Der Kläger habe ihn gemeinsam mit dem Langprospekt als Paket erhalten, daher nicht nur als werbendes Anschreiben, sondern als Information. Ob es sich um einen Prospekt im Sinne der Prospekthaftung handle, sei nicht relevant, da er jedenfalls der Information des Klägers gedient habe und daher keine falschen Informationen enthalten dürfe. Die Investitionskriterien seien hier weit ausführlicher und verständlicher als im Langprospekt dargestellt, seien aber nie eingehalten worden. Nicht eine Police des im Kurzprospekt dargestellten Typs sei erworben worden, obwohl sich nur so die Risiken beurteilen ließen. Dies sei eine Täuschung. Obwohl der Prospekt vom 18.10.2004 zum 10.06.2005 durch einen neuen Prospekt ersetzt worden sei, habe der Kläger keinen Nachtrag erhalten. Der neue Prospekt weise gravierende Unterschiede auf, auf die der Kläger im Rahmen der einzelnen gerügten Prospektfehler eingehen werde.
147Zu den Prospektfehlern hat der Kläger neben der fristgerecht eingegangenen Berufungsbegründung in einem weiteren Schriftsatz vom 19. Juni 2015 außerhalb der Begründungsfrist teilweise neu vorgetragen. Die Beklagten haben darauf mit Schriftsatz vom 08.07.2015 erwidert.
1481. Darstellung des Beteiligungskonzepts (Bl. 380 f.)
149Der Prospekt hätte die Abhängigkeit der Zertifikate von den Versicherungen selbst, die Nennbeträge der Zertifikate und die Höhe der Mindestindexwerte mitteilen müssen, um dem Anleger eine Risikoabschätzung zu ermöglichen. An keiner Stelle würden jedoch die Höhe der Mindest-Indexwerte und die Nennbeträge der Zertifikate dargestellt. Stattdessen stelle der Kurzprospekt zum einen ausführlich US-Lebensversicherungen dar und vermittle zum anderen den Eindruck, die Auszahlungen daraus seien sicher. Insbesondere enthalte der Kurzprospekt keinen Hinweis auf das Totalverlustrisiko. Auch im Emissionsprospekt heiße es auf S. 15:
150Sowohl die Universal Life als auch die Whole Life Versicherung beinhalten also einen garantierten Mittelzufluss bei Eintritt des Versicherungsfalls.
151So werde dem durchschnittlichen Anleger kein klares Bild der Risiken der Beteiligung vermittelt.
1522. Irreführende Verwendung des Begriffs „Index-Zertifikat (Bl. 383 f.)
153Es handle sich nicht um echte Index-Zertifikate, da sie sich nicht auf einen allgemein anerkannten Index bezögen. Der Kläger zitiert hier aus einem Werk „Zertifikate und Optionsscheine“ (Bl. 383).
154Es könne nicht mit Sicherheit nachvollzogen werden, ob tatsächlich alle Gelder an die Fondsgesellschaft geflossen seien. Dadurch dass die Mindest-Indexwerte weder im Prospektmaterial genannt noch irgendwo veröffentlicht worden seien, sei es nahezu unmöglich, den Fluss der Gelder nachzuvollziehen und zu überprüfen (so Vortrag Bl. 384 d.A.). Unklar sei auch, ob die Mindest-Indexwerte von Anfang an festgelegt gewesen seien oder im Laufe der Zeit neu festgelegt werden konnten. Mangels Angabe im Prospekt ließen sich die Auszahlungen zeitlich verschieben und würden erzielte Gewinne durch laufende Kosten aufgefressen, da die Kosten der Emittentin die Zinsgewinne aus der Zwischenanlage überstiegen. Die Emittentin schulde keine genaue Rechenschaft, so dass nicht nachvollzogen werden könne, ob tatsächlich das ganze Geld an die Fondsgesellschaft fließe.
1553. Personelle Verflechtungen und Sondervorteile C (Bl. 385 ff. d.A.)
156Aus der Aufzählung S. 89 lasse sich nicht entnehmen, dass C fast ausschließlich alleiniger Gesellschafter der beteiligten Gesellschaften gewesen sei. Hinter den Hauptgesellschaften stünden eine Reihe weiterer Gesellschaften; Informationen zu diesen Untergesellschaften blieben verborgen. Am Ende jeder „Gesellschaftskette“ habe C gestanden. Eine Aufklärung darüber, dass er Alleingesellschafter der Beklagten zu 1, der Emittentin und der Portfoliogesellschaft gewesen sei, fehle. Als Beispiel nennt der Kläger die K3 GmbH & Co. KG und die K2 GmbH, die zum Konzern der Emittentin gehörten, deren Gesellschafter aber nicht prospektiert seien. Dass die Aufklärung in 2004 unzureichend war, werde durch den neuen Prospekt aus Juni 2005 bestätigt, welcher neue Hinweise zu den Verflechtungen enthalte (dort S. 98, Anlage B 2). Diese Mitteilungen seien allerdings im Hinblick auf die Beteiligungsquoten fehlerhaft, da die Handelsregisterauszüge anderes belegten.
1574. Falsche Angaben zu den Versicherungen (Bl. 388 ff. d.A.)
158a) Falsch sei die Angabe zu regelmäßig garantierten Auszahlungen spätestens zum Endalter von 95 bis 100 Jahren bei US-Versicherungen im Kurzprospekt und die Behauptung zu feststehenden Versicherungssummen.
159b) Dass ein Verfallsdatum bestehe, werde nicht prospektiert, auch nicht auf S. 14 Anlage K 2: Dass es US-amerikanische Versicherungen gebe, bei welchen die Versicherer nur zahlen müssen, wenn der Versicherungsfall während der Laufzeit eintritt, werde dort nur dargestellt für Versicherungen mit fester Laufzeit; aus der Formulierung werde das „maturity age“ nicht deutlich. Diese Policen hätten nur 5 % des Zweitmarktvolumens ausmachen sollen. Dadurch werde die Bedeutung herunter gespielt, obwohl nahezu ausschließlich solche Versicherungen erworben worden seien. Weder würden auf S. 14 ff. die drei Grundtypen von US-Versicherungen erläutert noch das maturity age dargestellt.
160c) Der Beklagtenvortrag zu den Auswirkungen des maturity age sei widersprüchlich. Der Geschäftsführer der Fondsgesellschaft habe gesagt, dass die Verträge verfielen und nicht ausgezahlt würden (Anlage K 13, Gesellschaftsversammlungsprotokoll, Anlagenband). Die Beklagten würden aber behaupten, dass der Rückkaufswert ausgezahlt würde. Tatsächlich seien nur solche Policen erworben worden, die keinen Rückkaufswert gehabt hätten, weil sie wirtschaftlich ausgehöhlt gewesen seien (Bl. 391; Beweisantritt: SV-Gutachten). Selbst bei Auszahlung immerhin des Rückkaufswertes hätte darüber aufgeklärt werden müssen, da sich dieser Wert deutlich von der Versicherungssumme unterscheide (vgl. Beispielsrechnungen des Klägers Bl. 393 d.A.).
161Die Prognosen ließen das maturity age unberücksichtigt. Dieses Risiko der stark verringerten oder ganz ausbleibenden Zahlung bei Erreichen des maturity age sei bei der Fondskonstruktion nicht berücksichtigt, eine worst case Berechnung sei unterblieben. Dies habe der Geschäftsführer der Fondsgesellschaft Gehling anlässlich der Gesellschafterversammlung 2014 eingeräumt. Damit seien die Prognosen auch aus ex ante Sicht falsch. Das bloße Bestehen eines maturity age habe großen Einfluss auf die Entwicklung des Fonds, ohne dass dies prospektiert worden sei.
162d) Genauso fehlten Risikohinweise zu den konstruktionsbedingt außergewöhnlich hohen jährlichen Prämien und exorbitanten Prämiensteigerungen, die mit dem Erwerb dieses Policentyps einhergingen. Vielmehr werde der Eindruck erweckt, es gebe fest vereinbarte Fälligkeiten und garantierte Auszahlungen der Versicherungssumme, nicht nur des Rückkaufswertes.
1635. Anlage geeignet für die Altersvorsorge
164Die Prospektaussage
165„Die Beteiligung kann als Baustein für die persönliche Altersvorsorge eingesetzt werden.“
166sei falsch und irreführend, da Beteiligungen mit Totalverlustrisiko dafür ungeeignet seien.
1676. Vier unzutreffende Versprechungen im Kurzprospekt
168Dass der Kurzprospekt damit werbe, der Fonds werde
169- 170
hohe nahezu steuerfreie Erträge bringen
- 171
genieße hohe Sicherheit durch Risikostreuung und
- 172
hohe Prognosegenauigkeit bei gleichzeitig
- 173
überschaubarer Kapitalbindung
sei falsch.
175Erträge seien Gewinne, tatsächlich aber habe das Risiko der Rückforderung bestanden. Mangels Investment in Policen mit garantierter Auszahlung gebe es keine hohe Sicherheit und auch keine hohe Prognosegenauigkeit. Die Angabe „Überschaubare Kapitalbindung“ suggeriere sicheren und schnellen Rückfluss, obwohl beides mitnichten gesichert gewesen sei.
1767. Mittelverwendung
177Hier wiederholt der Kläger zunächst den bereits erstinstanzlich gehaltenen Vortrag zur angeblichen Abweichung des Kaufpreises auf S. 34 (69.839 Mio. US$) und S. 35 des Prospekts (71.351 Mio. US$), zu den im Kaufpreis verschleierten weiteren Provisionen und Nebenkosten und zur falschen Darstellung durch Nennung des Agios nur in einer Fußnote. Ebenso wiederholt wird der Vortrag, dass mehr als 15 % des Fondsvolumens in Weichkosten flössen und nicht in die Policen.
178Neu trägt der Kläger vor, dass ausweislich S. 37 der Prospektfassung 2004 im Kaufpreis für die Lebensversicherungen (kalkuliert mit 69,8 Mio. US $) Anschaffungsnebenkosten aus der Vermittlung und der Beratung und der Strukturierung des Portfolios enthalten seien. Ausweislich S. 41 der Prospektfassung 2005 würden diese Nebenkosten mit 7,424 Mio. US$ beziffert. Damit erreichten die Weichkosten insgesamt 21,06 % des Kommanditkapitals, ohne dass der Anleger dies habe erkennen können. Dies sei bewusst verheimlicht worden.
179Die Beklagten hätten vorgetragen, dass die Ankäuferin, die D2, nicht verpflichtet gewesen sei, zu Marktwerten zu kaufen, sondern dann, wenn die Policen gemäß vertretbarer Prognosen den Einkaufskriterien aus ex ante Sicht entsprochen hätten. Offen bleibe, wo die Differenz zwischen Marktpreis und vertretbarer Prognose verblieben sei. Der Inhalt des auf S. 54 prospektierten Vertrags mit D2 über den Erwerb und die Verwaltung des Portfolios bleibe unbekannt. Dort heiße es:
180„Vorher werden die Policen der Portfoliogesellschaft auf Basis eines Rotationssystems, das bestehende Verpflichtungen berücksichtigt, angeboten.“
181Was es mit dem „Rotationssystem“ auf sich habe, sei ebenfalls unbekannt. Was D2 daran verdient habe, sei unklar. S. 57 teile nur mit, dass die Portfoliogesellschaft bei Überschreiten bestimmter Ertragsziele der D2 eine Mehrerlösvergütung zahle. Soweit es weiter heiße:
182„Die Kosten aufgrund der Vereinbarung zwischen der Portfoliogesellschaft und D2 gemäß dem Origination Agreements in Bezug auf Teilung von außerordentlichen Gewinnen sind ebenfalls Portfolioausgaben.“
183sei auch dieser Inhalt geheim und hätten die Beklagten Auskunft abgelehnt. Solche Regelungen seien gänzlich unüblich und Grundlage für jedwede Vermögensverschiebung.
1848. Irreführende Renditeberechnung durch unterlassene Aufklärung über Prämiensteigerungen, Irreführungen zu „Kaufpreisen“ der Policen und Unterstellung von fixen Auszahlungen
185Neu trägt der Kläger hierzu Folgendes vor:
186a) Schon die Grundlage der Prognosen sei falsch, da sie von einem Investitionsvolumen von 81 Mio. US$ ausginge (S. 34 Prospekt). Tatsächlich seien bis zum 18.10.2006 nur 11 Mio. US$ investiert worden. Die Verwaltungsverträge seien aber auf 81 Mio. Us$ ausgelegt gewesen. Daraus folge ein immenses konstruktionsbedingtes Verlustrisiko durch ein Platzierungsrisiko, das nicht prospektiert sei. Bei laufenden Fixkosten hätten höhere Einnahmen generiert werden müssen, um den Fonds am Leben zu erhalten.
187b) Nicht berücksichtigt seien die hohen Prämienerhöhungen, die systemimmanent seien und daher zu berücksichtigen gewesen wären. Sie seien aber nur als „möglich“ für den Ausnahmefall wegen unvorhersehbarer Kostensteigerung bezeichnet worden.
188c) Nicht prospektiert sei das Risiko, dass die Versicherten Prämienerhöhungen durch eigenes Verhalten betreffend ihre Gesundheit auslösen konnten. S. 67 verharmlose zudem das Prämienerhöhungsrisiko:
189„Insoweit führen stark ansteigende Prämienverläufe zu niedrigeren Kaufpreisen der Policen und umgekehrt, so dass hierdurch die Rendite grundsätzlich nicht beeinflusst wird.“
190Dieser falsche Hinweis sei in der späteren Prospektfassung gestrichen (vgl. B 2, S. 34).
191Die Prämienverläufe 2006-2012 seien trotz Auskunftsverlangens bisher nicht mitgeteilt worden. Von 2013 bis 2018 stiegen die Prämien um 9,2 Mio. US$ an (Bl. 408 d.A.).
192d) Der Mittelwert der Lebenserwartung sei kein repräsentativer Kalkulationswert, da die tatsächlichen Risiken nicht berücksichtigt seien, insbesondere die erheblichen wirtschaftlichen Risiken für den Fonds bei längerer Lebensdauer des Versicherten.
193e) Das LG habe den Widerspruch im Beklagtenvortrag verkannt, dass das maturity age praktisch nie erreicht werde, aber die Rendite auch unter Berücksichtigung des maturity age erzielt würde. Dies sei bei der Renditeberechnung gerade nicht berücksichtigt worden.
194f) Die Prognosen seien nicht zuletzt wegen der intransparenten Vereinbarungen mit D2 und der Notwendigkeit laufender Gesundheitsprüfungen falsch.
195g) Das Finanzamt G2 habe eine Gewinnerzielungsabsicht nicht erkannt (Anlage K 36, Bl. 413 f.), weil Verluste viel wahrscheinlicher als Gewinne gewesen seien.
1969. Falscher Gesamteindruck
197Zum falschen Gesamteindruck des Prospekts verweist der Kläger auf den Vortrag in erster Instanz.
198Der Kläger führt zu dem auf § 823 Abs. 2 BGB iVm § 264a StGB gestützten Anspruch in der Berufungsbegründung wie folgt aus: „Die zahlreichen Irreführungen und Täuschungen der Anleger durch falsche und irreführende Prospektangaben, die das Landgericht nicht ansatzweise alle in seine Prüfung einbezog, verwirklichen zudem den Tatbestand des Kapitalanlagebetruges, was das Landgericht verkannte.“ (Bl. 410 d.A.)
199Der Kläger beantragt zuletzt,
200das angegriffene Urteil abzuändern und die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an ihn
2011. 328.000 US Dollar nebst Zinsen iHv 5 Prozentpunkten über Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit und
2022. 5.665,86 € nebst Zinsen iHv 5 Prozentpunkten über Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen
2033. Zug um Zug gegen Übertragung der Beteiligungen des Klägers an der M-Fonds GmbH & Co. KG mit der Kenn-Nr. ##################;
2044. festzustellen, dass sich die Beklagten im Verzug mit der Annahme des Angebots gemäß Ziffer 3 befinden;
2055. festzustellen, dass die Beklagten als Gesamtschuldner den Kläger von etwaigen Forderungen der Treuhandkommanditistin oder Gläubigern des Fonds freizustellen haben;
2066. die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an ihn vorgerichtliche Anwaltskosten von 4.849,73 € nebst Zinsen iHv 5 Prozentpunkten über Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;
2077. festzustellen, dass sich der Rechtsstreit in Höhe von 90.000 € bezogen auf den Anspruch auf entgangenen Gewinn erledigt hat.
208Die Beklagten beantragen,
209die Berufung zurückzuweisen.
210Sie verteidigen das angegriffene Urteil und treten den Rügen des Klägers im Wesentlichen wie folgt entgegen (Bl. 423 ff. d.A.):
211Der Kurzprospekt habe keine Prospektqualität und sei auch sonst keine umfangreiche Informationsgrundlage (vgl. Vortrag im Einzelnen auf Bl. 429 – 436 d.A.). Im Übrigen seien die dort enthaltenen Informationen zutreffend. Die Kurzinfo enthalte nicht „weit ausführlicher“ die Anlagekriterien. Auf S. 3 sei nur angegeben, dass die Policen eine 2 - 12 jährige Restlaufzeit haben sollten. S. 5 weise auf die „prospektierten Kriterien“ und damit auf den Emissionsprospekt, dort S. 24 hin, die stets eingehalten worden seien. Unrichtig sei auch die Behauptung, keiner der in der Kurzinfo beschriebenen Versicherungstypen sei je erworben worden. Es sei kein Typus, der ausschließlich erworben werden sollte, sondern es seien allgemein US- Lebensversicherungen beschrieben worden. Eine Nachtragspflicht habe nicht bestanden. Dieser Vortrag sei zudem verspätet, weil er erstmals in der Berufungsbegründung gehalten sei. Welche wichtigen neuen Umstände einen Nachtrag hätten veranlassen sollen, sage der Kläger nicht.
212Zu den angeblichen Prospektfehlern tragen die Beklagten u.a. wie folgt vor:
213Beteiligungskonzept
214Entgegen den Behauptungen des Klägers würden auf S. 21 für die Jahre 2006 bis 2016 tabellarisch dargestellt, „in welcher Höhe laut Prognoserechnung Versicherungssummen beziehungsweise Erlöse aus der Veräußerung von Lebensversicherungen an die Portfoliogesellschaft ausgezahlt werden müssen, um den Mindest-Indexwert zu erreichen.“ Auf S. 52 werde unter der Überschrift „Abrechnung, Mindestindex, Fälligkeit“ erläutert, wie die Mindest-Indexwerte bestimmt würden. Auf S. 65 heiße es unter „Risikohinweise“: „Der für die einzelnen Index-Zertifikate jeweils geltende Mindest-Indexwert wurde festgelegt auf der Grundlage eines noch nicht bestehenden fiktiven Portfolios aus Lebensversicherungen.“ Daher hätten die Werte festgestanden; die Behauptungen, die fehlende Nennung ermögliche die Verschiebung von Auszahlungen und die laufenden Kosten fräßen die durch Zwischenanlage erzielten Gewinne auf, seien ohne Substanz. Dies gelte auch für den Vortrag, der „Fluss der Gelder“ sei nicht nachvollziehbar gewesen, zumal der Kläger als Gesellschafter sich seiner Auskunftsrechte hätte bedienen können.
215Ebenso falsch seien die Behauptungen:
216- 217
die Auszahlungen aus den Versicherungen seien sicher – wo das im Prospekt stehe, sage der Kläger nicht
- 218
auf das Totalverlustrisiko werde nicht hingewiesen (S. 12, 65, 66 des Prospekts).
Begriff der Index-Zertifikate (Bl. 440 ff.)
220Dass es sich nicht um ein Zertifikat bezogen auf den DAX oder ähnliches handle, werde ausreichend deutlich.
221Personelle Verflechtungen
222Die vom Kläger zitierten BGH-Entscheidungen zu den Anforderungen an die Darstellung personeller Verflechtungen seien nicht relevant, da sie erst nach der Veröffentlichung des hiesigen Prospekts ergangen seien.
223Bestritten werde, dass
224- 225
hinter der Fondsgesellschaft, der Emittentin und der Portfoliogesellschaft eine Reihe weiterer Gesellschaften stünden
- 226
C am Ende jeder dieser Gesellschaftsketten als Alleingesellschafter stehe
- 227
C wirtschaftlich betrachtet beinahe zu 100 % Gesellschafter aller beteiligten Gesellschaften gewesen sei.
Zu erwerbende Policen
229Maturity age-Werte seien beim Kauf berücksichtigt worden und im Übrigen bis heute nie erreicht worden. Dies sei jedoch kein Investitionskriterium gewesen. Daher sei das maturity age auch nicht verheimlicht worden. Der Prospekt weise darauf hin, dass auch solche Policen erworben würden, bei denen bei Erreichen eines sehr hohen Alters keine bzw. nur die Auszahlung des Kapitalstocks erfolge. Die zitierte Aussage auf der Gesellschafterversammlung zum Verfall der Versicherungssumme, die im Übrigen nicht vom Geschäftsführer stamme, sei allenfalls unvollständig, aber nicht widersprüchlich. Dabei könne es durchaus zum Verlust kommen, anderes hätten die Beklagten nicht behauptet. Die vermisste „worst case“-Betrachtung sei der doppelte Hinweis auf das Totalverlustrisiko. Im Übrigen verweisen die Beklagten auf den bereits gehaltenen Vortrag.
230Der Hinweis auf die Eignung als Baustein zur Altersvorsorge sei nicht zu beanstanden.
231Mittelverwendung und -herkunft
232Der Kläger ignoriere den Beklagtenvortrag zur angeblichen Kaufpreisabweichung auf S. 34/35 des Prospekts. Soweit in der Prospektfassung Juni 2005 abweichend von der hier verwendeten Fassung die Provisionen und Nebenkosten für den Erwerb der Versicherungen von D2 mit US$ 7.424 Mio. (S. 41 des Prospekts, B 2) beziffert seien, während es auf S. 37 der alten Prospektfassung nur heiße, dass in den 69,8 Mio. US$ Kaufpreis Anschaffungsnebenkosten enthalten seien, handle es sich nicht um verschleierte Weichkosten im Sinne der Rechtsprechung des BGH. Diese Ausgaben gehörten vielmehr zu den Anschaffungs- und Herstellungskosten, deren gesonderte Aufgliederung nicht erforderlich sei. Diese Vermittlungskosten fielen zwingend bei dem Erwerb US-amerikanischer Zweitmarktpolicen an, da der Erwerb nur über lizenzierte Settlement-Gesellschaften wie D2 erlaubt und möglich sei, und daher diese Kosten zwingend anfielen (vgl. Bl. 458 ff. d.A.). Der BGH definiere Weichkosten als solche, die nicht in das eigentliche Anlageobjekt flössen, sondern für Aufwendungen außerhalb der Anschaffungs- und Herstellungskosten verwendet würden (BGH, Urteil vom 06.02.2006 - – II ZR 329/04, juris Leitsatz 1). Maklerprovisionen und Gebühren, die im Zusammenhang mit dem Anlageobjekt anfielen, gehörten aber eindeutig gem. § 255 Abs. 1 S. 2 HGB zu den Anschaffungskosten. Dies entspreche auch der Begrifflichkeit in der fondsspezifischen Literatur (Anlage B 16, Bl. 496, B 17 Bl. 498: „Erwerbsnebenkosten dagegen werden nicht zu den weichen Kosten gerechnet, da sie auch anfallen würden, wenn das Objekt nicht über die Fondsschiene erworben würde.“)
233Anlageobjekt seien zudem die Zertifikate und nicht die Lebensversicherungen. Klarzustellen sei, dass diese Nebenkosten auch nicht an die Dr. H gingen, sondern nur an D2. Von Verschleiern könne schon deswegen keine Rede sein, weil die an D2 zu zahlenden Gebühren auf S. 57 vollständig prospektiert seien. Die Gesamtversicherungssumme, von der die 3,3 % Gebühren anfielen, sei 4x im Prospekt genannt (223 Mio. US$, S. 8, 20, 21, und 29). Schon auf S. 37 werde auf die in den prospektierten Kosten enthaltenen Nebenkosten hingewiesen. Jedenfalls sei hier ein Verschulden ausgeschlossen, da die entsprechende Rechtsprechung des BGH zu Weichkosten im Oktober 2004 noch nicht existiert habe. Damals sei nur entschieden gewesen, dass an den Initiator zurückfließende Anlegergelder offenbart werden müssten (vgl. Bl. 469, II ZR 280/98). Erstmals in einer Entscheidung vom 21.03.2004 (II ZR 88/02) sei der Begriff „weiche Kosten“ überhaupt erwähnt. Die Definition stamme aus der Entscheidung vom 06.02.2006 (II ZR 329/04). Die Voraussetzungen einer deliktischen Haftung seien insoweit nicht erfüllt (vgl. Vortrag Bl. 471 – 474). Die Änderung der Darstellung in der Fassung aus Juni 2005 beruhe nicht auf den durch die VermVerkProspV geänderten Anforderungen, da es solche nicht gebe. Die damaligen Berater hätten sie aber offenbar überobligatorisch veranlasst.
234Was der Kläger schließlich zu den Vertragsbeziehungen mit D2 vortrage, sei bewusst unwahr und im Übrigen nicht nachvollziehbar. Die Behauptung, es gebe eine Differenz zwischen Werten aufgrund vertretbarer Prognosen und Marktwerten sei unsubstantiiert. Die Beklagten hätten nicht vorgetragen, dass der Ankaufspreis für die Policen nicht den Marktwerten, sondern nur vertretbaren Prognosen entsprechen musste. Richtig sei, dass eine ex post Betrachtung in 2011 zu Marktwerten unerheblich für die Frage eines Prospektfehlers sei, da der Ankauf aufgrund vertretbarer Prognosen erfolgt sei.
235Unsubstantiiert sei die Behauptung, der Inhalt des Preisfindungssystems für den Policenankauf und ein gesonderter Vertrag über den Erwerb und die Verwaltung der Portfolios seien unbekannt. Tatsächlich seien alle Verträge wie auch die Vergütung für D2 im Prospekt dargestellt. Auf den Vertrag zwischen Portfoliogesellschaft und D2 über den Aufbau eines Portfolios werde auf S. 54 hingewiesen, wobei dort auf den nachfolgenden Abschnitt „ausländische Vertragsbeziehungen“ (S. 56 f.) verwiesen werde. Die Vergütung von D2 ergebe sich aus S. 57.
236Hinsichtlich der 15 % übersteigenden Weichkosten gelte die vom Kläger zitierte Rechtsprechung nur für Anlagevermittler, nicht für Prospektangaben und es seien alle Weich- und Hartkosten zutreffend ausgewiesen.
237Der Vortrag, dass wegen geringeren Eigenkapitals die Grundlage der Prognoserechnung entfallen sei, sei neu und verspätet und zudem ins Blaue hinein gehalten. S. 11 weise auf Risiken aus geringerem Eigenkapital hin; S. 12 benenne das Rückabwicklungsrisiko; S. 65 enthalte weitere Risikohinweise bei verzögertem Portfolioerwerb und anderer Gesamtversicherungssumme. S. 66 wiederhole dies erneut (geringere Nettoemissionserlöse; geringere Anzahl Policen, weniger Risikostreuung, Policen evt. teurer als geplant, dadurch auch weniger Policen, Mischung der Risiken nicht durchführbar, weil Policen einer bestimmten Kategorie zu teuer sind).
238Bestritten und als verspätet gerügt würden auch folgende Klägerbehauptungen:
239- 240
Bis 18.10.2006 lagen Kosten in Relation zum investierten Kapital um einen Multiplikator von rund 7,5 über den Prognosen
- 241
Durch das (weniger) investierte Kapital mussten bei laufenden Fixkosten höhere Einnahmen erzielt werden
- 242
Die Prognoseberechnungen sind von vornherein unplausibel, weil Platzierung schon mit nur 25 Mio. US$ möglich war (insoweit gebe es zudem Risikoaufklärungen auf S. 67 des Prospekts)
- 243
Die Progressionswerte bei den Prämien liegen bei über 15 Mio. US$ im Zeitraum 1.1.06 – 31.12.2018.
Bestritten würde die Behauptung, Prämienanstiege und maturity age seien in den Prognosen nicht berücksichtigt. Eine Aufklärung darüber, dass die Versicherten durch eigenes Verhalten die Gesundheit betreffend Prämienerhöhungen auslösen könnten, sei nicht geschuldet. Dass Lebenserwartungsprognosen übertroffen werden können, sei zudem prospektiert (S. 11, 12, 67).
245Unsinnig sei die Behauptung, die Wahrscheinlichkeit von Verlusten sei höher gewesen als die von Gewinnen, weil die Fondsgesellschaft als nicht gewerblich eingestuft worden sei. Dies beruhe nur darauf, dass steuerrechtlich kein Gewinn angestrebt werden dürfe, wenn die Gesellschaft nicht als gewerblich gelten wolle. Die Fondsgesellschaft selbst sei zwar nur vermögensverwaltend tätig gewesen, aber es sei eine Rendite aus den Zertifikaten angestrebt worden.
246Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivortrags wird im Übrigen auf die gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.
247II.
248Die Berufung war zurückzuweisen. Das Landgericht hat die Klage zu Recht mit zutreffenden Erwägungen, auf die vollumfänglich Bezug genommen wird, als unbegründet abgewiesen.
2491. Soweit der Kläger die Klage gegen die Beklagte zu 2 als Rechtsnachfolgerin des Initiators C auf cic stützen will, hat sie wegen Verjährung keinen Erfolg. Tatsächlich kommt für C mangels Stellung als zukünftiger Vertragspartner nur die bürgerlich-rechtliche Prospekthaftung im engeren Sinn in Betracht, die vor der Kodifizierung in § 13 VerkProspG zum 1.7.2005 allein auf der Rechtsprechung des BGH beruhte (vgl. Nobbe, Prospekthaftung bei geschlossenen Fonds, WM 2013, S. 193). Der BGH hat diese Prospekthaftung im engeren Sinn, die ebenfalls an die cic angeknüpft war, für Initiatoren, Prospektverantwortliche und Hintermänner sowie diejenigen angenommen, die mit Rücksicht auf ihre allgemein anerkannte und hervorgehobene berufliche und wirtschaftliche Stellung oder ihre Eigenschaft als berufsmäßige Sachkenner eine Garantenstellung einnehmen und nach außen im Prospekt in Erscheinung getreten sind (so auch im sog. Scholz-Urteil des BGH vom 17.11.2011 – III ZR 103/10, juris Rn. 19: „Prospekthaftung im engeren Sinn“). Angeknüpft wurde dabei nicht an ein tatsächlich entgegengebrachtes persönliches Vertrauen, sondern an typisiertes Vertrauen in die Prospektverantwortlichen und die von ihnen gemachten Prospektangaben. Anknüpfungspunkt für die Haftung war, da vertragliche oder persönliche vorvertragliche Beziehungen zur Anbahnung eines Vertragsverhältnisses zwischen dem Anleger und diesem Personenkreis nicht zustande kommen, der Einfluss auf die Gesellschaft bei der Initiierung des in Frage stehenden Projekts (vgl. BGH, Urteil vom 28.02.2008 - III ZR 149/07, juris Rn. 13). Eine solche Funktion ist dem Rechtsvorgänger der Beklagten zu 2 zugekommen; C ist Initiator und die treibende Kraft gewesen. Dieser Anspruch war aber in jedem Fall schon Jahre vor der Klageerhebung im Jahr 2014 verjährt, da der Kläger bereits in 2005 dem Fonds beigetreten ist (Verjährung 3 Jahre ab Beitritt ohne Rücksicht auf Kenntnis, vgl. BGH, Urteil vom 28.02.2008 – III ZR 149/07, juris Rn. 19 mwN).
250Die Haftung aus cic in der Form der Prospekthaftung im weiteren Sinn setzt die Inanspruchnahme persönlichen Vertrauens im Rahmen der Anbahnung der Vertragsbeziehung voraus und trifft damit die zukünftigen Mitgesellschafter des zu werbenden Anlegers. Ihr unterliegen die Personen, die bei den Vertragsverhandlungen über den Erwerb von Anteilen an einem geschlossenen Fonds als Vertragspartner oder Treuhandkommanditisten oder als Vertreter, Sachwalter oder Verhandlungsführer persönliches Vertrauen des Anlegers in Anspruch genommen und dadurch die Vertragsverhandlungen oder den Vertragsschluss beeinflusst haben (BGHZ 83, 222, 227). Dafür ist erforderlich, dass der Anspruchsgegner eine über das normale Verhandlungsvertrauen hinausgehende persönliche Gewähr für die Seriosität und die ordnungsgemäße Erfüllung des Vertrages übernommen oder Garantien für die Richtigkeit des Prospekts abgegeben hat. Gehaftet wird hier nach allgemeinen Grundsätzen für ein echtes Verhandlungsverschulden (Nobbe, WM 2013, S. 193 (202); BGH, NJW-RR 1992, 606, BGH WM 2003, 1718). Davon kann hier nicht die Rede sein. Allein dass C sich mit Foto im Vorwort an die Interessenten wendet, begründet kein persönliches Vertrauens- und damit auch kein Schuldverhältnis. Der Prospekt weist als Herausgeber nicht C persönlich, sondern die Dr. H GmbH & Co. F KG aus (K 2, vorletzte Seite). Im Vorwort heißt entsprechend: „Wir stellen Ihnen eine völlig neue Fondsinnovation vor“.
2512. Soweit der Kläger die Klage auf Kapitalanlagebetrug gem. § 264a StGB stützen will, fehlt es an jeglichem substantiierten Vortrag und zwar schon zu den vorausgesetzten vorteilhaften falschen Angaben oder zum Verschweigen negativer Tatsachen. Irreführende oder versteckte Angaben reichen unter der Prämisse des Analogieverbots im Strafrecht regelmäßig nicht (vgl. BVerfG, Beschl. v. 29.2.2008 – 1 BvR 371/07, juris). Zudem ist der von § 264a StGB geforderte Vorsatz auch Voraussetzung einer Haftung nach § 823 Abs. 2 BGB, so dass bei einer Verurteilung zum Schadensersatz wegen Kapitalanlagebetrugs die Verwirklichung des subjektiven Tatbestands nicht ohne weitere Würdigung in Bezug auf die einzelnen Elemente der Begehungsweise lediglich unterstellt werden darf (BVerfG aaO). Es muss nicht nur dargelegt und ggf. bewiesen werden, dass die vorteilhafte falsche Angabe bewusst gemacht oder die verschwiegene negative Tatsache bewusst unterlassen worden ist. Zum Tatbestand gehört ebenso die Erheblichkeit der fehlerhaften Angabe für die Anlageentscheidung. Zu alldem verhält sich der Klägervortrag trotz Rüge der fehlenden Substanz sowohl durch die Beklagten als auch das Landgericht nicht.
2523. Als Anspruchsgrundlage kommt gegen die Beklagte zu 1 als Komplementärin und Gründungsgesellschafterin des Fonds zwar die Prospekthaftung im weiteren Sinn aus cic grundsätzlich in Betracht. Eine Haftung (beider Beklagten) scheidet aber deswegen aus, weil der Vortrag des Klägers Prospektfehler nicht erkennen lässt.
253a) Dabei ist der Streit, ob dem Kurzprospekt (Anlage K 3) Prospektqualität zukommt, für die hier allein in Betracht kommende Prospekthaftung im weiteren Sinn weitgehend irrelevant. Derjenige, der gegenüber einem Anleger persönliches Vertrauen in Anspruch genommen hat, ist verpflichtet, den Anlageinteressenten richtig und vollständig über alle für die Anlageentscheidung bedeutsamen Umstände zu informieren (z.B. BGH, Urt. v. 26.09.2005 - II ZR 314/03, ZIP 2005, 2060). Welche Informationsmittel er dabei verwendet, ist für die Haftung unerheblich. Falsche Angaben dürfen in den zur Aufklärung der zukünftigen Mitgesellschafter verwendeten Informationsmitteln auch dann nicht enthalten sein, wenn sie keinen Prospekt im engeren Sinne darstellen. Wenn die Vorabinformation also falsche Angaben enthielte, käme eine Haftung dafür in Betracht, jedenfalls soweit die Angaben nicht im Emissionsprospekt oder anderweitig ausdrücklich korrigiert würden. Auch der Kurzprospekt diente der Information der Anleger. Was ein Anlageinteressent von dem 5-seitigen Kurzprospekt indes ersichtlich nicht erwarten konnte, war eine vollständige, sämtliche für die Anlageentscheidung wesentlichen Gesichtspunkte aufzeigende Aufklärung. Der vom Kläger angeführte Hinweis auf BGH, 17.11.2011 – III ZR 103/10, juris liegt insofern neben der Sache, handelte es sich dort doch um eine 80-seitige Broschüre, die schon nach dem schieren Umfang den Eindruck einer umfassenden Information vermittelte. Dies gilt umso mehr, wenn man wie der Kläger hier zeitgleich den wesentlich umfangreicheren 100-seitigen Emissionsprospekt erhielt. Eine etwaig unvollständige, lückenhafte Darstellung und fehlende Risikohinweise im Kurzprospekt begründen vor diesem Hintergrund keine Haftung. Dies räumt der Kläger selbst im Wesentlichen ein (vgl. Schriftsatz v. 19.06.2015, S. 2).
254b) Prospektfehler (in der Reihenfolge der Berufungsbegründung, Bl. 380 ff. d.A.)
255aa) Darstellung des Beteiligungskonzepts
256Die Rüge, es werde nicht deutlich, dass der Fonds nicht selbst in Versicherungen investiere, sondern in Index-Zertifikate (zuletzt in der Replik vom 19.06.2015, S. 9), ist bei der von der höchstrichterlichen Rechtsprechung vorausgesetzten aufmerksamen Lektüre der dem Anleger überlassenen Informationen nicht haltbar. Darauf hat bereits das Landgericht zutreffend hingewiesen, ohne dass sich der Kläger mit den Urteilsgründen auseinandersetzt. Sowohl der Kurzprospekt als auch der Emissionsprospekt gehen ausführlich auf die Neuartigkeit des Fondsmodells ein; der Emissionsprospekt beschreibt ausführlich die Zertifikate. Schon der Kurzprospekt lässt nicht den geringsten Zweifel daran, dass es um die Investition in Indexzertifikate geht (so zu lesen auf jeder einzelnen der fünf Seiten, Anlage K 3). Dass daneben auch die Lebensversicherungen „ausufernd“ dargestellt werden, wie der Kläger moniert, ist nicht irreführend, sondern notwendig, denn letztlich ging es mittelbar um diese. Der Vortrag ist zudem widersprüchlich, da der Kläger gleichzeitig fehlende Informationen zu eben jenen Versicherungen rügt.
257Soweit der Kläger behauptet hat, die Höhe der Mindest-Indexwerte würde nicht genannt (so noch in der Berufungsbegründung Bl. 381, 384 d.A. „Nichtveröffentlichung der Mindest-Indexwerte im Prospekt“), präzisiert er diese Rüge in der Replik dahingehend, dass die Mindestindexwerte und die Nennbeträge der Zertifikate in der Kurzinformation nicht genannt seien (vgl. Schriftsatz v. 19.06.2015, S. 8). Das ist schon nach den eigenen Ausführungen des Klägers, dass von dem Kurzprospekt keine Vollständigkeit erwartet werden könne, indes offensichtlich kein Fehler. Der Emissionsprospekt erläutert zu den Index-Zertifikaten schon unter „Angebot im Überblick“ Folgendes (K 2, S. 8):
258Der Wert der Index-Zertifikate hängt von der Höhe der fällig gewordenen und ausgezahlten Versicherungssummen sowie Erlösen aus der Veräußerung von Versicherungen ab. Bei Fälligkeit des jeweiligen Index-Zertifikats werden die vereinnahmten Versicherungssummen abzüglich der Ausgaben der Portfoliogesellschaft und der Emittentin an die Fondsgesellschaft ausgezahlt, sofern ein bestimmter Mindest-Indexwert erreicht wurde.
259Die untere Tabelle stellt aus Vereinfachungsgründen die auf das gesamte Jahr kalkulierten Versicherungssummen den mindestens zu erreichenden Versicherungssummen, die sich aus den Index-Zertifikaten des jeweiligen Jahres ergeben, gegenüber.
260JAHR |
2006 |
2010 |
2014 |
|
Versicherungssummen laut Prognoserechnung |
TUS-$ |
15.993 |
19.948 |
15.601 |
Versicherungssummen entsprechend Mindest-Index-werte |
TUS-$ |
1.000 |
6.067 |
2.950 |
In 2010 werden laut Prognose Versicherungen mit einer Gesamtsumme von TUS-$ 19.948 ausgezahlt. Die sich gemäß den Mindest-Indexwerten der Zertifikate des Jahres 2010 insgesamt ergebenen Mindestablaufleistungen betragen TUS-$ 6.067.
262Im Prospekt ist zudem auf S. 21 die vollständige Tabelle abgedruckt, in der die laut Prognose zu erwartende Auszahlung von Versicherungssummen pro Jahr den Versicherungssummen nach Mindest-Indexwert gegenüber gestellt werden. Dazu heißt es im Text: „Der untenstehenden Tabelle können Sie entnehmen, in welcher Höhe laut Prognoserechnung Versicherungssummen bzw. Erlöse aus der Veräußerung von Lebensversicherungen an die Portfoliogesellschaft ausgezahlt werden müssen, um den Mindest-Indexwert zu erreichen.“
263Ebenso unberechtigt ist die Rüge, auf das Totalverlustrisiko weise der Kurzprospekt nicht hin (Berufungsbegründung Bl. 382). Selbst unterstellt, der Kurzprospekt würde versuchen, „den Anleger von der Sicherheit der Auszahlungen aus den Lebensversicherungen zu überzeugen“ (so Bl. 382), ist dies kein Prospektfehler. Ganz offensichtlich war eine 5-seitige werbende Beschreibung der Anlage, die der Kläger zudem zusammen mit dem Emissionsprospekt erhalten hat, schon nach dem äußeren Anschein nicht geeignet, ihn vollständig über die Anlage zu informieren und musste dementsprechend nicht schon Risikohinweise enthalten. Der Emissionsprospekt, den der Kläger nicht unbeachtet lassen durfte, weist entgegen der Darstellung des Klägers dreimal deutlich auf das Totalverlustrisiko hin und zwar an den richtigen, nämlich vorhersehbaren Stellen (unter „Risiken im Überblick“ und unter „Risikohinweise“ im Fettdruck, S. 12, 65, 66).
264bb) Verwendung des Begriffs Index-Zertifikat
265Auch diese Rüge ist offensichtlich unbegründet und nimmt die ausführliche und überzeugende landgerichtliche Würdigung nicht zur Kenntnis. Nach den Definitionen, die der Kläger selbst vorträgt (Bl. 383 f.), ergibt sich schon, dass Index-Zertifikate nicht stets auf „prominente“ Indices wie den DAX abstellen. Dass dies hier zudem ein von der Emittentin selbst gebildeter Index war, war nicht zu überlesen und wird sogar schon im Vorwort des Prospekts deutlich („völlig neue Fondsinnovation“). Auf die spätere Umstellung auf einen Direkterwerb kommt es nicht mehr an.
266Zur Rüge der fehlenden Darstellung des angeblichen Wett-Charakters trägt der Kläger nicht mehr vor. Es wird insoweit auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts Bezug genommen (Urteil S. 9f.).
267cc) Personelle Verflechtungen und Sondervorteile Cs
268(1) Die Angaben auf S. 89 ff. im Prospekt genügen den Anforderungen der höchstrichterlichen Rechtsprechung an die Darstellung der wesentlichen kapitalmäßigen und personellen Verflechtungen wegen der dadurch begründeten Gefahr einer Interessenkollision zum Nachteil der Gesellschaft (vgl. BGHZ 79, 337 = II ZR 60/80 v. 06.10.1980, juris). Diese Entscheidung ist vor Prospektherausgabe ergangen. Auf etwaige zusätzliche Anforderungen, die nach Änderung der Gesetzeslage zum 1.7.2005 möglicherweise zusätzlich vorgeschrieben waren, kommt es hingegen nicht an.
269Aus S. 89 ff. des Prospekts ergibt sich, wer jeweils Gesellschafter der beteiligten Gesellschaften war, was indes bis auf die Stellung als Gründungskommanditist der Fondsgesellschaft nicht auf C persönlich zutraf. Überdeutlich geht hervor, dass C in nahezu allen beteiligten Gesellschaften die Geschäftsführung inne hatte (vgl. auch Aufzählung im landgerichtlichen Urteil S. 11). Von den acht beteiligten Gesellschaften hatte C ausweislich des Prospekts in sieben Gesellschaften die Mit- oder Alleingeschäftsführung inne; lediglich die Treuhänderin leitete er nicht. Aus S. 98 der Prospektfassung vom Juni 2005 (B 2) ergab sich zusätzlich seine Beteiligung mit 70,2 % mittelbar an der mit Vertrieb und Konzeption beauftragten Dr. H GmbH & Co. F KG und der E GmbH, mit 78 % mittelbar an der Dr. H GmbH & Co. KG und mit 91,2 % an der E2. Der Kläger hat zwar behauptet, C sei fast immer Alleingesellschafter gewesen. Aus den dazu als Beweis vorgelegten Handelsregisterauszügen (Anlagen K 9 - 11, Anlagenband) lassen sich indes weder die Gesellschafter einer GmbH noch die Beteiligungsquoten entnehmen. Darauf kommt es indes angesichts der unstreitigen Stellung als Mehrheitsgesellschafter nicht entscheidend an.
270Abgesehen davon, dass aus den Firmenbezeichnungen der Gesellschafter („K2s GmbH“; „K3 GmbH & Co. KG“) mit wenig Fantasie auf die Beteiligung von C geschlossen werden konnte, bedurfte es dieser zusätzlichen Information zur Offenlegung der maßgeblichen Interessenkonflikte nicht. Bei der zitierten Entscheidung BGH II ZR 60/80 war nicht offenbart worden, dass zwei Gründungskommanditisten zugleich Geschäftsführer der Fondsgesellschaft waren. Der Bundesgerichtshof urteilte, es sei mitzuteilen gewesen, dass die Gründungskommanditisten die Geschicke der Gesellschaft wesentlich bestimmt hätten. Gemessen daran ist durch die Offenbarung der leitenden Position des C in nahezu allen für den Erfolg des Fonds maßgeblichen Gesellschaften und insbesondere bei der Fondskomplementärin selbst den Anlegern alles Erforderliche mitgeteilt worden. Denn damit kannten die Anleger das Ausmaß des Einflusses des C auf die Gesellschaften und die Bedeutung seiner Person für den Fondserfolg. Die Rolle Cs war dem Kläger ausweislich seines eigenen Vortrags im Termin auch bewusst. Denn er hat sich zur Begründung einer persönlichen Haftung der Rechtsnachfolgerin des C darauf berufen, C habe durch das persönliche Vorwort nebst Foto im Prospekt sein persönliches Vertrauen in Anspruch genommen; er habe vor der Zeichnung der Anlage im Internet über ihn recherchiert.
271(2) Dass Sondervorteile nicht offenbart worden wären, trägt der Kläger in der Berufungsbegründung nicht mehr vor. Der Kläger ist dem Vortrag der Beklagten in ihrer Klageerwiderung in seiner Replik nicht entgegengetreten. Der Vortrag in der Klageschrift (Bl. 13 d.A.) belegt nicht prospektierte Sondervorteile nicht, wobei die Beklagten zu Recht monieren, der Kläger setze Zahlungen an Gesellschaften mit Zahlungen an C persönlich gleich. Der Kläger hat in der Klageschrift behauptet, C habe als Gesellschafter der K GmbH und als Gesellschafter der Untergesellschaften der E2 GmbH 0,935 % der vierteljährlich vereinnahmten Erlöse der Portfoliogesellschaft erhalten. Aus dem Prospekt ergibt sich, dass die Geschäftsführung der Portfoliogesellschaft 0,935 % der vierteljährlich vereinnahmten Erlöse erhält (S. 41 des Prospekts). S. 89 weist C als Verwaltungsrat der Portfoliogesellschaft aus. Der Kläger behauptet weiter, als Alleingesellschafter der mit der Emittentin verbundenen Gesellschaften habe C Verwaltungskosten von 0,165 % der vierteljährlich vereinbarten Erlöse aus den Versicherungssummen erhalten. Aus S. 41 des Prospekts ergibt sich, dass die Geschäftsführung der Emittentin diese Vergütung erhält; S. 90 weist C als Geschäftsführer der Emittentin aus. Die weiteren Ausführungen des Klägers in der Klageschrift erschließen sich nicht. Dass C „als Alleingesellschafter der mit der E2 GmbH verbundenen Gesellschaften - welche das sein sollen, bleibt offen - eine Verwaltungsratsvergütung von 6.000 US$ in 2007, 5.000 US$ in 2008, 6.000 US$ in 2009 und 5.000 US$ in 2010“ (Bl. 13) erhalten habe, belegt der Kläger nicht; die Beklagten haben nicht prospektierte Vergütungen bestritten und zudem auf ein Wirtschaftsprüfungsgutachten verwiesen, ausweislich dessen es keine nicht prospektierten Vergütungszahlungen gegeben habe (Bl. 60 f., Anlage B 12 Bl. 197 ff.). Ein Beweisantritt des Klägers fehlt. Welche – andere? - nicht prospektierte Verwaltungsratsvergütung der Portfoliogesellschaft C vereinnahmt haben soll (so Klägervortrag ebenfalls Bl. 13), ist nicht nachvollziehbar.
272dd) Falsche Angaben zu den zu erwerbenden Versicherungen (Bl. 388 – 395 d.A.)
273(1) Soweit der Kläger bestimmte Formulierungen insbesondere im Kurzprospekt zu den Versicherungen als falsch rügt, ist dies unberechtigt.
274(aa) Garantierte Auszahlungen
275Die Kurzprospektaussage
276„In den USA sehen diese Versicherungen regelmäßig eine garantierte Auszahlung spätestens zu einem Endalter von 95 bis 100 Jahren vor, so dass es anders als bei deutschen Risikopolicen auf jeden Fall zu einer Auszahlung der Versicherungssumme kommt.“(K 3, S. 2).
277stellt keine Falschangabe dar. US-amerikanische Risikopolicen aus der Gruppe der permanent life insurances, die bis zum Todesfall geführt werden, führen nach den Erläuterungen im Emissionsprospekt regelmäßig bei Eintritt des Versicherungsfalles zu einer Auszahlung der Versicherungssumme; bei Erreichen eines besonders hohen Lebensalters wird immerhin der Kapitalstock ausgezahlt. Selbst unterstellt, dass bei oberflächlichem Lesen der Kurzprospekt den nicht stets gerechtfertigten Eindruck einer garantierten Auszahlung gerade der Versicherungssumme erwecken sollte, darf der von der höchstrichterlichen Rspr. vorausgesetzte verständige Anleger nicht isoliert einzelne Stellen einer ersichtlich nur überblicksartigen 5-seitigen Produktinformation lesen, zumal die Passage über US-amerikanische Lebensversicherungen im Kurzprospekt denkbar allgemein gehalten ist. Zu einer Auszahlung kommt es nach der beanstandeten Formulierung zudem nur „regelmäßig“. Konkrete Aussagen über die von der Portfoliogesellschaft erst noch zu erwerbenden Policen sind damit nicht verbunden.
278Auf S. 14 des Emissionsprospekts steht, dass bei den „Term Life Insurances“ bei Ablauf des Vertrages, der in der Regel nur über 10 bis 30 Jahre läuft, ohne Versicherungsfall gar nichts ausgezahlt wird. Daraus ergibt sich im Übrigen, dass entgegen der Auffassung des Klägers die Fondsgesellschaft nicht vornehmlich mittelbar in Term Life Insurances investiert hat, da es ein maturity age bei diesen Versicherungen, wie es aber in der Übersicht zum Portfolio (Anlage K 12, Anlagenband) ausgewiesen ist, gerade nicht gibt. Bei der Erläuterung der „Universal Life Insurances“ als Unterfall der „Permanent Life Insurances“ heißt es im Emissionsprospekt (K 2, S. 15): „Anders als eine deutsche kapitalbildende Lebensversicherung endet die Police jedoch nicht mit dem Erreichen zum Beispiel des 65. Lebensjahres, sondern wird regelmäßig bis zum Todesfall fortgeführt. Im Versicherungsfall erhält der Begünstigte die vertraglich vereinbarte Versicherungssumme (sowie ggf. einen angesammelten Kapitalstock).“ Zu den „Whole Life Insurances“ als weiterem Unterfall der „Permanent Life Insurances“ heißt es auf S. 15 des Prospekts: „Auf dem deutschen Lebensversicherungsmarkt gibt es kein der US-amerikanischen „Whole Life Insurance“ vergleichbares Versicherungsprodukt. Bei dieser Versicherungsart kommt die fest vereinbarte Versicherungssumme beim Tod des Versicherungsnehmers zur Auszahlung. Beim Erreichen eines Lebensalters von in der Regel 100 Jahren wird der zu diesem Zeitpunkt vorhandene Kapitalstock an den Versicherungsnehmer beziehungsweise den Begünstigten ausbezahlt.“ Wieso aus dieser Darstellung nicht deutlich wird, dass es Versicherungstypen gibt, bei denen es zu keiner Auszahlung kommen kann und Versicherungstypen, bei denen bei Erreichen eines besonders hohen Alters nur der Kapitalstock ausgezahlt wird, erschließt sich nicht. Von einem Verschweigen des maturity age kann keine Rede sein, worauf bereits das Landgericht zu Recht hingewiesen hat. Dass der Kapitalstock nicht dasselbe ist wie die Versicherungssumme, ist einem durchschnittlichen Anleger angesichts der Erläuterungen klar.
279Auch nach dem Klägervortrag scheitert eine Auszahlung der Versicherungssumme bei den whole life insurances im Übrigen nur dann, wenn der Versicherte das sog. maturity age erreicht, das ausweislich der Übersicht über die im Portfolio befindlichen Versicherungen (Anlage K 12, Anlagenband; identisch mit Anlage K 30, Bl. 141) zwischen 95 und 120 Jahren liegt. Das Erreichen dieses Alters ist weder abstrakt statistisch noch konkret für die hiesigen Policen im Hinblick auf die durchgeführte Gesundheitsuntersuchung zweier Gutachter aus der maßgeblichen ex-ante Sicht zu erwarten. Anderes belegt insbesondere der vom Kläger vorgelegte Artikel aus der D3-Zeitung nicht im Ansatz (Anlage K 28, Bl. 139 d.A.). Dass das maturity age bisher bei keiner der Policen aus dem Portfolio erreicht worden ist, hat der Kläger substanzlos in Abrede gestellt. Für die noch im Bestand befindlichen Policen ist ein Erreichen des maturity age bisher nicht feststellbar (Anlage K 12, Anlagenband).
280Auf das Risiko, dass Versicherungssummen nicht ausgezahlt werden, weist der Prospekt zudem hin. In den Prognoserisiken auf S. 11 und detaillierter erneut auf S. 67 des Prospekts wird erläutert, dass die Fälligkeiten der Versicherungssummen auf statistischen Modellen zur Bestimmung der durchschnittlichen Lebenserwartung beruhen. Zudem wird darauf hingewiesen, dass eine Vermögensverschlechterung bei der Portfoliogesellschaft aufgrund zum Beispiel ausbleibender Auszahlung von Versicherungssummen … einen teilweisen oder vollständigen Verlust der Einlage des Anlegers zur Folge haben kann.“ (S. 11). Die Sensitivitätsanalysen operieren neben einem um 6 bzw. 12 Monate späteren Versicherungsfall mit einem Ausfall von 10 % der Versicherungssummen (S. 43 des Prospekts). Wie der Kläger trotz all dieser Hinweise garantierte Auszahlungen angenommen haben will, ist nicht nachvollziehbar.
281(bb) Feste Restlaufzeit
282Soweit es im Kurzprospekt heißt, die Policen hätten eine 2-12 jährige Restlaufzeit (K 3. S. 2) ist auch dies in der erforderlichen Gesamtschau nicht zu beanstanden. Schon im Kurzprospekt wird im Rahmen der Renditeberechnung auf die Lebenserwartung des Versicherten abgestellt (K 3, S. 4) und bereits zweimal die medizinische Begutachtung zur Ermittlung eines statistischen Auszahlungszeitpunkts erwähnt (ebd. und S. 5). Im Emissionsprospekt heißt es bei der Beschreibung der US-Versicherungen, dass nur die „term life insurance“ eine fest begrenzte Laufzeit hätten, diese aber nur mit 5 % am Zweitmarkt vertreten seien (K 2, S. 14), während es zu whole life und zur universal life heißt, dass diese regelmäßig bis zum Todesfall fortgeführt würden. Zur whole life insurance heißt es dann – wie bereits erläutert – dass in der Regel bei 100 Jahren der Kapitalstock ausgezahlt werde. In den Investitionskriterien heißt es zutreffend:
283Erwartete Restlaufzeit der Einzelpolicen: zwischen 2 und 12 Jahren (S. 24)
284Unter „Prognoseunsicherheit“ heißt es auf S. 67:
285„Die in diesem Beteiligungsangebot darstellten Ergebnisprognosen basieren auf statistischen Mittelwerten und einer Reihe von weiteren rechnerischen Annahmen. Insbesondere die Zusammensetzung des geplanten Portfolios (Zusammensetzung beziehungsweise Mischung der Einzelrisiken) hat entscheidenden Einfluss auf die zu erwartenden Rückflüsse. Eine Fehleinschätzung individueller Gesundheitsrisiken beziehungsweise der Lebenserwartung des Versicherten kann sich negativ auf den zeitlichen Anfall der Versicherungssummen auswirken. Insbesondere können hierdurch die vorgegebenen Mindest-Indexwerte nicht erreicht werden. Infolgedessen würden keine Auszahlungsansprüche aus dem jeweiligen Index-Zertifikat resultieren. …
286Die erwartete Mortalität wird nach der vorgegebenen Struktur der Einzelrisiken aus statistischen bzw. versicherungsmathematischen Berechnungsgrundlagen abgeleitet. Unter anderem durch Fortschritte in der medizinischen Forschung könnte sich die durchschnittliche Lebenserwartung gegenüber den zugrunde gelegten Annahmen verlängern. Der Eintritt der rechnerischen Annahmen kann daher trotz statistischer Analysen nicht garantiert werden. Die tatsächliche Restlaufzeit der Einzelpolicen und des Portfolios kann insgesamt kürzer oder länger sein als der statistische Mittelwert, der im Zeitpunkt des Kaufs der Policen zugrunde gelegt wird. …“ [Unterstreichungen durch den Senat]
287Unter „Kostensteigerungen“ heißt es auf S. 67:
288„Wenn die tatsächliche Laufzeit einer Police den prognostizierten Mittelwert übersteigt, wird durch die längere Laufzeit auch ein erhöhter Prämienaufwand begründet, der von der Portfoliogesellschaft zu tragen ist. …“
289Von einer fest begrenzten Laufzeit mit anschließender garantierter Auszahlung kann nach der Lektüre dieser Prospektseiten keine Rede mehr sein.
290(cc) Garantierter Mittelzufluss im Versicherungsfall
291Dass es zu den Versicherungen im Emissionsprospekt heißt, im Versicherungsfall sei der Mittelzufluss garantiert (K 2, S. 15), ist nicht zu beanstanden, denn auch nach dem eigenen Vortrag des Klägers ergeben sich reduzierte oder ausbleibende Zahlungen nur dann, wenn kein Versicherungsfall (= Todesfall während der Laufzeit der Police) eintritt und der Versicherte das maturity age erreicht.
292(dd) Versicherungssumme steht beim Kauf fest
293Ebenfalls zutreffend ist die vom Kläger beanstandete Angabe [im Kurzprospekt], dass die Versicherungssumme bei Kauf feststeht. Dass u.U. nicht die Versicherungssumme zur Auszahlung kommt, wenn das maturity age erreicht wird, ändert an der Richtigkeit dieser Aussage nichts. Sie ist – insbesondere unter Berücksichtigung der Erläuterungen im Prospekt – auch nicht irreführend.
294(2) Auch der fehlende explizite Hinweis auf den Begriff „maturity age“ stellt keinen Prospektfehler dar, zumal der Begriff der Sache nach erläutert wird, wie bereits dargestellt. Bei den Angaben zu den Grundtypen von Lebensversicherungen (S. 14 f. des Prospekts) heißt es nämlich zur whole life Versicherung, dass bei dem Erreichen eines Lebensalters von in der Regel 100 Jahren nur der zu diesem Zeitpunkt vorhandene Kapitalstock zur Auszahlung kommt.
295Weitere Ausführungen dazu waren nicht veranlasst, wie schon das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, ohne dass sich der Kläger damit inhaltlich befasst (vgl. S. 13 des angegriffenen Urteils). Insbesondere sind auch unter Berücksichtigung des Konzepts des maturity age die Prognoserechnungen im Prospekt nicht zu beanstanden. Der Vortrag lässt ein Risiko, dass die Versicherten das maturity age erreichen und daher deswegen die Auszahlungen auf den Kapitalstock reduziert sind oder ganz ausbleiben, nicht erkennen. Außer dem D3-Artikel, der die statistische Unbeachtlichkeit noch untermauert, setzt der Kläger der Vertretbarkeit der Prognosen nichts entgegen. Er beschränkt sich darauf mitzuteilen, dass das Erreichen des maturity age große Auswirkungen habe, lässt aber außer Acht, dass dies ex ante nicht wahrscheinlich war und deswegen der Prospekt kein Prognoseszenario enthalten musste, bei dem alle Versicherten das maturity age erreichen – zumal auf die Totalverlustmöglichkeit hingewiesen wird. Die Beklagten haben detailliert und nicht widerlegt ausgeführt, dass das Erreichen des maturity age sowohl statistisch als auch anhand der erstellten Lebenserwartungsprognosen für die einzelnen Versicherten durch zwei unabhängige medizinische Gutachter nicht zu erwarten gewesen und tatsächlich bisher auch nie eingetreten sei. In den Sensitivitätsanalysen ist zudem immerhin auch der Fall durchgerechnet, dass die Auszahlungen um 10 % unter den Versicherungssummen liegen. Daneben weist – wie oben zitiert – S. 67 des Prospekts auf die Prognoseunsicherheit ausführlich und detailliert hin.
296Hinzu kommt, dass nach den prospektierten Investitionskriterien der Ankauf von „Term Life Insurances“ möglich war, bei denen es kein maturity age, sondern nur eine feste Laufzeit gibt, während derer der Versicherungsfall eintreten muss, damit die Versicherungssumme ausgezahlt wird. Der Kläger widerspricht sich selbst, wenn er einerseits behauptet – im Übrigen ohne jeden Anhaltspunkt – dass der Fonds fast ausschließlich in „Term Life Insurances“ investiert habe (Bl. 390 d.A.) und andererseits das maturity age für relevant und nicht hinreichend prospektiert hält.
297Ob auf einer Gesellschafterversammlung die abschließende Auskunft erteilt worden ist, bei Erreichen des maturity age verfalle die Police, während die Beklagten im Prozess vortragen, es werde zwar nicht die Versicherungssumme, aber ein Rückkaufswert/Kapitalstock ausgezahlt, ist für die Frage eines Prospektfehlers nicht relevant. Nachträgliche – angeblich – falsche oder widersprüchliche Auskünfte können keinen Prospektfehler begründen. Soweit der Kläger aus dem vermeintlichen Widerspruch im Vortrag der Beklagten die wirtschaftliche Aushöhlung der Policen konstruieren will (Bl. 391), bietet der Vortrag keinen Anlass zur Einholung eines Sachverständigengutachtens. Selbst wenn der Widerspruch bestünde, ist weder der Rückschluss zwingend noch begründete dies einen Prospektfehler.
298Nicht zutreffend ist beim Vortrag des Klägers insbesondere, dass der „worst case“ nicht dargestellt sei, da der Totalverlust als Möglichkeit genannt wird. Damit reichen die Angriffe gegen die Vertretbarkeit der Prognosen nicht aus.
299Die im Zusammenhang mit dem maturity age weiter aufgestellten neuen Behauptungen des Klägers im Schriftsatz vom 19.06.2015 sind nicht nur bestritten und damit präkludiert gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO. Sie sind auch durch nichts belegt. Wieso der Prospekt ausschließen soll, dass Policen mit maturity age erworben werden (Schriftsatz v. 19.06.2015, S. 12), erschließt sich nicht ansatzweise. Der Kläger nennt auch keine Prospektstelle dazu. Auch der nächste Absatz im Schriftsatz v. 19.06.2015, S. 12 verkennt den Vortrag der Beklagten. Aus der Darstellung der Whole Life Versicherung ergibt sich vielmehr, dass bei Erreichen eines Alters von in der Regel 100 Jahren nicht die Versicherungssumme, sondern nur der Kapitalstock zur Auszahlung kommt (Prospekt S. 15).
300ee) Prämienverläufe
301Woher der Kläger die Gewissheit „konstruktionsbedingt außergewöhnlich hoher jährlicher Prämien und exorbitanter Erhöhung von Jahresprämien, die mit dem Erwerb dieses Policentyps einhergingen“ nimmt (so Bl. 395 d.A. und erneut im Schriftsatz vom 19.06.2015, S. 12), lässt sich seinem Vortrag nicht entnehmen. Die vom Kläger vorgelegte Anlage K 29 zum Prämienverlauf im Zeitraum 2013 – 2018 haben die Beklagten schon erstinstanzlich als falsch bestritten (vgl. Bl. 179 Rn. 88 d.A.), ohne dass der Kläger darauf erstinstanzlich oder in der Berufungsbegründung eingeht. Der Beweisanritt durch Sachverständigengutachten und Zeugnis X im Schriftsatz vom 19.06.2015 (Bl. 544) ist verspätet und damit gem. §§ 530, 531 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 ZPO präkludiert. Der Kläger selbst legt zudem abweichende Angaben der Fondsgesellschaft zu den zukünftigen Prämien im Protokoll der Gesellschafterversammlung für 2011, S. 3 vor (Anlage K 13, Anlagenband). Den fehlenden Tatsachenvortrag kann der Kläger auch nicht mit verweigerter Auskunft der Beklagten begründen. Die vorgelegte Ablehnung weiterer Auskünfte (Anlage K 37, Schriftsatz v. 19.06.2015) betrifft den Antrag auf Entbindung der Wirtschaftsprüfer der Fondsgesellschaft von der Schweigepflicht.
302Unabhängig davon nennt der Kläger keinen Anhaltspunkt dafür, dass die vom Versicherer mitgeteilten Prämienverläufe - inklusive ggf. ansteigender Prämien innerhalb der prognostizierten Lebenserwartung - der mittelbar zu erwerbenden Policen bei den Prognosen und entsprechend beim Ankaufspreis nicht berücksichtigt worden wären. Auf S. 67 heißt es dazu: „Der bei Vertragsschluss bekannte beziehungsweise vom Versicherer mitgeteilte Prämienverlauf, der regelmäßig ansteigende Risikoprämien beinhalten kann, wird bei der Berechnung des Angebotspreises bereits berücksichtigt.“ Dies wäre zudem selbst dann kein Prospektfehler, sondern eine Abweichung von den prospektierten Kriterien im Nachhinein. Das Risiko von Prämienerhöhungen bzw. planmäßig ansteigender Prämien wird nicht verharmlost. Die Beklagten sind seinem diesbezüglichen Vortrag schon erstinstanzlich entgegengetreten und haben zutreffend – wie auch das Landgericht – darauf verwiesen, dass auf das Risiko längerer Prämienzahlung und Prämienerhöhungen – sowohl unplanmäßig als auch aufgrund steigender Prämien infolge längerer Laufzeit – im Prospekt hingewiesen worden ist (Prospekt S. 40, Risikohinweis S. 12, 67; vgl. Schriftsatz vom 25.08.2014, Bl. 178 ff. d.A.; angegriffenes Urteil S. 13).
303Die sodann im Schriftsatz vom 19.06.2015 erfolgende Berechnung, die schon kaum nachvollziehbar ist, vermag einen Prospektfehler nicht zu begründen. Dazu schätzt der Kläger offenbar anhand vermeintlicher Angaben der Beklagten die weiteren Prämien für zwei aus dem Portfolio gegriffene Versicherungen bis Ende 2014 und summiert mit den bisher gezahlten Prämien (Schriftsatz v. 19.06.2015, S. 15). An welcher Stelle die Beklagten die der Berechnung zugrunde liegenden Angaben gemacht haben, sagt der Kläger nicht; die Beklagten haben die als Anlage K 29 (Bl. 140) vorgelegte Prämienkalkulation für 2013 – 2018 vielmehr bestritten (Bl. 179 Rn. 88). Die Beklagten haben zu diesen beiden Policen konkret ausgeführt, dass nach der nicht zu beanstandenden Prognose die Lebenserwartung bei Ankauf im Dezember 2005 bis August 2011 bzw. Dezember 2012 lag. Danach kommt es für die Rentabilität des Kaufs aus ex-ante Sicht auf die Prämien in 2013 und 2014 nicht an. Unabhängig davon könnte ein Ankauf von Policen, der nicht den prospektierten Kriterien entsprach, keinen Prospektfehler begründen, wie bereits erläutert. Da der Kläger die angeblich exorbitanten und nicht berücksichtigten Prämiensteigerungen schon nicht substantiiert darlegt, bedurfte es weder weiterer Darlegungen dazu noch ist ersichtlich, wieso es betrügerisch sein soll, die mittlere Lebenserwartung den Prognosen zugrunde zu legen (so Schriftsatz vom 19.06.2015, Bl. 549).
304Der Vortrag des Klägers (erneut in dem Schriftsatz vom 19.06.2015), dass wegen des maturity age und der ansteigenden Prämien halbjährlich neue Lebenserwartungsgutachten hätten eingeholt werden müssten, um zu entscheiden, ob die Versicherung weitergeführt oder abgestoßen werden müsse, ist aus denselben Gründen unbehelflich. Der Kläger ignoriert auch hier, dass nach den nicht substantiiert angegriffenen Lebenserwartungsprognosen nicht zu erwarten war, dass Prämienzahlungen in 2018 anfielen und die Rendite gefährden würden. Welche Prämien in 2018 anfallen, ist nicht relevant, wenn die nicht substantiiert angegriffene Prognose eine Lebenserwartung nur bis 2013 oder kürzer ausweist. Der worst case – das Zusammentreffen mehrerer negativer Faktoren – ist im Prospekt zudem verständlich und mehrfach ebenso dargestellt wie die Tatsache, dass die Prognosen auf versicherungsmathematischen und statistischen Berechnungen beruhen und Abweichungen sowie insbesondere Kostensteigerungen möglich sind (vgl. S. 67 des Prospekts).
305Die Schlussfolgerung des Klägers, die Erzielung von Verlusten sei Teil des konzeptionellen Ziels der Beklagten gewesen (so Schriftsatz v. 19.06.2015, S. 11 unten und S. 16, Bl. 549), entbehrt schließlich jeder Grundlage wie auch die Behauptung, die Wahrscheinlichkeit von Verlusten sei höher gewesen als die von Gewinnen, weil die Fondsgesellschaft als nicht gewerblich eingestuft worden sei. Steuerrechtlich sollte kein Gewinn angestrebt werden, um nicht als gewerblich tätiges Unternehmen zu gelten. Dass die Fondsgesellschaft ihren Anlegern Rendite verschaffen wollte, wird dadurch nicht widerlegt. Vor dem Hintergrund der beruflichen Erfahrung des Klägers als Steuerberater sind die Ausführungen, dass mangels Gewinnerzielungsabsicht, deren Fehlen die Beklagten in der Berufungserwiderung Rn. 218 (Bl. 487) nicht selbst eingeräumt haben, ein Kapitalanlagebetrug vorliege und die Verlusterzielung durch die Anleger Bestandteil des Anlagekonzepts gewesen sei (Schriftsatz v. 19.06.2015, S. 16), nicht erklärlich.
306ff) Anlage zur Altersvorsorge geeignet
307Ein Fehler scheidet aus. Der Prospekt (S. 11) behauptet nur, die Anlage könne „als Baustein für die persönliche Altersvorsorgeplanung“ eingesetzt werden. Auf den möglichen Totalverlust wird im Prospekt genauso deutlich hingewiesen. Damit wird entgegen der Auffassung des Klägers die Sicherheit der Anlage nicht falsch dargestellt.
308gg) Vorteile ausweislich des Kurzprospekts
309Der Kläger moniert zu Unrecht, die im Kurzprospekt beschriebenen vier Vorteile (hohe nahezu steuerfreie Erträge, hohe Sicherheit, hohe Prognosegenauigkeit und überschaubare Kapitalbindung) seien allesamt unzutreffend. Auch hier darf nicht allein auf den ersichtlich werbenden Kurzprospekt abgestellt werden (vgl. dazu auch Prospektdarstellung unter „Chancen“ S. 11). Es waren Ausschüttungen von 184,8 % bezogen auf das Kommanditkapital bis Ende 2016 angestrebt; auf eine mögliche Haftung auf Rückzahlung der Ausschüttungen, die auf 10 % der Pflichteinlage beschränkt ist, wird gleichwohl ausreichend hingewiesen (S. 45 und erneut S. 69 im Kapitel „Risiken“), so dass die Darstellung nicht zu beanstanden ist. Die weiteren Punkte sind allesamt werbende Anpreisungen, die für den prognostizierten Verlauf auch zutreffend gewesen wären und die angesichts der umfangreichen Risikodarstellung im Prospekt für den vorausgesetzten aufmerksamen Leser hinreichend relativiert waren. Dass die Prognose nicht eingetreten ist, macht die Angaben nicht im Nachhinein fehlerhaft.
310hh) Mittelverwendung
311Die Abweichung im Kaufpreis S. 34 und 35 erklärt sich damit, dass es nicht um dasselbe Kaufobjekt geht, worauf die Beklagten erstinstanzlich ebenso hingewiesen haben wie das landgerichtliche Urteil, ohne dass der Klägervortrag sich damit ansatzweise befasst.
312Dass das Agio in der Fußnote steht, ist kein Fehler. Irreführungspotential resultiert daraus nicht; vielmehr wird die Verwendung des Agios dadurch deutlich.
313Ob mehr als 15 % des Fondsvolumens in die Weichkosten fließt, kann dahinstehen. Gesonderte Aufklärungspflichten über die vollständige und richtige Darstellung der Weichkosten im Prospekt hinaus treffen die Beklagten als Initiatoren bzw. Gründungsgesellschafter nicht; die Rechtsprechung zur 15 %-Grenze bezieht sich vielmehr ausschließlich auf Innenprovisionen von Anlageberatern. Unabhängig davon ist allen Aufklärungspflichten genügt, wenn im rechtzeitig überreichten Prospekt die Vertriebsprovisionen zutreffend dargestellt sind (vgl. BGH, Urteil vom 12.12.2013, III ZR 404/12, juris). So liegt der Fall hier; anderes zeigt der Kläger nicht auf.
314Soweit der Kläger erstmals in der Berufungsbegründung rügt, dass die Anschaffungsnebenkosten von D2 unzulässig verschleiert und damit die Weichkosten falsch angegeben seien (Bl. 402 d.A.), ist dieser neue Vortrag zum einen präkludiert gemäß § 531 ZPO und begründet zum anderen keinen Prospektfehler.
315Zwar trifft es zu, dass als Kaufpreis für die Lebensversicherungen auf S. 37 der Prospektfassung aus 2004 69,8 Mio. US$ genannt sind mit der Angabe, darin seien Anschaffungsnebenkosten enthalten (Anlage K 2), während es in der neueren Prospektfassung dazu auf S. 41 heißt, dass diese Nebenkosten 7,424 Mio. US$ betragen (Anlage B 2). Der Vortrag ist neu, streitig und damit gemäß § 531 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 ZPO präkludiert, wenn auch das Zahlenwerk und die abweichende Angabe im späteren Prospekt unstreitig sind. Streitig ist nämlich, dass die Anlageentscheidung des Klägers kausal auf diesem behaupteten Prospektfehler beruht. Wieso der Kläger den offen zu Tage tretenden Unterschied in den Prospektfassungen nicht bereits erstinstanzlich zum Anlass für eine Rüge genommen hat, hat er nicht dargelegt. Dass die Kausalität eines (vermeintlichen) Prospektfehlers für die Anlageentscheidung vermutet wird, ändert entgegen der vom Klägervertreter im Senatstermin geäußerten Auffassung daran nichts, da die Vermutung widerleglich ist. Die Pflicht zur Förderung des Prozesses bleibt verletzt, da bei Annahme eines Prospektfehlers der von den Beklagten angebotene Beweis zur Widerlegung der Kausalitätsvermutung erhoben werden müsste.
316Unabhängig davon liegt ein Prospektfehler schon mangels fehlerhafter Angaben zu den Weichkosten nicht vor. Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist ein Prospekt fehlerhaft, wenn der Anleger dem Prospekt den für seine Anlageentscheidung wesentlichen Umstand, in welchem Umfang seine Beteiligung nicht in das Anlageobjekt fließt, sondern für Aufwendungen außerhalb der Anschaffungs- und Herstellungskosten verwendet wird, nicht ohne weiteres entnehmen kann. Mit den Anforderungen an einen wahrheitsgemäßen, vollständigen und verständlichen Prospekt ist es nicht zu vereinbaren, wenn der Anleger zur Ermittlung des Anteils der Weichkosten erst verschiedene Prospektangaben abgleichen und anschließend eine Reihe von Rechengängen durchführen muss (BGH,Urteil vom 6. Februar 2006 - II ZR 329/04, ZIP 2006, 893 Rn. 9). Nicht erforderlich ist andererseits, dass der Anteil der Weichkosten im Prospekt mit einer Prozentzahl vom Anlagebetrag angegeben wird. Vielmehr genügt es, wenn der Anleger diesen Anteil mittels eines einfachen Rechenschritts feststellen kann (BGH, Urteil vom 12. Dezember 2013 - III ZR 404/12, ZIP 2014, 381 Rn. 14 ff.; zitiert nach BGH, Beschluss vom 23.09.2014 – II ZR 319/13, juris Rn. 37).
317Weichkosten iSd Rechtsprechung des BGH liegen damit hier nicht vor. Diese definieren sich vielmehr danach, ob sie Anschaffungs- und Herstellungskosten des Anlageobjekts darstellen oder nur deswegen anfallen, weil sie durch die Fondsstruktur verursacht sind. Kosten, die notwendig auch der Anleger hätte, der den Erwerb selbst tätigen würde, sind danach keine Weichkosten in diesem Sinne. Die gesonderte Ausweisung von Weichkosten soll nach der gefestigten Rspr. des BGH den Anleger in die Lage versetzen zu erkennen, welcher Teil seines Kapitals für die Fondsstruktur verwendet wird und welcher Teil in die eigentliche Anlage fließt.
318Anlageobjekt waren bei Beitritt des Klägers die Index-Zertifikate, nicht die Lebensversicherungen selbst. Dass zudem ein Erwerb von US-Lebensversicherungen am aus Verbraucherschutzgründen streng reglementierten Zweitmarkt nur über eine settlement Gesellschaft wie D2 möglich ist, haben die Beklagen detailliert dargetan, ohne dass sich der Kläger dazu auch nur äußert, geschweige denn dies substantiiert bestreitet. Der an D2 fließende Betrag von 7,424 Mio. US$ stand daher nicht nur für die Anschaffung der Lebensversicherungen zur Verfügung, sondern war vielmehr unter Beachtung des Beklagtenvortrags sogar notwendig, um das prospektierte Portfolio aufzubauen. Es handelt sich dabei um Erwerbsnebenkosten, die insoweit den Grunderwerbssteuern und Notarkosten bei dem Erwerb eines Grundstücks durch einen Immobilienfonds vergleichbar sind, die ebenfalls zu den Erwerbsnebenkosten, nicht aber zu den Weichkosten zählen und daher auch nicht im Einzelnen ausgewiesen werden müssen.
319Schließlich lassen sich die Anschaffungsnebenkosten auch anhand der Angaben in der alten Prospektfassung mittels eines einfachen Rechenschrittes ermitteln. Auf S. 57 alte Prospektfassung heißt es, dass D2 für die Vermittlung jeder Police 3,3 % der Versicherungssumme erhält, die für alle Versicherungen zusammen mit 223 Mio. US$ angestrebt wird. 3,3 % von 223 Mio. US$ entsprechen 7,359 Mio. US$ und damit annähernd 7,424 Mio. US$. Die angestrebte Gesamtversicherungssumme wird mehrfach genannt. Dass der Anleger mit einer Zahlung dieser 7,424 Mio. US$ nicht mehr rechnen musste, da in der Mittelverwendungstabelle S. 37 alte Prospektfassung Akquisitionskosten iHv 600.000 US$ für die Lebensversicherungen ausgewiesen seien (so der Klägervortrag erstmals im Schriftsatz v. 19.06.2015, S. 19), ist nicht nur neuer, sondern unzutreffender Vortrag. Denn direkt im Anschluss auf S. 37 wird im Fließtext unter der Überschrift „Akquisitionskosten Lebensversicherungen“ erläutert, dass die Y für die Beratungsleistungen bei der Strukturierung des Portfolios maximal 600.000 US$ erhalten werde. Die Y wird auf S. 32 vorgestellt.
320Ein Kapitalanlagebetrug scheidet aus, da die Anschaffungsnebenkosten nicht verschwiegen wurden. Vielmehr sind alle nötigen Informationen zur Berechnung der Anschaffungsnebenkosten prospektiert.
321Die in der Berufungsbegründung in diesem Zusammenhang weiter aufgestellte Behauptung, die Ankaufsvorgänge seien intransparent, ist ebenfalls nicht substantiiert. Die Spekulationen des Klägers zum Verbleib einer angeblichen Differenz zwischen vertretbarer Prognose und Marktwert beim Ankauf der Policen (Bl. 403 d.A.) beruhen auf der nicht haltbaren Unterstellung, die Beklagten hätten eingeräumt, der Ankauf der Policen habe den Einkaufskriterien, nicht aber dem Marktwert entsprechen müssen. Wie in der mündlichen Verhandlung erörtert, ist dies dem Vortrag der Beklagten im Schriftsatz vom 25.08.2014, dort S. 23 Rn. 106 (Bl. 182 d.A.) nicht zu entnehmen. Ausweislich des Prospekts war die Portfoliogesellschaft unter Beachtung der Investitionskriterien vielmehr verpflichtet, „die Lebensversicherungen nach ihrem Ermessen bestmöglich für den Aufbau des Portfolios zu erwerben und zu verwerten.“ (Prospekt S. 54).
322Hinsichtlich der Rüge zur Darstellung der Vertragsbeziehung zu D2 (Bl. 403 d.A.) verweisen die Beklagten zu Recht darauf, dass der Inhalt des Vertrages auf S. 56 f. im Prospekt dargestellt ist. Weitere Details waren angesichts der ausreichend beschriebenen Investitionskriterien nicht unaufgefordert geschuldet. Über die Sondervergütung für D2 bei einem besonders vorteilhaften Kauf klärt der Prospekt gerade auf (vgl. etwa S. 57 des Prospekts). Für ein „System der Irreführung und Abschöpfung“ (so der Kläger Bl. 404 d.A.) ist nichts ersichtlich oder auch nur ansatzweise vorgetragen. Die weiteren Ausführungen zu Vermögensverschiebungen zugunsten von D2 insbesondere in dem Schriftsatz v. 19.06.2015 S. 24 ff. sind nicht nur neu, streitig und präkludiert, sondern vor allem unverständlich. Die vom Kläger dargelegten Zahlen sind durch nichts belegt. Sie begründen zudem – wie mehrfach erwähnt – keinen Prospektfehler, da nicht ansatzweise dargetan ist, dass dies von vornherein von den Beklagten bzw. dem Rechtsvorgänger der Beklagten zu 2 so beabsichtigt worden wäre.
323ii) Weiterer Vortrag
324Der weitere Vortrag des Klägers in der Berufungsbegründung unter Nr. 8 (Bl. 405 ff. d.A.) ist bestritten, als verspätet gerügt und daher gemäß § 531 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 ZPO präkludiert, so insbesondere folgende Klägerbehauptungen, die im Übrigen ohne jede Substanz vorgetragen werden:
325- 326
Bis zum 18.10.2006 hätten die Kosten in Relation zum investierten Kapital um einen Multiplikator von rund 7,5 über den Prognosen gelegen und durch das weniger investierte Kapital hätten bei laufenden Fixkosten höhere Einnahmen erzielt werden müssen.
- 327
Die Prognoseberechnungen seien von vornherein unplausibel, weil eine Platzierung schon mit nur 25 Mio. US$ möglich gewesen sei (die Beklagten weisen zudem insoweit auf Risikoaufklärungen hin, S. 67 des Prospekts)
- 328
Die Progressionswerte bei den Versicherungsprämien lägen bei über 15 Mio. US$ im Zeitraum 1.1.06 – 31.12.2018.
S. 11 des Prospekts weist zudem auf die Risiken, die aus einem geringeren Eigenkapital resultieren, hin. S. 12 des Prospekts benennt das Rückabwicklungsrisiko; S. 65 enthält weitere Risikohinweise zu verzögertem Portfolioerwerb und geänderter Gesamtversicherungssumme; S. 66 wiederholt dies erneut (geringerer Nettoemissionserlös; geringere Anzahl Policen, weniger Risikostreuung, Policen evt. teurer als geplant, dadurch auch weniger Policen, Mischung der Risiken nicht durchführbar, weil Policen einer bestimmten Kategorie zu teuer sind).
330Die Behauptung, auf das Risiko auch planmäßig steigender Prämien weise der Prospekt nicht hin, wird wie bereits dargestellt durch den Prospekt widerlegt (vgl. S. 12, 40). Eine Aufklärung darüber, dass die Versicherten durch eigenes Verhalten die Gesundheit betreffend Prämienerhöhungen auslösen könnten, ist neben der Angabe, dass es zu unplanmäßigen Prämienanpassungen durch die Versicherungsunternehmen kommen kann (so Prospekt S. 12), nicht geschuldet. Dass die anhand zweier Gutachten und der Sterbetafeln getroffenen Lebenserwartungsprognosen übertroffen werden können, versteht sich von selbst und ist zudem mehrfach prospektiert (S. 11, 12, 67). Der Kläger legt auch nicht dar, dass die auf S. 67 beanstandete Prospektaussage zur Berücksichtigung ansteigender Prämienverläufe beim Kaufpreis falsch sei. Die Beklagten haben vielmehr unwiderlegt ausgeführt, dass die Prämienverläufe innerhalb der prognostizierten Lebenserwartung selbstverständlich bei der Ankaufentscheidung berücksichtigt worden seien, ohne dass der Kläger dem ansatzweise substantiiert entgegen getreten wäre. Die Behauptung, die Anschaffungskosten für die Versicherungen seien völlig überhöht gewesen, erfolgt ersichtlich ins Blaue hinein und gibt insbesondere keinen Anlass, die Beklagten zu näherem Vortrag dazu zu verpflichten. Den Vortrag in der Berufungsbegründung dazu haben die Beklagten zudem bestritten und zutreffend als verspätet gerügt. Für eine Nichteinhaltung der prospektierten Kriterien spricht nichts. Sie könnte einen Prospektfehler schließlich auch nicht begründen. Wie der Kaufpreis der Policen ermittelt werden soll, steht auf S. 26 des Prospekts. Ob ein beteiligter Akteur bei dem Aufbau des Portfolios unlauter gehandelt hat, ist für die Frage eines Prospektfehlers unerheblich, da der Kläger nicht darlegt und ggf. unter Beweis stellt, dass die Nichteinhaltung der prospektierten Kriterien von vornherein und noch dazu von den Beklagten bzw. ihren Rechtsvorgängern geplant gewesen sei. Dafür ist auch nichts ersichtlich.
331jj) Falscher Gesamteindruck
332Diese Rüge ist nach allem bereits Ausgeführten unberechtigt. Die Risiken der neuartigen Fondsgeschäftsidee werden hinreichend dargestellt; auch das Fondsmodell wird ausführlich erklärt. Der Kläger hat sich zwar nach der Lektüre des Kurzprospekts offenbar vorgestellt, es würden Versicherungen mit fester Laufzeit und garantierter Auszahlung erworben. Diese Fehlvorstellung lässt sich indes nicht einmal auf den Kurzprospekt, erst recht nicht auf den Emissionsprospekt gründen.
333Der beantragte Schriftsatznachlass zur Erwiderung auf den Schriftsatz der Beklagten vom 08.07.2015 kam nicht in Betracht. Die Beklagten haben damit lediglich ihrerseits rechtzeitig gemäß § 132 Abs. 2 S. 1 ZPO auf den neuen Vortrag des Klägers im Schriftsatz vom 19.06.2015 reagiert. Auf etwaigen neuen Vortrag der Beklagten kam es nicht an.
3344. Mangels Prospektfehlers scheidet ein Anspruch auf Schadensersatz aus. Entsprechend ist kein Raum für die geltend gemachten Nebenansprüche auf entgangenen Gewinn, auf Ersatz vorprozessualer Kosten und für die Feststellung der Ersatzpflicht für zukünftige Schäden. Die einseitige Erledigungserklärung hinsichtlich der durch einen Drittvergleich vom Kläger vereinnahmten 90.000 € ist unabhängig vom von den Beklagten bestrittenen und vom Kläger nicht dargelegten Zahlungszeitpunkt ebenfalls unbegründet, da die Klage zu keinem Zeitpunkt begründet war.
3355. Die Revision war nicht zuzulassen. Die Sache hat keine grundsätzliche Bedeutung und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern eine Entscheidung des Revisionsgerichts (§ 543 Abs. 2 S. 1 ZPO). In der höchstrichterlichen Rechtsprechung sind die Voraussetzungen, unter denen ein Prospektfehler anzunehmen ist, geklärt. Es handelt sich um die Anwendung dieser Grundsätze in tatrichterlicher Würdigung der Umstände des hiesigen Einzelfalls.
336Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Urteilsbesprechung zu Oberlandesgericht Hamm Urteil, 04. Aug. 2015 - 34 U 170/14
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Oberlandesgericht Hamm Urteil, 04. Aug. 2015 - 34 U 170/14 zitiert oder wird zitiert von 13 Urteil(en).
Tenor
I.
Die Klage wird abgewiesen.
II.
Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits.
III.
Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar.
1
Tatbestand:
2Der Kläger verlangt von den Beklagten Schadensersatz wegen Prospektfehlern und der Verletzung von Aufklärungspflichten bei Anlageberatung im Zusammenhang mit einem Beitritt zu einem Life Value-Fonds.
3Unter dem 07.01.2005 beteiligte sich der Kläger mittelbar über die DS-Fonds-Treuhand GmbH an der DS-Rendite-Fonds Nr. 105 GmbH & Co. Life Value II KG (im Folgenden: Fondsgesellschaft). Die Beteiligungssumme belief sich auf insgesamt 320.000,00 US-Dollar zuzüglich Agio in Höhe von 5 %. Hierbei handelt es sich um ein Fondsmodell, bei dem die Anleger Index-Zertifikate auf US-Lebensversicherungen erwerben.
4Grundlage der Beteiligung waren der Emissionsprospekt zum Fonds DS-Fonds Nr. 105 Life Value II und zwei Zeichnungsscheine (Anl. K5, K7). Der Prospekt war am 18.10.2004 herausgegeben worden (Anl. K2) und wurde durch eine spätere Fassung, aufgestellt am 10.06.2005, ersetzt (Anl. B2). Mit dem Zeichnungsschein vom 07.01.2005 beteiligte sich der Kläger mit einer Summe in Höhe von 120.000,00 US-Dollar, zuzüglich Agio in Höhe von 5 % (Anl. K5) sowie mit einem weiteren (undatierten) Zeichnungsschein (Anl. K7) mit einer Beteiligungssumme in Höhe von 200.000,00 US-Dollar, zuzüglich Agio in Höhe von 5 %. Ferner erhielt der Kläger vor Zeichnung einen Kurzprospekt (Anl. K3).
5Der Kläger ist ein privater Anleger, zum Zeitpunkt der Beteiligung 65 Jahre alt, als Steuerberater tätig und gehört seit dem 10.10.2012 dem Verwaltungsrat der Fondsgesellschaft an. Bei der Beklagten zu 1) handelt es sich um die Gründungsgesellschafterin und persönlich haftende Gesellschafterin der Fondsgesellschaft. Die Beklagte zu 2) ist Erbin des verstorbenen T, der Geschäftsführer u.a. der Beklagten zu 1) und der Emittentin der Index-Zertifikate war. An den Kläger erfolgten Ausschüttungen in Höhe von 8.000,00 US-Dollar.
6Der Kläger behauptet, im November/Dezember 2014 von Herrn C von der WestLB Luxembourg hinsichtlich der streitgegenständlichen Beteiligung beraten worden zu sein. Er sei nicht darauf hingewiesen worden, dass es sich um eine von dem DS-Rendite-Fonds Nr. 101 Life Value I verschiedene Fondskonstruktion handele, bei dem die Lebensversicherungen nicht von der Fondsgesellschaft selbst erworben würden. Er hätte die Beitrittserklärungen nicht unterschrieben, wenn er zutreffend informiert worden wäre. Er hätte das Kapital in Bundesanleihen mit einem Jahreszins von 3,75 % angelegt. Er habe erstmals im Jahr 2012 von den streitgegenständlichen Risiken erfahren.
7Der Kläger ist der Ansicht, Emissionsprospekt und Kurzprospekt seien fehlerhaft. Er rügt folgende Darstellungen als unzureichend:
8(1) Darstellung des Beteiligungskonzepts/der Einzelheiten zu den Zertifikaten
9(2) Irreführende Verwendung des Begriffs „Index-Zertifikat“
10(3) Wettcharakter der Beteiligung
11(4) Personelle Verflechtungen
12(5) Sondervorteile des Alleingesellschafters (T)
13(6) Falsche Angaben zu Versicherungen
14Der Kläger beantragt,
151. die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an den Kläger 328.000,00 US-$ nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 12.02.2014 zu zahlen,
162. die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an den Kläger 5.665,86 € nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 12.02.2014 zu zahlen; im Übrigen erklärt der Kläger den Klageantrag zu 2) für erledigt.
173. Die Verpflichtung aus Ziff. 1 und Ziff. 2 hat Zug um Zug gegen Übertragung der Beteiligungen des Klägers an der DS-Rendite-Fonds-Nr. 105 Life Value II GmbH & Co. KG mit der Kennnummer ############/######1 und ############/######2 zu erfolgen,
184. festzustellen, dass sich die Beklagten in Annahmeverzug befinden,
195. festzustellen, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, den Kläger von etwaigen Forderungen der Treuhandkommanditistin oder Gläubigern der DS-Rendite-Fonds Nr. 105 Life Value II GmbH & Co. KG freizustellen,
206. die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an den Kläger weitere 4.849,73 € nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 12.02.2014 zu zahlen.
21Die Beklagten beantragen,
22die Klage abzuweisen.
23Die Beklagten erheben die Einrede der Verjährung und tragen in diesem Zusammenhang vor, dass der Kläger seit dem Jahr 2006 Kenntnis von unterschiedlichen Lebensversicherungskonzepten sowie möglicherweise sinkenden Einkaufsrenditen aufgrund der Zustimmung zu einem Gesellschafterbeschluss vom 15.05.2006 gehabt habe.
24Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze und die zu den Akten gereichten Unterlagen – insbesondere bezüglich des Emissionsprospekts auf Anl. K2, B2 – Bezug genommen.
25Entscheidungsgründe:
26Die zulässige Klage ist unbegründet. Dem Kläger steht kein Schadensersatzanspruch aus Prospekthaftung im weiteren Sinne nach §§ 311 Abs. 2, 241 Abs. 2, 280 Abs. 1 BGB wegen Verschuldens bei Vertragsverhandlungen (culpa in contrahendo) oder aus einem anderen Rechtsgrund Zug um Zug gegen Übertragung der Beteiligung an dem streitgegenständlichen Fonds zu. Eine Aufklärungspflichtverletzung der Beklagten ist nicht festzustellen.
27I. Der Kläger hat keinen Schadensersatzanspruch gegen die Beklagten aus uneigentlicher Prospekthaftung nach §§ 311 Abs. 2, 241 Abs. 2, 280 Abs. 1 BGB. Eine Pflichtverletzung steht nicht zur Überzeugung des Gerichts fest.
28Grundlage sind die Vorschriften des BGB, in der seit dem 01.01.2002 geltenden Fassung, da sich das streitgegenständliche Geschehen im Jahr 2005 ereignete. Die aus dem Aspekt des Verschuldens bei Vertragsverhandlungen (c.i.c.) abgeleitete Prospekthaftung im weiteren Sinne bezweckt dabei eine Haftung der Gründungsgesellschafter – namentlich der Gründungskommanditisten und der Treuhandkommanditisten – einer Publikumskommanditgesellschaft (BGH, Urt. v. 06.10.1980 – II ZR 60/80 Rn. 15 ff.; BGH, Urt. v. 29.05.2008 – III ZR 59/07 Rn. 7 ff.; BGH, Urt. v. 12.02.2009 – III ZR 90/08 Rn. 8 ff.; OLG Hamm, Urt. v. 05.03.2012 – I-8 U 256/11 Rn. 36 ff.). Die Gründungsgesellschafter sind aufgrund eines regelmäßigen Wissensvorsprungs gegenüber den Anlageinteressierten zur Aufklärung verpflichtet (OLG Hamm, Urt. v. 08.09.2008 – 8 U 161/07 Rn. 198). Neben einer umfassenden Aufklärung hinsichtlich aller anlagerelevanten Umstände sind insbesondere unrichtige Prospektangaben zu korrigieren (BGH, Urt. v. 29.05.2008 – III ZR 59/07 Rn. 8; BGH, Urt. v. 12.02.2009 – III ZR 90/08 Rn. 8 ff.). Die Gründungsgesellschafter müssen danach weder in persönlichen Kontakt mit dem Anleger getreten sein, noch ein besonderes persönliches Vertrauen in Anspruch genommen haben (BGH, Urt. v. 12.02.2009 – III ZR 90/08 Rn. 8; OLG Hamm, Urt. v. 08.09.2008 – 8 U 161/07 Rn. 63).
29Gründungs- und Treuhandkommanditisten einer Publikumsgesellschaft, hier also der Beklagten zu 1), kommt im Rahmen der uneigentlichen Prospekthaftung die Pflicht zu, über alle wesentlichen Aspekte aufzuklären, die für die Anlegerentscheidung von Bedeutung sind. Geschuldet wird eine objektgerechte Beratung (BGH, Urt. v. 06.07.1993 – XI ZR 12/93 Rn. 14 ff.; BGH, Urt. v. 22.03.2011 – XI ZR 33/10 Rn. 22 ff.). Die Beklagte zu 1) hat aufgrund Wissensvorsprungs Vertrauen beim Anleger in Anspruch genommen (vgl. Palandt, BGB, 72. Aufl. 2013, § 311 Rn. 71). Ob die gleichen Haftungsgrundsätze auch für die Beklagte zu 2) gelten, ist schon zweifelhaft, kann letztlich aber auch dahinstehen, da jedenfalls keine Pflichtverletzung zu bejahen ist.
30Im Rahmen einer objektgerechten Beratung besteht die Verpflichtung, den Interessierten richtig und vollständig zu informieren, ihn bezüglich aller Umstände und Risiken aufzuklären, die für die Anlageentscheidung von Bedeutung sein können (BGH, Urt. v. 22.03.2011 – XI ZR 33/10 Rn. 20; BGH, Urt. v. 01.12.2011 – III ZR 56/11 Rn. 9 f.; Palandt, § 280 Rn. 48 ff., 54). Die Beklagten kommen ihren Pflichten durch die rechtzeitige Übergabe eines richtigen und vollständigen Prospekts nach (BGH, Urt. v. 11.05.2006 – III ZR 205/05 Rn. 9; OLG Köln, Urt. v. 04.09.2012 – 24 U 65/11 Rn. 25; Palandt, § 311 Rn. 70). Rechtzeitig handelt, wer den Prospekt spätestens am Tag der Zeichnung vor der Zeichnung übergibt. Nach der Rechtsprechung hat die Prospektübergabe grundsätzlich so rechtzeitig vor dem Vertragsschluss zu erfolgen, dass sein Inhalt noch zur Kenntnis genommen werden kann (vgl. BGH WM 2007, 1608; BGH WM 2005, 833, BGH NJW 2012, 2427). Dabei ist die Übergabe des Prospekts aber bereits dann rechtzeitig erfolgt, wenn der Anlageinteressent nur hinreichend Zeit zur Lektüre des Prospekts hatte und er den Zeitpunkt der Zeichnung – ohne zwingenden Grund – selbst kurzfristig bestimmt (vgl. OLG Frankfurt NJW-RR 2011, 1549). Zudem darf der Berater in der mündlichen Beratung nicht von den Angaben des Prospekts in verharmlosender oder irreführender Weise abweichen (Palandt, § 280 Rn. 49). Die Beweislast sowohl für die Nichtübergabe des Prospekts als auch für irreführende Aussagen im Gespräch trägt der Anleger (BGH, Urt. v. 11.05.2006 – III ZR 205/05 Rn. 6 f.; Palandt, § 280 Rn. 36, 50).
311. Der Emissionsprospekt wurde dem Kläger rechtzeitig übergeben. Der Kläger trägt schon nicht vor, dass der Emissionsprospekt ihm nicht oder nicht rechtzeitig übergeben worden sei. Er bestätigt vielmehr in Vortrag und Vorlage des Übersendungsschreibens (Anl. K1) die Übersendung des Emissionsprospekts.
322. Ferner handelt es sich um einen richtigen und vollständigen Prospekt. Er weist nicht die von dem Kläger vorgetragenen Prospektfehler auf. Der folgenden Prüfung liegt die erste Fassung vom 18.10.2004 zugrunde, da die Beteiligung auf Grundlage der dortigen Darstellung erfolgte.
33(1) Darstellung des Beteiligungskonzepts/der Einzelheiten zu den Zertifikaten
34Der Kläger rügt, dass das Beteiligungskonzept nicht nachvollziehbar dargestellt worden sei. Es werde kein schlüssiges Gesamtbild der Beteiligung vermittelt, Einzelheiten zu den Zertifikaten würden nicht dargestellt. Informationen zu der eigentlichen Investition der Gesellschaft, den Zertifikaten, würden nicht in ausreichender Form mitgeteilt. Das als „Beteiligungskonzept“ betitelte Kapitel 6 informiere nicht über Zweck und Ziel der Gesellschaft, auch auf S. 8 werde unter der Überschrift „Gegenstand der Beteiligung“ der Zweck nicht hinreichend verdeutlicht. So fehle insbesondere eine Angabe des „Mindest-Index“.
35Die Darstellung des Beteiligungskonzepts ist nach Ansicht der erkennenden Kammer hinreichend aufschlussreich. Der Anleger wird gleich zu Beginn im Vorwort auf den Zweck der Beteiligung hingewiesen. Dort heißt es: „Bei den üblichen Fondskonstruktionen investiert der Anleger über eine Fondsgesellschaft direkt in den Zweitmarkt von US-Lebensversicherungen. Hier liegt der entscheidende Unterschied zu unserem neuen Fonds: der Anleger investiert in Index-Zertifikate und nicht unmittelbar in US-Lebensversicherungen.“ Ähnliche Ausführungen finden sich auf S. 8, 20., 24 ff., 51 ff., 65 ff. und S. 89. Zweck und Ziel der Gesellschaft werden hier detailliert dargestellt. Gerade in der von dem Kläger kritisierten Beschreibung auf S. 8 heißt es deutlich unter „Gegenstand der Beteiligung“: „Mit der Beteiligung an der DS-Rendite-Fonds Nr. 105 GmbH & Co. Life Value II KG (…) haben Anleger die Möglichkeit, an der Wertentwicklung einer innovativen Form von Index-Zertifikaten zu profitieren. Die Fondsgesellschaft erwirbt 45 US Life Value II Zertifikate (nachfolgend: „Index-Zertifikate“) von der DS Life Value Emittentin GmbH (nachfolgend: „Emittentin“), die den Wert eines geplanten Portfolios aus US-Lebensversicherungen widerspiegeln (nachfolgend: „Portfolio“).“ Die Beschreibung des Gegenstands der Beteiligung erschöpft sich in dieser Zusammenfassung, sodass deutlich wird, dass Zweck der Gesellschaft gerade Erwerb und Verwaltung der Index-Zertifikate sind. Auf S. 51 ff. werden die Zertifikatsbedingungen ausführlich erörtert.
36Wenn der Kläger eine unzureichende Aufklärung über den Mindest-Indexwert beanstandet, so ist auf die Erklärung auf S. 52 Bezug zu nehmen: „Für das jeweilige Index-Zertifikat wird in den Zertifikatsbedingungen ein Mindest-Indexwert festgelegt. Bei Ablauf des jeweiligen Index-Zertifikates ist dieser Mindest-Indexwert mindestens durch den ermittelten Indexwert zu erreichen. Zur Bestimmung des Mindest-Indexwertes wurden die von der Portfoliogesellschaft prognostizierten vereinnahmten Versicherungssummen aus Lebensversicherungen sowie die prognostizierte Gesamtversicherungssumme herangezogen (…). Hierbei wurde aufgrund von Prognoseunsicherheiten zur Berechnung des jeweiligen Mindest-Indexwertes ein Abschlag durchgeführt.“ Auf Kapitel 11 werden sodann die Prognosen erörtert. Da es sich damit um einen individuellen Prognosewert handelt, sind die vorliegenden Erörterungen zum Mindest-Indexwert ausreichend aufschlussreich. Dass die Index- und Mindestindexwerte ohnehin seit der Umstrukturierung von 2011/2012 keine Anwendung nach Gesellschafterbeschluss vom 29.12.2011 seit dem 01.12.2012 mehr finden, sei nur am Rande erwähnt, da diese Änderung erst im Nachgang zur Anlegerentscheidung erfolgte.
37(2) Irreführende Verwendung des Begriffs „Index-Zertifikat“
38Der Kläger ist der Ansicht, dass der Begriff „Index-Zertifikat“ in irreführender Weise verwandt worden sei. So handele es sich vorliegend nicht um ein Indexzertifikat im herkömmlichen Sinne (Inhaberschuldverschreibung mit Bezug zu Aktien-, Wertpapier- oder Rohstoffindex), sondern um einen Index, der von der Emittentin nicht nur ausgewählt, sondern selbst „ermittelt“ werde. Eine objektive Bezugsquelle oder Transparenz fehle.
39Die Angaben bezüglich der Index-Zertifikate sind nach Überzeugung des Gerichts ausreichend. Die Besonderheit der verwendeten „Index-Zertifikate“ wurde offengelegt, S. 65: „Die einzelnen Index-Zertifikate sind Wertpapiere, die weder einen Nominalbetrag noch eine feste Kapitalrückzahlung oder einen festen Zins verbriefen. Sie stellen unbesicherte Verpflichtungen der Emittentin gegenüber der Fondsgesellschaft dar. Es ist demzufolge nicht gewährleistet, dass die Fondsgesellschaft die von ihr gezahlten Beträge für den Erwerb der Index-Zertifikate von der Emittentin nach dem Ende der Laufzeit der Index-Zertifikate zurück erhält. Es kann nicht völlig ausgeschlossen werden, dass der Anleger seine Einlage, die maßgeblich für den Erwerb der Index-Zertifikate verwendet wird, zum Teil oder in voller Höhe verliert, wenn die Emittentin beziehungsweise die Portfoliogesellschaft geringere als vorgesehene oder keine Auszahlungen leisten kann. Letzteres ist nicht nur bei einer Insolvenz (Zahlungsunfähigkeit beziehungsweise Überschuldung) der Emittentin beziehungsweise der Portfoliogesellschaft der Fall, sondern auch dann, wenn die einzelnen Mindest-Indexwerte gemäß den Zertifikatsbedingungen nicht erreicht werden.“ Auch der weite Entscheidungsspielraum der Emittentin in Bezug auf den Mindest-Index wird auf S. 51 ff. (Zertifikatsbedingungen) dargestellt. Wenn seitens des Klägers diese erhebliche Freiheit der Emittentin kritisiert wird, so wurde er darüber jedenfalls ausreichend informiert, unmissverständlich so u.a. S. 53: „Die Emittentin hat das Recht, in Bezug auf die Index-Zertifikate Anpassungen, auch in Bezug auf den Index, vorzunehmen oder dem Zertifikatsberechtigten Rechte im Zusammenhang mit einem Index-Zertifikat zuzuteilen. Die Emittentin kann jederzeit und ohne Zustimmung der Zertifikatsberechtigten weitere Index-Zertifikate zu ähnlichen Bedingungen und Bestimmungen schaffen und ausgeben.“ Die genauen Berechnungsschritte und Entscheidungsphasen der Emittentin sind nicht offenzulegen, da nicht jeder interne Vorgang, der sich ausweislich der Angaben im Rahmen der Entscheidungsfreiheit der Emittentin bewegt, den Anlegern dezidiert erklärt werden muss.
40Der Grund für die Wahl von Index-Zertifikaten wird im Kapitel 13 „Steuerliche Grundlagen“ eingehend erörtert. Ob die Struktur der Index-Zertifikate aus steuerlichen Gründen gewählt werden musste und zwingend war, kann dahinstehen, da das Konzept jedenfalls hinreichend verdeutlicht wurde. Wenn der Kläger eine solche Beteiligungsform ablehnt, hätte es ihm freigestanden – nach ausführlicher Beschreibung der Materie eigens in einem Kapitel zu den Indexzertifikaten – von der Anlage Abstand zu nehmen. Ohnehin handelt es sich bei der Wahl der Indexe vor dem Hintergrund der steuerlichen Behandlung um eine Prognoseentscheidung, die so lange gerechtfertigt ist, als sie aus „ex-ante“-Sicht vertretbar erscheint. Der Prognosecharakter wird durchaus verdeutlicht, so unter „Risikohinweise“ auf S. 65, 67 u.a.: „Der für die einzelnen Index-Zertifikate jeweils geltende Mindest-Indexwert wurde festgelegt auf der Grundlage eines noch nicht bestehenden fiktiven Portfolios aus Lebensversicherungen. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass das nach dem Erwerb der Index-Zertifikate zum Aufbau gelangende Portfolio von dem geplanten Portfolio in Bezug auf die Gesamtversicherungssumme und/oder Anzahl von Versicherungen abweicht und demzufolge die Mindest-Indexwerte nicht erreicht werden können.“
41(3) Wettcharakter der Beteiligung
42Der Kläger trägt ferner vor, dass auf den Wettcharakter der Beteiligung nicht ausreichend hingewiesen worden sei. Die Wette sei darauf gerichtet, dass die abstrakte Gewinnprognose der Portfoliogesellschaft zutreffe. Der Kurzprospekt suggeriere eine sichere Kapitalanlage.
43Nach Ansicht der erkennenden Kammer sind die Angaben in dem Emissionsprospekt zutreffend. Wenn der Kläger hierbei auf das Kurzprospekt als maßgebend abstellt, so ist auf die Einführung in dem Kurzprospekt zu verweisen, die – so jedenfalls nach dem unwidersprochenen Beklagtenvortrag – ausdrücklich die Unverbindlichkeit der Informationen betont. Hinsichtlich der Fehlerhaftigkeit oder Unvollständigkeit der Information kann daher nur auf den Emissionsprospekt abgestellt werden. Auch aus den von dem Kläger zitierten Entscheidungen ergibt sich nichts Gegenteiliges: So war Gegenstand in BGH, Urt. v. 19.07.2004 – II ZR 402/02 allein eine mögliche Haftung für ad-hoc-Mitteilungen im Rahmen der vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung nach § 826 BGB. Eine derartige Haftungsfrage stellt sich aber im Rahmen der uneigentlichen Prospekthaftung nicht. Die weitere zitierte Entscheidung von BGH, Urt. v. 19.07.2004 – II ZR 218/03, belegt vielmehr, dass sich der Kurzprospekt nicht als haftungsbegründend im Sinne der Prospekthaftung eignet. So ist der Prospekt für den Anleger grundsätzlich die bedeutendste und am meisten genutzte Informationsquelle und Grundlage, um eine Anlegerentscheidung zu treffen. Der Anleger soll auf diese Weise sachlich richtig und vollständig informiert werden (BGH, Urt. v. 19.07.2014 – II ZR 218/03). Demgegenüber stellt sich der Kurzprospekt – ebenso wie die ad-hoc-Mitteilung – nur als Ausschnitt einzelner Aspekte dar und bietet erkennbar keine umfassende informierende Beschreibung (vgl. BGH, Urt. v. 21.03.2013 – III ZR 182/12 Rn. 22; BGH, Urt. v. 19.07.2014 – II ZR 218/03).
44In dem insoweit allein maßgeblichen Emissionsprospekt heißt es vielmehr unter „Risikohinweise“ auf S. 65, durch Fettdruck graphisch hervorgehoben: „Beim Zusammentreffen mehrerer Einzelrisiken kann dies die Renditeerwartung erheblich negativ beeinflussen. Der Totalverlust der Einlage jedes Kommanditisten kann daher nicht ausgeschlossen werden.“
45Der Kläger begründet den Wettcharakter damit, dass der Anleger nur dann „gewinnt“, wenn die abstrakte Gewinnprognose der Portfoliogesellschaft zutrifft, da anderenfalls keine Zahlung der Emittentin an die Fondsgesellschaft erfolge, das Abrechnungsergebnis von der Emittentin vollständig einbehalten bleibe und der Anleger damit „verliert“. Dieser Vortrag wird durch Textnachweise nicht hinreichend belegt und bleibt – vor dem erheblichen Bestreiten der Beklagten – unerheblich. So erklärten die Beklagten, dass sämtliche Liquidität, abzüglich Kosten, an die Beteiligungsgesellschaft ausgezahlt worden sei. Der späteste Zeitpunkt für die Auszahlung wäre das Ende der Laufzeit des letzten Zertifikats gewesen. Daher kann von einem Einbehalten des Abrechnungsergebnisses durch die Emittentin keine Rede sein. Die Situation eines wettbedingten „Verlierens“ konnte damit überhaupt nicht eintreten, da auch vor der Umstrukturierung in den Jahren 2011/2012 jedenfalls nach Ende der Laufzeit des letzten Zertifikates nach nicht substantiiert bestrittenem Vortrag der Beklagten eine Auszahlung an die Fondsgesellschaft erfolgt wäre.
46(4) Personelle Verflechtungen
47Der Kläger vermisst zudem eine ausreichende Erklärung der personellen Verflechtungen des Fondskonzepts. Bei den personellen Verflechtungen handelt es sich um einen grundsätzlich aufklärungspflichtigen Umstand. Sie begründen regelmäßig die Gefahr einer Interessenkollision und sind daher nach ständiger BGH-Rechtsprechung offenzulegen (BGH, Urt. v. 06.10.1980 – II ZR 60/80; BGH, Urt. v. 21.10.1991 – II ZR 204/90; BGH, Urt. v. 05.07.1993 – II ZR 194/92; BGH, Urt. v. 29.05.2000 – II ZR 280/98; BGH, Urt. v. 06.02.2006 – II ZR 329/04; BGH, Urt. v. 14.06.2007 – III ZR 125/06; BGH, Urt. v. 15.07.2010 – III ZR 321/08). Die VermVerkProspV findet keine Anwendung, da die Beteiligung im Januar 2005 erfolgte und die genannte Rechtsverordnung erst zum 01.07.2005 in Kraft trat.
48Weitere Hinweise auf die Beteiligten waren nach Ansicht des Gerichts nicht erforderlich. Die Beteiligten und Vertragspartner werden jedenfalls im 16. Kapitel auf S. 89 ff. übersichtlich und umfassend u.a. hinsichtlich Sitz, Geschäftsführung und Aufgaben vorgestellt. Entsprechend der in der Übersicht (Bl. 11 f. d.A.) von dem Kläger geforderten Klarheit werden die Positionen von Herrn T als Geschäftsführer von DS-Rendite-Fonds Nr. 105 GmbH & Co. Life Value II KG, DS-Rendite-Fonds Life Value II GmbH, DS-Rendite-Fonds Life Value Management GmbH, DS Life Value Emittentin GmbH, Q GmbH & Co. Emissionshaus KG, Q GmbH & Co. KG sowie der Beteiligung an der DS Life Value Portfolio S.A. als Verwaltungsrat offengelegt. Aus der Vorstellung auf S. 89 ergibt sich ferner, dass die JS Holding Verwaltungs-GmbH und die DS Private Equity GmbH Gesellschafterinnen der DS Life Value Portfolio S.A. sind. Der Kläger kannte damit die Zusammenhänge und konnte eine eigenständige Bewertung hinsichtlich der Folgen von Verquickungen für Interessenkonflikte und Vertrauensbildung des Anlegers vornehmen.
49(5) Sondervorteile des Geschäftsführers (T)
50Der Kläger behauptet, der verstorbene Geschäftsführer T habe von Sondervorteilen profitiert, über die in dem Prospekt nicht informiert worden sei. Eine Aufklärungspflicht wäre allein dann zu bejahen, wenn die Zahlungen Auswirkungen auf die Wirtschaftlichkeit des Projekts gehabt hätten (OLG Köln, Urt. v. 30.04.2014 – 13 U 252/12).
51Eine diesbezügliche Aufklärungspflichtverletzung lässt sich nach Ansicht der erkennenden Kammer nicht feststellen. Die bedeutende Position von Herrn T für das Fondskonzept ergibt sich schon aus den bereits dargelegten und im Emissionsprospekt auf S. 89 ff. vorgestellten personellen Verflechtungen. Dass er von dem Erfolg der Fondsidee profitiert, ergibt sich aus seiner dort beschriebenen Position als Geschäftsführer der verschiedenen Gesellschaften. Die Höhe der Vergütung, die die Gesellschaften für die wirtschaftliche Konzeption, die Geschäftsbesorgung in der Investitionsphase, den Vertrieb und die Einwerbung des Eigenkapitals erhalten, wird betragsmäßig unter „Investitions- und Finanzierungsrechnung“ (Fondsrechnungen) auf S. 34 ff. mitgeteilt. Diese Information ist ausreichend. Die Frage nach der Gehaltshöhe von Herrn T für seine persönliche Tätigkeit als Geschäftsführer/Verwaltungsrat war nach Ansicht des Gerichts nicht aufklärungspflichtig. Ferner wird schon nicht substantiiert vorgetragen, welchen „Sondervorteil“ Herr T erhalten haben soll. Unter der Gewährung von Sondervorteilen sind mehr oder minder unentgeltliche Leistungen zu verstehen, die nicht mit der Vergütung von Tätigkeiten eines Geschäftsführers/Verwaltungsrats gleichgesetzt werden können (OLG Köln, Urt. v. 30.04.2014 – 13 U 252/12).
52(6) Falsche Angaben zu den Versicherungen
53Der Kläger ist der Ansicht, dass die Angaben zu den Versicherungen, die von der Portfoliogesellschaft erworben werden sollten, unrichtig seien. So würden dem Anleger garantierte Auszahlungen versprochen, die allerdings tatsächlich nicht in jedem Fall eintreten würden. Der Umstand, dass bei Erreichen des „Maturity Age“ (Verfallen von Versicherungsverträgen bei Erreichen eines bestimmten Lebensalters) die Auszahlung entfiele, würde dem Anleger nicht nahegebracht. Ferner würden die Einkaufskriterien nicht eingehalten. Die Relation von niedrigem Kaufpreis und hoher Lebenserwartung sowie das Bestehen von Break Even Points (Schwelle, bei der Kosten und Gewinn gleich hoch liegen) würden nicht erörtert.
54Nach Auffassung des Gerichts ist eine ausreichende und zutreffende Aufklärung zu den Versicherungen erfolgt. Dass eine Auszahlung entfallen kann, wenn ein bestimmtes Lebensalter erreicht wird („Maturity Age“), wird bei der Vorstellung der unterschiedlichen US-Versicherungspolicen deutlich. So heißt es unter der vorgestellten „Term Life Insurance“ auf S. 14: „Bei einer „Term Life Insurance“ handelt es sich um eine reine Risikolebensversicherung, die auf eine feste Versicherungssumme lautet. Sie wird für eine fest vereinbarte Laufzeit von üblicherweise zwischen 10 bis 30 Jahren abgeschlossen. Die Versicherungsgesellschaft ist nur dann zur Auszahlung der Versicherungssumme verpflichtet, wenn während dieser Laufzeit der Versicherungsfall eintritt.“ Auf S. 17 ff. werden dem Anlageinteressenten die drei üblichen Grundtypen der US-Versicherungspolicen erläutert. Eine weitere Erörterung des „Maturity Ages“ erscheint auch vor dem Hintergrund nicht erforderlich, dass es sich nach dem Vortrag der Beklagten hierbei ohnehin nicht um ein Investitionskriterium für den Erwerb von Lebensversicherungspolicen handelt. Auch der Kläger trägt nichts Gegenteiliges vor. Die Investitionskriterien werden hingegen auf S. 14 beschrieben.
55Dass es sich ohnehin hierbei nur um einen Prognosewert handelt, wird auch in dem Abschnitt der Investitionskriterien auf S. 24 dargelegt: „Darüber hinaus sind die Bonität der Versicherungsunternehmen, die Sorgfalt bei der medizinischen Analyse der wahrscheinlichen Lebenserwartung des einzelnen Versicherten, wie auch die realisierte Einkaufsrendite maßgeblich für den wirtschaftlichen Erfolg des Portfolios und damit letztendlich für den des Anlegers.“
56Bezüglich der Relation von Lebenserwartung und Kaufpreis wird unter „Risikohinweise“ auf S. 67 ausgeführt: „Die erwartete Mortalität wird nach der vorgegebenen Struktur der Einzelrisiken aus statistischen beziehungsweise versicherungsmathematischen Berechnungsgrundlagen abgeleitet. (…) Ändern sich diese Grundlagen [der Berechnung], führt dies zugleich zu einer Verbesserung oder Verschlechterung gegenüber dem festgelegten Mindest-Indexwert. (…) Sollte der Verkaufspreis dieser dann zu veräußernden Policen erheblich unter dem in der Prognoserechnung angenommenen Wert in Höhe von 65 % der Versicherungssummen liegen, beeinträchtigt dies die prognostizierten Portfolio-Erlöse und kann zum Nichterreichen des festgelegten Mindest-Indexwertes führen.“
57Auch das Verhältnis von Prämienaufwand und Ausschüttung – damit das Kippen von Gewinn und Kosten an den Break Even Points – wird unter dem Aspekt „Kostensteigerungen“ auf S. 67 beschrieben: „Ein erhöhter Prämienaufwand vermindert die Gesamtausschüttungen und die Rendite der Beteiligung. Der bei Vertragsabschluss bekannte beziehungsweise vom Versicherer mitgeteilte Prämienverlauf, der regelmäßig ansteigende Risikoprämien beinhalten kann, wird bei der Berechnung des Angebotspreises bereits berücksichtigt. Insoweit führen stark ansteigende Prämienverläufe zu niedrigeren Kaufpreisen der Policen und umgekehrt, so dass hierdurch die Rendite grundsätzlich nicht beeinflusst wird.“
58Wenn der Kläger erneut auf die Ausführungen in dem Kurzprospekt abstellt, so sei auf die offengelegte, bereits erörterte Unverbindlichkeit des Prospekts verwiesen.
593. Irreführende Angaben im Beratungsgespräch werden nicht vorgetragen bzw. bleiben in der Klageschrift zu unsubstantiiert. Ferner fehlt ein entsprechender Beweisantritt seitens des Klägers. Maßgeblich bleibt vorliegend allein die Richtigkeit und Vollständigkeit des Prospekts.
60Mangels Pflichtverletzung kommt es auf die Fragen von Verschulden und kausalem Schaden nicht an.
61Deliktische Ansprüche nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 Abs. 1 StGB, § 826 BGB scheiden offensichtlich aus. Eine gesetzliche Prospekthaftung nach dem maßgeblichen VerkProspG (01.07.2005-31.05.2012), § 13a Abs. 1, Abs. 5 ist ausgeschlossen, da Ansprüche gemäß §§ 44, 45 BörsG mittlerweile jedenfalls verjährt sind. Seit Veröffentlichung des Prospekts sind mehr als drei Jahre vergangen.
62Der Anspruch auf Zinszahlung nach §§ 291, 288 Abs. 1 BGB folgt dem Antrag in der Hauptforderung und ist daher nicht gerechtfertigt. Eine (teilweise) Erledigung des Klageantrages zu 2) war daher nicht festzustellen (Zöller, § 91 a Rn 43 ff.).
63II. Mangels Pflichtverletzung steht dem Kläger kein Schadensersatzanspruch zu, sodass auch ein Anspruch auf entgangenen Gewinn gemäß § 252 BGB nicht in Betracht kommt.
64III. Der zulässige Feststellungsantrag des Klägers ist unbegründet, da der unter Ziff. 1) geltend gemachte Anspruch auf Rückzahlung und Ersatz von Folgeschäden nicht besteht, sodass eine Zug-um-Zug-Verurteilung gegen Übertragung der Anlage ausgeschlossen ist.
65IV. Der zulässige Feststellungsantrag unter Klageantrag zu 5) ist mangels Erfolg des Klageantrags zu 1) unbegründet.
66V. Der Kläger kann keine Kosten der Rechtsverfolgung ersetzt verlangen, da sie mangels Erfolgsaussichten hinsichtlich des Klageantrags zu 1) nicht zur Wahrnehmung seiner Rechte erforderlich und zweckmäßig waren (vgl. BGH, Urt. v. 04.05.2011 – VIII ZR 171/10 Rn. 24 f.; OLG Frankfurt, Urt. v. 30.09.2013 – 23 U 9/13 Rn. 49; Palandt, § 249 Rn. 56).
67Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 S. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 S. 1 u. 2 ZPO.
68Der Streitwert wird auf bis zu 250.000,00 € festgesetzt.
69Rechtsbehelfsbelehrung:
70Gegen dieses Urteil ist das Rechtsmittel der Berufung für jeden zulässig, der durch dieses Urteil in seinen Rechten benachteiligt ist,
71a) wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 600,00 EUR übersteigt oder
72b) wenn die Berufung in dem Urteil durch das Landgericht zugelassen worden ist.
73Die Berufung muss innerhalb einer Notfrist von einem Monat nach Zustellung dieses Urteils schriftlich bei dem Oberlandesgericht Hamm, Heßlerstr. 53, 59065 Hamm, eingegangen sein. Die Berufungsschrift muss die Bezeichnung des Urteils (Datum des Urteils, Geschäftsnummer und Parteien) gegen das die Berufung gerichtet wird, sowie die Erklärung, dass gegen dieses Urteil Berufung eingelegt werde, enthalten.
74Die Berufung ist, sofern nicht bereits in der Berufungsschrift erfolgt, binnen zwei Monaten nach Zustellung dieses Urteils schriftlich gegenüber dem Oberlandesgericht Hamm zu begründen.
75Die Parteien müssen sich vor dem Oberlandesgericht Hamm durch einen Rechtsanwalt vertreten lassen, insbesondere müssen die Berufungs- und die Berufungsbegründungsschrift von einem solchen unterzeichnet sein.
76Mit der Berufungsschrift soll eine Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift des angefochtenen Urteils vorgelegt werden.
(1) Wer vorsätzlich oder fahrlässig das Leben, den Körper, die Gesundheit, die Freiheit, das Eigentum oder ein sonstiges Recht eines anderen widerrechtlich verletzt, ist dem anderen zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet.
(2) Die gleiche Verpflichtung trifft denjenigen, welcher gegen ein den Schutz eines anderen bezweckendes Gesetz verstößt. Ist nach dem Inhalt des Gesetzes ein Verstoß gegen dieses auch ohne Verschulden möglich, so tritt die Ersatzpflicht nur im Falle des Verschuldens ein.
(1) Wer im Zusammenhang mit
- 1.
dem Vertrieb von Wertpapieren, Bezugsrechten oder von Anteilen, die eine Beteiligung an dem Ergebnis eines Unternehmens gewähren sollen, oder - 2.
dem Angebot, die Einlage auf solche Anteile zu erhöhen,
(2) Absatz 1 gilt entsprechend, wenn sich die Tat auf Anteile an einem Vermögen bezieht, das ein Unternehmen im eigenen Namen, jedoch für fremde Rechnung verwaltet.
(3) Nach den Absätzen 1 und 2 wird nicht bestraft, wer freiwillig verhindert, daß auf Grund der Tat die durch den Erwerb oder die Erhöhung bedingte Leistung erbracht wird. Wird die Leistung ohne Zutun des Täters nicht erbracht, so wird er straflos, wenn er sich freiwillig und ernsthaft bemüht, das Erbringen der Leistung zu verhindern.
(1) Im Verhältnis zu den Gläubigern der Gesellschaft wird nach der Eintragung in das Handelsregister die Einlage eines Kommanditisten durch den in der Eintragung angegebenen Betrag bestimmt.
(2) Auf eine nicht eingetragene Erhöhung der aus dem Handelsregister ersichtlichen Einlage können sich die Gläubiger nur berufen, wenn die Erhöhung in handelsüblicher Weise kundgemacht oder ihnen in anderer Weise von der Gesellschaft mitgeteilt worden ist.
(3) Eine Vereinbarung der Gesellschafter, durch die einem Kommanditisten die Einlage erlassen oder gestundet wird, ist den Gläubigern gegenüber unwirksam.
(4) Soweit die Einlage eines Kommanditisten zurückbezahlt wird, gilt sie den Gläubigern gegenüber als nicht geleistet. Das gleiche gilt, soweit ein Kommanditist Gewinnanteile entnimmt, während sein Kapitalanteil durch Verlust unter den Betrag der geleisteten Einlage herabgemindert ist, oder soweit durch die Entnahme der Kapitalanteil unter den bezeichneten Betrag herabgemindert wird. Bei der Berechnung des Kapitalanteils nach Satz 2 sind Beträge im Sinn des § 268 Abs. 8 nicht zu berücksichtigen.
(5) Was ein Kommanditist auf Grund einer in gutem Glauben errichteten Bilanz in gutem Glauben als Gewinn bezieht, ist er in keinem Falle zurückzuzahlen verpflichtet.
(6) Gegenüber den Gläubigern einer Gesellschaft, bei der kein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist, gilt die Einlage eines Kommanditisten als nicht geleistet, soweit sie in Anteilen an den persönlich haftenden Gesellschaftern bewirkt ist. Dies gilt nicht, wenn zu den persönlich haftenden Gesellschaftern eine offene Handelsgesellschaft oder Kommanditgesellschaft gehört, bei der ein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechtszuges, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Der Kläger zeichnete mit Beitrittserklärungen vom 1. Dezember 1996 und vom 13. Juni 1997 Beteiligungen als Kommanditist mit Beträgen von jeweils 80.000 DM plus 5 % Agio an der D. , Grundstücks- und Verwaltungs GmbH & Co. P. -A. /W. -G. 1 KG ("Grundrenditefonds P. -A. und W. -G. 1"; im folgenden: W.
1) und an der D. Grundstücks-EntwicklungsGmbH & Co. W. -G. 2 KG ("Grundrenditefonds W. -G. 2/Galerie
R. Straße"; im folgenden: W. 2). Diese Kapitalanlagen waren dem Kläger durch die Beklagte unter Verwendung der von den Objektgesellschaften herausgegebenen Prospekte vermittelt worden.
Der Kläger behauptet, beide Immobilienfonds befänden sich in einer katastrophalen wirtschaftlichen Lage, da die tatsächlichen Mieteinnahmen für die Gewerbeeinheiten in erheblichem Umfang hinter den zugesagten Mieten zurückgeblieben seien. Er verlangt von der Beklagten Ersatz der ihm durch den Erwerb der Beteiligungen entstandenen Aufwendungen, Zug um Zug gegen Abtretung der Beteiligungen, wobei er sich auf den geltend gemachten Schaden Ausschüttungen von insgesamt 5.600 DM anrechnen läßt. Die Haftung der Beklagten leitet der Kläger aus dem Gesichtspunkt der Prospekthaftung - mit der Behauptung, die Prospekte für die beiden Immobilienfonds seien in mehrfacher Hinsicht fehlerhaft gewesen - und daraus her, daß die Beklagte ihm gegenüber (vor-)vertragliche Aufklärungspflichten verletzt habe.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat die hiergegen gerichtete Berufung zurückgewiesen und gegen seine Entscheidung die Revision zugelassen, "soweit der Kläger seinen vermeintlichen Schadensersatzanspruch hinsichtlich der Beteiligung an W. 1 auf die nicht erfolgte Aufklärung über die an die Beklagte gezahlte weitere Provision stützt". Soweit sie nicht bereits durch das Berufungsgericht zugelassen worden ist, hat der Senat die Revision auf die Nichtzulassungsbeschwerde des Klägers zugelassen. Mit der Revision verfolgt der Kläger seinen Klageanspruch weiter.
Entscheidungsgründe
Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I.
Die Revision rügt als Verfahrensfehler, das Berufungsgericht hätte nicht, wie geschehen, eine Entscheidung nach Lage der Akten (§§ 331a, 251a Abs. 2 ZPO) treffen dürfen. Darin liege ein Verstoß gegen § 285 Abs. 2 ZPO, weil das Berufungsgericht nach der Vernehmung von Zeugen durch die Berichterstatterin als beauftragte Richterin im darauf anberaumten Verhandlungstermin den Parteien keine Gelegenheit gegeben habe, "das Ergebnis der Beweisaufnahme aufgrund der Beweisverhandlungen vorzutragen".
Diese Rüge ist unbegründet. Im Streitfall haben beide Parteien nach der Zeugenvernehmung durch die - aufgrund einer vorausgegangenen Verhandlung vor dem Berufungsgericht - beauftragte Richterin des Berufungsgerichts zu dem Beweisergebnis schriftlich Stellung genommen. Im anschließenden Verhandlungstermin vor dem Senat des Oberlandesgerichts hat der zweitinstanzliche Prozeßbevollmächtigte des Klägers erklärt, er werde keinen Antrag stellen. Daraufhin hat das Berufungsgericht, wie von den Beklagten beantragt, nach Lage der Akten entschieden. Dazu war es entgegen der Auffassung der Revision berechtigt; § 285 Abs. 2 ZPO stand nicht entgegen. Wie der Bundesgerichtshof bereits ausgesprochen hat (BGHZ 63, 94, 95), erfordert diese Vorschrift nicht eine Wiederholung bereits gestellter Anträge (durch die auf schrift-
sätzliches Vorbringen zur Beweisaufnahme hätte Bezug genommen werden können, § 137 Abs. 3 Satz 1 ZPO). Sie soll nur gewährleisten, daß den Parteien Gelegenheit gegeben wird, über das Ergebnis der Beweisaufnahme unter Darlegung des Streitverhältnisses zu verhandeln (BGHZ aaO). Hatten die Parteien diese Gelegenheit, so ist, wenn eine Partei sich freiwillig durch ihre Säumnis oder das Nichtverhandeln ihres Anwalts der Verhandlungsmöglichkeit begeben hat, auch ihrem Anspruch auf rechtliches Gehör Genüge getan (Stein/ Jonas/Leipold ZPO 21. Aufl. § 285 Rn. 9).
II.
Das Berufungsgericht verneint eine Haftung der Beklagten nach den Grundsätzen über die Prospekthaftung im engeren Sinne, weil die Beklagte nur für den Vertrieb der Kommanditbeteiligungen zuständig gewesen sei und nicht zu dem von der Rechtsprechung in Betracht gezogenen Kreis der Prospektverantwortlichen gehört habe. Eine vom Kläger behauptete Mitwirkung der Beklagten an den Prospekten sei nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht bewiesen , auch nicht, daß die Beklagte Einfluß auf die Konzeptionierung der Anlagefonds genommen habe. Auch ein Einfluß der Beklagten auf die Zusammensetzung des für die Fonds verantwortlichen Personenkreises, etwa die Benennung des Treuhänders, sei nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht festzustellen. Schließlich ergebe sich eine maßgebliche Einflußnahme der Beklagten auf das gesamte Projekt nicht daraus, daß die Beklagte die einzige Vertriebsfirma gewesen wäre, die für einen Vertrieb der Objekte in Frage gekommen wäre.
Das Berufungsgericht lehnt auch eine Haftung der Beklagten gegenüber dem Kläger nach den Grundsätzen über die Prospekthaftung im weiteren Sinne wegen eines ihr zur Last fallenden Verschuldens als Anlageberater oder -vermittler ab. In diesem Zusammenhang würdigt das Berufungsgericht die Tätigkeit der Beklagten als die eines Anlagevermittlers, nicht eines Anlageberaters: Die Beklagte sei schon nach dem eigenen Vortrag des Klägers nicht als unabhängige Beraterin aufgetreten, sondern als Werberin für das zu vermittelnde Kommanditkapital der Fondsgesellschaften. Insbesondere die Tatsache, daß die Beklagte das unternehmerische Konzept der Gewerbezentren nicht selbständig bewertet, sondern auch nach dem Vortrag des Klägers insoweit allein auf den Prospekt verwiesen und nur zu den steuerlichen Fragen ein Votum abgegeben habe, zeige, daß sie nur die Rolle der Anlagevermittlerin habe übernehmen wollen und dies den Anlegern auch deutlich gemacht habe.
Ihren Verpflichtungen als Anlagevermittlerin, so das Berufungsgericht weiter, sei die Beklagte nachgekommen. Weder sei der Beklagten anzulasten, daß sie fehlerhafte und unklare Prospekte verwendet, noch daß sie eine Plausibilitätsprüfung der Prospekte unterlassen habe. Die Emissionsprospekte für W. 1 und W. 2 erfüllten die in der Rechtsprechung entwickelten Anforderungen hinsichtlich Klarheit und Wahrheit. Auch die Verflechtung der Projektentwicklungsfirmen werde zutreffend offengelegt. Eine Verpflichtung, die Bonität der Mieter der Gewerbezentren zu prüfen, habe die Beklagte als Anlagevermittlerin nicht getroffen. Anhaltspunkte dafür, daß es zum damaligen Zeitpunkt Kenntnisse über betrügerisches Verhalten von Beteiligten gegeben habe, seien nicht ersichtlich. Darauf, ob die Mietgarantien im Zeitpunkt der Prospektherausgabe schon vertraglich eingeräumt worden waren und eine Bankbürgschaft in der prospektierten Höhe schon vorlag, komme es nicht an.
Die Beklagte habe sich die darauf bezogenen Verträge so lange nicht vorlegen zu lassen brauchen, als keine vernünftigen Zweifel an der Richtigkeit der Angaben in den Prospekten aufgetreten seien.
Schließlich meint das Berufungsgericht, eine Haftung der Beklagten komme auch nicht deswegen in Betracht, weil sie den Kläger nicht über an sie gezahlte Innenprovisionen aufgeklärt habe. Eine Aufklärung über den Erhalt von Innenprovisionen sei nicht in jedem Fall geboten. Gegen eine grundsätzliche Aufklärungspflicht spreche, daß die Gefahr, verdeckte Kosten zu Lasten der Anleger dem eingezahlten Kapital zu entnehmen oder in anderen Posten zu verstecken, z.B. in überteuerten Grundstückspreisen, in erster Linie dann bestehe, wenn die Gesellschaften, zu deren Gunsten die Provisionen gezahlt würden, mit der Initiatorenseite wirtschaftlich, kapitalmäßig und persönlich verflochten seien und insoweit eine Interessenkollision zu Lasten der Anleger bestehe. Gebe es eine solche Verflechtung nicht, könne zwar nicht ausgeschlossen werden, daß die Provision zahlende Verkäuferin der Grundstücke diese Kosten bei der Bemessung des Kaufpreises berücksichtigt habe. Da der Kaufpreis den potentiellen Anlegern jedoch durch den Prospekt bekannt werde, seien sie über die anfallenden Kosten aufgeklärt und es bestehe die Möglichkeit zu prüfen, ob diese Kosten überteuert seien oder nicht. Überdies sei im Prospekt für W. 2 darauf hingewiesen worden, daß die Beklagte von den Verkäufern der Einkaufs- und Dienstleistungszentren eine weitere Vergütung (Werbekostenzuschuß) erhalte; die Anleger seien also darüber aufgeklärt worden , daß eine Innenprovision gezahlt werde. Die Aufklärung über die Höhe sei schon deswegen nicht erforderlich gewesen, weil es jedem Anleger unbenommen gewesen wäre, wegen der Tatsache, daß eine Innenprovision gezahlt wird, von einer Beteiligung abzusehen. Bei W. 1 fehle ein solcher Hinweis
zum Punkt Eigenkapitalbeschaffung. Dies sei indessen insoweit zutreffend, als die Beklagte bei diesem Fonds nicht von der Beteiligungsgesellschaft mit dem Vertrieb beauftragt worden sei, sondern die Beteiligungsgesellschaft die Firma D. P. -, E. - und M. AG mit der Beschaffung des fehlenden Gesellschaftskapitals betraut habe, die ihrerseits die Beklagte mit dem Vertrieb beauftragt habe. Die D. P. -, E. - und M. AG habe jedoch keine Vergütung erhalten, die über die im Pro- spekt genannte Vergütung hinausgehe, "sondern die an die Beklagte über ihren Anteil hinausgehenden 5 % Provision" unbestritten "aus ihrer Gewinnmarge bei der Veräußerung der Grundstücke gezahlt". Auch im Hinblick darauf, daß deswegen eine Überteuerung der Grundstücke nicht ersichtlich sei, sei eine Aufklärung im Prospekt nicht geboten gewesen.
Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.
1. Es ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden, daß das Berufungsgericht eine Haftung der Beklagten nach den Grundsätzen der Prospekthaftung im engeren Sinn (vgl. Siol DRiZ 2003, 204), wie sie an sich auch für Beteiligungen an geschlossenen Immobilienfonds der vorliegenden Art in Betracht zu ziehen ist (vgl. BGH, Urteil vom 10. Oktober 1994 - II ZR 95/93 - NJW 1995, 130), hier nicht als gegeben angesehen hat, weil die Beklagte nicht zu den Prospektverantwortlichen der Anlagemodelle W. 1 und W. 2 gehörte.
a) Für den Prospektinhalt müssen in erster Linie diejenigen einstehen, die für die Geschicke des Unternehmens und damit für die Herausgabe des Prospekts verantwortlich sind. Das sind namentlich die Initiatoren, Gründer und
Gestalter der Gesellschaft, soweit sie das Management der Gesellschaft bilden oder sie beherrschen (BGHZ 71, 284, 287 ff; Siol aaO S. 207), einschließlich der sogenannten "Hintermänner" (BGHZ 72, 382, 387; 79, 337, 340; 83, 222, 224; 115, 213, 217 f; 145, 121, 127). Darüber hinaus haften auch diejenigen, die aufgrund ihrer beruflichen und wirtschaftlichen Stellung oder aufgrund ihrer Fachkunde eine Art Garantenstellung einnehmen und durch ihre Mitwirkung an der Prospektgestaltung nach außen hin in Erscheinung getreten sind (BGHZ 77, 172, 176 f; 111, 314, 319 f; BGH, Urteil vom 31. März 1992 - XI ZR 70/91 - NJW-RR 1992, 879, 883; Siol aaO S. 207).
Vorliegend erschöpfte sich nach den Feststellungen des Berufungsgerichts die Mitwirkung der Beklagten an W. 1 und W. 2 in der Übernahme des Vertriebs. Eine weitergehende verantwortliche Mitwirkung im Sinne einer Mitgestaltung der Anlagemodelle oder der (Mit-)Verantwortlichkeit für die Prospekte hat es aufgrund seiner Beweisaufnahme nicht festzustellen vermocht.
b) Die Rügen, die die Revision gegen diese Würdigung, die weitgehend im tatrichterlichen Bereich liegt und daher als solche im Revisionsverfahren nur auf Rechtsfehler überprüft werden kann, erhebt, sind unbegründet.
aa) Die Revision rügt, das Berufungsgericht habe den Hinweis des Klägers darauf übergangen, daß die Beklagte selbst "keinen Schöpfer der Prospekte" benennen könne, der mit eigenen gedanklichen Leistungen die Prospekte verfaßt habe. Indessen führt dieses Vorbringen - ebenso wie das weitere Vorbringen der Revision, bei den vorliegenden Anlagen habe "die Trennung von Initiatoren und Vertrieb nicht mehr der Praxis entsprochen" - mangels weiterer konkreter Feststellungen des Berufungsgerichts nicht zu dem Schluß, die
Beklagte gehöre neben dem in den Prospekten genannten Prospektherausgeber und den weiteren nach dem Inhalt der Prospekte als Initiatoren in Betracht zu ziehenden Personen zu den Initiatoren oder den sonst Prospektverantwortlichen. Die Übernahme des Vertriebs begründet für sich nicht die Verantwortlichkeit für den dabei verwendeten Prospekt nach den Grundsätzen der Prospekthaftung im engeren Sinn.
bb) Es ist entgegen der Revision auch nicht zu beanstanden, daß das Berufungsgericht daraus, daß bestimmte Formulierungen im Prospekt (für W.
2) darauf abzielen, (auch) den Vertrieb "aus der Haftung zu nehmen", keine Schlüsse in Richtung darauf gezogen hat, hier sei die Vertreibergesellschaft selbst auch Mitherausgeberin des Prospekts gewesen.
2. Folgerichtig hat das Berufungsgericht eine Haftung der Beklagten, soweit sie die in Rede stehenden Vermögensanlagen (Fondsbeteiligungen) unter Verwendung von Prospekten vertrieben hat, nur nach den Grundsätzen über die Prospekthaftung im weiteren Sinn (vgl. BGHZ 83, 222, 227; Siol aaO S. 204), also nur unter dem Gesichtspunkt des Verschuldens bei Vertragsschluß bzw. wegen einer ihr zur Last fallenden Pflichtverletzung als Anlageberater oder Anlagevermittler in Betracht gezogen.
a) Hierbei hat das Berufungsgericht die von der Beklagten bei dem Vertrieb der Anlagen entwickelte Tätigkeit gegenüber dem Kläger rechtsfehlerfrei als Anlagevermittlung, nicht als Anlageberatung, eingeordnet.
aa) Das Berufungsgericht hat die für die Abgrenzung maßgeblichen Merkmale (vgl. Senatsurteil vom 13. Mai 1993 - III ZR 25/92 - NJW-RR 1993,
1114 f; fortgeführt mit Urteil vom 13. Januar 2000 - III ZR 62/99 - NJW-RR 2000, 998) zutreffend erkannt und tatrichterlich einwandfrei umgesetzt.
bb) Soweit die Revision rügt, diese Einordnung widerspreche der Lebenserfahrung , versucht sie nur in unzulässiger Weise, ihre eigene Würdigung an die Stelle derjenigen des Tatrichters zu setzen. Einen Erfahrungssatz, wonach der Vertrieb von "Fondskonzepten" stets als "Beratung" erfolgt, wie die Revision meint, gibt es nicht. Es mag allerdings sein, daß die Vertriebsunternehmen ihren Außendienstmitarbeitern empfehlen, sich gegenüber ihrem Kundenkreis als Berater zu gerieren, um ihr Produkt besser "verkaufen" zu können. Das ändert aber grundsätzlich nichts daran, daß sich bei einer objektiven Gesamtwürdigung der maßgeblichen Umstände der Werbung des Kunden der betreffende Vorgang in der Vermittlung der Vermögensanlage erschöpfen kann, auch wenn - je nach Sachlage - der Vermittler selbst im Rahmen des Vermittlungsvorgangs dem Kunden nähere Hinweise und Informationen, etwa über steuerliche Aspekte, gibt.
b) Das Berufungsgericht geht zutreffend davon aus, daß der Anlagevermittler im Rahmen des zwischen ihm und dem Anlageinteressenten stillschweigend zustande gekommenen Vertrags auf Auskunftserteilung zu richtiger und vollständiger Information über alle tatsächlichen Umstände verpflichtet ist, die für den Anlageinteressenten von besonderer Bedeutung sind. Vertreibt er die Anlage anhand eines Prospekts, so muß er, um seiner Auskunftspflicht nachzukommen , im Rahmen der geschuldeten "Plausibilitätsprüfung" (Senatsurteil vom 13. Januar 2000 aaO) den Prospekt jedenfalls darauf überprüfen, ob er ein in sich schlüssiges Gesamtbild über das Beteiligungsobjekt gibt und ob die
darin enthaltenen Informationen, soweit er das mit zumutbarem Aufwand zu überprüfen in der Lage ist, sachlich vollständig und richtig sind.
c) Soweit das Berufungsgericht meint, der Beklagten seien keine Verstöße gegen ihre (vor-)vertraglichen Aufklärungspflichten als Anlagevermittlerin vorzuwerfen, begegnet dies jedoch, wie die Revision mit Recht rügt, durchgreifenden rechtlichen Bedenken in bezug auf die von der Beklagten vereinnahmten Innenprovisionen, die in den Prospekten nicht hinreichend ausgewiesen waren.
aa) Es ist im Revisionsverfahren bezüglich der Innenprovisionen von folgendem Sachverhalt auszugehen:
(1) Nach dem Investitionsplan für W. 1 sollte der Gesamtaufwand für diese Anlage 62.845.301 DM betragen. Hiervon waren 27 Mio. DM zuzüglich 5 % Agio als zusätzliches Eigenkapital (Kommanditkapital) für die Objektgesellschaft von den Anlegern zu beschaffen.
Der Prospekt für W. 1 enthielt einen Hinweis darauf, daß die Objektgesellschaft ("Beteiligungsfirma") die D. P. -, E. - und M. AG, welche laut Prospekt als Generalübernehmer der Baumaßnahme fungierte, mit der Beschaffung des Eigenkapitals beauftragt hatte oder beauftragen werde. Ein Preis (Provisionshöhe) wurde hier nicht genannt. Das Berufungsgericht geht allerdings nach dem Zusammenhang seiner Ausführungen im Anschluß an den Vortrag der Beklagten von einer "im Prospekt genannten" Vergütung von 20 % aus, wobei es ersichtlich die prospektierten Angaben (im Investitionsplan, Anlage I zum Gesellschaftsvertrag) über Kosten der Eigen-
kapitalbeschaffung (4,032 Mio. DM = ca. 15 % von 27 Mio. DM) und Agio (1,344 Mio. DM = ca. 5 % von 27 Mio DM) in den Blick genommen hat. Die Revision des Klägers bringt hiergegen für sich keine Rügen an.
Die Beklagte hat nach eigenem Vortrag jedoch insgesamt 25 % erhalten, und zwar weitere 5 % (= 1,35 Mio. DM) aufgrund des von der D. P. -, E. - und M. AG an sie weitergegebenen Auftrags aus deren "Gewinn"; letzteres war nach dem Sinn und Zweck dieser Zahlungen ebenfalls eine (weitere) Innenprovision.
Diese weitere Innenprovision wurde im Prospekt nicht ausgewiesen.
(2) Bezüglich W. 2, bei dem der prospektierte Gesamtaufwand 37.920.000 DM betragen sollte, wovon 19.200.000 DM (ohne Agio) als zusätzliches Eigenkapital (Kommanditkapital) für die Objektgesellschaft von den Anlegern aufzubringen waren, enthält das Berufungsurteil keine Feststellungen über den Umfang der an die Beklagte als Vertriebsfirma insgesamt gezahlten (Innen-)Provisionen. Das waren zunächst einmal die im Prospekt als solche ausgewiesenen 11 % von 27 Mio. DM (5 % Agio und weitere 6 % des vermittelten Kommanditkapitals). Der Kläger hat im Berufungsverfahren weitere Zahlungen an die Beklagte, insbesondere seitens der Veräußerer der Galerie R. Straße (A. Immobilien- und Vermögensverwaltung AG) und der W. -Galerie 2 (D. P. -, E. - und M. AG), in Höhe von ca. 14 % behauptet; die Beklagte, die in den Tatsacheninstanzen diesem Vorbringen nicht entgegengetreten ist, legt in ihrer Revisionserwiderung denselben Betrag zugrunde. Revisionsrechtlich ist also davon auszugehen , daß die Beklagte weitere 14 %, insgesamt also 25 %, bezogen auf das
von ihr beschaffte Kommanditkapital von 19.200.000 DM, an Innenprovisionen erhalten hat.
Hiervon deckte der Prospekt über die bereits genannten 11 % hinaus nur auf, daß die Vermittlungsgesellschaft eine "weitere Vergütung (Werbungskostenzuschuß ) ... von den Verkäufern der Einkaufs- und Dienstleistungszentren ... erhält ...", ohne jedoch weitere Beträge zu nennen.
bb) Die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen Vergütungen, die der Veräußerer an eine von ihm beauftragte Vertriebsgesellschaft zahlt (sog. Innenprovision), in einem Prospekt ausgewiesen werden müssen, ist höchstrichterlich nicht geklärt und im Schrifttum sowie in der Rechtsprechung der Instanzgerichte umstritten (vgl. zum Meinungsstand die Hinweise in dem Urteil BGHZ 145, 121, 129; außerdem Gallandi WM 2000, 279; Kiethe NZG 2001, 107; Rohlfing MDR 2002, 738; Schirp/Mosgo BKR 2002, 354). In den Urteilen BGHZ 145, 121 und vom 13. November 2003 - VII ZR 26/03 - NJW 2004, 288), die Bauträgermodelle betreffen, hat der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs diese Frage ausdrücklich offengelassen, ebenso der V. Zivilsenat für den Fall des Verkaufs von Eigentumswohnungen (Urteil vom 14. März 2003 - V ZR 308/02 - NJW 2003, 1811, 1812).
Nach Auffassung des erkennenden Senats besteht eine Pflicht zur Ausweisung von Innenprovisionen bei dem Vertrieb von Anlagemodellen der Art, wie sie im Streitfall dem Publikum unter Verwendung von Prospekten angeboten wurden - also insbesondere auch von geschlossenen Immobilienfonds -, zwar nicht in jedem Fall, wohl aber ab einer gewissen Größenordnung derartiger Provisionen. Unabhängig von der Gesamthöhe der Innenprovisionen müs-
sen im Prospekt diesbezügliche Angaben zutreffend sein; eine Irreführungsgefahr darf nicht bestehen.
(1) Insbesondere bei einer aus Immobilien bestehenden Vermögensanlage können sich aus der Existenz und der Höhe solcher Innenprovisionen - die als solche nicht die Gegenleistung für die Schaffung von Sachwerten darstellen - Rückschlüsse auf eine geringere Werthaltigkeit des Objekts und Rentabilität der Anlage ergeben. Dies gilt für den Fall, daß, wie hier, Kapitalanleger sich an einer Immobiliengesellschaft beteiligen, nicht nur in bezug auf Provisionszahlungen der Objektgesellschaft an die Vertriebsfirma als Teil des "Gesamtaufwands" , sondern auch in bezug auf Provisionszahlungen eines in das Anlagemodell einbezogenen Unternehmens, das seinerseits das betreffende Objekt (Grundstück und Bauvorhaben) an die Objektgesellschaft veräußert hat, zumal bei diesem Veräußerungsvorgang eine eigentliche geldwerte "Vermittlung" überhaupt nicht stattfindet.
Wie der Bundesgerichtshof für den Fall des Verkaufs einer (dort "gebrauchten" ) Immobilie ausgesprochen hat, begründet allerdings der Umstand, daß bei dem Käufer eine Fehlvorstellung über die Werthaltigkeit des erworbenen Renditeobjekts entstehen kann, für sich selbst dann noch keine Offenbarungspflicht , wenn die Höhe der Provision(en) tatsächlich zu einem Kaufpreis führt, der den objektiven Wert der Immobilie - erheblich - übersteigt (BGH, Urteil vom 14. März 2003 - V ZR 308/02 - NJW 2003, 1811 f). Der Käufer hat nämlich grundsätzlich keinen Anspruch auf einen Erwerb des Objekts zu dessen Verkehrswert. Bis zu den Grenzen der Sittenwidrigkeit und des Wuchers (zu diesem Fall vgl. BGHZ 146, 298, 301 ff) bleibt es vielmehr den Vertragsparteien überlassen, welchen Preis sie vereinbaren. Mithin besteht für den
Verkäufer grundsätzlich selbst dann keine Pflicht zur Offenlegung über den Wert des Kaufobjektes, wenn dieser erheblich unter dem geforderten Preis liegt. Im Regelfall muß der Verkäufer auch den Käufer nicht auf ein für diesen ungünstiges Geschäft hinweisen, sondern darf davon ausgehen, daß sich sein künftiger Vertragspartner selbst über Art und Umfang seiner Vertragspflichten im eigenen Interesse Klarheit verschafft (Urteil vom 14. März 2003 aaO m.w.N.; vgl. auch - für den Erwerb finanzierende Kreditinstitute - BGH, Urteil vom 12. November 2002 - XI ZR 3/01 - NJW 2003, 424); unberührt bleiben Schadensersatzansprüche des Käufers für den Fall, daß der Verkäufer oder eine Person, deren er sich zur Erfüllung seiner vorvertraglichen Pflichten bedient, Angaben zur Rendite gemacht hat, die sich als unzutreffend erweisen, oder Schadensersatzansprüche aus einem besonderen Beratungsvertrag (Urteil vom 14. März 2003 aaO). Nichts anderes dürfte in der Regel in den Fällen gelten, in denen ein wesentlicher Teil des Anlageobjekts aus einem von dem Veräußerer (neu) zu errichtenden Bauwerk besteht. Es ist im Grundsatz Sache des Unternehmers, wie er den Preis für sein Werk kalkuliert, insbesondere auch, was er darin für den "Vertrieb" ansetzt. Umgekehrt muß auch der Erwerber einer noch zu bebauenden Immobilie immer damit rechnen, daß der ihm genannte Erwerbspreis einen gewissen Vertriebskostenanteil enthält.
(2) Der Aufklärungsbedarf für den Anlageinteressenten (Verbraucher) ist jedoch - jedenfalls zu diesem erörterten Punkt - typischerweise größer, wenn und soweit ihm das Anlage-"Modell" vom Anbieter oder vom Vertreiber mittels eines Prospekts vorgestellt wird.
Anlagemodelle wie etwa auch geschlossene Immobilienfonds sind dadurch gekennzeichnet, daß die Initiatoren, sogenannte Hintermänner und Pro-
spektherausgeber maßgeblichen Einfluß auf die Vorbereitung und Durchführung haben und mit den Prospektinformationen, für die sie verantwortlich sind, Vertrauen der Erwerber in Anspruch nehmen. Die zur Akquisition verwendeten Prospekte dienen dazu, dem Erwerber die für die Anlageentscheidung erforderlichen Informationen zu liefern, damit er die Anlage beurteilen und die Risiken einschätzen kann (vgl. BGHZ 77, 172, 176; 145, 121, 125). Solche Prospekte sind naturgemäß allgemein dahin ausgerichtet, die angebotenen Anlagen als (besonders) werthaltig und rentabel herauszustellen. Sie erwecken regelmäßig den Anschein, daß der Preis der Anlage - abgesehen von in den "Gesamtaufwand" mit hineingenommenen einzelnen Dienstleistungen, die häufig im wesentlichen auf Steuerersparnisse abzielen - jedenfalls in einem angemessenen Verhältnis zu den vom Veräußerer für sie erbrachten sachlichen Leistungen steht. Das schließt nach dem nächstliegenden Verständnis durchschnittlicher Verbraucher normalerweise zugleich die Vorstellung aus, in dem "Gesamtaufwand" (Preis) könnten so außergewöhnliche Gewinnspannen für den Veräußerer oder Vergütungen für den Vertreiber (letztere in Form von Innenprovisionen ) stecken, daß die Werthaltigkeit und Rentabilität der Anlage von vornherein in Frage gestellt sein könnte.
Daraus ergibt sich unter Berücksichtigung des Umstandes, daß für den Anleger der Prospekt bei solchen Modellen oftmals die einzige oder jedenfalls die wichtigste Informationsquelle und damit die maßgebliche Grundlage für seine Anlageentscheidung ist (BGHZ 145, 121, 125) und daß dem Anleger eine nähere Prüfung der Werthaltigkeit bei derart komplexen Vorhaben kaum möglich ist, eine besondere Schutzwürdigkeit des Anlegers. Mit der Schutzwürdigkeit des Anlegers korrespondiert die Verpflichtung der Prospektverantwortlichen und derjenigen, die sich des Prospekts zum Vertrieb bedienen, im
Rahmen ihrer vertraglich geschuldeten Auskunftserteilung sämtliche für die Anlageentscheidung bedeutsamen Umstände wahrheitsgemäß und vollständig darzustellen (vgl. BGHZ 123, 106, 109 f).
(3) Zu den für die Anlageentscheidung des Anlegers "bedeutsamen" Umständen gehört es aber - im Hinblick auf die erörterte Verknüpfung mit der Werthaltigkeit des Objekts - auch, wenn in dem Gesamtaufwand für eine Immobilienanlage , die im Prospekt als rentables Renditeobjekt dargestellt wird, erheblich überdurchschnittliche Innenprovisionen stecken. Dabei mag allerdings die übliche Provisionshöhe für normale Maklerleistungen (etwa 3 bzw. 6 %; vgl. BGHZ 125, 135, 129) nicht unbedingt den für eine Übertragung auf den geschäftsmäßigen Vertrieb solcher Anlagemodelle geeigneten Vergleichsmaßstab darstellen. Nach einzelnen Hinweisen im Schrifttum sollen in diesem Bereich Innenprovisionen um 15 % als üblich gelten (Kiethe aaO S. 110; vgl. auch Schirp/Mosgo aaO S. 359). Selbst wenn dies zutreffen sollte, braucht jedoch der Verbraucher nicht ohne weiteres mit (internen) Vertriebskosten , die der Kapitalanlage nicht zugute kommen, in dieser Größenordnung zu rechnen.
cc) Der Senat ist der Auffassung, daß der Anleger über einen "Abfluß" dieser Art, jedenfalls dann, wenn er 15 % überschreitet, generell unterrichtet werden muß.
Eine nähere Festlegung erübrigt sich im Streitfall. Denn hier liegt eine objektive Pflichtverletzung schon darin, daß die in den Prospekten gemachten Angaben, was die Innenprovisionen angeht, unvollständig (unrichtig) und irreführend waren.
Im Prospekt für W. 1 gab es, wie oben ausgeführt, Hinweise auf Innenprovisionen in einer Größenordnung von 20 % ("Kosten der Eigenkapitalbeschaffung" ; "Agio"). Mit weiteren Innenprovisionszahlungen (5 %) brauchte der Anlageinteressent nicht zu rechnen.
Im Prospekt für W. 2 verschleierte der bloße Hinweis, daß von seiten der Verkäufer der Einkaufs- und Dienstleistungszentren noch eine "weitere Vergütung (Werbungskostenzuschuß)" gezahlt werde, den Umstand, daß diese Zahlungen (weitere 14 %) betragsmäßig noch über die - ohnehin nicht unbeträchtlichen - Provisionszahlungen (insgesamt 11 %) hinausgingen, die die Beteiligungsgesellschaft selbst zu erbringen hatte.
Die insoweit unvollständigen Prospektangaben waren geeignet, beim Kläger (Anlageinteressent) Fehlvorstellungen über die geflossenen Innenprovisionen und damit über die Werthaltigkeit der Anlagen hervorzurufen.
III.
Die Beurteilung des Berufungsgerichts läßt sich danach, soweit das Berufungsgericht eine Pflichtverletzung der Beklagten als Vermittlerin der vorliegenden Anlagen verneint hat, nicht aufrechterhalten.
Da Entscheidungsreife im Revisionsrechtszug nicht gegeben ist (vgl. § 563 Abs. 3 ZPO), muß die Sache zur tatrichterlichen Prüfung der weiteren Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs des Klägers gegen die Beklagte an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.
Schlick Streck Dörr Galke Herrmann
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechtszugs, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
- 1
- Der Kläger nimmt die Beklagte, eine Finanzdienstleisterin, aus abgetretenem Recht unter dem Vorwurf fehlerhafter Anlageberatung auf Schadensersatz in Anspruch.
- 2
- Nach Durchführung eines Gesprächs und Überlassung des Anlageprospekts zeichnete der Zedent auf Empfehlung eines damaligen Mitarbeiters der Beklagten am 7. Dezember 2004 eine - über einen Treuhandkommanditisten vermittelte - Beteiligung an der F. & E. VIP M. 4 GmbH Co. KG (im Folgenden: Fondsgesellschaft), einem geschlossenen Medienfonds, über eine Summe von 100.000 € zuzüglich 5 % Agio. Entsprechend dem vorgegebenen Anlagemodell wurde die Beteiligung in einem Umfang von 45.500 € durch ein Darlehen bei der H. bank finanziert. Im Januar 2005 erstattete die Beklagte dem Zedenten - "wie vereinbart" - einen Teil des Agios in Höhe von 2.000 €.
- 3
- Der Kläger hat geltend gemacht, zwischen dem Zedenten und der Beklagten sei ein Anlageberatungsvertrag zustande gekommen und die Beklagte habe die ihr hieraus erwachsenen Pflichten zur anleger- und objektgerechten Beratung verletzt; vor allem habe sie es pflichtwidrig unterlassen, den Zedenten über die Höhe der Provisionen aufzuklären, die ihr im Falle der erfolgreichen Empfehlung der Kapitalanlage von Seiten der Fondsgesellschaft oder deren Hauptvertriebsbeauftragten zufließen.
- 4
- Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat die Beklagte zum Schadensersatz verurteilt. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstrebt die Beklagte die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.
Entscheidungsgründe
- 5
- Die Revision der Beklagten hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I.
- 6
- Das Oberlandesgericht (ZIP 2010, 1583) hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:
- 7
- Zwischen dem Zedenten und der Beklagten sei ein Anlageberatungsvertrag geschlossen worden. Aus diesem Verhältnis sei die Beklagte verpflichtet gewesen, den Zedenten unaufgefordert über die genaue Höhe der ihr zufließenden Provision für die erfolgreiche Empfehlung der Fondsanlage - 8,25 % der Zeichnungssumme - aufzuklären. Diese Aufklärungspflicht ergebe sich aus dem gesetzlichen Leitbild, das in den §§ 242, 675 Abs. 1, § 667 BGB, §§ 383 ff HGB zum Ausdruck komme. Der Anlageberater sei zur Wahrung der Interessen seines eine Kapitalanlage suchenden Auftraggebers verpflichtet und daher gehalten, vertragswidrige Interessenkonflikte in ihrem konkreten Ausmaß aufzudecken. Der gebotene Schutz des Vertrauens des Anlageinteressenten dahin , dass die Beratung objektiv erfolge und sich vornehmlich nach seinem Interesse ausrichte, erfordere die Offenlegung der Doppelrolle des Anlageberaters als Vermittler des Kapitalsuchenden einerseits und als Berater des Investitionswilligen andererseits. In diesem Zusammenhang müsse der genaue Umfang der Provision mitgeteilt werden, damit der Anlageinteressent das Umsatzinteresse des Beraters und das Ausmaß des daraus resultierenden Interessenkonflikts einschätzen sowie die Angemessenheit und Werthaltigkeit der Kapitalanlage ausloten könne. Es leuchte nicht ein, dass die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die Pflichten eines freien Anlageberaters und die Pflichten einer Bank insofern unterschiedlich beurteile. Die sonach bestehende Aufklärungspflicht habe die Beklagte verletzt, da ihr Mitarbeiter keine Mitteilungen zur Provision gemacht habe und der Anlageprospekt keine Angaben über die gerade der Beklagten zufließende Provision und deren konkreten Umfang enthalte.
II.
- 8
- Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung im entscheidenden Punkt nicht stand.
- 9
- 1. Gegen die Würdigung des Berufungsgerichts, dass zwischen den Parteien ein Anlageberatungsvertrag zustande gekommen sei, erhebt die Revision keine Einwände.
- 10
- 2. Mit Erfolg wendet sich die Revision gegen die Ansicht des Berufungsgerichts , wonach die Beklagte verpflichtet gewesen sei, den Zedenten unaufgefordert über die genaue Höhe der ihr zufließenden Provision für die erfolgreiche Empfehlung der Fondsanlage aufzuklären.
- 11
- a) In seinem Urteil vom 15. April 2010 (III ZR 196/09, BGHZ 185, 185) hat der Senat für einen vergleichbaren Fall eine Aufklärungspflichtverletzung verneint und ausgesprochen, dass wegen der Besonderheiten der vertraglichen Beziehung zwischen einem Anleger und einem freien, nicht bankmäßig gebundenen Anlageberater - soweit nicht § 31d des Wertpapierhandelsgesetzes eingreift - jedenfalls dann keine Verpflichtung für den Berater besteht, ungefragt über eine von ihm bei der empfohlenen Anlage erwartete Provision aufzuklären, wenn der Anleger selbst keine Provision an den Berater zahlt und offen ein Agio oder Kosten für die Eigenkapitalbeschaffung ausgewiesen werden, aus denen ihrerseits die Vertriebsprovisionen aufgebracht werden.
- 12
- b) Dieses Urteil hat im Schrifttum sowohl Zustimmung als auch Kritik erfahren. Während zustimmende Meinungen in erster Linie darauf verwiesen haben , dass dem Anleger in diesen Fällen kein schützenswertes Vertrauen zur Seite stehe (s. etwa Habersack, WM 2010, 1245, 1251 ff; Brocker/Klebeck, ZIP 2010, 1369, 1373), haben kritische und ablehnende Stellungnahmen angeführt, dass der Anleger auch in diesen Fällen die genaue Höhe der Provisionen kennen müsse, um das Ausmaß des hieraus erwachsenden Interessenkonflikts auf Seiten des Anlageberaters hinreichend einschätzen zu können (s. etwa BuckHeeb , BKR 2010, 309, 315; Jäger, MDR 2010, 903, 907), und dass die Differenzierung zwischen den diesbezüglichen Aufklärungspflichten der Banken einerseits und der nicht bankgebundenen, freien Anlageberater andererseits nicht überzeuge (so etwa Jansen/Rensen, MDR 2010, 661, 663; s. insoweit auch Brocker/Klebeck aaO S. 1374, die im Anschluss an das Senatsurteil für eine "entsprechende" Wertung bei der Anlageberatung durch Banken eintreten). Das Berufungsgericht hat sich mit der oben (unter I.) erwähnten Begründung der ablehnenden Meinung angeschlossen.
- 13
- c) Der Senat hält an seiner Auffassung fest.
- 14
- aa) In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist die Pflicht zur Aufklärung über die einem Anlageberater durch die erfolgreiche Vermittlung oder Empfehlung einer Kapitalanlage zufließenden Vorteile unter den Gesichtspunkten des Vertrauensschutzes, der Aufdeckung (potentiell) vertragszweckgefährdender Interessenkonflikte und der nötigen Information über die Werthaltigkeit und Rentabilität der Anlage behandelt worden.
- 15
- (1) Für den Bereich der Anlageberatung durch Banken hat es der Bundesgerichtshof für geboten erachtet, dass diese ihre Kunden über (aus Ausgabeaufschlägen und Verwaltungskosten entnommene) umsatzabhängige Rückvergütungen in Kenntnis setzen, die ihnen von Seiten des Kapitalsuchenden gewährt werden (BGH, Urteil vom 19. Dezember 2006 - XI ZR 56/05, BGHZ 170, 226, 234 f Rn. 22 ff; Beschluss vom 20. Januar 2009 - XI ZR 510/07, NJW 2009, 1416, 1417 Rn. 10 ff; vgl. auch Urteil vom 27. Oktober 2009 - XI ZR 338/08, WM 2009, 2306, 2307 Rn. 31 und Beschluss vom 29. Juni 2010 - XI ZR 308/09, NJW 2010, 2339, 2340 Rn. 5 ff). Tragend hierfür ist der Gedanke des Vertrauensschutzes sowie der Aufdeckung (potentiell) vertragszweckgefährdender Interessenkonflikte. Der Bankkunde soll davor geschützt werden, dass ohne sein Wissen (s. BGH, Urteil vom 27. Oktober 2009 aaO "hinter seinem Rücken" und Beschluss vom 29. Juni 2010 aaO Rn. 5 "heimlich") Rückvergütungen versprochen werden, die auf Seiten der Bank einen Interessenkonflikt entstehen lassen, der seinerseits geeignet ist, den Vertragszweck zu gefährden , indem die Gefahr begründet wird, dass die Anlageempfehlung nicht allein im Kundeninteresse nach den Kriterien der anleger- und objektgerechten Beratung abgegeben wird, sondern zumindest auch im eigenen Interesse der Bank, möglichst hohe Rückvergütungen zu erhalten. Erst die Aufklärung über die genaue Höhe der Rückvergütung versetzt den Kunden in die Lage, das Umsatzinteresse der Bank selbst einschätzen und beurteilen zu können (BGH, Urteil vom 19. Dezember 2006 aaO S. 234 Rn. 23 f; Beschluss vom 20. Januar 2009 aaO Rn. 12 f; s. dazu auch Buck/Heeb aaO S. 312; Jäger aaO S. 904, 907; Nittel/ Knöpfel, BKR 2009, 411 f).
- 16
- (2) Ferner hat der Bundesgerichtshof dem Anlagevermittler (Senat, Urteile vom 12. Februar 2004 - III ZR 359/02, BGHZ 158, 110, 116 ff, 121; vom 9. Februar 2006 - III ZR 20/05, NJW-RR 2006, 685, 686 Rn. 5; vom 22. März 2007 - III ZR 218/06, NJW-RR 2007, 925, 926 Rn. 9; vgl. auch - zu den Aufklärungspflichten eines Geschäftsbesorgers - Versäumnisurteil vom 28. Juli 2005 - III ZR 290/04, NJW 2005, 3208, 3210 sowie - zu den Aufklärungspflichten eines Treuhandkommanditisten - Urteil vom 29. Mai 2008 - III ZR 59/07, BKR 2008, 301, 304 Rn. 21) und dem Anlageberater (so BGH, Urteil vom 25. September 2007 - XI ZR 320/06, BKR 2008, 199, 200 f Rn. 11 f, 14 ff zur anlageberatenden Bank) die Pflicht auferlegt, über Vertriebsprovisionen Aufklärung zu geben, wenn diese eine Größenordnung von 15 % des von den Anlegern einzubringenden Kapitals überschreiten. Dem liegt die Erwägung zu Grunde, dass Vertriebsprovisionen solchen Umfangs Rückschlüsse auf eine geringere Werthaltigkeit und Rentabilität der Kapitalanlage eröffnen und dies wiederum einen für die Anlageentscheidung derart bedeutsamen Umstand darstellt, dass der Anlageinteressent hierüber informiert werden muss (s. dazu insbesondere Senat, Urteil vom 12. Februar 2004 aaO S. 118 ff, 122; Versäumnisurteil vom 28. Juli 2005 aaO und Urteil vom 9. Februar 2006 aaO). Unbeschadet dessen müssen unrichtige oder irreführende Angaben zu Vertriebsprovisionen generell unterbleiben oder rechtzeitig richtiggestellt werden (s. Senatsurteile vom 12. Februar 2004 aaO S. 118, 122; vom 22. März 2007 aaO Rn. 8 und vom 29. Mai 2008 aaO).
- 17
- bb) Hiernach ergibt sich keine generelle Pflicht des freien, nicht bankmäßig gebundenen Anlageberaters, unaufgefordert über ihm zufließende Provisionen aufzuklären, wenn er von dem Anleger selbst kein Entgelt erhält und offen ein Agio oder Kosten für die Eigenkapitalbeschaffung ausgewiesen werden, aus denen ihrerseits die Vertriebsprovisionen aufgebracht werden.
- 18
- (1) Bei gebotener typisierender Betrachtungsweise unterscheidet sich die vorerwähnte Gestaltung der Anlageberatung durch einen freien Anlageberater grundlegend von der Anlageberatung durch eine Bank. Dies hat der Senat in seinem Urteil vom 15. April 2010 (aaO Rn. 11 ff) im Einzelnen ausgeführt. Die dagegen erhobene Kritik dringt nicht durch, da sie außer Acht lässt, dass bei der Erörterung des Bestehens, der Art und der Reichweite von allgemeinen Aufklärungspflichten (§ 242 BGB) eine auf den Regelfall abstellende, typisierende Betrachtung der betroffenen Vertragsverhältnisse vorzunehmen ist.
- 19
- Das Vertragsverhältnis zwischen dem Kunden und seiner Bank ist üblicherweise auf eine gewisse Beständigkeit und Dauer angelegt und regelmäßig davon geprägt, dass die Bank für die jeweiligen Dienstleistungen vom Kunden selbst Entgelte oder Provisionen erhält. Es handelt sich im Allgemeinen um ein entgeltliches Geschäftsbesorgungsverhältnis (§§ 611, 675 Abs. 1 BGB; s. nunmehr auch § 675c Abs. 1 BGB), das vom Gedanken der Fremdnützigkeit der Geschäftsbesorgung und den Pflichten des Geschäftsbesorgers nach §§ 666, 667 BGB maßgeblich mit geprägt und bestimmt wird (vgl. hierzu etwa BGH, Urteil vom 12. Mai 2009 - XI ZR 586/07, NJW 2009, 2298, 2299 Rn. 21; Nittel/ Knöpfel aaO S. 415 mwN). Aus diesem Verhältnis ergeben sich einerseits eine besondere Pflicht der Bank, die Interessen ihres Kunden zu wahren und in den Mittelpunkt ihrer Beratung zu stellen, und andererseits ein damit korrespondierendes schützenswertes Kundenvertrauen. Der von seiner Bank bezüglich einer Kapitalanlage beratene Kunde muss nicht damit rechnen, dass die Bank bei der Anlageberatung vornehmlich eigene Interessen an der Einnahme von (nicht offen gelegten) Rückvergütungen verfolgt. Ihm ist nicht ohne weiteres erkennbar , dass die Anlageberatung von der Erwartung des Zuflusses von Rückvergütungen bestimmt sein könnte.
- 20
- Lässt sich ein Anleger hingegen durch einen freien Anlageberater beraten und zahlt er diesem selbst keinerlei Entgelt oder Provision, so liegt es für den Anleger auf der Hand, dass der Anlageberater von der kapitalsuchenden Anlagegesellschaft (gegebenenfalls vermittelt über einen Hauptvertriebsbeauftragten ) Vertriebsprovisionen erhält, die jedenfalls wirtschaftlich betrachtet dem vom Anleger an die Anlagegesellschaft gezahlten Betrag entnommen werden. Da der Anlageberater mit der Beratung als solche sein Geld verdienen muss, kann berechtigter Weise nicht angenommen werden, er würde diese Leistungen insgesamt kostenlos erbringen. Die vertraglichen Beziehungen zwischen einem Kunden und einem Anlageberater sind regelmäßig nicht in eine dauerhafte Geschäftsbeziehung eingebettet, aufgrund deren der Anlageberater von seinem Kunden Entgelte oder Provisionen erhält. Dass der Anlageberater sein Geld mit Leistungen von Seiten des Kapitalsuchenden verdient, wird dem Anleger besonders deutlich vor Augen geführt, wenn er zusätzlich zum Anlagebetrag Verwaltungsgebühren oder Ausgabeaufschläge zahlen muss, die dem Kapitalstock seiner Anlage nicht zugute kommen. Sind ein Agio oder Kosten für die Eigenkapitalbeschaffung offen ausgewiesen, so liegt für den Anleger klar erkennbar zutage, dass aus diesen Mitteln auch Vertriebsprovisionen gezahlt werden, an denen sein Anlageberater partizipiert. Unter diesen Umständen besteht regelmäßig kein schützenswertes Vertrauen des Anlegers darauf, dass der Anlageberater keine Leistungen des Kapitalsuchenden erhält; vielmehr sind dem Anleger sowohl die Provisionsvergütung des Beraters durch den Kapitalsuchenden als auch der damit (möglicherweise) verbundene Interessenkonflikt bewusst. Gleiches gilt für den Umstand, dass der Anlageberater einer doppelten vertraglichen Bindung unterliegt, nämlich aus der Vertriebsvereinbarung mit dem Kapitalsuchenden oder dessen Hauptvertriebsbeauftragten einerseits und aus dem Beratungsvertrag mit dem Anleger andererseits. Es geschieht in dieser Hinsicht mithin nichts "hinter dem Rücken" des Anlegers oder "heimlich". Ob die Regelungen der §§ 666, 667 BGB in dem Verhältnis zwischen dem Anleger und dem freien, vom Anleger nicht vergüteten Anlageberater in Bezug auf die diesem zufließenden Provisionen überhaupt Anwendung finden, kann offen bleiben. Hieraus ergibt sich nämlich jedenfalls deshalb keine Pflicht des Beraters zur Herausgabe von oder zur unaufgeforderten Aufklärung über Vertriebsprovisionen , weil er annehmen darf, dass der Anleger mit derartigen Provisionen allgemein rechnet und deren Zahlung an den Anlageberater billigt (vgl. BGH, Urteile vom 18. Dezember 1990 - XI ZR 176/89, NJW 1991, 1224 und vom 30. Mai 2000 - IX ZR 121/99, NJW 2000, 2669, 2672 zu der Konstellation, dass Provisionen ohne Kenntnis und ohne Billigung des Auftraggebers an den Beauftragten gezahlt worden sind).
- 21
- Soweit es um die genaue Höhe der gerade dem Anlageberater zukommenden Provision geht, ist es bei gebotener Abwägung der gegenüberstehenden Interessen der Vertragsparteien Sache des Anlegers - dem das generelle Provisionsinteresse des Beraters bekannt ist -, dieserhalb bei dem Anlageberater nachzufragen. Insoweit kommt ein rechtlich beachtliches Informationsinteresse des Anlegers in Betracht, etwa im Hinblick auf die genaue Einschätzung des Ausmaßes des mit der Provisionshöhe verbundenen Eigeninteresses des Beraters. Andererseits kann in Anbetracht der berechtigten Wahrung des Betriebs - und Geschäftsgeheimnisses des Anlageberaters von diesem nicht verlangt werden, dass er seinen Kunden ohne Anlass oder Nachfrage über die Höhe gegebenenfalls sämtlicher Provisionen für die Vermittlung der in seinem Beratungsprogramm enthaltenen Anlagen aufklärt. Weigert er sich, die Frage des Anlegers zur konkreten Provisionshöhe zu beantworten, so bleibt es dem Anleger überlassen, ob er gleichwohl die Dienste des Beraters in Anspruch nehmen und seine Anlageentscheidung an dessen Beratung ausrichten oder aber sich an einen anderen Berater wenden möchte. Beantwortet der Berater die Frage des Anlegers, so darf er hierbei freilich keine unrichtigen oder irreführenden Angaben machen.
- 22
- (2) Hiervon unberührt bleibt die generelle Pflicht des Anlageberaters, im Rahmen der objektgerechten Beratung unaufgefordert über Vertriebsprovisionen Aufklärung zu geben, wenn diese eine Größenordnung von 15 % des von den Anlegern einzubringenden Kapitals überschreiten, und etwaige irreführende oder unrichtige Angaben zu Vertriebsprovisionen rechtzeitig richtigzustellen.
- 23
- d) Nach diesen Maßgaben hat das Berufungsgericht zu Unrecht angenommen , dass die Beklagte ihre Aufklärungspflicht verletzt habe, da ihr Mitarbeiter keine Mitteilungen zur Provision gemacht habe und der Anlageprospekt keine Angaben über die gerade der Beklagten zufließende Provision und deren konkreten Umfang enthalte.
- 24
- Die Beklagte erhielt von dem Zedenten selbst kein Entgelt und keine Provision. Im Anlageprospekt, welcher dem Zedenten vor der Zeichnung der Beteiligung überlassen worden war, sind die Kosten der Eigenkapitalbeschaffung /Eigenkapitalvermittlung mit 4,9 % des Beteiligungskapitals zuzüglich des Agios von 5 % angegeben und die Hauptvertriebsbeauftragte der Fondsgesellschaft sowie ihre Befugnis, Dritte als Vertriebspartner einzusetzen, erwähnt. Ohnehin war dem Zedenten bekannt, dass die Beklagte von Seiten der Fondsgesellschaft oder deren Hauptvertriebsbeauftragten eine Provision erhalten würde, da er mit dem (damaligen) Mitarbeiter der Beklagten eine teilweise Erstattung des Agios vereinbarte und diese Erstattung dann auch im Januar 2005, wenige Zeit nach der Zeichnung der Beteiligung, erhielt. Bei dieser Lage war die Beklagte nach den vorstehend beschriebenen Rechtsprechungsgrundsätzen nicht gehalten, den Zedenten unaufgefordert über die (genaue) Höhe der ihr zufließenden Provisionen in Kenntnis zu setzen. Anhaltspunkte für irrefüh- rende oder unrichtige Prospektangaben zu Vertriebsprovisionen oder für ein Überschreiten der 15 %-Grenze sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.
- 25
- 3. Das Berufungsurteil ist nach alldem aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO) und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO). Der Senat kann nicht in der Sache selbst entscheiden, weil das Berufungsgericht hinsichtlich der weiteren, vom Kläger geltend gemachten Pflichtverletzungen in Bezug auf die geschuldete anleger- und objektgerechte Beratung des Zedenten - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - keine Feststellungen getroffen hat und die Sache daher nicht zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO).
Seiters Tombrink
Vorinstanzen:
LG Düsseldorf, Entscheidung vom 19.08.2009 - 9 O 279/08 -
OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 08.07.2010 - I-6 U 136/09 -
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Der Kläger nimmt die Beklagten als Rechtsnachfolger (Alleinerben) ihres Vaters für den Verlust einer Kapitalanlage in Anspruch.
Der Vater der Beklagten, Gü. G., und die weiteren Gesellschafter, C. S. und H. Gl., waren mit einer Einlage von je 500.000,00 DM Gründungskommanditisten der T. Verwaltungsgesellschaft mbH & Co KG (im folgenden: T.-KG), einer Publikums - und Abschreibungsgesellschaft, welche nach Anmeldung im November 1971 am 20. Januar 1972 ins Handelsregister eingetragen worden war. Komplementärin dieser Gesellschaft war die am 25. November 1971 errichtete und am 23. Dezember 1971 ins Handelsregister eingetragene I.
Verwaltungsgesellschaft mbH (im folgenden: T.-GmbH). Gründungsgesellschafter der T.-GmbH und bis zum 24. April 1972 auch Geschäftsführer waren ebenfalls der Vater der Beklagten sowie C. S. und H. Gl..
Das Geschäftsmodell der T.-KG als Publikums- und Abschreibungsgesellschaft beruhte auf den durch das Entwicklungshilfe-Steuergesetz 1968 zugelassenen Möglichkeiten, für Kapitalanlagen in sog. Entwicklungsländern, zu denen damals Spanien mit den Kanarischen Inseln zählte, den steuerpflichtigen Gewinn mindernde Bewertungsabschläge vorzunehmen und Rücklagen zu bilden (§ 1 Abs. 1 EHStG 1968). Allerdings war der ursprünglich bis zum 31. Dezember 1972 reichende Begünstigungszeitraum durch das Zweite Steuerrechtsänderungsgesetz 1971 vom 10. August 1971 (BGBl. I 1971, S. 1272) dahingehend eingeschränkt worden, daß Maßnahmen nicht zur Entstehung oder Erhöhung eines Verlustes führen durften, es sei denn sie erfolgten "nachweislich in Erfüllung einer am Schluß des 31. Dezember 1970 bestehenden rechtsverbindlichen Verpflichtung" (§ 1 Abs. 7, § 11 Abs. 2 EHStG i.d.F. des Zweiten Steuerrechtsänderungsgesetzes 1971).
Zur Ausnutzung dieser steuerlichen Möglichkeiten hatten der Vater der Beklagten, sowie S., Gl. und der in Spanien ansässige Belgier Ph. M. bereits im Juli 1970 die T. S. A. (im folgenden : T.-SA) gegründet und durch diese Gesellschaft mit notariellem Vertrag vom 27. Juli 1970 für umgerechnet etwa 500.000,00 DM ein Grundstück auf der Insel F. erworben. Die Gesellschafter beabsichtigten, auf diesem Grundstück ein großes Touristikzentrum mit Fünf-Sterne-Hotel und Eigentumswohnungen zu errichten. Zu diesem Zweck schlossen und unterzeichneten sie mit einem spanischen Architekten einen schriftlichen Architek-
tenvertrag mit einem Auftragswert von umgerechnet ca. 1,8 Mio. DM für die Objektplanung. Den daraufhin vom Architekten erstellten "Urbanisationsplan Nr. 1" genehmigte die Gemeinde P. am 14. Dezember 1970. Ein schriftlicher Generalunternehmervertrag über das geplante Touristikzentrum zwischen dem (1972 verstorbenen) spanischen Architekten und den für die T.-KG i.Gr. auftretenden Gesellschaftern G., S. und Gl. mit einer Gesamtinvestitionssumme von 46 Mio. DM wurde erst am 22. September 1971 abgeschlossen , war jedoch auf den 24. November 1970 rückdatiert worden.
Der Kläger hatte zunächst die Absicht gehabt, sich an einem anderen Abschreibungsobjekt zu beteiligen. Weil aber in dem Zeitraum der Anlageentscheidung am Jahresende 1971 weder er selbst noch die für das ursprünglich ausgewählte Objekt zuständige Bank für eine zusätzliche Auskunft erreichbar waren, vermittelte die vom Kläger beauftragte N. mbH (im folgenden: N.) nach fernmündlicher Rücksprache mit dem Sohn des Klägers eine Beteiligung an der T.-KG. Die N. war im Besitz eines von der T.-KG zu Vertriebszwecken konzipierten Emissionsprospekts "Kurzprospekt Dez. 71", dem eine Beitrittserklärung entnommen und für den Kläger über eine Beteiligungssumme von 40.000,00 DM als Kommanditist abgegeben wurde. Die von der Gesellschaft am 6. Januar 1972 angenommene Beitrittserklärung sah darüber hinaus eine stille Beteiligung in Höhe von 160.000,00 DM vor, wobei vom Kläger zusätzlich ein Agio von 3 % auf den Gesamtbetrag zu entrichten war. Aufgrund ihres Handelns als Vertreter hatte die N. dem Kläger allerdings die Möglichkeit eingeräumt , die Beteiligung bis zum 20. Januar 1972 wieder rückgängig zu machen. Diesem Schreiben war ein Exemplar des Emissionsprospektes beigefügt. Von der Möglichkeit des Austritts machte der Kläger jedoch keinen Gebrauch.
In dem der N. für die Beitrittserklärung vorliegenden und dem Kläger übersandten "Kurzprospekt Dez. 71" mit der Überschrift "PL. B., Eigentumswohnungen mit Steuervorteil 182 %" wurde mit Verlustzuweisungen auf den eingezahlten Betrag von 180 % für 1971 und 183 % für 1972 geworben. Unter dem Stichwort "Beteiligung an der T." wurden die Initiatoren des Projekts, u.a. der Vater der Beklagten, Gü. G., Fabrikant, R., als Gründungskommanditisten vorgestellt, und auf die von ihm und den anderen erbrachte Einlage von jeweils 500.000,00 DM hingewiesen - unter ausdrücklicher Hervorhebung, daß die Einlagen der Gründungskommanditisten "an andere Gesellschafter nicht abtretbar" seien. Unter den Überschriften "Von grundsätzlichem Interesse" und "Steuervorteil ohne Einschränkung" war ausgeführt, daß "die Steuervorteile auf den gesetzlichen Vorschriften des Entwicklungssteuerhilfegesetzes von 1968" basieren und diese Beteiligung "von den Einschränkungen des Kabinettsbeschlusses vom 17. Dezember 1970 nicht berührt" werde. Es wurde insbesondere hervorgehoben , daß die T.-KG "bereits am 5. Juli 1970 begründet" worden sei und "nachweislich vor dem 1. Januar 1971 Bauaufträge vergeben, rechtsverbindliche Verträge unterzeichnet und Zahlungen geleistet" worden seien. Dieser Prospekt war von der mit der Anlegerwerbung beauftragten B. mbH & Co. KG (im folgenden: B.) konzipiert und von den Initiatoren der T.-KG inhaltlich gebilligt worden.
Für die Jahre 1971 und 1972 erkannte das für die Veranlagung der T.-KG zuständige Betriebsstättenfinanzamt verlusterhöhende Rücklagen nach dem EHStG in einer Größenordnung von insgesamt etwa 23 Mio. DM an, was nach Mitteilungen an die Wohnsitzfinanzämter der einzelnen Kommanditisten, darunter auch des Klägers, zu Minderungen der Einkommensteuerschuld führte. Noch vor Fertigstellung des Touristikzentrums geriet die T.-KG in Vermö-
gensverfall, wodurch nach Ablehnung der Eröffnung des Konkursverfahrens mangels Masse die Kapitaleinlagen des Klägers sowie einer Vielzahl anderer Anleger verloren gingen. Aufgrund einer in der Folge durchgeführten Betriebsprüfung des Finanzamts H. wurde mit Prüfungsbericht vom 15. Juli 1979 die von der T.-KG vorgenommene Bildung von Rücklagen für unzulässig erklärt, weil der das Datum vom 24. November 1970 tragende schriftliche Generalunternehmervertrag offensichtlich nicht ernst gemeint und (vermutlich) rückdatiert gewesen sei, weshalb hieraus keine rechtsverbindliche Verpflichtung im Sinne des § 11 Abs. 2 EHStG hergeleitet werden könne. In einem daraufhin u.a. gegen die Initiatoren der T.-KG geführten Strafverfahren wegen in den Jahren 1971 und 1972 begangener Steuerhinterziehung wurde der Vater der Beklagten auf der Grundlage einer sog. "Übereinkunft im Strafverfahren", in welchem er einräumte, daß der spanische Architekt im November 1970 nur mit der Erstellung eines Bebauungsplanentwurfes beauftragt worden sei und ein mündlich geschlossener Generalunternehmervertrag im Jahre 1970 nicht existiert habe, zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr und acht Monaten auf Bewährung verurteilt. - Der Kläger selbst wurde mit Bescheid des Finanzamtes Ha. vom 28. November 1988 zur Zahlung von Hinterziehungszinsen in Höhe von 32.108,00 DM im Zusammenhang mit der eingegangenen Beteiligung an der T.-KG herangezogen.
Das Landgericht hat der Klage mit der Einschränkung entsprochen, daß Zahlungen lediglich aus dem Nachlaß des Vaters der Beklagten zu leisten sind. Die Berufung der Beklagten wurde bis auf eine Korrektur der erstinstanzlichen Kostenentscheidung durch das Oberlandesgericht zurückgewiesen.
Mit der zugelassenen Revision verfolgen die Beklagten ihren Klageabweisungsantrag weiter.
Entscheidungsgründe:
Die Revision ist unbegründet.
I. Entgegen der Ansicht der Revision schulden die Beklagten als Alleinerben und Rechtsnachfolger (§§ 1967, 2058 BGB) ihres verstorbenen Vaters Gü. G. nach den Grundsätzen vorvertraglicher Haftung Schadensersatz wegen Verlustes der vom Kläger eingegangenen Kapitalanlage.
1. Das Berufungsgericht geht zutreffend davon aus, daß der Vater der Beklagten als Gründungskommanditist der T.-KG sowie als Gründungsgesellschafter und Mitgeschäftsführer der T.-GmbH als Komplementärin der KG selbst Vertragspartner der neu eintretenden Gesellschafter war. Die aus der Anbahnung von Vertragsverhandlungen entstandenen Pflichten trafen deshalb den Vater der Beklagten, der für fehlerhafte oder unzutreffende Angaben in dem von ihm mitverantworteten Anlageprospekt ebenso haftet, wie für Angaben von Vertriebsbeauftragten oder anderen Personen in seinem Verantwortungsbereich (vgl. Sen.Urt. v. 14. Januar 1985 - II ZR 41/84, WM 1985, 533, 534; Sen.Urt. v. 10. Oktober 1994 - II ZR 95/93, WM 1994, 2192; Sen.Urt. v. 11 März 1991 - II ZR 132/90, NJW-RR 1991, 804). Dies gilt nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes auch dann, wenn über den Beitritt zu einem Fonds unter Verwendung von Prospekten verhandelt wird (BGHZ 83, 222, 227; Sen.Urt. v. 1. Oktober 1984 - II ZR 158/84, WM 1984, 1529; Sen.Urt. v. 14. Januar 2002 - II ZR 40/00, NJW 2002, 1711).
2. Das Berufungsgericht hat die Angaben in dem Kurzprospekt in bezug auf mehrere, für die Inanspruchnahme der angestrebten Steuervorteile rele-
vante Punkte für unrichtig oder zumindest irreführend und unvollständig gehalten. Die hiergegen gerichteten Angriffe der Revision gehen fehl.
a) Den Gründungskommanditisten als Vertragspartnern der neu eintretenden Gesellschafter obliegt die Verpflichtung zur sachlich richtigen und vollständigen Aufklärung über das mit einem Beitritt verbundene Risiko (BGHZ 79, 337, 343), worunter insbesondere auch Risiken der steuerlichen Anerkennungsfähigkeit des konkreten Anlagemodells fallen. Bei der auf den Eingangsseiten des Kurzprospektes gemachten Aussage, daß "nachweislich vor dem 1. Januar 1971 … rechtsverbindliche Verträge unterzeichnet" worden seien, handelt es sich entgegen der Auffassung der Revision nicht nur um eine "mißverständliche Prospektangabe", sondern um eine falsche Aussage und darüber hinaus um ein Kriterium, an dem ein Anleger die Nachweisbarkeit der eingegangenen Verpflichtung gegenüber den Finanzbehörden und damit die steuerrechtliche Wirksamkeit der Kapitalanlage bemißt. Daß das Bestehen einer wirksamen mündlichen Vertragsvereinbarung in dem genannten Auftragsvolumen eher Zweifeln begegnet, liegt mehr als nahe und findet die Bestätigung in der späteren negativen steuerlichen Behandlung des Anlageprojekts.
b) Rechtsirrig ist in diesem Zusammenhang die Ansicht der Revision, auch bei zutreffenden Angaben im Prospekt hätten die Anleger keine höhere Sicherheit hinsichtlich der Inanspruchnahme von Steuervorteilen erhalten können , weil zum damaligen Zeitpunkt nicht absehbar gewesen sei, welche Gründungsmodalitäten und Vertragsvereinbarungen zur Anerkennungsfähigkeit erforderlich waren. Gerade angesichts der steuerrechtlichen Unsicherheiten des Anlageerfolgs war eine umfassende Aufklärung auch über negative Umstände, die den Vertragszweck vereiteln konnten (Sen.Urt. v. 10. Oktober 1994 aaO, S. 2193; Sen.Urt. v. 29. Mai 2000 - II ZR 280/98, NJW 2000, 3346), unverzicht-
bar und von den Gründungskommanditisten als Vertragspartnern der Anleger geschuldet.
c) Entgegen der Auffassung der Revision läßt sich aus der positiven Beurteilung des Anlageprojekts durch die Oberfinanzdirektion St. vom 25. Oktober 1971 keine Bestätigung der Prospektangaben herleiten, weil der Stellungnahme der Oberfinanzdirektion ebenfalls die falschen Angaben über das Gründungsdatum der T.-KG und das Vorhandensein schriftlicher Vereinbarungen über vor dem Stichtag 31. Dezember 1970 eingegangene Verpflichtungen zugrunde lagen.
3. Im Ergebnis zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, daß der fehlerhafte Kurzprospekt für den Beitrittsentschluß des Klägers ursächlich war. Zwar lag bei Abgabe der Beitrittserklärung der Prospekt unstreitig weder dem Kläger selbst noch dessen Sohn vor. Jedoch ist nach den bindenden Feststellungen des Oberlandesgerichts davon auszugehen, daß die N. im Besitz mehrerer solcher Kurzprospekte war, welche ihr von der Vertriebsbeauftragten B. der T.-KG zur Anwerbung von Anlegern überlassen worden waren. Außerdem wurde die Beitrittserklärung des Klägers auf einem Vordruck abgegeben, welcher dem Prospekt entnommen war. Die N. hatte dabei keine Kenntnis von den Prospektmängeln, was auch von der Revision nicht in Zweifel gezogen wird. Das gleiche gilt für den Kläger nach Erhalt des Prospekts. Deshalb sah er auch keinen Anlaß, von dem ihm eingeräumten Rücktrittsrecht Gebrauch zu machen.
a) Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats entspricht es der Lebenserfahrung , daß ein wesentlicher Prospektfehler für die Anlageentscheidung ursächlich geworden ist (BGHZ 79, 337,346; BGHZ 84, 141, 148; Sen.Urt. v.
28. September 1992 - II ZR 224/91, NJW 1992, 3296; Sen.Urt. v. 29. Mai 2000 - II ZR 280/98, ZIP 2000, 1296, 1298). Daß gerade dieser Prospektfehler zum Scheitern des Projekts geführt hat, ist nicht erforderlich, weil der Anlageentschluß des Anlegers regelmäßig das Ergebnis einer Gesamtentscheidung darstellt , bei der alle Vor- und Nachteile sowie Chancen und Risiken der betreffenden Anlage gegeneinander abgewogen worden sind (BGHZ 123, 106, 111 ff.). Entscheidend ist vielmehr, daß durch unzutreffende Informationen des Prospekts in das Recht des Anlegers eingegriffen worden ist, in eigener Entscheidung und Abwägung des Für und Wider darüber zu befinden, ob er in das Projekt investieren will oder nicht (Sen.Urt. v. 29. Mai 2000 aaO). Nur dann, wenn der Kläger auch bei zutreffender Aufklärung über die steuerlichen Risiken der Anerkennungsfähigkeit der Anlage seine Investitionsentscheidung positiv getroffen hätte, würde es am erforderlichen Rechtswidrigkeitszusammenhang zwischen Verletzung der Prospektaufklärungspflicht und dem später eingetretenen Verlust der Anlage fehlen (BGHZ 123, 106, 114). Die Revision vermag keinen Verstoß gegen diese Grundsätze aufzuzeigen. Die Feststellungen des Tatrichters , wonach der Kläger bei sachgerechter Aufklärung entweder ein anderes Anlageprojekt gewählt oder aber für das Jahr 1971 auf den erstrebten Steuervorteil verzichtet hätte, entsprechen der Lebenserfahrung. Es ist nicht ersichtlich , daß das Berufungsgericht dabei allgemeine Beweisregeln verletzt hätte.
b) Anhaltspunkte, daß sich der Kläger oder die für ihn handelnde N. in der seinerzeit gegebenen Situation anders verhalten hätte, werden von den Beklagten nicht vorgetragen und sind auch sonst nicht ersichtlich. Bei dieser Sachlage brauchte das Berufungsgericht dem von den Beklagten gestellten Antrag auf Parteivernehmung des Klägers nicht zu entsprechen.
4. Der Kläger hat Anspruch auf Ersatz des Schadens, der ihm dadurch entstanden ist, daß der Vater der Beklagten den ihm obliegenden Aufklärungsverpflichtungen schuldhaft nicht nachgekommen ist, d.h. er kann verlangen, so gestellt zu werden, wie er gestanden hätte, wenn er der Gesellschaft nicht beigetreten wäre. In diesem Fall sind dem Geschädigten seine Einlage und die Vorteile zu ersetzen, die er durch deren anderweitige Anlage hätte erzielen können, während der Geschädigte seinerseits verpflichtet ist, Zug um Zug gegen Ausgleich seines Schadens dem Ersatzverpflichteten die Rechte zu überlassen , die er aus dem Beitritt erlangt hat (BGHZ 79, 337, 346; Sen.Urt. v. 2. Dezember 1991 - II ZR 141/90, NJW 1992, 1223, 1224). Da vorliegend der Gesellschaftsanteil des Klägers unstreitig wertlos geworden ist, besteht der zu ersetzende Verlust in dem gezahlten Anlagekapital von 200.000,00 DM nebst entrichtetem Agio in Höhe von 3 %. Unter diesem Blickwinkel wenden sich die Beklagten auch nur dagegen, daß das Berufungsgericht vom Kläger erlangte steuerliche Vorteile nicht im Wege der Vorteilsausgleich für anrechenbar angesehen hat. Eine solche Anrechnung käme aber nur dann in Betracht, wenn feststünde , daß der Kläger durch die im Ergebnis rückabzuwickelnde Anlage ihm endgültig verbleibende so außergewöhnliche Steuervorteile erlangt hätte, daß es unbillig wäre, ihm diese ohne Anrechnung zu belassen (vgl. BGH, Urt. v. 12. Februar 1986 - IVa ZR 76/84, WM 1986, 517, 520; Sen.Urt. v. 9. Oktober 1989 - II ZR 257/88, NJW-RR 1990, 229, 230), was allerdings von den Beklagten darzulegen gewesen wäre (vgl. BGH, Urt. v. 12. Februar 1986 aaO; BGHZ 84, 141, 149). Einerseits fehlt es an einem diesbezüglichen substantiierten Vortrag der Beklagten, andererseits weisen die Abwägungen des Oberlandesgerichts zu anderen Anlagemöglichkeiten des verloren gegangenen Beteiligungskapitals und der in Anrechnung zu bringenden, vom Kläger zu tragenden, Hinterziehungszinsen keine revisiblen Rechtsfehler auf. Auch die von der Revision erhobene Behauptung, daß der Kläger zum Jahresende 1971 keine andere
vergleichbare Anlagemöglichkeit mehr hätte finden können, betrifft nur den Veranlagungszeitraum 1971 und nicht die Folgejahre, so daß auch hieraus keine andere Beurteilung der Anrechenbarkeit folgt.
II. Die Einrede der Verjährung und der Einwand der Verwirkung haben aus den zutreffenden Gründen des Berufungsurteils keinen Erfolg.
Röhricht Goette Kurzwelly
Münke Graf
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Im Übrigen (Klageantrag zu IV) wird die Revision zurückgewiesen.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechtszugs , an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
- 1
- Kläger Der erwarb durch auf Abschluss einer "Beitrittsvereinbarung" gerichtete Erklärung vom 29. Mai 2000 eine Beteiligung an der C. Dritte Medienbeteiligungs KG (im Folgenden: C. III) in Höhe von 200.000 DM zuzüglich 5 % Agio, die er zum Teil durch Aufnahme eines Darlehens finanzierte. Der Bei- tritt sollte - dem von der Komplementärin der Beteiligungsgesellschaft herausgegebenen Prospekt entsprechend - über die Beklagte zu 1, eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft , als Treuhandkommanditistin nach einem im Prospekt Teil B abgedruckten Vertragsmuster "Treuhandvertrag und Mittelverwendungskontrolle" vorgenommen werden. Die Beklagte zu 1, die im Prospekt in der Rubrik "Partner" als Gründungsgesellschafter bezeichnet wird, hatte ihre Stellung als Kommanditistin durch Abtretung des Geschäftsanteils des Gründungsgesellschafters K. erworben, der seinerseits Gesellschafter und Geschäftsführer der Komplementärin ist. Zur Begrenzung des wirtschaftlichen Risikos aus der Filmvermarktung war im Emissionsprospekt vorgesehen, dass für einen Anteil von 80 % der Produktionskosten Ausfallversicherungen abgeschlossen werden sollten. Nachdem Produktionen nicht den erwünschten wirtschaftlichen Erfolg hatten, erwies sich der Versicherer, die N. Inc., nach Eintreten der Versicherungsfälle als zahlungsunfähig. Insgesamt erhielt der Kläger aus der Beteiligung Ausschüttungen von 26.893,95 €.
- 2
- Erstinstanzlich hat der Kläger die Treuhandkommanditistin und die Beklagte zu 2, die unter dem 30. November 1999 ein Prospektprüfungsgutachten über den Emissionsprospekt erstellt hatte, Zug um Zug gegen Abtretung aller Ansprüche aus der Beteiligung auf Rückzahlung des eingezahlten Betrags von - unter Berücksichtigung der Ausschüttungen - noch 80.477,34 € und auf Ersatz von Kosten für die Fremdfinanzierung in Höhe von 5.112,92 €, jeweils nebst Zinsen, in Anspruch genommen. Darüber hinaus hat er die Feststellung begehrt , dass die Beklagten ihm den Steuerschaden zu ersetzen hätten, der ihm durch die nachträgliche Aberkennung von Verlustzuweisungen entstehe, und dass sie ihn von Ansprüchen freistellen müssten, die die Beteiligungsgesellschaft , deren Gläubiger oder Dritte gegen ihn wegen seiner Stellung als Kom- manditisten richten könnten. Er hat - soweit jetzt noch von Interesse - unter anderem einen Prospektmangel und eine Aufklärungspflichtverletzung darin gesehen , dass er nicht über Provisionszahlungen in Höhe von 20 % für die Eigenkapitalvermittlung an die ( IT GmbH) unterrichtet worden sei. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Im Berufungsrechtszug hat der Kläger nur noch die Beklagte zu 1 (im Folgenden: Beklagte) in Anspruch genommen und sich - neben anderem - zusätzlich darauf gestützt, aus der für die Produktionskosten vorgesehenen Summe seien prospektwidrig die Prämien für die Erlösausfallversicherung gezahlt worden. Das Berufungsgericht hat die Berufung zurückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seine Klageanträge gegen die Beklagte weiter.
Entscheidungsgründe
- 3
- Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht, soweit es die Anträge auf Zahlung und Feststellung betrifft; hinsichtlich des Freistellungsantrags ist die Revision unbegründet.
I.
- 4
- Das Berufungsgericht hält den Prospekt im Hinblick auf die an die IT GmbH geleisteten Zahlungen nicht für fehlerhaft. Der Kläger habe nicht ausreichend dargelegt und nachgewiesen, dass diese Zahlungen allein für die Eigenkapitalbeschaffung und nicht daneben auch für die im Investitionsplan vorgese- henen Mittel der Werbung entrichtet worden seien. Aus den vorgelegten Anlagen folge nicht, dass die im Prospekt ausgewiesenen Kosten für "Konzeption, Werbung, Prospekt, Gründung" nicht angefallen seien, da sie von der IT GmbH erbracht worden sein könnten. Aus der Vernehmungsniederschrift ihres damaligen Geschäftsführers ergebe sich nämlich, dass es sich bei der IT GmbH um eine sehr große Vertriebsorganisation handele, die weitgehend auch Werbung mache und alle flankierenden Maßnahmen selbst übernehme, so dass hierfür eine höhere Provision zu bezahlen sei. Soweit sich der Kläger mit den von der IT GmbH veranstalteten Zeitgesprächen auseinandersetze, werde nicht ausgeschlossen , dass im Rahmen dieser Veranstaltungen für den Fonds geworben worden sei. Es werde hierdurch auch nicht widerlegt, dass die IT GmbH durch ihren damaligen Geschäftsführer aufgrund besonderer Kontakte zu renommierten Persönlichkeiten im besonderen Maße in der Lage gewesen sei, Produkte zu bewerben, und dass auf den entsprechenden Veranstaltungen gerade auch für den Medienfonds geworben worden sei. Die C. GmbH sei nicht verpflichtet gewesen, die Werbemaßnahmen selbst zu erbringen, und es sei nicht prospektwidrig, einer Gesellschaft, die nur einen Teil des Kapitals eingeworben habe, hierfür erfolgsabhängig 8 % Provision zu bezahlen. Dass der Kläger in den von der Beklagten genannten Werbetätigkeiten typische Vertriebsaktivitäten sehe, sei keine schlüssige Darlegung für prospektwidrige Provisionszahlungen. Es sei nicht einmal ausreichend dargelegt, dass der für die Eigenkapitalvermittlung insgesamt vorgesehene Betrag von 7 % des Zeichnungskapitals zuzüglich des Agios von 5 % durch die Provisionszahlungen an die IT GmbH überschritten worden sei. Selbst wenn man unterstelle, die an die IT GmbH geflossenen Beträge hätten nur Provisionszwecken gedient, könne sich der Kläger nicht auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu "verdeckten Innenprovisionen" und "verschleiernden Werbekostenzuschüssen" berufen. Es werde nicht dargelegt, dass die für die Filmproduktionen vorgesehenen Mittel hier- durch angetastet worden seien. Dass die Komplementärin auf andere prospektierte Weichkosten habe verzichten können und Vertriebskosten als andere Weichkosten getarnt habe, sei eine bloße Vermutung, die sich auf eine Anlage mit zweifelhaftem Beweiswert stütze.
- 5
- Dass der Prospekt nicht ausdrücklich darauf hinweise, dass die Kosten für die Erlösausfallversicherungen in den Produktionskosten enthalten seien, stelle keinen Prospektfehler dar. Da der Abschluss dieser Versicherungen in dem Prospekt in den Zusammenhang mit dem Produktions- oder Koproduktionsvertrag gestellt werde, werde deutlich, dass die anfallenden Kosten als Produktionskosten anzusehen seien. Im Übrigen habe der Kläger auf das Bestreiten der Beklagten erst mit Schriftsatz vom 15. Februar 2008 vorgetragen, dass seine Anlageentscheidung auf dem von ihm behaupteten Prospektfehler beruhe.
- 6
- Weil die Zahlungsanträge unbegründet seien, habe auch der Feststellungsantrag zur Freistellung von Zahlungsverpflichtungen als Kommanditist keinen Erfolg. Der weitere Feststellungsantrag sei unzulässig, weil nicht vorgetragen sei, dass eine Aberkennung von Verlustzuweisungen durch die Finanzbehörden schon erfolgt sei oder konkret bevorstünde.
II.
- 7
- Diese Beurteilung hält der rechtlichen Überprüfung in wesentlichen Punkten nicht stand.
- 8
- 1. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs trifft einen Treuhandkommanditisten , der in ein Kapitalanlageprojekt der hier in Rede stehenden Art eingebunden ist, die Pflicht, die künftigen Treugeber über alle wesentlichen Punkte aufzuklären, die für die zu übernehmende mittelbare Beteiligung von Bedeutung sind (vgl. BGHZ 84, 141, 144 f; Senatsurteile vom 13. Juli 2006 - III ZR 361/04 - NJW-RR 2007, 406, 407 Rn. 9; vom 22. März 2007 - III ZR 98/06 - NJW-RR 2007, 1041, 1043 Rn. 15; vom 29. Mai 2008 - III ZR 59/07 - NJW-RR 2008, 1129, 1130 Rn. 8); insbesondere hat er diese über regelwidrige Auffälligkeiten zu informieren. Dies gilt auch hier. Einer entsprechenden Pflicht war die Beklagte nicht bereits deshalb enthoben, weil sie mit den Anlegern nicht in einen persönlichen Kontakt trat und ihre Aufgabe als die einer bloßen Abwicklungs - und Beteiligungstreuhänderin verstand. Denn der Beitritt vollzog sich durch Abschluss eines Treuhandvertrags zwischen der Beklagten und dem Treugeber und der Annahme des Beteiligungsangebots durch die Komplementärin (§ 3 Abs. 4, § 4 Abs. 1 Satz 4 des Gesellschaftsvertrags, Präambel des Treuhandvertrags), war also ohne Mitwirkung der Beklagten nicht möglich.
- 9
- 2. Wie der Senat - nach Erlass der hier angefochtenen Entscheidung - durch Urteile vom 29. Mai 2008 (aaO S. 1131 ff Rn. 17-26) und 6. November 2008 (III ZR 231/07 - WM 2008, 2355; III ZR 81/07, 82/07 und 290/07, jeweils juris) zu demselben Filmfonds entschieden hat, war die Beklagte nach den in den damaligen Verfahren revisionsrechtlich zugrunde zu legenden Sachverhalten verpflichtet, den Anleger darüber zu informieren, dass die mit dem Vertrieb der Beteiligung befasste IT GmbH hierfür eine Provision von 20 % beanspruchte und erhalten sollte. Dies gilt auch hier. Die Revision rügt im Ergebnis zu recht, dass die anderweitige Würdigung durch das Berufungsgericht nicht auf fehlerfreien Feststellungen beruht und, soweit das Berufungsgericht darauf ver- zichtet hat, den gestellten Beweisanträgen nachzugehen, unrichtige rechtliche Schlussfolgerungen aus dem Vortrag des Klägers zieht.
- 10
- a) Im Kern ist zwischen den Parteien unstreitig, dass die IT GmbH von der Komplementärin Provisionszahlungen in Höhe von 20 % des von ihr eingeworbenen Kapitals erhalten hat. Streit besteht darüber, ob es sich hierbei - so der Kläger - um eine Vergütung (allein) für die Kapitalvermittlung oder - so die Beklagte - auch für besondere, mit 8 % vergütete Werbemaßnahmen gehandelt hat. Dabei ist es nach allgemeinen Grundsätzen Sache des Klägers, das Vorliegen eines Prospektfehlers und einer hieran etwa anknüpfenden Aufklärungspflichtverletzung der Beklagten darzulegen und zu beweisen, soweit nicht zu seinen Gunsten - näher zu erörternde - Beweiserleichterungen greifen oder die Beklagte nach den Grundsätzen der sekundären Darlegungslast gefordert ist. Die Beurteilung, ob und welche - gegebenenfalls gesondert zu vergütende - Zusatzleistungen die IT GmbH erbracht hat, obliegt im Wesentlichen dem Tatrichter. Dieser darf aber nicht einfach danach entscheiden, was die Komplementärin mit der IT GmbH vereinbart hat. Es kommt in diesem Rechtsstreit auch nicht entscheidend darauf an, ob die IT GmbH nach ihren Abreden mit der Komplementärin möglicherweise berechtigt war, eine Provision von 20 % zu erhalten; hierzu abschließend Stellung zu nehmen, hat der Senat keinen Anlass. Vielmehr ist maßgebend in den Blick zu nehmen, ob der Gesellschaftsvertrag hierfür einen bestimmten rechtlichen Rahmen setzte und ob dieser beachtet worden ist. Denn nur hieran konnten sich die beitrittswilligen Anleger orientieren.
- 11
- aa) § 6 des Gesellschaftsvertrags enthält einen so bezeichneten "Investitionsplan" , auf dessen Grundlage der Gesellschaftszweck verwirklicht werden soll. Die dort vorgesehene Mittelverwendung ist für den Fall prozentual anzu- passen, dass das in § 3 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrags in Aussicht genommene Beteiligungskapital von 150 Mio. DM nicht erreicht wird; es bleibt also auch in einem solchen Fall bei den Prozentsätzen für im Einzelnen aufgeführte Gegenstände der Mittelverwendung. In Produktionskosten und den Erwerb von Filmrechten sollten 78,36 %, in Produktauswahl und -absicherung 1,5 %, in Konzeption, Werbung, Prospekt, Gründung 7 %, in Haftung und Geschäftsführung (in Übereinstimmung mit § 22 des Gesellschaftsvertrags) 3,9 % und in Eigenkapitalbeschaffung 7 % fließen. Daneben waren weitere hier nicht im Streit stehende Prozentsätze für die Gebühr für die Treuhandkommanditistin sowie die Steuer- und Rechtsberatung und Abschlussprüfungen vorgesehen. Dem Prospekt Teil B ließ sich im Abschnitt "Die Verträge zur Durchführung der Investition" ebenfalls entnehmen, dass die Komplementärin, die sich zur Vermittlung des Zeichnungskapitals verpflichtet hatte, hierfür das Agio von 5 % erhalten sollte. Damit durfte für die Vermittlung des Eigenkapitals insgesamt eine Vergütung von 12 % verwendet werden.
- 12
- bb) Auf dieser rechtlichen Grundlage war die Komplementärin an die Beachtung des Investitionsplans gebunden und nicht berechtigt, über die ihr zufließenden Mittel nach ihrem Belieben zu verfügen. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass sie neben der Geschäftsführung nach dem Inhalt des Prospekts zugleich mit der Entwicklung eines Konzepts für eine Medienbeteiligung (Konzeptionsvertrag), der Vermittlung des Zeichnungskapitals (Eigenkapitalvermittlungsvertrag ), der inhaltlichen Auswahl der Filmobjekte, der Überwachung der Produktion und der Vermittlung von Banken oder Short-Fall-Versicherungen zur Übernahme von Garantien bzw. zur Versicherung der Produktionskostenbeteiligung (Vertrag über die Produktauswahl, Produktionsüberwachung /-absicherung) und weiteren Aufgaben betraut war und im Prospekt (die Verträge selbst sind nicht vorgelegt worden) hierfür Vergütungen vorgese- hen sind, die - mit Ausnahme des Bereichs Produktauswahl, -absicherung - den im Investitionsplan des Gesellschaftsvertrags ausgewiesenen Prozentsätzen der Beteiligung entsprechen. Wären mit diesen Aufgaben verschiedene Unternehmen betraut gewesen, verstünde es sich von selbst, dass eine Abgrenzung der Tätigkeitsbereiche und der damit verbundenen Vergütungen erforderlich wäre. Das ist im Hinblick auf die "Allzuständigkeit" der Komplementärin nicht anders zu beurteilen. Mit den Erwartungen der Anleger, die als künftige Gesellschafter nach denselben Maßstäben zu behandeln waren, ließe sich eine beliebige Verwendung der ihr zufließenden Vergütungen nicht vereinbaren. Denn die Regelung über den Investitionsplan in § 6 des Gesellschaftsvertrags versteht der Anleger in erster Linie als eine Vereinbarung über die Verwendung der von ihm aufzubringenden Mittel. Mit seinem Beitritt stimmt er einer Regelung zu, nach der in einer sehr ausdifferenzierten Weise über die Verwendung der Mittel befunden wird. Die Regelung wird dieses Sinngehalts entleert und das Verständnis des durchschnittlichen Anlegers wird verlassen, wenn man sie so deuten wollte, als sähe sie lediglich Investitionen im eigentlichen Sinne in Höhe von 78,36 % für die Produktionskosten und den Erwerb von Filmrechten vor, während es sich im Übrigen nur um pauschale Vergütungssätze für geleistete oder noch zu leistende Dienste handele, ohne dass damit die Wahrnehmung bestimmter Aufgaben verbunden sei, die der Investitionsplan aufführt.
- 13
- cc) Vor diesem Hintergrund kann nicht unbeantwortet bleiben, wie die Tätigkeitsbereiche der Eigenkapitalvermittlung und der Werbung für den Fonds voneinander abzugrenzen sind. Dass ein Vertriebsunternehmen Aufwendungen in die Bewerbung eines Produkts stecken muss, um einen erfolgreichen Vertrieb zu gewährleisten, versteht sich. Dabei handelt es sich im Allgemeinen um Aufwendungen, die es in seinem eigenen Interesse tätigt und die mit der Provision , die es für die Vermittlung erhält, abgegolten sind. Eine Prüfung an diesem Maßstab fordert der Kläger, wenn er den Geschäftsführer K. der Komplementärin als Zeugen dafür benennt, dass die IT GmbH keine Tätigkeiten vorgenommen habe, die sich von typischen Vertriebstätigkeiten unterschieden. Zwar ist es im Rahmen der Vertragsfreiheit auch möglich, insoweit eine andere Art der Vergütung zu wählen, etwa um einem erhöhten Aufwand Rechnung zu tragen. Bewegt man sich dabei jedoch im Bereich der Eigenkapitalvermittlung, war, was diesen Fonds angeht, für die Komplementärin die gesellschaftsrechtliche Vorgabe zu beachten, dass die hierfür aufzuwendenden Kosten 12 % nicht übersteigen durften. Auch wenn es für ein großes Vertriebsunternehmen legitim sein mag, für seine Dienste eine höhere Provision zu verlangen, waren der Komplementärin gegen solche Wünsche im Gesellschaftsvertrag Schranken gesetzt.
- 14
- Das Berufungsgericht hat sich - wohl im Hinblick auf die aus seiner Sicht nicht zureichenden Darlegungen des Klägers - nicht näher mit der Frage beschäftigt , was als "Werbung" im Sinne des Investitionsplans zu betrachten ist. Der Senat versteht seine Ausführungen aber so, dass es prinzipiell jede Werbemaßnahme für geeignet hält, um für die IT GmbH eine erfolgsabhängige Provision von 8 % aus dem Budget für "Konzeption, Werbung, Prospekt, Gründung" auszulösen. Dem vermag der Senat nicht zu folgen. Der Komplementärin ist im Konzeptionsvertrag eine Vergütung von 7 % zugesagt worden. Nach der Kurzwiedergabe dieses Vertrags im Prospekt war die Komplementärin hiernach verpflichtet, das dem Beteiligungsangebot zugrunde liegende Konzept für eine Medienbeteiligung zu entwickeln, die Projektbeteiligten auszuwählen sowie Vertragsverhandlungen zu führen und weitere Vorbereitungsmaßnahmen zu treffen , um die angestrebten Investitionsmaßnahmen ordnungsgemäß durchführen zu können. Darüber hinaus war sie verpflichtet, der Beteiligungsgesellschaft Angebote für die Verwendung der gemäß Mittelverwendungsplan bereitstehen- den Mittel zu unterbreiten. Hierfür war ihr die Vergütung in Höhe von 7 % zugesagt , wobei in dieser Gebühr die Kosten für Werbung, Gründung und Prospekterstellung enthalten sein sollten. Die Prospektangaben über den dem Gericht nicht vorgelegten Konzeptionsvertrag deuten daher darauf hin, dass es sich bei den aufgeführten Tätigkeiten um Maßnahmen handelt, die unmittelbar mit der Installation und Konzeptionierung dieses Medienfonds zusammenhängen und damit der eigentlichen, mit Hilfe der Prospekte durchzuführenden Vertriebstätigkeit vorausgehen. Wenn es daher auch im Einzelfall schwierig sein mag, Werbemaßnahmen in dem einen oder anderen Bereich voneinander abzugrenzen , dienen sie beide doch einem unterschiedlichen Primärzweck. Werbemaßnahmen im Rahmen der Konzeptionierung müssen nach dem nächstliegenden Verständnis das künftige Produkt herausstellen und bewerben, damit insbesondere auf den hier betroffenen Medienfonds ausgerichtet sein, während ein Vertriebsunternehmen , das - wie hier - nicht mit dem Alleinvertrieb betraut ist, seine Werbe- und Verkaufsstrategien im Wesentlichen nach seinen Vorstellungen auf der Grundlage eines Emissionsprospektes entwickelt.
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- b) Gemessen an diesen Grundsätzen kann der Auffassung des Berufungsgerichts nicht beigetreten werden, der Kläger habe Prospektfehler oder Abweichungen vom Prospektinhalt nicht hinreichend dargelegt.
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- aa) Der Kläger hat vorgetragen, dass an die IT GmbH jeweils 20 % der Beteiligungssumme des von ihr geworbenen Anlegers als Vertriebsprovision gezahlt worden sei. Er hat dies durch Vernehmung des Geschäftsführers K. der Komplementärin und des damaligen Gesellschafters O. der IT GmbH unter Beweis gestellt. Zugleich hat er ein Schreiben K. 's vom 19. Januar 1998 an die IT GmbH zu Händen von O. vorgelegt. Aus der Eingangsbemerkung dieses Schreibens ist zu entnehmen, dass es 1997 ver- schiedene Streitpunkte gegeben habe und dass K. für den Fall, dass O. mit C. weitermachen wolle, ein ungefährer Vorschlag unterbreitet werde, mit dem sich O. einverstanden erklären könnte und vor allen Dingen sein "Vertrieb wegen der unterschiedlichen Provisionszahlungen nicht gestört würde". Es heißt dort: … 2. In puncto Vertrieb würde ich auf den möglichen Abschluß eines eigenen Vertriebsvertrages mit 20 % Provision, so wie ihn die IT mit der C. KG abgeschlossen hat, verzichten. Ich würde dafür Sorge tragen, dass für alle Einzelkämpfer eine einheitliche Provisionsstaffel von 8 % bis 12 % eingehalten wird. 3. Sollte es mir jedoch gelingen, eine Vertriebsgruppe, die 16 % oder 17 % beansprucht, zu gewinnen, so würde ich ebenfalls dafür sorgen, dass diese Gruppe an ihre Untervertriebsleute auch nur Provisionen nach unserer Staffel (8 % bis 12 %) weitergibt. Das verbleibende Overright von 16 % oder 17 % bis 20 % müssten wir nach einem noch zu vereinbarenden Schlüssel zwischen uns beiden verteilen. …
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- Die Würdigung des Berufungsgerichts, diese Anlage befasse sich ganz allgemein mit einer möglichen Form der Zusammenarbeit beim C. Medienfonds I, schöpft den Inhalt dieses Schreibens in Bezug auf den Vortrag des Klägers ersichtlich nicht aus. Dem Schreiben ist nämlich zu entnehmen, dass die IT GmbH Provisionserwartungen von 20 % hatte, dass K. aber empfiehlt , auf den möglichen Abschluss eines entsprechenden Vertriebsvertrags zu verzichten, und dass Geschäftspartner, die mehr als 8 % bis 12 % Provision verlangten, nach einem zwischen ihnen noch zu vereinbarenden Schlüssel vergütet werden sollten. In Ziff. 5 des Schreibens kündigt K. an, er werde Vertriebsverträge nur in der oben aufgeführten Staffel abschließen und sich mit O. abstimmen, bevor er mit einer größeren Gruppe einen Vertriebsvertrag schließe, der eine höhere Gesamtprovision erforderlich mache. In dem Schreiben wird nicht in Frage gestellt, dass die "Vertriebsprovisionen" Gegenstand sind und dass den Provisionserwartungen durch eine Sondervereinbarung Rechnung getragen werden solle. Das ist aus Sicht des Senats ein unübersehbarer Hinweis darauf, dass daran gedacht war, die Höhe der an die IT GmbH für ihre Vertriebsbemühungen zu zahlenden Provisionen zu verheimlichen.
- 18
- Der Kläger hat, wie die Revision mit Recht geltend macht, auf weitere Indizien hingewiesen, die eher für als gegen seinen Vortrag sprechen, dass die IT GmbH Vertriebsprovisionen von 20 % erhalten hat. So hat er auf eine Vernehmungsniederschrift der Steuerfahndungsstelle des Finanzamts München I vom 4. Juli 2002 aufmerksam gemacht, in der O. auf die Frage, welche Provisionssätze für die Vermittlung von Eigenkapital für C. Filmfonds üblich seien, geantwortet hat, die IT GmbH bekomme seit vielen Jahren von der C. für die Vermittlung von Eigenkapital 20 % des gezeichneten Kapitals. Dieser Rahmen wird auch nicht verlassen, wenn O. auf die weitere Frage, aus welchen Gründen die IT GmbH eine weit höhere Provision erhalte als ein freier Vertriebsmitarbeiter, geantwortet hat, die IT GmbH sei eine sehr große Vertriebsorganisation, die weitgehend auch selbst Werbung mache und alle flankierenden Maßnahmen selbst übernehme, so dass hierfür eine höhere Provision zu bezahlen sei.
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- bb) Soweit es um die Beklagte selbst geht, hat der Kläger - wie die Revision im Einzelnen aufführt - zum Fonds C. I eine handschriftliche Unterlage vorgelegt, auf der sich das Kürzel "WOS" befindet und die nach dem unter Beweis gestellten Vorbringen des Klägers vom (früheren) Mitarbeiter W. S. der Beklagten herrühren soll. Auf dieser Unterlage werden die im Investitionsplan zum Fonds I vorgesehenen Gebührensätze aufge- führt und das Erreichen einer Provisionshöhe von 20 % in der Weise dargestellt , dass die C. GmbH auf die Gebühren für die Absicherung von Produktionskosten ganz (= 3 %) und für die Konzeption, Werbung, Prospekt in Höhe von 5 % verzichtet. Der Kläger hat ferner Abrechnungen über die zweite Mittelfreigabe der Beklagten für den Fonds II vom 9. März 1999 und über die erste Mittelfreigabe für den Fonds III vom 14. Dezember 1999 vorgelegt. In diesen Abrechnungen fällt auf, dass zwischen den Umsatzanteilen unterschieden wird, die auf einer Eigenkapitalvermittlung durch die Komplementärin einerseits und durch die IT GmbH andererseits beruhen. Sie enthalten zugleich eine Berechnung der Vergütungsbeträge auf der Grundlage eines Anspruchs von 20 %, die auf die IT GmbH entfallen.
- 20
- Das Berufungsgericht hält die Auffassung des Klägers, aus der handschriftlichen Unterlage ergebe sich, dass bestimmte Weichkosten nicht angefallen seien und nur zur Tarnung von Vertriebskosten gedient hätten, für eine Vermutung und für unsubstanziiertes Vorbringen; die Unterlage sei ohnehin von zweifelhaftem Beweiswert. Dem ist nicht zu folgen. Die Urheberschaft der Unterlage , zu der sich die Beklagte nur ausweichend geäußert hat, hätte jedenfalls durch Erhebung des angebotenen Beweises geklärt werden können. Richtig ist, dass die Verwendung des Wortes "Verzicht" einer genaueren Klärung bedarf, die aber am Ende einer Beweisaufnahme stehen muss. Das ändert jedoch an einer Indizwirkung der genannten Unterlagen - zu den Mittelfreigabeabrechnungen enthält sich das Berufungsgericht jeglicher Würdigung und Stellungnahme - nichts, zumal sie geeignet sind, die Indizwirkung der oben zu aa angeführten Umstände zu verstärken. Der Senat findet es jedenfalls einer genaueren Betrachtung wert, wenn die Beklagte, die in einer vertraglichen Beziehung zu den Anlegern steht, in ihren Abrechnungen über mehrere Fonds Vergütungsanteile der IT GmbH berechnet, die sich in dieser Höhe weder aus dem Gesellschafts- vertrag noch aus dem Treuhandvertrag ergeben. Es ist auch nicht ersichtlich, in welcher Weise der Kläger sein Vorbringen weiter substanziieren könnte. Er hat aus den für ihn - ohnehin nur schwer und eher zufällig - erreichbaren Unterlagen Schlüsse gezogen, die nicht von der Hand zu weisen sind. Dass die Beklagte ihren Vortrag, die IT GmbH habe einen Teil ihrer Vergütung für Werbemaßnahmen erhalten, bislang nicht durch schriftliche Vereinbarungen mit der Komplementärin hat belegen können, hat unter den genannten Umständen eine indizielle Bedeutung, die ebenfalls eher zugunsten des Klägers ausschlägt.
- 21
- cc) Das Berufungsurteil wird auch nicht von der Erwägung getragen, der Kläger habe, selbst wenn man unterstelle, dass die IT GmbH Vertriebsprovisionen von 20 % erhalten habe, nicht ausreichend dargelegt, dass der im Prospekt für die Eigenkapitalbeschaffung angesetzte Mittelaufwand von 7 % zuzüglich 5 % Agio bezogen auf das Gesamtzeichnungskapital zum Zeitpunkt der Prospektherausgabe bzw. spätestens zum Zeitpunkt des Beitritts des Klägers überschritten werden sollte. Gegen eine solche Annahme spricht bereits der Vortrag der Beklagten, die die an die IT GmbH gezahlte Provision von 20 % damit erklärt hat, 8 % seien aus dem Budget für Werbung entnommen worden. Auch wenn nicht von vornherein festgestanden haben mag, in welchem Umfang die Einwerbung von Anlegern auf der Tätigkeit der IT GmbH beruhen würde, konnten die Prospektverantwortlichen von einem solchen Verlauf, wie ihn das Berufungsgericht erwägt, nicht ausgehen. Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass die IT GmbH für den Fonds II 57,9 %, den Fonds III 36 % und den Fonds IV 42,8 % des Kapitals eingeworben hat. Die Revision weist zu Recht darauf hin, dass für den Fonds III eine Verprovisionierung von 36 % des Gesamtkapitals mit einem Provisionssatz von 20 % dazu führt, dass von dem für die Eigenkapitalvermittlung vorgesehenen Budget von 12 % bereits 7,2 % verbraucht sind, so dass für die Verprovisionierung der restlichen 64 % des Gesamtkapitals nur noch 4,8 % zur Verfügung stehen, was zu einer durchschnittlichen Provision für den gesamten restlichen Vertrieb von nur 7,5 % führt und damit allgemein unter der Staffel liegt, die sich aus dem Schreiben vom 19. Januar 1998 als vorgesehene Regelprovision ergibt. Daraus folgt zwingend, dass angesichts der Anteile der IT GmbH an der Kapitaleinwerbung eine Provision von 20 % nur darstellbar ist, wenn sie, wie es im Grunde genommen auch unstreitig ist, aus dem Budget für Konzeption, Werbung, Gründung und Prospekterstellung mitfinanziert wird. Dies gilt für den Vorgängerfonds erst recht, da dort der Anteil der IT GmbH an der Kapitaleinwerbung noch beträchtlich höher war.
- 22
- dd) Der Auffassung des Berufungsgerichts, der Kläger könne sich nicht auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu "verdeckten Innenprovisionen" und zu "verschleiernden Werbekostenzuschüssen" berufen, weil das für die Produktionskosten und den Erwerb von Filmrechten vorgesehene Investitionsvolumen nicht durch "weiche" Kosten verdeckt verringert worden sei, vermag sich der Senat nicht anzuschließen.
- 23
- Richtig ist zwar, dass sich die vorliegende Fallkonstellation von derjenigen unterscheidet, über die der Senat zum Thema "Innenprovisionen" durch Urteil vom 12. Februar 2004 (BGHZ 158, 110) entschieden hat. In jener Sache hatte der Veräußerer von Immobilien an eine von ihm beauftragte Vertriebsgesellschaft Provisionen gezahlt, die im Prospekt des Immobilienfonds nicht ausgewiesen waren. Hierzu hat der Senat befunden, über Innenprovisionen dieser Art sei ab einer gewissen Größenordnung aufzuklären, weil sich aus ihnen Rückschlüsse auf eine geringere Werthaltigkeit des Objekts ergeben könnten (aaO S. 118 f). Zugleich hat er jedoch unabhängig von ihrer Größenordnung betont, diesbezügliche Angaben im Prospekt müssten zutreffend sein; eine Irreführungsgefahr dürfe nicht bestehen (aaO S. 118, 121). Vor allem unter diesem Gesichtspunkt steht hier in Frage, ob die Anleger durch den Prospekt zutreffend informiert worden sind (zur Notwendigkeit hinreichend klarer Darstellung von "weichen Kosten" vgl. auch BGH, Urteil vom 6. Februar 2006 - II ZR 329/04 - NJW 2006, 2042, 2043 Rn. 9).
- 24
- Der Umstand, dass sich bei einem Medienfonds Provisionen nicht in den Filmen "verstecken" lassen, weil diese Filme in der Regel erst mit Mitteln der Gesellschaft produziert werden sollen und nicht als fertige Produkte dem Fonds - gewissermaßen als Anlagegegenstände - zur Verfügung gestellt werden, bedeutet indes nicht, dass es dem Anleger nicht auf ein vernünftiges Verhältnis zwischen den Mitteln, die für Produktionen vorgesehen sind, und Aufwendungen für andere Zwecke ankäme. Angesichts der höheren Risiken, die er mit dem Beitritt zu einem Medienfonds eingeht, wird es ihm vor allem auch im Bereich der sogenannten, aber im Prospekt nicht so bezeichneten "Weichkosten" darauf ankommen, dass die - aus seiner Sicht von vornherein verlorenen - Kosten für den Vertrieb nicht zu hoch ausfallen und dass auch der Einsatz von Weichkosten für die damit verbundenen Aufgaben gesichert ist. Berücksichtigt man im vorliegenden Fall, dass - unter Einschluss des Agios - etwa ¾ der vom Anleger aufgebrachten Mittel in die Produktionen fließen sollen, dann liegt es auf der Hand, dass es für die Gesamtbetrachtung einen wesentlichen Unterschied macht, ob für die Vermittlung des Eigenkapitals (nur) 12 % oder 20 % aufgebracht werden. Dies gilt namentlich dann, wenn - wie der Kläger unter Beweisantritt behauptet hat - bei einer Offenlegung von Vertriebsprovisionen von 20 % die Beteiligung nicht hätte vermittelt werden können.
- 25
- ee) Ob der Prospekt mit der angesprochenen Regelung im Investitionsplan auch deshalb zu beanstanden ist, weil er über der Komplementärin gewährte Sondervorteile nicht umfassend aufklärt, wie es der 19. Zivilsenat des Oberlandesgerichts München in seinem - nicht rechtskräftigen - Urteil vom 7. Februar 2008 (WM 2008, 581, 583) entschieden hat, bedarf auch in diesem Verfahren keiner abschließenden Beantwortung. Dagegen könnte sprechen, dass dies im Kapitel "Die Verträge zur Durchführung der Investitionen" offengelegt wird. Unerwähnt bleibt freilich, dass mit der IT GmbH, worauf das vorgelegte Schreiben des Geschäftsführers K. vom 19. Januar 1998 hindeutet und was durch die behauptete Aussage des Zeugen O. vor der Steuerfahndungsstelle vom 4. Juli 2002 nahe gelegt wird, offenbar über deren Honorierung Sondervereinbarungen getroffen worden sind. Da ein Prospekt wesentliche kapitalmäßige und personelle Verflechtungen zwischen einerseits der Komplementär -GmbH, ihren Geschäftsführern und beherrschenden Gesellschaftern und andererseits den Unternehmen sowie deren Geschäftsführern und beherrschenden Gesellschaftern, in deren Hand die Beteiligungsgesellschaft die nach dem Emissionsprospekt durchzuführenden Vorhaben ganz oder wesentlich gelegt hat, offenzulegen hat (vgl. BGHZ 79, 337, 345; Urteile vom 14. Januar 1985 - II ZR 41/84 - WM 1985, 533, 534; vom 10. Oktober 1994 - II ZR 95/93 - NJW 1995, 130; vom 7. April 2003 - II ZR 160/02 - NJW-RR 2003, 1054, 1055; vgl. auch allgemein Urteil vom 4. März 1987 - IVa ZR 122/85 - WM 1987, 495, 497), hätten auch diese Verbindungen angesprochen werden müssen. O. gehörte nach den Angaben des Prospekts im Kapitel "Die Partner" mit K. zu den Gesellschaftern der Komplementärin mit Anteilen von mehr als 25 %; nach der Behauptung des Klägers war er Mehrheitsgesellschafter mit 60 %. An der IT GmbH war er nach dem Vorbringen des Klägers ebenfalls maßgeblich beteiligt. Da die IT GmbH für den hier betroffenen Fonds III rund 36 % der Beteiligungssumme und für die übrigen C. Fonds noch höhere Anteile akquirierte, handelt es sich um eine nicht zu vernachlässigende Größenordnung, die eine Offenlegungspflicht begründen würde.
- 26
- ff) Ob der Beklagten eine Aufklärungspflichtverletzung vorzuwerfen ist, hat das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - nicht geprüft. Dies hängt im Einzelnen von ihrem Kenntnisstand ab. Stellen sich im weiteren Verfahren die vom Kläger behaupteten Hintergründe für die Provisionszahlungen als richtig heraus und wusste die Beklagte hiervon, hatte sie die Anleger als ihre Vertragspartner hiervon zu unterrichten, auch wenn sie die mit der Gründung der Gesellschaft zusammenhängenden Gebühren nach § 4 Abs. 3 des Treuhandvertrags ohne eine nähere Prüfung zugunsten der Komplementärin freizugeben hatte. Blieben ihr die Hintergründe verschlossen, muss das Berufungsgericht prüfen, ob die Beklagte nicht durch den Umstand, dass weder der Gesellschaftsvertrag noch der Treuhandvertrag Provisionen in dieser Größenordnung vorsahen, zu einer Klärung oder Unterrichtung der Anleger verpflichtet war. Soweit die Revisionserwiderung unter Bezugnahme auf das Senatsurteil vom 28. Juli 2005 (III ZR 290/04 - NJW 2005, 3208, 3211) geltend macht, erstmals durch das Senatsurteil vom 29. Mai 2008 seien mögliche Aufklärungspflichten des Treuhandkommanditisten eines Medienfonds und dessen Verantwortlichkeit für angeblich verdeckte Innenprovisionen behandelt worden, so dass es jedenfalls an einem Verschulden fehle, hängt auch dies weitgehend vom Kenntnisstand der Beklagten ab. Hatte sie von den vom Kläger behaupteten Hintergründen Kenntnis, ergeben sich aus dem Senatsurteil vom 29. Mai 2008 keine neuen Anforderungen, die ihr als mit Treuhandaufgaben betrauter Wirtschaftsprüfungsgesellschaft nicht schon bekannt gewesen wären oder hätten bekannt sein müssen.
- 27
- gg) Ergibt sich im weiteren Verfahren, dass die Beklagte zu einer Aufklärung verpflichtet gewesen wäre, ist zu prüfen, wie sich der Kläger verhalten hätte , wenn ihn die Beklagte darüber unterrichtet hätte, dass die IT GmbH für den Vertrieb Provisionen von 20 % erhalte, während der Prospekt den Eindruck erweckt , für die Vermittlung des Eigenkapitals würden nur 12 % verwendet (vgl. Senatsurteil vom 6. November 2008 - III ZR 290/07 - juris Rn. 19). Hierzu hat der Kläger konkret behauptet, dass er sich bei Kenntnis dieser ihm verschwiegenen Umstände nicht beteiligt hätte. Insoweit kommt ihm eine Kausalitätsvermutung zugute.
- 28
- c) Das Berufungsgericht wird daher im weiteren Verfahren den gestellten Beweisanträgen nachgehen müssen. Soweit es um die Frage geht, ob die IT GmbH auf einer einwandfreien vertraglichen Grundlage und im Einklang mit dem Gesellschaftsvertrag von der Komplementärin zu Werbemaßnahmen herangezogen worden ist, ist dem Kläger ein näherer Vortrag, der über die Indizwirkung der von ihm vorgelegten Unterlagen hinausgeht, nicht möglich. Zwar war auch die Beklagte - jedenfalls nach dem bisherigen Sachstand - nicht unmittelbar in die Vereinbarungen zwischen der Komplementärin und der IT GmbH einbezogen; sie hat aber aufgrund des von der Komplementärin oder der IT GmbH erhaltenen Auftrags, im Rahmen der Mittelfreigabeabrechnungen Provisionen der IT GmbH zu berechnen, einen Anspruch gegen ihren Auftraggeber , über die näheren Einzelheiten Auskunft zu erhalten, um im Rahmen ihrer sekundären Darlegungslast den Gegenstand der Werbemaßnahmen nach Art, Inhalt und Zeitpunkt näher zu konkretisieren und zu belegen. Die bisherigen Ausführungen der Beklagten geben hierfür kein hinreichendes Bild. Insbesondere ist hinsichtlich der kostenträchtigen Zeitgespräche schon angesichts der Vielzahl der unternehmerischen Aktivitäten der IT GmbH ein konkreter Bezug zu dem aufgelegten Fonds nicht zu erkennen; die - vom Kläger - vorgelegten Unterlagen, die erst den Zeitraum ab dem 25. September 2000 - also lange nach der Installation dieses Fonds - betreffen, vermögen schon in zeitlicher Hinsicht nicht zu belegen, dass diese Zeitgespräche konkret zur Werbung für den Fonds C. III genutzt worden sind.
- 29
- 3. Die weitere Rüge des Klägers, aus dem Prospekt ergebe sich nur unzulänglich , dass die Kosten für die Erlösausfallversicherung nicht in der Position "Produktabsicherung" und nicht in den sonstigen "Weichkosten" enthalten, sondern zu Lasten der Produktionskosten gegangen seien, ist unbegründet.
- 30
- Dass die Prämien für die Erlösausfallversicherungen, wie die Revision vertritt, generell als "weiche" Kosten anzusehen seien, kann der Beurteilung nicht zugrunde gelegt werden. Geht man von der Terminologie und der Systematik aus, die der Prospekt verwendet und die daher für das Verständnis des Anlegers näher zu betrachten sind, tauchen die Begriffe der "harten" und "weichen" Kosten nicht auf. Allerdings lässt sich feststellen, dass im Investitionsplan (§ 6 des Gesellschaftsvertrags) jeweils schlagwortartig auf der einen Seite der große Block der Produktionskosten und des Erwerbs von Filmrechten und auf der anderen Seite die oben 2 a aa bereits angeführten Kosten für verschiedene Aufgaben stehen, die man als "Startkosten" bezeichnen könnte, weil sie unmittelbar nach dem Beitritt des Anlegers als Gebühren, die mit der Gründung der Gesellschaft zusammenhängen, ohne eine nähere Prüfung durch die Beklagte nach § 4 Abs. 3 des Treuhandvertrags zugunsten der Komplementärin freizugeben waren. Bei den zuletzt genannten Kosten handelt es sich zwar um sogenannte Weichkosten. Daraus folgt jedoch nicht unmittelbar, dass in dem Kostenblock der Produktionskosten nicht Kosten enthalten sein dürften, die - ohne Produktionskosten im eigentlichen Sinne zu sein - nur in einem sachlichen oder zeitlichen Zusammenhang mit der Produktion von Filmen stehen. Vielmehr ist dies anhand der weiteren Angaben im Prospekt, insbesondere im Zusammenhang mit der Darstellung der Verträge zur Durchführung der Investition zu prüfen.
- 31
- Für die Auffassung eines Anlegers, die Kosten für die Erlösausfallversicherung seien in der Position "Produktabsicherung", also bei den vorab zu entrichtenden Gebühren enthalten, könnte zunächst § 6 des Gesellschaftsvertrags sprechen. Aus der Darstellung über den Vertrag über die Produktauswahl und Produktionsüberwachung/-absicherung ergeben sich jedoch nähere Informationen , die dem entgegenstehen: Sowohl für die inhaltliche Auswahl der Filmobjekte als auch für die Überwachung der Produktion und die Vermittlung von Sicherungsinstrumenten wird je eine Gebühr von 1,5 % des Zeichnungskapitals fällig. Nur die Gebühr für die Produktauswahl gehört zu den "Startkosten", während die weiteren 1,5 % als Produzentengebühr im Produktionskostenbudget enthalten sind. Zugleich kann der Anleger erkennen, dass mit Produktabsicherung nur die Vermittlung bestimmter näher bezeichneter Sicherungsinstrumente gemeint ist. Darüber hinaus kann er im Zusammenhang mit der Darstellung zum Produktions- oder Koproduktionsvertrag erkennen, dass verschiedene Sicherstellungsmöglichkeiten , unter Anderem Bankgarantien und Erlösausfallversicherungen , in Betracht kommen, über deren konkreten Einsatz die Geschäftsführung erst im zeitlichen Zusammenhang mit den jeweiligen Produktionen zu befinden hat. Vor diesem Hintergrund ist es für einen aufmerksamen Anleger, der als Mitunternehmer eine Beteiligung zeichnet, hinreichend deutlich, dass die im Zusammenhang mit Produktionen vorgesehene Sicherstellung von Auszahlungsgarantien nicht in den im Investitionsplan aufgeführten "Startkosten" enthalten ist. Damit erweist sich zwar die Regelung im Investitionsplan insoweit als redaktionell fehlerhaft, als das Wort "Produktabsicherung" neben der allein zutreffenden "Produktauswahl" aufgeführt ist. Dem Anleger kann jedoch zugemu- tet werden, auch das Kapitel über die Verträge zur Durchführung der Investition durchzusehen, aus dem ohne weiteres zu entnehmen ist, dass die Kosten für die Erlösausfallversicherungen nicht im Vertrag über die Produktauswahl und Produktionsüberwachung/-absicherung enthalten sind, sondern - das ist die einzig denkbare Schlussfolgerung - von dem Teil der Anlagegelder bestritten werden müssen, die für die Produktionskosten und den Erwerb von Filmrechten vorgesehen sind.
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- 4. Das angefochtene Urteil kann auch insoweit nicht bestehen bleiben, als das Berufungsgericht den Feststellungsantrag des Klägers auf Ersatz von Steuerschäden aufgrund einer nachträglichen Aberkennung von Verlustzuweisungen als unzulässig angesehen hat, weil nicht dargetan sei, dass eine solche Aberkennung schon erfolgt wäre oder konkret bevorstünde.
- 33
- Wie der Kläger in der mündlichen Revisionsverhandlung näher ausgeführt hat, verfolgt er mit diesem Antrag nicht, die Beklagte wegen eines eigenständigen Fehlers auf Schadensersatz in Anspruch zu nehmen, etwa auch in dem Fall, dass sein mit einer "Rückgabe" der Beteiligung verbundener Zahlungsantrag unbegründet wäre. Vielmehr will er, wenn sein Zahlungsantrag Erfolg hat und es zu einer entsprechenden Schadensersatzleistung der Beklagten sowie zu einer Übertragung der Rechte aus der Beteiligung kommt, mit diesem Antrag sicherstellen, dass er über die notwendige Versteuerung der Ersatzleistung hinaus nicht auch noch die Verlustzuweisung verliert.
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- Da das Ziel dieses Antrags damit unmittelbar die Frage betrifft, wie weit - ausschließlich auf der Rechtsfolgenseite - die aus einer Aufklärungspflichtverletzung der Beklagten zu 1 folgende Schadensersatzverpflichtung reicht, kann das Feststellungsinteresse des Klägers nicht verneint werden. Das Berufungs- gericht wird daher, soweit sich der Zahlungsantrag als begründet erweist, in der Sache näher prüfen müssen, welche steuerlichen Folgen sich aus diesem Sachverhalt ergeben und ob sie hinreichenden Anlass bieten, sie im Sinne des gestellten Feststellungsantrags schadensersatzrechtlich zu berücksichtigen. Die Parteien haben im weiteren Verfahren Gelegenheit, sich zu diesen Fragen näher zu äußern.
III.
- 35
- Demgegenüber ist der Antrag des Klägers auf Feststellung, dass die Beklagte ihn von Ansprüchen der Beteiligungsgesellschaft, deren Gläubigern oder von Dritten freizustellen habe, die sich aus seiner Rechtsstellung als Kommanditist ergäben, im Ergebnis unbegründet. Auch wenn man mit dem Kläger als richtig unterstellt, die Ausschüttungen an die Anleger beruhten nicht auf erwirtschafteten Renditen, sondern seien als (teilweise) Einlagenrückgewähr zu werten , kommt seine Inanspruchnahme nach §§ 171, 172 HGB nicht in Betracht. Da der Kläger selbst nicht Kommanditist ist, sondern nur wirtschaftlich über die Treuhandkommanditistin an der Fondsgesellschaft beteiligt ist, ist nicht er, sondern die Beklagte Anspruchsgegnerin eines auf §§ 171, 172 HGB gestützten Anspruchs (vgl. BGHZ 76, 127, 130 f; Henze, in: Ebenroth/Boujong/Joost/ Strohn, HGB, 2. Aufl. 2008, § 177a Anh. B Rn. 100; Strohn aaO § 171 Rn. 120). Auch Gläubiger der Gesellschaft können ihn insoweit nicht in Anspruch nehmen (vgl. BGH, Urteil vom 11. November 2008 - XI ZR 468/07 - WM 2008, 2359, 2360 f Rn. 19-24 zur Inanspruchnahme nach §§ 128, 130 HGB), so dass es an einer Grundlage für eine mögliche Freistellungsverpflichtung fehlt. Soweit der Kläger in der mündlichen Revisionsverhandlung darauf hingewiesen hat, als "Dritter" im Sinne seiner Antragstellung komme auch die Beklagte in Betracht, vermag der Senat dem nicht zu folgen, weil es insoweit um keine Freistellung ginge. Im Verhältnis zur Beklagten könnte allenfalls die Frage geprüft werden, ob dieser nach einer Inanspruchnahme nach den §§ 171, 172 HGB gegen den Kläger Ansprüche nach §§ 675, 670 BGB zustehen. Einen auf dieses Rechtsverhältnis bezogenen Feststellungsantrag hat der Kläger indes nicht gestellt.
IV.
- 36
- Sache Die ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit die notwendigen Feststellungen nachgeholt werden können.
Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 08.03.2007 - 4 O 14840/05 -
OLG München, Entscheidung vom 25.03.2008 - 18 U 2843/07 -
(1) Wer vorsätzlich oder fahrlässig das Leben, den Körper, die Gesundheit, die Freiheit, das Eigentum oder ein sonstiges Recht eines anderen widerrechtlich verletzt, ist dem anderen zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet.
(2) Die gleiche Verpflichtung trifft denjenigen, welcher gegen ein den Schutz eines anderen bezweckendes Gesetz verstößt. Ist nach dem Inhalt des Gesetzes ein Verstoß gegen dieses auch ohne Verschulden möglich, so tritt die Ersatzpflicht nur im Falle des Verschuldens ein.
(1) Wer im Zusammenhang mit
- 1.
dem Vertrieb von Wertpapieren, Bezugsrechten oder von Anteilen, die eine Beteiligung an dem Ergebnis eines Unternehmens gewähren sollen, oder - 2.
dem Angebot, die Einlage auf solche Anteile zu erhöhen,
(2) Absatz 1 gilt entsprechend, wenn sich die Tat auf Anteile an einem Vermögen bezieht, das ein Unternehmen im eigenen Namen, jedoch für fremde Rechnung verwaltet.
(3) Nach den Absätzen 1 und 2 wird nicht bestraft, wer freiwillig verhindert, daß auf Grund der Tat die durch den Erwerb oder die Erhöhung bedingte Leistung erbracht wird. Wird die Leistung ohne Zutun des Täters nicht erbracht, so wird er straflos, wenn er sich freiwillig und ernsthaft bemüht, das Erbringen der Leistung zu verhindern.
(1) Wer im Zusammenhang mit
- 1.
dem Vertrieb von Wertpapieren, Bezugsrechten oder von Anteilen, die eine Beteiligung an dem Ergebnis eines Unternehmens gewähren sollen, oder - 2.
dem Angebot, die Einlage auf solche Anteile zu erhöhen,
(2) Absatz 1 gilt entsprechend, wenn sich die Tat auf Anteile an einem Vermögen bezieht, das ein Unternehmen im eigenen Namen, jedoch für fremde Rechnung verwaltet.
(3) Nach den Absätzen 1 und 2 wird nicht bestraft, wer freiwillig verhindert, daß auf Grund der Tat die durch den Erwerb oder die Erhöhung bedingte Leistung erbracht wird. Wird die Leistung ohne Zutun des Täters nicht erbracht, so wird er straflos, wenn er sich freiwillig und ernsthaft bemüht, das Erbringen der Leistung zu verhindern.
(1) Wer vorsätzlich oder fahrlässig das Leben, den Körper, die Gesundheit, die Freiheit, das Eigentum oder ein sonstiges Recht eines anderen widerrechtlich verletzt, ist dem anderen zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet.
(2) Die gleiche Verpflichtung trifft denjenigen, welcher gegen ein den Schutz eines anderen bezweckendes Gesetz verstößt. Ist nach dem Inhalt des Gesetzes ein Verstoß gegen dieses auch ohne Verschulden möglich, so tritt die Ersatzpflicht nur im Falle des Verschuldens ein.
(1) Wer im Zusammenhang mit
- 1.
dem Vertrieb von Wertpapieren, Bezugsrechten oder von Anteilen, die eine Beteiligung an dem Ergebnis eines Unternehmens gewähren sollen, oder - 2.
dem Angebot, die Einlage auf solche Anteile zu erhöhen,
(2) Absatz 1 gilt entsprechend, wenn sich die Tat auf Anteile an einem Vermögen bezieht, das ein Unternehmen im eigenen Namen, jedoch für fremde Rechnung verwaltet.
(3) Nach den Absätzen 1 und 2 wird nicht bestraft, wer freiwillig verhindert, daß auf Grund der Tat die durch den Erwerb oder die Erhöhung bedingte Leistung erbracht wird. Wird die Leistung ohne Zutun des Täters nicht erbracht, so wird er straflos, wenn er sich freiwillig und ernsthaft bemüht, das Erbringen der Leistung zu verhindern.
(1) Anschaffungskosten sind die Aufwendungen, die geleistet werden, um einen Vermögensgegenstand zu erwerben und ihn in einen betriebsbereiten Zustand zu versetzen, soweit sie dem Vermögensgegenstand einzeln zugeordnet werden können. Zu den Anschaffungskosten gehören auch die Nebenkosten sowie die nachträglichen Anschaffungskosten. Anschaffungspreisminderungen, die dem Vermögensgegenstand einzeln zugeordnet werden können, sind abzusetzen.
(2) Herstellungskosten sind die Aufwendungen, die durch den Verbrauch von Gütern und die Inanspruchnahme von Diensten für die Herstellung eines Vermögensgegenstands, seine Erweiterung oder für eine über seinen ursprünglichen Zustand hinausgehende wesentliche Verbesserung entstehen. Dazu gehören die Materialkosten, die Fertigungskosten und die Sonderkosten der Fertigung sowie angemessene Teile der Materialgemeinkosten, der Fertigungsgemeinkosten und des Werteverzehrs des Anlagevermögens, soweit dieser durch die Fertigung veranlasst ist. Bei der Berechnung der Herstellungskosten dürfen angemessene Teile der Kosten der allgemeinen Verwaltung sowie angemessene Aufwendungen für soziale Einrichtungen des Betriebs, für freiwillige soziale Leistungen und für die betriebliche Altersversorgung einbezogen werden, soweit diese auf den Zeitraum der Herstellung entfallen. Forschungs- und Vertriebskosten dürfen nicht einbezogen werden.
(2a) Herstellungskosten eines selbst geschaffenen immateriellen Vermögensgegenstands des Anlagevermögens sind die bei dessen Entwicklung anfallenden Aufwendungen nach Absatz 2. Entwicklung ist die Anwendung von Forschungsergebnissen oder von anderem Wissen für die Neuentwicklung von Gütern oder Verfahren oder die Weiterentwicklung von Gütern oder Verfahren mittels wesentlicher Änderungen. Forschung ist die eigenständige und planmäßige Suche nach neuen wissenschaftlichen oder technischen Erkenntnissen oder Erfahrungen allgemeiner Art, über deren technische Verwertbarkeit und wirtschaftliche Erfolgsaussichten grundsätzlich keine Aussagen gemacht werden können. Können Forschung und Entwicklung nicht verlässlich voneinander unterschieden werden, ist eine Aktivierung ausgeschlossen.
(3) Zinsen für Fremdkapital gehören nicht zu den Herstellungskosten. Zinsen für Fremdkapital, das zur Finanzierung der Herstellung eines Vermögensgegenstands verwendet wird, dürfen angesetzt werden, soweit sie auf den Zeitraum der Herstellung entfallen; in diesem Falle gelten sie als Herstellungskosten des Vermögensgegenstands.
(4) Der beizulegende Zeitwert entspricht dem Marktpreis. Soweit kein aktiver Markt besteht, anhand dessen sich der Marktpreis ermitteln lässt, ist der beizulegende Zeitwert mit Hilfe allgemein anerkannter Bewertungsmethoden zu bestimmen. Lässt sich der beizulegende Zeitwert weder nach Satz 1 noch nach Satz 2 ermitteln, sind die Anschaffungs- oder Herstellungskosten gemäß § 253 Abs. 4 fortzuführen. Der zuletzt nach Satz 1 oder 2 ermittelte beizulegende Zeitwert gilt als Anschaffungs- oder Herstellungskosten im Sinn des Satzes 3.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die beiden Beklagten bildeten den Vorstand und waren die Hauptaktionäre der mit einem Grundkapital von 12 Mio. DM ausgestatteten G. & S. AG (im folgenden: AG), über deren Vermögen am 31. Januar 1990 das Anschlußkonkursverfahren eröffnet worden ist. Gegenstand dieses Unternehmens war es, die Möglichkeit zu schaffen, Fernsehsendungen über Kabel zu empfangen. Seit 1987 sollte dieses Ziel nicht mehr unmittelbar durch die AG, sondern durch eigens gegründete regionale Kabel-Servicegesellschaften (im
folgenden: RKS) verwirklicht werden. Deren Eigenkapital hatten nach den Plänen der Beklagten Fonds-Gesellschaften aufzubringen, die ihrerseits private Anleger werben sollten. Mehrheitskommanditistin dieser jeweils als GmbH & Co. KG errichteten RKS sollte die Fonds-Gesellschaft sein, während die AG eine Minderheitsbeteiligung an der einzelnen Komplementär-GmbH halten sollte.
Die AG gründete in der Folgezeit nacheinander drei Fondsgesellschaften , u.a. die N. 3 GmbH & Co. KG (im folgenden: N. 3). Die Beklagten wurden zu Geschäftsführern der Komplementär-GmbH dieser Gesellschaft berufen, die Geschäftsanteile lagen bei der AG. Private Anleger wurden als Kommanditisten aufgrund eines Prospekts geworben, in welchem die gesellschaftsrechtlichen Verflechtungen dargestellt, unter Bezugnahme auf die mit den beiden anderen Fonds-Gesellschaften erworbenen Erfahrungen Trendaussagen gemacht und in Form einer Modellplanung der Investitions- und Kapitalbedarf der FondsGesellschaft sowie deren Gewinn- und Verlustrechnung bis zum Jahr 2008 vorgestellt wurden. Die dort mitgeteilten Zahlen beruhen auf der Vorgabe, daß durch die Beteiligung an den RKS der geplante interne Zinsfuß von 12 % p.a. erreicht wird.
Nach dem Vertragswerk sollte die AG das vorgesehene Fonds-Kapital von 15 Mio. DM beschaffen und dafür von N. 3 eine Vergütung von 1,5 Mio. DM erhalten; auf diese "Finanzierungsbeschaffungskosten" weist der Prospekt hin. Außerdem schloß die AG mit den drei RKS, an denen sich die N. 3 beteiligte, Verträge über die Beschaffung der zur Erstellung der Kabelnetze erforderlichen erheblichen Finanzierungsmittel. Hierfür und für die gleichzeitig übernommene Garantieverpflichtung sollte die AG von den RKS ein Honorar
erhalten, das zwischen 8 und 10 % der beschafften Mittel - dabei handelte es sich um die von den Fonds-Gesellschaften zur Verfügung gestellten Kommanditeinlagen und um Bankkredite - lag und in der Summe 7,82 Mio. DM ausmachte. Diese Beträge werden in dem Prospekt nicht genannt, auf sie wird lediglich im Zusammenhang mit den bereits genannten "Finanzierungsbeschaffungskosten" durch folgenden Sternchen-Vermerk hingewiesen:
"... Laut Planungsrechnung erhält die G. & S. AG ein weiteres Finanzierungsbeschaffungshonorar von den Beteiligungsgesellschaften".
Unter dem 8. Februar 1989 trat der Kläger der N. 3 als Kommanditist mit einer Einlage von 100.000,-- DM bei, die er ebenso wie die Vermittlungsprovision von 5.000,-- DM leistete. Erstmals Ende Mai 1989 wurden die Kommanditisten über verschiedene Entwicklungen und Ereignisse unterrichtet, die den wirtschaftlichen Erfolg der RKS und damit das gesamte Anlagekonzept in Frage stellten; weitere Informationen erhielten die Kommanditisten im August und im Dezember 1989. Die Zwangsvollstreckung einer der RKS aus einem gegen die AG erwirkten Urteil auf Rückzahlung von 1,56 Mio. DM Finanzierungsbeschaffungshonorar führte im Januar 1990 zum Zusammenbruch der AG. N. 3 wechselte daraufhin ihre Komplementär-GmbH aus, so daß die Beklagten mit Geschäftsführungsaufgaben dieser Fonds-Gesellschaft nicht mehr befaßt waren , und veräußerte dann ihre an den RKS bestehenden KommanditBeteiligungen zu einem Preis, der nur rund 30 % des Nennwertes ausmachte.
Der Kläger, der auf seine Einlage eine Ausschüttung von 6.756,-- DM
sowie mindestens 40.000,-- DM an Steuerersparnis durch Verlustzuweisungen erhalten hat, ist der Ansicht, die Beklagten hätten ihn vorsätzlich, zumindest aber fahrlässig, unzutreffend über die mit der Anlage verbundenen Risiken unterrichtet und hafteten deswegen aus dem Gesichtspunkt des Kapitalanlagebetruges bzw. aus Prospekthaftung. Die Beklagten halten die Prospektangaben für ausreichend und haben u.a. die Einrede der Verjährung erhoben.
Das Landgericht hat der Klage im wesentlichen entsprochen. Das Berufungsgericht hat sie abgewiesen. Mit der Revision erstrebt der Kläger die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.
Entscheidungsgründe:
Die Revision ist begründet und führt zur Zurückweisung der Sache an einen anderen Zivilsenat des Berufungsgerichts.
I.
Das Berufungsgericht hat - alle anderen strittigen Fragen folgerichtig dahinstehen lassend - angenommen, der von den Beklagten herausgegebene Prospekt, mit dem der Kläger für die N. 3 geworben worden ist, sei nicht unrichtig im Sinne der für die Haftung aus Kapitalanlagebetrug (§ 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 264 a StGB) oder der für die Prospekthaftung geltenden Grundsätze. Er enthalte weder unrichtige vorteilhafte Angaben, noch verschweige er nachteilige Tatsachen, sondern gebe Risiken und Chancen des Prospekts zutreffend wieder und informiere auch vollständig über die an die AG zu zahlenden
Finanzierungsbeschaffungshonorare. Dies hält in entscheidenden Punkten der revisionsrechtlichen Kontrolle nicht stand.
II.
Ein Anleger darf nach der Rechtsprechung des Senats erwarten, daß er ein zutreffendes Bild über das Beteiligungsobjekt erhält, d.h. daß der Prospekt ihn über alle Umstände, die für seine Entschließung von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können - das betrifft insbesondere die Tatsachen, die den Vertragszweck vereiteln können - sachlich richtig und vollständig unterrichtet (BGHZ 116, 7, 12). Diese Kriterien sind, wie auch das Berufungsgericht nicht verkannt hat, nicht nur für die Prospekthaftung im engeren Sinn, sondern gleichermaßen für die deliktische Haftung wegen Kapitalanlagebetruges (§ 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 264 a StGB) maßgeblich, welche sich außer durch die Länge der Verjährungsfrist nur dadurch von der Prospekthaftung unterscheidet, daß sie vorsätzliches statt lediglich fahrlässiges Verhalten erfordert (BGHZ 116, 7, 14).
Nach diesen Maßstäben ist der Kläger durch den von den Beklagten herausgegebenen und verantworteten Prospekt in zweifacher Weise unrichtig informiert worden; dies ist - wie zu seinen Gunsten angesichts der fehlenden tatrichterlichen Feststellungen revisionsrechtlich als zutreffend zu unterstellen ist - vorsätzlich geschehen und ist für den geltend gemachten Schaden im Umfang der erstinstanzlichen Verurteilung ursächlich gewesen.
1. Die Chancen und Risiken, die mit dem Kabelprojekt verbunden waren, sind in dem Prospekt unzutreffend dargestellt worden, weil ein zu positives Bild über die Zahl der Kunden gezeichnet wurde, die zum Anschluß an das Kabelnetz würden bewegt werden können (sog. "Akzeptanzen"). Diese Akzeptanzzahlen waren von grundlegender Bedeutung für die Werthaltigkeit der Beteili-
gung der N. 3 an den RKS, weil es darauf ankam, die hohen festen Kosten für die Errichtung der Kabelverbindungen auf eine möglichst große Zahl von Nutzern umzulegen. Die Beklagten haben sich bei der Prospektwerbung und der Darstellung der Chancen und Risiken nicht auf die Mitteilung fremder Prognosen beschränkt, sondern haben die Richtigkeit dieser Erwartungen dadurch unterstrichen, daß sie Informationen über die schnelle Zeichnung der beiden früher aufgelegten Fonds-Gesellschaften N. 1 und N. 2, die guten Erfahrungen mit diesen beiden Fonds und Einzelangaben über die Entwicklung bestimmter RKS hinzugefügt haben. Gerade indem sie sich auf die "bisher gewonnenen Erfahrungswerte" gestützt haben, haben sie den Eindruck erweckt, ungeachtet gewisser, von ihnen genannter Risiken, die mit dem "blind pool Verfahren" verbunden waren, lasse sich die positive Entwicklung der Vergangenheit in die Zukunft projizieren. Das war indessen schönfärbend und unzutreffend, weil verschwiegen wurde, daß sich ungeachtet der schnellen Zeichnung der N. 1 und N. 2 die Verhältnisse auf dem Markt für die Verbreitung von Fernsehsendungen per Kabel nicht so günstig entwickelt hatten, wie dies bei der Auflegung der beiden ersten Fonds erwartet worden war. So hatten sich bereits im Frühjahr und im Sommer 1988 - also deutlich vor Herausgabe des Prospekts für N. 3 - aufgrund neuer Entwicklungen Rückschläge eingestellt, die ernste Zweifel, wenn nicht sogar an der Durchführbarkeit der Kabelprojekte selbst, dann aber zumindest an ihrer zeitgerechten Umsetzbarkeit aufkommen ließen und die die Verantwortlichen zu verschiedenen außergewöhnlichen Aktivitäten, wie z.B. der Einberufung von Managerkonferenzen und der Versendung von Protestschreiben an den Bundespostminister, veranlaßten. Folgende drei Faktoren erwiesen sich dabei als besonderes Hemmnis: Die Deutsche Bundespost wollte die Kabelgebühren erhöhen, was zwangsläufig die Attraktivität des Kabelanschlusses gegenüber anderen Formen des Fernsehempfangs minderte;
die Fernmeldeämter entwickelten ein nicht vorhergesehenes Konkurrenzverhalten ; ganz wesentlichen Einfluß auf die Planungen der AG und der FondsGesellschaften hatte vor allem der Entschluß der Deutschen Bundespost, kabelunabhängige Frequenzen an zwei Privatsender zu vergeben, die bei den Konsumenten hohes Interesse weckten und die man nach der ursprünglichen Konzeption nur über Kabel hätte empfangen sollen.
Diese neue Entwicklung hatte zur Folge, daß schon in der ersten Hälfte des Jahres 1988 die Durchführung der laufenden Projekte nachhaltig gestört wurde und die Zahl neu gewonnener Kunden deutlich hinter den Plänen zurückblieb. Da damit nicht nur die laufenden Projekte, sondern erst recht die Erfolgsaussichten neuer Kabelgesellschaften auf dem ohnehin wegen des Auftretens verschiedener anderer Anbieter enger gewordenen Markt für die Übertragung von Fernsehsendungen negativ beeinflußt wurden, wären die Beklagten verpflichtet gewesen, hierauf in dem Prospekt für die N. 3 hinzuweisen. Dieser Verpflichtung sind sie nicht gerecht geworden, sondern haben sogar den unzutreffenden Eindruck erweckt, bei den laufenden Projekten gehe alles nach Plan vor sich.
2. Unrichtig im Sinne der genannten Senatsrechtsprechung war der Prospekt von N. 3 ferner deswegen, weil er nur in irreführender und verharmlosender Weise darüber informierte, in welchem Umfang die von den Anlegern aufgebrachten Mittel an die AG weiter geleitet werden sollten. Zwar ist das an die AG seitens N. 3 zu zahlende Finanzierungsbeschaffungshonorar von 1,5 Mio. DM ordnungsgemäß ausgewiesen worden. Für die weiteren seitens der RKS geschuldeten entsprechenden Vergütungen gilt dies dagegen - anders als dies von dem Berufungsgericht bewertet worden ist - nicht.
Kein potentieller Anleger, der sich über Chancen und Risiken einer Beteiligung an der N. 3 anhand des Prospekts informieren wollte, konnte aus diesem Papier ersehen, daß sich die AG für die Einwerbung des Kommanditkapitals von 15 Mio. DM zweimal honorieren lassen wollte, einmal nämlich durch die N. 3 in Höhe von 1,5 Mio. DM und außerdem dadurch, daß die einzelnen RKS für die nach dem Vertragswerk bestimmungsgemäße Überlassung des Kommanditkapitals seitens der N. 3 nochmals ein Beschaffungshonorar von 8 bis 10 %, also einen Gesamtbetrag von 1,2 Mio. DM bis 1,5 Mio. DM zu zahlen hatten.
Soweit es um die von Kreditinstituten beschafften weiteren Mittel geht, ist dem im Prospekt enthaltenen Sternchenvermerk zwar der Hinweis zu entnehmen , daß die RKS mit weiteren - in ihrer beträchtlichen Höhe allerdings nicht aufgedeckten - Kosten belastet werden. Insofern enthält der Prospekt jedoch einen anderen relevanten Mangel, weil er verschweigt, daß das der AG zu zahlende Honorar sofort nach Vorliegen der Finanzierungszusagen - also nicht aus künftig erwirtschafteten Gewinnen, sondern unabhängig von der Durchführung der auf zehn Jahre angelegten Maßnahmen und u.U. schon vor Valutierung der Fremdmittel - zu entrichten war. Diese vertragliche Gestaltung, die nach den Feststellungen des Landgerichts dazu geführt hat, daß sämtliche Finanzierungsbeschaffungshonorare bis zum Ende des Jahres 1989 von den RKS bezahlt worden sind, begründete die naheliegende Gefahr, daß die RKS die für die Ausgleichung dieser Forderungen notwendigen Mittel aus dem ihr von N. 3 zur Verfügung gestellten Kommanditkapital nehmen mußten. Daß dieser Rückfluß von Anlagegeldern an die Initiatorin des Projekts ein für die Wertschätzung der gesamten Geldanlage wesentlicher Gesichtspunkt war, liegt auf
der Hand. Denn von dem veranschlagten Gesamtkapital von 15 Mio. DM waren auf diese Weise bereits 9,32 Mio. DM (1,5 Mio. DM von N. 3 und 7,82 Mio. DM seitens der RKS), also mehr als 50 % zur Bezahlung der genannten Forderungen der AG gebunden. Gerade wenn sich die Auszahlung der zugesagten Kredite deswegen verzögerte, weil die RKS noch nicht die erforderlichen Sicherheiten stellen konnten, mußte das Eigenkapital dieser Gesellschaften angegriffen werden und stand für Investitionen in die Kabelnetze, die wieder Grundlage für die Stellung von Kreditsicherheiten sein konnten, nicht zur Verfügung. Jede Verzögerung in der Verwirklichung des Projekts - etwa wegen der oben genannten Maßnahmen der Deutschen Bundespost oder wegen einer Fehleinschätzung der Marktchancen - mußte die Gefahr verschärfen, daß es zu Zahlungsschwierigkeiten bei den RKS oder sogar zu Überschuldungssituationen kommen konnte, so daß das Anlagemodell scheiterte und die Mittel zu einem großen Teil für die Finanzierungsbeschaffung der Initiatorin verwendet wurden.
Der schlichte, in einem Sternchenvermerk in anderem Zusammenhang gegebene Prospekthinweis auf die Pflicht der "Beteiligungsgesellschaften", Finanzbeschaffungshonorare an die AG leisten zu müssen, macht diese für die Beteiligungsentscheidung wesentliche Gefahr nicht deutlich.
III.
1. Damit das Berufungsgericht die - von seinem abweichenden Standpunkt her folgerichtig unterbliebene - tatrichterliche Klärung zum Verschulden, zum Schaden und ggf. zur Frage der Verjährung, u.U. nach Ergänzung und
Klarstellung des Sachvortrages durch die Parteien, herbeiführen kann, ist die Sache an die Vorinstanz zurückzuverweisen.
2. Für das weitere Verfahren weist der Senat vorsorglich auf folgendes hin:
a) Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats entspricht es der Lebenserfahrung, daß ein Prospektfehler für die Anlageentscheidung ursächlich geworden ist (BGHZ 79, 337, 346; BGHZ 84, 141, 148; Sen.Urt. v. 28. September 1992 - II ZR 224/91, ZIP 1992, 1561 f.). Daß gerade dieser Prospektfehler zum Scheitern des Projekts geführt hat, ist dabei nicht erforderlich (BGHZ 123, 106, 111 f.), vielmehr ist entscheidend, daß durch die unvollständige oder beschönigende Information des Prospekts in das Recht des Anlegers eingegriffen worden ist, selbst in Abwägung des Für und Wider darüber zu befinden , ob er in ein Projekt investieren will, das bestimmte Risiken enthält.
b) Soweit es um den geltend gemachten Schaden geht, wird wegen der durch Verlustzuweisungen erzielten Steuerersparnis u.U. zu klären sein, ob diese Steuervorteile nach der Veräußerung der an den RKS gehaltenen Kommanditbeteiligungen durch die N. 3 bestehen geblieben sind.
IV.
Der Senat hat von der Möglichkeit des § 565 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch gemacht.
Röhricht RiBGH Dr. Hesselberger Goette ist wegen Urlaubs an der Unterschriftsleistung verhindert. Röhricht Kurzwelly Kraemer
(1) Wer im Zusammenhang mit
- 1.
dem Vertrieb von Wertpapieren, Bezugsrechten oder von Anteilen, die eine Beteiligung an dem Ergebnis eines Unternehmens gewähren sollen, oder - 2.
dem Angebot, die Einlage auf solche Anteile zu erhöhen,
(2) Absatz 1 gilt entsprechend, wenn sich die Tat auf Anteile an einem Vermögen bezieht, das ein Unternehmen im eigenen Namen, jedoch für fremde Rechnung verwaltet.
(3) Nach den Absätzen 1 und 2 wird nicht bestraft, wer freiwillig verhindert, daß auf Grund der Tat die durch den Erwerb oder die Erhöhung bedingte Leistung erbracht wird. Wird die Leistung ohne Zutun des Täters nicht erbracht, so wird er straflos, wenn er sich freiwillig und ernsthaft bemüht, das Erbringen der Leistung zu verhindern.
(1) Wer vorsätzlich oder fahrlässig das Leben, den Körper, die Gesundheit, die Freiheit, das Eigentum oder ein sonstiges Recht eines anderen widerrechtlich verletzt, ist dem anderen zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet.
(2) Die gleiche Verpflichtung trifft denjenigen, welcher gegen ein den Schutz eines anderen bezweckendes Gesetz verstößt. Ist nach dem Inhalt des Gesetzes ein Verstoß gegen dieses auch ohne Verschulden möglich, so tritt die Ersatzpflicht nur im Falle des Verschuldens ein.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die beklagten Gesellschaften - eine Kommanditgesellschaft auf Aktien und eine Aktiengesellschaft - beschäftigen sich - ebenso wie ihre Rechtsvorgängerinnen aus der "G. Gruppe" - u.a. mit dem Erwerb, der Verwaltung und der Verwertung von Immobilien, Wertpapieren und Unternehmensbeteiligungen. Das erforderliche Kapital bringen sie auf, indem sie mit zahlreichen Kleinanlegern stille Gesellschaften gründen. Die Laufzeit beträgt nach Wahl der Anleger 10 bis 40 Jahre. Die Gesellschafter sind am Gewinn und Verlust beteiligt und haben ggf. eine Nachschusspflicht bis zur Höhe ihrer Entnahmen. Nach den im vorliegenden Fall verwendeten Vertragsformularen sollte das Auseinan-
dersetzungsguthaben am Ende des jeweiligen Gesellschaftsvertrages als monatliche Rente mit einer Laufzeit von - je nach Wunsch des Anlegers - 10 bis 40 Jahren ausgezahlt werden ("Pensions-Sparplan"). Damit sollte ein Beitrag zur Versorgung und Absicherung des stillen Gesellschafters im Alter geleistet werden. Den Anlegern wurden steuerliche Verlustzuweisungen in Höhe ihrer Einlagezahlungen in Aussicht gestellt. Außerdem sollten sie ein gewinnunabhängiges Recht auf Entnahme i.H.v. jährlich 10 % ihrer eingezahlten Einlage haben.
Die Kläger beteiligten sich im Laufe der 90er Jahre als stille Gesellschafter an der G. Beteiligungs-AG, einer Rechtsvorgängerin der Beklagten zu 1, bzw. an der L. AG oder der G. Vermögensanlagen AG, Rechtsvorgängerinnen der Beklagten zu 2 ("G. Gruppe"). Die Kläger zu 4, 21, 34 und 40 hatten die Einlage jeweils in einem Betrag zu zahlen, die Kläger zu 5, 14, 18 und 31 hatten sie in monatlichen Raten zu erbringen, die übrigen 29 jetzt noch am Rechtsstreit beteiligten Kläger verpflichteten sich zu beidem. Im Rahmen eines sog. Steiger-Modells wurden jeweils Folgeverträge mit anderen Konzerngesellschaften oder bezüglich anderer von derselben Gesellschaft buchungsmäßig getrennt behandelter "Unternehmenssegmente" geschlossen. Dadurch sollten die Ratenzahlungen bzw. die Wiederanlagen der Entnahmen jeweils zu steuerlichen Verlustzuweisungen führen, während Gewinne nur in den - beitragslos gestellten - Vorgängerverträgen entstehen sollten. Daneben erwarben einige Kläger auch Aktien einer Gesellschaft der G. Gruppe, was im Revisionsverfahren aber keine Rolle mehr spielt.
Alle jetzt noch am Verfahren beteiligten Kläger erklärten im Jahre 2001 die fristlose Kündigung und die Anfechtung der stillen Gesellschaftsverträge wegen arglistiger Täuschung. Mit ihrer Klage verlangen sie von den Beklagten als Gesamtschuldnern die Rückzahlung ihrer Einlagen, die Feststellung, dass
die Gesellschaftsverhältnisse durch die Kündigungen erloschen sind, und im Wege der Stufenklage die Errechnung des Auseinandersetzungsguthabens und die Auszahlung eines etwaigen die Einlagezahlungen übersteigenden Überschusses.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, die Berufung der Kläger ist erfolglos geblieben. Dagegen richtet sich die von dem Berufungsgericht - soweit es um die Ansprüche aus den stillen Gesellschaftsverhältnissen geht - zugelassene Revision der insoweit betroffenen Kläger.
Entscheidungsgründe:
Die Revision ist begründet und führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung der Klageabweisung ausgeführt :
Die Kläger hätten keinen Anspruch auf Rückzahlung ihrer Einlagen aufgrund ihrer außerordentlichen Kündigungen. Zum einen hätten sie schon nicht dargelegt, mit welcher Gesellschaft jeweils die Folgeverträge geschlossen worden seien. Eine "gesamtschuldnerische Konzernhaftung" der Beklagten komme nicht in Betracht. Im Übrigen scheide ein Rückzahlungsanspruch aus, weil auf die stille Gesellschaft die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft anwendbar seien und daher allenfalls die Zahlung des Auseinandersetzungsguthabens verlangt werden könne. Davon sei auch keine Ausnahme wegen grober Sittenwidrigkeit zu machen.
Für das Vorliegen eines "Schneeballsystems" seien die Kläger darlegungs - und beweispflichtig. Sie stützten sich dafür auf ein Privatgutachten der P. Treuhandgesellschaft mbH vom 30. Mai 1994, auf ein weiteres Privatgutachten der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft H. & Partner vom 8. August, 15. Oktober und 20. Oktober 1999 und auf ein in einem Verfahren vor dem OLG Köln erstattetes Gutachten der B. vom AG 14. Februar 1996. In diesen Gutachten sei aber ein Schneeballsystem nicht festgestellt worden. Bei dieser Sachlage sei es nicht geboten, entsprechend dem Antrag der Kläger ein erneutes gerichtliches Sachverständigengutachten einzuholen.
Die Gesellschaftsverträge seien auch nicht wegen einer Disparität von Chancen und Risiken oder wegen einer von Anfang an unzulänglichen Investitionstätigkeit der Beklagten sittenwidrig. Zwar sei den Klägern zuzugeben, dass die finanziellen Transaktionen der Beklagten nur schwer nachzuvollziehen seien. Unter Berücksichtigung der vorgelegten Privatgutachten und einer Einstellungsverfügung der Staatsanwaltschaft Braunschweig könne aber nicht festgestellt werden, dass die Anlegergelder vertragswidrig verwendet worden seien. Die geringen Erträge seien auf die derzeit schwierige Marktsituation zurückzuführen. Ein gerichtliches Sachverständigengutachten werde auch insoweit zu keiner weiteren Aufklärung führen.
Eine Ausnahme von den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft sei auch nicht im Hinblick auf die schutzwürdigen Interessen der Kläger gerechtfertigt. Die Kläger hätten sich darauf berufen, bei Vertragsschluss durch den Prospekt bzw. die Vermittler arglistig getäuscht worden zu sein. Das könne aber nur zu einem Anspruch auf Auszahlung des Auseinandersetzungsguthabens, nicht dagegen auch zu einem Anspruch auf Rückzahlung der Einlagen führen.
Eine Ersatzpflicht der Beklagten ergebe sich auch nicht aus einem strafbaren Verhalten. Im Hinblick auf den Tatbestand des Kapitalanlagebetrugs gemäß § 264 a StGB hätten die Kläger schon nicht dargelegt, welcher der zahlreichen Prospekte der Beklagten und ihrer Rechtsvorgängerinnen ihnen vorgelegt worden sei. Im Übrigen sei in den Prospekten auch keine bestimmte Investitionsquote oder -art genannt worden, so dass ein entsprechendes Vertrauen der Anleger nicht begründet worden sei. Der Vorwurf, "kaum einer" aus der angesprochenen Zielgruppe sei darauf gekommen, dass er mit den gewinnunabhängigen Entnahmen gleichsam eigenes Geld geliehen bekomme, sei schon deshalb unerheblich, weil die Kläger nicht gesagt hätten, welcher von ihnen einem entsprechenden Irrtum unterlegen sei. Im Übrigen seien die Behauptungen zu dem Inhalt der Vertragsanbahnungsgespräche nicht unter Beweis gestellt. Beweis sei lediglich dafür angetreten worden, was den Vermittlern in den Vertriebsschulungen gesagt worden sei.
Auch der Wegfall der vereinbarten ratierlichen Auszahlung der Auseinandersetzungsguthaben wegen einer Untersagungsverfügung des Bundesaufsichtsamts für das Kreditwesen vom 22. Oktober 1999 führe weder zu einem Anspruch auf Rückzahlung der Einlagen, noch berechtige es zur Kündigung mit einem daraus folgenden Anspruch auf Auszahlung des Auseinandersetzungsguthabens. Zum einen sei nicht vorgetragen, bei welchen Beteiligungen eine ratierliche Auszahlung überhaupt vereinbart sei. Zum anderen seien sämtliche Verträge vor der Untersagungsverfügung geschlossen worden. Ob und ggf. ab wann eine Pflicht der Beklagten zum Hinweis auf die drohende Untersagungsverfügung bestanden habe, könne offen bleiben, weil die Kläger sich auf die Verletzung einer derartigen Hinweispflicht nicht berufen hätten. Im Übrigen handele es sich bei der ratierlichen Auszahlung nur um eine unbedeutende Modalität der Vertragsabwicklung, so dass selbst eine Teilnichtigkeit nicht die Un-
wirksamkeit der Gesamtverträge zur Folge hätte. Auch die verspätete Vorlage von Jahresabschlüssen durch die Beklagten führe weder zur Nichtigkeit der Verträge noch zu einem Kündigungsrecht.
Die Feststellungsanträge seien ebenfalls unbegründet. Eine Feststellung der Beendigung der Gesellschaftsverhältnisse komme schon nur im Verhältnis zu jeweils der Gesellschaft in Betracht, mit der ein stiller Gesellschaftsvertrag bestehe. Es fehle aber auch an einem wichtigen Grund für eine Kündigung.
So bestehe ein Kündigungsgrund nicht im Hinblick auf die behaupteten Falschangaben der Vermittler in den Vertragsanbahnungsgesprächen. Die Kläger hätten weder die Namen der Vermittler mitgeteilt noch die Umstände der Gespräche näher dargelegt. Sie hätten sich auf den Standpunkt gestellt, dass es unerheblich sei, ob einzelne Kläger in ihren Fehlvorstellungen durch die Vermittler noch bestärkt worden seien. Unter diesen Umständen sei weder ein gerichtlicher Hinweis noch eine Beweisaufnahme veranlasst gewesen.
Ein Kündigungsgrund ergebe sich auch nicht aus dem Wegfall der ratierlichen Auszahlung der Auseinandersetzungsguthaben und der verspäteten Vorlage der Jahresabschlüsse.
Schließlich sei auch die Stufenklage unbegründet. So hätten die Kläger auch insoweit nicht mitgeteilt, an welcher der beiden Beklagten die Beteiligung bestanden habe bzw. noch bestehe. Auch könne der Anspruch auf Auszahlung des Auseinandersetzungsguthabens nicht neben dem Anspruch auf Rückzahlung der Einlagen bestehen. Im Übrigen fehle es auch insoweit an einem Grund für eine außerordentliche Kündigung.
II. Diese Ausführungen sind nicht frei von Rechtsirrtum.
1. Zutreffend ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen, dass die Beklagten nicht ohne Rücksicht auf ihr jeweiliges Verhalten nur deshalb als Gesamtschuldner haften, weil sie sich wegen des Konzernverbunds das jeweilige Fehlverhalten der anderen Konzerngesellschaft zurechnen lassen müssen. Auch in einem Konzern sind die einzelnen Gesellschaften rechtlich selbständig. Sie haften nur dann, wenn zwischen ihnen und dem Gläubiger eine entsprechende Rechtsbeziehung besteht. Davon hat der Bundesgerichtshof entgegen der Auffassung der Revision auch in der Entscheidung vom 15. Juni 2000 (III ZR 305/98, NJW 2000, 3275) keine Ausnahme gemacht. In jenem Fall ging es um die Haftung einer Mehrheit von Gesellschaften, die eine Erklärung dahingehend abgegeben hatten, gemeinsam eine Vermögensberatung zu übernehmen. Daraus hat der III. Zivilsenat geschlossen, dass zu jedem Mitglied der Gruppe eine eigenständige rechtsgeschäftliche Beziehung zustande gekommen ist. Damit ist der vorliegende Fall nicht vergleichbar. Hier war für die Kläger von vornherein klar, wer ihr Vertragspartner war. Mindestens aufgrund ihres Informationsrechts konnten sie auch unschwer feststellen, ob und ggf. mit wem in ihrem Namen Folgeverträge geschlossen worden waren.
Das Berufungsgericht hat aber nicht beachtet, dass schon in dem Tatbestand des landgerichtlichen Urteils im Einzelnen aufgeführt ist, welcher Kläger mit welcher Gesellschaft einen Gesellschaftsvertrag geschlossen hat. Damit steht fest, gegenüber welcher der beiden Beklagten - sonstige Vertragspartner kommen nach der Verschmelzung mit den Vorgängergesellschaften nicht mehr in Betracht - Schadensersatzansprüche bestehen können. Wenn die Beklagten demgegenüber vortragen wollen, es seien Folgeverträge mit der jeweils anderen Beklagten geschlossen worden, ist das für die Schadensersatzpflicht wegen Verschuldens bei Vertragsschluss ohne Bedeutung. Davon können lediglich etwaige Auseinandersetzungsansprüche betroffen sein. Insoweit obliegt den
Beklagten aber die Darlegungs- und Beweislast (vgl. BGH, Urt. v. 11. Oktober 1994 - X ZR 30/93, NJW 1995, 49, 50).
Eine andere Frage ist, ob die Beklagte zu 1 deshalb auch in Bezug auf die mit der Beklagten zu 2 und ihren Rechtsvorgängerinnen geschlossenen Verträge haftet, weil sie diese Verträge vermittelt hat, wie die Revision geltend macht. Dazu fehlen Feststellungen des Berufungsgerichts.
2. Ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Annahme des Berufungsgerichts , auf die stillen Gesellschaften seien die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft anzuwenden, deshalb führe ein Nichtigkeits- oder Anfechtungsgrund nur zu einem Kündigungsrecht und davon sei hier nach dem festgestellten Sachverhalt keine Ausnahme wegen gewichtiger Belange der Allgemeinheit oder einer besonderen Schutzwürdigkeit der Kläger zu machen. Diese Auffassung hat der Senat in den Urteilen vom 21. März 2005 (II ZR 140/03, ZIP 2005, 753, 755; II ZR 310/03, NJW 2005, 1784, 1785; II ZR 149/03, ZIP 2005, 763, 764) zu Parallelfällen aus dem Komplex "G. Gruppe" bestätigt und damit deutlich gemacht, dass er - anders als es in Teilen des Schrifttums gesehen wird - die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft nicht aufgeben will. Hiervon abzugehen, besteht auch jetzt kein Anlass.
3. a) Unzutreffend ist dagegen die Auffassung des Berufungsgerichts, wegen der Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft könne ein Anspruch auf Rückzahlung der Einlage auch dann nicht bestehen, wenn der jeweilige Kläger bei dem Vertragsschluss getäuscht worden sei. Wie der Senat in seinen nach Erlass des angefochtenen Urteils ergangenen Entscheidungen vom 19. Juli 2004 (II ZR 354/02, ZIP 2004, 1706), 29. November 2004 (II ZR 6/03, ZIP 2005, 254, 256) und 21. März 2005 (II ZR 140/03, ZIP 2005, 753, 757; II ZR 310/03, NJW 2005, 1784, 1786 f.; II ZR 149/03, ZIP 2005, 763, 764) ausgeführt hat,
sind die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft dann nicht berührt und stehen deshalb einem Anspruch auf Rückgewähr der Einlage nicht entgegen, wenn der Vertragspartner des stillen Gesellschafters - der Inhaber des Handelsgeschäfts i.S. des § 230 HGB - verpflichtet ist, den stillen Gesellschafter im Wege des Schadensersatzes so zu stellen, als hätte er den Gesellschaftsvertrag nicht abgeschlossen und seine Einlage nicht geleistet. Demjenigen, der sich aufgrund eines Prospektmangels, einer Verletzung der Aufklärungspflicht oder aus sonstigen Gründen schadensersatzpflichtig gemacht hat, darf es nicht zugute kommen, dass er gleichzeitig auch an dem mit dem geschädigten Anleger geschlossenen Gesellschaftsvertrag beteiligt ist.
b) Damit kommt es darauf an, ob den Beklagten oder ihren Rechtsvorgängerinnen , bezogen jeweils auf den einzelnen Vertrag, eine Verletzung von Aufklärungspflichten vorzuwerfen ist. Dann haften sie jedenfalls nach den Grundsätzen des Verschuldens bei Vertragsschluss auf Schadensersatz, wobei sie sich ggf. ein Verschulden der Anlagevermittler nach § 278 BGB zurechnen lassen müssen.
aa) Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats muss einem Anleger für seine Beitrittsentscheidung ein zutreffendes Bild über das Beteiligungsobjekt vermittelt werden, d.h. er muss über alle Umstände, die für seine Anlageentscheidung von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können, insbesondere über die mit der angebotenen speziellen Beteiligungsform verbundenen Nachteile und Risiken zutreffend, verständlich und vollständig aufgeklärt werden (BGHZ 79, 337, 344; Urt. v. 21. März 2005 - II ZR 140/03, ZIP 2005, 753, 757; II ZR 310/03, NJW 2005, 1784, 1787; II ZR 149/03, ZIP 2005, 763, 764). Dabei war im vorliegenden Fall vor allem darüber aufzuklären, dass der Anleger an den Verlusten beteiligt und verpflichtet ist, erforderlichenfalls auch Nach-
schüsse in erheblichem Umfang zu leisten, dass die gewinnunabhängigen Entnahmen i.H.v. 10 % der gezahlten Einlagen schon ab dem Jahr nach dem Vertragsschluss zu einer deutlichen Verringerung des für die Investitionen zur Verfügung stehenden Kapitals führen, dass die Entnahmen auch im Falle der Wiederanlage keinen Kapitalzuwachs bewirken, dass sie deshalb in hohem Maße die Gefahr einer späteren Nachschusspflicht begründen und dass sie trotz ihrer Ausgestaltung als gewinnunabhängig unter einem Liquiditätsvorbehalt stehen, der es den Beklagten erlaubt, bei einem Liquiditätsmangel die Ausschüttungen einseitig einzustellen. Schließlich musste der Anleger über das geplante Investitionsvolumen unterrichtet werden, wenn es von den üblicherweise zu erwartenden Werten abweichen sollte.
bb) Dazu haben die Kläger behauptet, in den jeweiligen Beratungsgesprächen seien die Entnahmen mit Renditen gleichgesetzt worden, die Vermittler hätten allen Anlegern jeweils eine Anlage versprochen, die zum sicheren Aufbau einer Zusatzrente geeignet sei, und die Beklagten hätten spätestens seit 1992 die vertragsmäßig vorgesehenen Investitionen planmäßig unterlassen , was auch schon im Zeitpunkt der Vertragsabschlüsse beabsichtigt gewesen sei.
Zu Recht rügt die Revision, dass der Behauptung der Kläger, in den Vertragsanbahnungsgesprächen hätten die Anlagevermittler die Entnahmen mit Renditen gleichgestellt, nicht im Rahmen einer Beweisaufnahme nachgegangen worden ist. Zwar haben die Kläger nicht die Anlagevermittler selbst als Zeugen benannt. Sie haben aber die Behauptung, die Vermittler seien in den Schulungen der Beklagten dazu angewiesen worden, so zu verfahren, unter Zeugenbeweis gestellt. Wenn diese Behauptung bewiesen wird, ist das ein starkes Indiz dafür, dass die Vermittler sich an diese Anweisung auch gehalten
haben. Zumindest wäre es dann Sache der Beklagten darzulegen, warum das nicht so gewesen sein soll.
cc) Weiter ist das Berufungsgericht nicht in ausreichendem Maße dem Vortrag der Kläger nachgegangen, die vertragsmäßig vorgesehenen Investitionen seien unterlassen worden. Es hat gemeint, zu der Behauptung der Kläger, die Beklagten hätten planmäßig nur ganz geringe Teile der Anlegergelder investiv verwendet und dadurch einen nachhaltigen Kapitalverlust verursacht, müsse kein Sachverständigengutachten eingeholt werden. Gegen eine solche Beweisaufnahme spreche die Erwartung, dass angesichts des Gesamtumfangs der wirtschaftlichen Tätigkeit der Beklagten und der bereits in der Vergangenheit durch zahlreiche Beteiligte eingeholten Gutachten davon auszugehen sei, dass auch ein weiteres Gutachten nicht zu einer eindeutigen Aussage kommen werde. Angesichts der auch in den zahlreichen Parallelverfahren vorgebrachten kaum noch überschaubaren Zahlen und Argumente sei nicht zu erwarten, dass eine "zusätzliche Meinung" zu einer entsprechenden Überzeugung des Gerichts führen werde.
Die Revision rügt zu Recht, dass darin eine unzulässige vorweggenommene Beweiswürdigung liegt. Auch wenn die wirtschaftlichen Aktivitäten der G. Gruppe vielschichtig sind und dabei bisher keine Unregelmäßigkeiten in Bezug auf die Investitionstätigkeit aufgedeckt worden sind, ist das allein kein Grund für die Annahme, auch eine Beweisaufnahme in dem vorliegenden Verfahren werde zu keinem für die Kläger günstigen Ergebnis führen. Da das Berufungsgericht offenbar nicht in der Lage ist, die wirtschaftlichen Zusammenhänge allein zu beurteilen - eine entsprechende Sachkunde der Richter ist in dem Urteil nicht dargelegt -, hat es sich der Hilfe eines Sachverständigen zu bedienen.
Dass diese Beweisaufnahme von vornherein aussichtslos ist, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Dafür spricht auch nichts. Im Gegenteil ist zu berücksichtigen, dass die Beklagten im Rahmen ihrer sekundären Darlegungslast (BGH, Urt. v. 11. Juni 1990 - II ZR 159/89, NJW 1990, 3151; v. 3. Februar 1999 - VIII ZR 14/98, NJW 1999, 1404, 1405 f.; v. 22. März 2004 - II ZR 75/02, BGH-Report 2004, 1140) gehalten sind, dem Gericht und dem gerichtlich bestellten Sachverständigen diejenigen Informationen zu geben, die den Klägern nicht zugänglich sind, die offenzulegen den Beklagten aber möglich und zumutbar ist (zur Beweislast der Kläger im übrigen s. BGH, Urt. v. 5. Februar 1987 - IX ZR 65/86, NJW 1987, 1322, 1323; v. 20. Juni 1990 - VIII ZR 182/89, NJW-RR 1990, 1422, 1423).
Dem Berufungsgericht kann auch nicht gefolgt werden, wenn es meint, die Emissionsprospekte seien schon deshalb nicht irreführend, weil sie keine bestimmte Anlagepolitik und Investitionsquote in Aussicht stellten. Es geht hier nicht um die Frage, ob die Beklagten einen mehr oder weniger weiten unternehmerischen Handlungsspielraum haben sollten. Die Kläger behaupten vielmehr , von ihrem und dem Geld der anderen Anleger sei nur ein so geringer Teil zu Investitionszwecken verwendet worden - zwischen 3,98 % und 22 % -, dass ein Gewinn von vornherein unwahrscheinlich, ein Verlust dagegen wahrscheinlich sei. Wenn die Beklagten demgegenüber, gestützt ebenfalls auf Privatgutachten , die Investitionsquoten auf 68 % bis 81 % beziffern, besteht ein Aufklärungsbedarf , dem das Berufungsgericht hätte nachgehen müssen.
4. Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit die erforderlichen Feststellungen getroffen werden können.
Dabei wird ggf. auch zu berücksichtigen sein, dass die Beklagten verpflichtet waren, die Anleger bei Vertragsschlüssen ab Anfang 1998 auf die mög-
lichen bankrechtlichen Bedenken gegen die vereinbarte ratenweise Auszahlung der Auseinandersetzungsguthaben hinzuweisen (Sen.Urt. v. 21. März 2005 - II ZR 149/03, ZIP 2005, 753, 763, 765). Die Kläger haben sich in dritter Instanz auf diesen möglichen Aufklärungsmangel nicht berufen, was aber nicht ausschließt, dass er in der neuen Verhandlung vor dem Berufungsgericht geltend gemacht wird.
Sollte sich ein zum Schadensersatz verpflichtendes Verhalten der Beklagten oder ihrer Erfüllungsgehilfen nicht beweisen lassen, hat das Berufungsgericht - worauf die Revision zu Recht hinweist - weiter zu bedenken, dass sich aus dem Wegfall der ratierlichen Auszahlung des Auseinandersetzungsguthabens ein Grund für eine außerordentliche Kündigung des jeweiligen Gesellschaftsvertrages ergeben kann. Auch das hat der Senat in den Urteilen vom 21. März 2005 (II ZR 124/03, WM 2005, 841; II ZR 140/03, ZIP 2005, 753, 758; II ZR 310/03, NJW 2005, 1784, 1788) bereits entschieden.
Keinen Erfolg haben kann dagegen das Begehren der Kläger, sowohl die gezahlten Einlagen zurückzuerhalten als auch im Wege der Stufenklage auf ein möglicherweise höheres Auseinandersetzungsguthaben zugreifen zu können. Wenn sie im Wege des Schadensersatzes so gestellt werden wollen, wie sie stünden, wenn sie die Gesellschaftsverträge nicht abgeschlossen hätten, können sie nicht gleichzeitig die Verträge als wirksam behandeln und sich die Möglichkeit offen halten, Vorteile aus diesen Verträgen zu ziehen (vgl. Sen.Urt. v.
21. März 2005 - II ZR 149/03, ZIP 2005, 763, 766). Die Stufenklage können sie nur hilfsweise geltend machen für den Fall, dass die Ansprüche auf Rückzahlung der Einlagen nicht bestehen.
Goette Münke Strohn
Caliebe Reichart
(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen.
(2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie
- 1.
einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist, - 2.
infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wurden oder - 3.
im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht.
Werden Angriffs- oder Verteidigungsmittel entgegen den §§ 520 und 521 Abs. 2 nicht rechtzeitig vorgebracht, so gilt § 296 Abs. 1 und 4 entsprechend.
(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen.
(2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie
- 1.
einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist, - 2.
infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wurden oder - 3.
im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht.
(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen.
(2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie
- 1.
einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist, - 2.
infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wurden oder - 3.
im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht.
(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen.
(2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie
- 1.
einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist, - 2.
infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wurden oder - 3.
im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht.
(1) Der vorbereitende Schriftsatz, der neue Tatsachen oder ein anderes neues Vorbringen enthält, ist so rechtzeitig einzureichen, dass er mindestens eine Woche vor der mündlichen Verhandlung zugestellt werden kann. Das Gleiche gilt für einen Schriftsatz, der einen Zwischenstreit betrifft.
(2) Der vorbereitende Schriftsatz, der eine Gegenerklärung auf neues Vorbringen enthält, ist so rechtzeitig einzureichen, dass er mindestens drei Tage vor der mündlichen Verhandlung zugestellt werden kann. Dies gilt nicht, wenn es sich um eine schriftliche Gegenerklärung in einem Zwischenstreit handelt.
(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.
(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.
(3) (weggefallen)