/ Oberlandesgericht Hamm Urteil, 19. Mai 2015 - 7 U 26/15

Oberlandesgericht Hamm Urteil, 19. Mai 2015 - 7 U 26/15

ECLI:

ECLI:DE:OLGHAM:2015:0519.7U26.15.00

bei uns veröffentlicht am

19.05.2015

Oberlandesgericht Hamm Urteil, 19. Mai 2015 - 7 U 26/15

Urteilsbesprechung zu Oberlandesgericht Hamm Urteil, 19. Mai 2015 - 7 U 26/15

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Rechtsgebiete

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Wirtschaftsrecht

Gericht

Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 25. September 2014 verkündete Urteil der 3. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Bielefeld abgeändert:

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 8.846,83 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 2.500,00 € seit dem 19.06.2012, weiteren 2.500,00 € seit dem 19.07.2012 und aus 3.786,83 € seit dem 18.08.2012 sowie aus weiteren 60,00 € seit dem 09.12.2012 sowie vorgerichtliche Mahnkosten in Höhe von 15,00 € zu zahlen.

Wegen des weitergehenden Zinsanspruches wird die Klage unter Zurückweisung der Berufung teilweise abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits werden dem Beklagten auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Gründe:

Die Parteien streiten um Ansprüche aus einem Kaufvertrag über Möbel.

Die Klägerin stellt Polstermöbel her. Zu ihrem Angebot gehört das sogenannte „T-Programm“, bei dem die Klägerin die Stoffe, mit denen ihre Möbel bespannt werden sollen, bei Drittanbietern für ihre Kunden bezieht. Nach einer Vorbesprechung im September 2011 zwischen dem Beklagten und dem Handelsvertreter der Klägerin

w P besuchte der Geschäftsführer der Komplementär-GmbH der Klägerin den Beklagten in den Niederlanden. Dabei führte er einen Ausstellungswagen mit sich, in dem die Möbel der Klägerin präsentiert wurden. Am 22., 23. oder 24.11.2011 fanden Vertragsverhandlungen in den Geschäftsräumen des Beklagten zwischen dem Geschäftsführer der Komplementär-GmbH der Klägerin, dem Beklagten und dem Handelsvertreter der Klägerin w P über ein sogenanntes „private label“ für die Firma des Beklagten statt. Der Beklagte wollte eine Musterkollektion („T“) zu dem Zweck erwerben, sie seinen Kunden vorzuführen. Eine Bestellung erfolgte an diesem Tag noch nicht. Die weiteren Gesprächsinhalte sind zwischen den Parteien streitig, insbesondere die Frage, ob dem Beklagten anlässlich der Besprechung die Preisliste der Klägerin, in der ihre Allgemeinen Geschäftsbedingungen in deutscher und englischer Sprache abgedruckt sind, übergeben wurde. Ziffer 9 der „Allgemeinen Verkaufs-, Lieferungs- und Zahlungsbedingungen“ der Klägerin lautet auszugsweise wie folgt:

„Erfüllungsort für alle Ansprüche gegen den Käufer ist ##### X. Für Rechtsstreitigkeiten gegen den Käufer wird die Zuständigkeit des Amtsgerichts Halle in Westfalen vereinbart und zwar ohne Rücksicht auf die Höhe des Streitgegenstandes.

Wir behalten uns jedoch vor, im Falle der sachlichen Zuständigkeit eines Landgerichts an Stelle des Amtsgerichts Halle/Westfalen das Landgericht Bielefeld anzurufen.

(…)

Es gilt das Recht der Bundesrepublik Deutschland als vereinbart unter Ausschluss des einheitlichen Kaufgesetzes und des UN-Kaufrechts.“

Wegen der weiteren Einzelheiten der Bedingungen wird auf S. 170 der als Anlage übersandten Preisliste der Klägerin Bezug genommen

Mit E‑Mail vom 30.11.2011 bot der Handelsvertreter der Klägerin w P dem Beklagten den Erwerb verschiedener Möbelstücke unter Gewährung von Rabatten an. Ferner teilte der Handelsvertreter dem Beklagten in der E‑Mail mit, dass das Futter extra berechnet werde und bat ihn um Zusendung eines Logos und um die Angabe, ob sowohl weißes als auch schwarzes Futter bestellt werden solle. Die Kosten des Futters teilte er mit 450,00 € je 100 m/je Farbe mit. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die als Anlage B3a) vorgelegte beglaubigte Übersetzung der E-Mail (Bl. 165 d.A.) verwiesen.

Der Beklagte bestellte in der Folgezeit bei dem Handelsvertreter der Klägerin w P die streitgegenständlichen Polstermöbel. Am 09.03.2012 versandte die Klägerin per Telefax eine Auftragsbestätigung über die Lieferung der Möbelstücke, die mit einem Kaufpreis in Höhe von 8.786,83 € unter Gewährung von Ratenzahlung endete. Die Auftragsbestätigung ist in deutscher Sprache abgefasst und enthält den Zusatz „Dieser Auftrag unterliegt den Ihnen bekannten Bedingungen.“ Es wird auf die als Anlage zur Klageschrift (Blatt 1 und 2) übersandte Ablichtung der Auftragsbestätigung Bezug genommen.

Die Möbel wurden dem Beklagten Ende April 2012 durch eine Spedition geliefert. Die Klägerin berechnete ihre Leistungen mit Rechnung vom 20.04.2012 in Höhe von 8.786,83 € unter Gewährung von Ratenzahlung. Der Beklagte zahlte den Kaufpreis in der Folgezeit nicht, sodass die Klägerin den Ausgleich mit Mahnschreiben vom 05.07.2012, 12.07.2012, 19.07.2012 und 11.10.2012 anmahnte.

Mit E-Mail vom 13.07.2012 teilte der Handelsvertreter der Klägerin w P dem Beklagten mit, dass nach telefonischer Rücksprache mit Herrn P er mitteilen könne, dass der Spannstoff mit dem Logo von „w N“ in Woche 39 erwartet werde und dass nach Lieferung des Stoffes ein Termin vereinbart werden solle, um den Spannstoff nachträglich an den Möbeln anzubringen. Der Beklagte antwortete mit E-Mail vom 20.07.2012 an den Handelsvertreter w P und beschwerte sich über die zeitliche Verzögerung aufgrund einer nachträglichen Anbringung der Spannstoffe. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die beglaubigten Übersetzungen der E-Mails vom 13.07.2012 und vom 20.07.2012 (Bl. 183 bis 188 d. A.) Bezug genommen.

Mit Änderungsanzeige vom 08.10.2012 bestätigte die Klägerin dem Beklagten die Bestellung von je 105,60 lfm Spannstoff schwarz und beige mit Logo gemäß Auftrag vom 31.08.2012. Der Spannstoff mit dem eingewebten Logo des Beklagten wurde der Klägerin im September oder Oktober 2012 von der hiermit beauftragten Weberei geliefert. Zu einer nachträglichen Anbringung des Spannstoffes an die bereits ausgelieferten Möbel kam es in der Folgezeit nicht mehr. Die Klägerin lieferte die Spannstoffe per Spedition an den Beklagten, der die Ware annahm und die entsprechende Rechnung der Klägerin bezahlte. Die Rechnung vom 07.11.2012 über anteilige Frachtkosten in Höhe von 60,00 € für die Lieferung der Spannstoffe zahlte der Beklagte trotz Mahnung vom 29.11.2012 nicht.

Mit Schreiben vom 02.11.2012 leitete der Beklagte den Wortlaut seiner an den Handelsvertreter w P gerichteten E-Mail vom 20.07.2012 an die Klägerin weiter und teilte mit, dass durch die genannten Vorkommnisse das Vertrauen in die Zusammenarbeit mit der Klägerin so erschüttert sei, dass er diese Zusammenarbeit nicht fortsetzen werde.

Die Klägerin hat unter Bezugnahme auf ihre Allgemeinen Geschäftsbedingungen die Auffassung vertreten, die Parteien hätten eine wirksame Gerichtsstandsvereinbarung geschlossen, aus der sich die Zuständigkeit des angerufenen Landgerichts Bielefeld ergebe. In diesem Zusammenhang hat die Klägerin behauptet, anlässlich der Besprechung im November 2011 sei ihre Preisliste mit den abgedruckten Allgemeinen Geschäftsbedingungen erörtert und dem Beklagten übergeben worden. Ihr Handelsvertreter w P habe die Bestellung des Beklagten am 05., 06. oder 07.02.2012 in dessen Geschäftsräumen in den Niederlanden aufgenommen. Nach der Lieferung der Möbel habe der Beklagte zu keinem Zeitpunkt Beanstandungen erhoben.

Die Klägerin hat beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, an sie 8.847,83 € nebst 8 % Zinsen über dem Basiszinssatz aus 8.786,83 € seit dem 01.05.2012 und aus weiteren 60,00 € seit dem 08.11.2012 zu zahlen sowie vorgerichtliche Mahnkosten in Höhe von 15,00 € zu erstatten.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er hat die internationale Zuständigkeit des Landgerichts Bielefeld gerügt. Die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin habe er zu keinem Zeitpunkt erhalten. Er habe auf der Grundlage des Angebotes des Handelsvertreters w P vom 30.11.2011 die Möbel telefonisch bestellt, wobei vereinbart worden sei, dass sein Logo in die Futterstoffe eingearbeitet werden solle. Entgegen dieser vertraglichen Vereinbarung sei das Logo nicht in die Futterstoffe der gelieferten Möbel eingearbeitet gewesen. Diesen Mangel habe er mehrfach gerügt und die Klägerin zur Nachbesserung aufgefordert. Ihre Zusage vom 13.07.2012, das Logo in der 39. KW 2012 vor Ort einzuarbeiten, habe die Klägerin trotz mehrfacher Mahnung nicht eingehalten. In der Klageerwiderung vom 16.04.2014 hat der Beklagte den Rücktritt vom Vertrag erklärt.

Durch das angefochtene Urteil vom 25.09.2014 hat das Landgericht die Klage nach zeugenschaftlicher Vernehmung des Handelsvertreters w P als unzulässig abgewiesen, da die internationale Zuständigkeit des angerufenen Gerichts nicht gegeben sei. Die in Ziffer 9 der Allgemeinen Verkaufs-, Lieferungs- und Zahlungsbedingungen der Klägerin enthaltene Gerichtsstandsregelung begründe die internationale Zuständigkeit nicht. Eine Gerichtsstandsvereinbarung müsse gemäß Art. 23 Abs. 1 Satz 3 lit. a EuGVVO schriftlich oder mündlich mit schriftlicher Bestätigung geschlossen werden. Um diese Voraussetzungen zu erfüllen, reiche die Aushändigung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die eine Gerichtsstandsregelung enthielten, an den Beklagten nicht aus. Zu den weiteren Voraussetzungen der internationalen Zuständigkeit des angerufenen Gerichts gemäß Art. 23 Abs. 1 Satz 3 lit. b), c) EuGVVO habe die Klägerin nichts Substantielles vorgetragen.

Mit ihrer hiergegen gerichteten Berufung verfolgt die Klägerin ihren erstinstanzlichen Zahlungsantrag weiter. Sie vertritt unter Berufung auf das Urteil des BGH vom 28.03.1996 (III ZR 95/95) die Auffassung, der Hinweis des Zeugen w P auf die Allgemeinen Geschäftsbedingungen in der Preisliste und seine Aufforderung, die Bedingungen durchzulesen, genügten für eine wirksame Gerichtsstandsvereinbarung.

Die Klägerin beantragt,

das angefochtene Urteil des Landgerichts Bielefeld vom 25.09.2014 aufzuheben und den Beklagten zu verurteilen, an sie 8.846,83 € nebst 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 8.786,83 € seit dem 01.05.2012 und aus weiteren 60,00 € seit dem 08.11.2012 zu zahlen sowie vorgerichtliche Mahnkosten in Höhe von 15,00 € zu erstatten.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Das Landgericht habe zu Recht und mit überzeugender Begründung seine internationale Zuständigkeit verneint. Die Klage sei aber auch materiell-rechtlich unbegründet. Seinem erstinstanzlichen Vortrag zur Mangelhaftigkeit der gelieferten Möbel habe die Klägerin niemals widersprochen.

Im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 19.05.2015 hat der Senat den Geschäftsführer der Komplementär-GmbH der Klägerin und den Beklagten persönlich angehört und den Zeugen w P erneut vernommen. Wegen der Einzelheiten wird auf den Berichterstattervermerk vom 19.05.2015 Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung der Klägerin ist überwiegend begründet und führt zu der aus dem Tenor ersichtlichen Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung.

Die Klage ist zulässig. Die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte, die sich nach der am 01.03.2002 in Kraft getretenen Verordnung (EG) Nr. 44/2001 vom 22.12.2000 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (EuGVVO) richtet, ist entgegen der Auffassung des Landgerichts gegeben. Aufgrund einer entsprechenden Vereinbarung der Parteien ist der besondere Gerichtsstand des Erfüllungsortes gemäß Art. 5 Nr. 1 b) EuGVVO erfüllt.

Durch die wirksame Einbeziehung der „Allgemeinen Verkaufs-, Lieferungs- und Zahlungsbedingungen“ der Klägerin in das Vertragsverhältnis haben die Parteien von der in Art. 5 Nr. 1 b) EuGVVO eröffneten Möglichkeit einer Erfüllungsortvereinbarung Gebrauch gemacht, indem sie den Ort der Niederlassung der Klägerin als einheitlich kompetenzrechtlich relevanten Erfüllungsort i. S. v. Art. 5 Nr. 1 b) EuGVVO festgelegt haben, der auch für den hier streitgegenständlichen Anspruch auf Zahlung des Kaufpreises gilt (Zöller/Geimer, 30. Aufl., Art. 5 EuGVVO, Rdn. 3 a).

aa)

Das Zustandekommen und die Wirksamkeit der Erfüllungsortvereinbarung sind nach dem auf den Vertrag nach den Grundsätzen des IPR anwendbaren deutschen Recht zu beurteilen. Das Vertragsstatut richtet sich nach den Bestimmungen der Verordnung (EG) Nr. 593/2008 des Europäischen Parlaments und des Rates über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht (Rom I‑VO), die seit dem 17.12.2009 auf alle Schuldverhältnisse anwendbar ist, die ab diesem Zeitpunkt geschlossen wurden (Palandt/Thorn, 74. Aufl., Rom I, Vorbemerkung, Rdn. 1). Die Anwendbarkeit deutschen Rechts auf den Kaufvertrag zwischen den Parteien ergibt sich vorliegend aus einer nach Art. 3 Abs. 1 S. 1 Rom I‑VO wirksamen Rechtswahl, die die Parteien durch Einbeziehung von Ziffer 9 der AGB der Klägerin getroffen haben.

(1) Für die Beurteilung des Zustandekommens und der Wirksamkeit der in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltenen Rechtswahlvereinbarung ist nach Art. 3 Abs. 5, Art. 10 Abs. 1 Rom I‑VO das Recht heranzuziehen, das nach der Klausel angewandt werden soll (Palandt/Thorn, 74. Aufl., Rom I, Art. 3, Rdn. 9, Art. 10, Rdn. 2, 3; BGH, Urteil vom 26.10.1993, XI ZR 42/93, NJW 1994, S. 262 und Urteil vom 25.01.2005, XI ZR 78/04, NJW-RR 2005, S. 1071, 1072), mithin deutsches Recht, wobei die Parteien dabei nach Art. 6 CISG auch den Ausschluss des UN-Kaufrechts durch Allgemeine Geschäftsbedingungen vereinbaren konnten (Saenger in: Ferrari/Kieninger/Mankowski/Otte/Saenger/Schulze/Staudinger, Internationales Vertragsrecht, Art. 6 CISG, Rdn. 3; H. Schmidt in: Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, 11. Aufl., Anh. § 305 BGB, Rdn. 9).

(2) Unter Anwendung der §§ 305ff. BGB wurden die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin wirksam in den Kaufvertrag zwischen den Parteien einbezogen.

(a) Im kaufmännischen Geschäftsverkehr reicht es für die Einbeziehung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen regelmäßig aus, dass der Verwender im Zusammenhang mit dem Vertragsschluss auf sie hinweist und der Vertragspartner der Geltung nicht widerspricht (BGH, Urteil vom 24.10.2002, I ZR 104/00, NJW‑RR 2003, S. 754, 755). Nach den landgerichtlichen Feststellungen, die sich durch die Beweisaufnahme zweiter Instanz bestätigt haben, haben die Parteien bereits im November 2011 die Aufnahme einer Geschäftsbeziehung vereinbart. Der Zeuge w P hat im Rahmen seiner landgerichtlichen Vernehmung ausgesagt, dass mündlich Einigkeit darüber bestanden habe, dass der Beklagte in Zukunft als Kunde der Klägerin gelten solle. Ferner hat der Zeuge sowohl vor dem Landgericht, als auch bei seiner erneuten Vernehmung vor dem Senat bestätigt, dass dem Beklagten bereits zu diesem Zeitpunkt die Preisliste der Klägerin mit den darin in deutscher und englischer Sprache abgedruckten Allgemeinen Geschäftsbedingungen übergeben worden sei. Der Beklagte hat im Rahmen seiner persönlichen Anhörung eingeräumt, Unterlagen von der Klägerin erhalten zu haben. Auf Vorhalt der Preisliste hat er erklärt, dass es sich dabei um die Dokumentation handeln könne, die er von dem Zeugen w P übergeben erhalten habe. Die Übergabe der Allgemeinen Geschäftsbedingungen im Rahmen der Vertragsverhandlungen mit der Vereinbarung, der Beklagte solle in Zukunft als Kunde der Klägerin gelten, begründet eine im Voraus getroffene Einbeziehungsvereinbarung (sog. Rahmenvereinbarung, § 305 Abs. 3 BGB). Ferner genügt im kaufmännischen Verkehr auch der Hinweis auf die Allgemeinen Geschäftsbedingungen in der Auftragsbestätigung vom 09.03.2012, da Bestätigungsschreiben wegen ihrer den Vertragsinhalt bestimmenden Wirkung ein ausreichender Einbeziehungstatbestand sind. Verweisen sie wie hier auf Allgemeine Geschäftsbedingungen, werden diese mangels Widerspruchs sogar dann Vertragsinhalt, wenn sie nicht Gegenstand der Vertragsverhandlungen waren (Palandt/Grüneberg, 74. Aufl., § 305, Rdn. 52; BGH, Urteil vom 12.02.1992, VIII ZR 84/91, juris).

(b) Der Beklagte hatte auch die Möglichkeit der Kenntnisnahme, da ihm die Allgemeinen Geschäftsbedingungen nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme bereits im November 2011 mit der Aufforderung übergeben wurden, sie durchzulesen. Die Tatsache, dass die „Allgemeinen Verkaufs-, Lieferungs- und Zahlungsbedingungen“ in deutscher und englischer Sprache abgefasst sind, während die Verhandlungen nach der Aussage des Zeugen w P in weiten Teilen in niederländischer Sprache geführt wurden, steht der Einbeziehung der Bedingungen und der darin enthaltenen Rechtswahlklausel nicht entgegen. Erforderlich, aber auch ausreichend ist ein ausdrücklicher und für die ausländische Partei verständlicher Hinweis auf die Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Verwenders. Werden die Verhandlungen in ausländischer Sprache geführt, muss auf die Bedingungen in der Verhandlungssprache hingewiesen werden (OLG Hamm, Urteil vom 06.12.2005, 19 U 120/05, juris, Rz. 41), was vorliegend erfolgt ist. Den Text der Allgemeinen Geschäftsbedingungen selbst braucht der Verwender hingegen allenfalls dann in der Verhandlungssprache oder in einer Weltsprache vorzulegen, wenn der Vertragspartner dies ausdrücklich von ihm verlangt hat (H. Schmidt in: Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, 11. Aufl., Anh. § 305 BGB, Rdn. 16; OLG des Landes Sachsen-Anhalt, Urteil vom 19.06.2003, 2 U 68/02, juris, Rz. 66). Solange ein solches Verlangen nicht geäußert wird, hängt die Geltung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht von der Sprache, in der sie abgefasst sind, ab. Dies ergibt sich schon daraus, dass die Geschäftsbedingungen - um in den Vertrag einbezogen zu werden - dem Vertragspartner nicht mitübersandt werden müssen, sondern es genügt, wenn dem Vertragspartner in zumutbarer Weise die Möglichkeit der Kenntnisnahme eingeräumt wird. Für Allgemeine Geschäftsbedingungen, die der Vertragspartner des Verwenders überhaupt nicht zur Kenntnis nimmt (und auch nicht zur Kenntnis nehmen muss), kann es nicht darauf ankommen, ob der Vertragspartner, wenn er sie doch anforderte, in sprachlicher Hinsicht verstehen würde. Vorliegend hat der Beklagte, der nach den glaubhaften Angaben des Zeugen w P die deutsche Sprache versteht, zu keinem Zeitpunkt den ihm überreichten Allgemeinen Geschäftsbedingungen oder der in deutscher Sprache abgefassten Auftragsbestätigung, die ebenfalls einen Hinweis auf die Geltung der Bedingungen der Klägerin enthält, widersprochen oder die Klägerin aufgefordert, ihre Bedingungen in niederländischer Sprache vorzulegen.

(c) Die Einbeziehung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin scheitert auch nicht aufgrund ergänzender Sonderanknüpfung gemäß Art. 10 Abs. 2 Rom I‑VO. Nach dieser Vorschrift kann sich eine Partei darauf berufen, entgegen dem von Art. 10 Abs. 1 Rom I‑VO an sich berufenen Recht an den Vertrag nicht gebunden zu sein, wenn das am Ort ihres gewöhnlichen Aufenthalts geltende Recht das Vorliegen einer wirksamen Vertragserklärung verneint. Zwar kommt die Einbeziehung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin nicht aufgrund einer ausdrücklichen Zustimmung des Beklagten, sondern aufgrund des Verweises der Klägerin auf deren Geltung und des fehlenden Widerspruchs des Beklagten zustande. Der Beklagte kann sich jedoch nicht erfolgreich darauf berufen, dass er mit einer solchen Rechtsfolge nicht zu rechnen brauchte. Wenn die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin mit dem Ausschluss des UN-Kaufrechts nicht Vertragsbestandteil geworden wären, wäre im Rahmen des Warenkaufs gemäß Art. 4 Abs. 1 a) Rom I‑VO das materielle Einheitskaufrecht des UN-Übereinkommens über Verträge über den internationalen Warenkauf vom 11.04.1980 (CISG) in erster Linie maßgebend, da Deutschland und die Niederlande Vertragsstaaten sind, Art. 1 a) CISG. Auch gemessen an dessen Voraussetzungen wurden die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin wirksam einbezogen, denn dies setzt einen durch einen ausdrücklichen oder stillschweigenden Hinweis auf die Bedingungen erkennbaren Willen des AGB-Verwenders voraus, dieser wolle seine Bedingungen in den Vertrag einbeziehen (H. Schmidt in: Ulmer/Brandner/Hensen, 11. Aufl., Anh. § 305 BGB, Rdn. 12). Vorliegend hat die Klägerin sowohl im Rahmen der Vertragsverhandlungen, als auch in der Auftragsbestätigung auf ihre Bedingungen hingewiesen. Ferner ist nach der Rechtsprechung des BGH im Einheitskaufrecht vom AGB-Verwender zu fordern, dass dieser dem Erklärungsgegner den Text übersendet oder anderweitig zugänglich macht (BGH, Urteil vom 31.10.2001, VIII ZR 60/01, NJW 2002, S. 370, 371). Auch dies ist nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme im Rahmen der Vertragsverhandlungen der Parteien geschehen.

(3) Die Rechtswahlklausel ist auch unter den Gesichtspunkten des § 307ff. BGB nicht zu beanstanden, denn dies ergibt sich bereits aus der in Art. 3 Abs. 1 Rom I‑VO vorgesehenen Rechtswahlfreiheit (Wurmnest in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl., § 307, Rdn. 236).

bb)

Gemessen an dem somit maßgeblichen deutschen Recht, wurde auch die Erfüllungsortvereinbarung in Ziffer 9 der AGB der Klägerin wirksam getroffen. Eine Klausel, in der der Erfüllungsort geregelt wird, ist nicht überraschend i. S. v. § 305 c Abs. 1 BGB. Auch diese Klausel hält einer Inhaltskontrolle nach § 307 ff BGB stand (OLG Hamm, Urteil vom 28.06.1994, 19 U 179/93, NJW‑RR 1995, S. 188, 189). Weder besteht ein Klauselverbot nach §§ 308, 309 BGB, noch liegt jedenfalls im kaufmännischen Verkehr eine unangemessene Benachteiligung i. S. v. § 307 BGB vor (H. Schmidt in: Ulmer/Brandner/Hensen, AGB‑Recht, 11. Aufl., Teil 3 Bes. Klauseln, (4), Rdn. 4).

cc)

Der im Anwendungsbereich des Art. 5 Nr. 1 EuGVVO zu fordernde Zusammenhang zwischen dem Erfüllungsort und der Vertragswirklichkeit (Nagel/Gottwald in: Nagel/Gottwald, Internationales Zivilprozessrecht, 7. Aufl., § 3, Rdn. 75; BGH, Urteil vom 22.04.2009, VIII ZR 156/07, NJW 2009, S. 2606) ist zu bejahen, da der vereinbarte Erfüllungsort am Niederlassungsort der Klägerin liegt.

Der demnach wirksam vereinbarte Erfüllungsort wirkt sich auf den Gerichtsstand unabhängig davon aus, ob die Formvorschriften des Art. 23 Abs. 1 S. 3 EuGVVO beachtet wurden (EuGH, Urteil vom 17.01.1980, 56/79, juris; BGH, Urteil vom 09.03.1994, VIII ZR 185/92, NJW 1994, S. 2699, 2700; OLG Celle, Beschluss vom 24.07.2009, 13 W 48/09, NJW-RR 2010, S. 136, 138; Rauscher/Leible, EuZPR/EuIPR, 2011, Art. 5 Brüssel I-VO, Rdn. 57c; Nagel/Gottwald in: Nagel/Gottwald, Internationales Zivilprozessrecht, 7. Aufl., § 3, Rdn. 75), sodass es auf die zwischen den Parteien diskutierte und vom Landgericht verneinte Frage, ob die Parteien eine wirksame Gerichtsstandsvereinbarung nach Art. 23 EuGVVO getroffen haben, nicht mehr ankommt.

Die Klage ist mit Ausnahme eines geringfügigen Teils der Zinsen, wegen der sie der Abweisung unterliegt, begründet.

Die Klägerin hat gegen den Beklagten einen Anspruch auf Zahlung des Kaufpreises in Höhe von 8.786,83 € für die gemäß Auftragsbestätigung vom 09.03.2012 bestellten und Ende April gelieferten Möbel aus § 433 Abs. 2 BGB. Wie bereits dargelegt, unterliegt der Kaufvertrag zwischen den Parteien der Anwendung deutschen Rechts unter Ausschluss des UN-Kaufrechts.

aa)

Die Parteien haben unstreitig einen Kaufvertrag i. S. v. § 433 BGB über den Erwerb verschiedener Sitzmöbel geschlossen. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme ist zugrunde zu legen, dass der Kaufvertrag dadurch geschlossen wurde, dass der Handelsvertreter der Klägerin w P im Februar 2012 im Rahmen eines persönlichen Gespräches die Bestellung des Beklagten aufgenommen und die Klägerin diese durch ihre Auftragsbestätigung vom 09.03.2012 bestätigt hat. Seine Behauptung, er habe das per E-Mail vom 30.11.2011 unterbreitete Angebot des Zeugen w P telefonisch angenommen, hat der Beklagte nicht bewiesen. Aus den auch insoweit glaubhaften Bekundungen des Zeugen w P ergibt sich vielmehr, dass es sich bei der E-Mail vom 30.11.2011 um eine Zusammenstellung der Gesprächsinhalte der persönlichen Besprechung von Ende November 2011 gehandelt hat, während der Beklagte seine endgültige Bestellung erst Anfang Februar 2012 aufgegeben hat. Weitere schriftliche Unterlagen über die Bestellung des Beklagten liegen nicht vor. Der weitere Ablauf der Ereignisse, insbesondere die Tatsache, dass die Klägerin die Bestellung des Beklagten mit Auftragsbestätigung vom 09.03.2012 bestätigt hat, lässt sich besser mit den Behauptungen der Klägerin als mit dem von dem Beklagten geschilderten Geschehensablauf in Übereinstimmung bringen.

bb)

Der Beklagte ist nicht aufgrund eines wirksam ausgeübten Rücktrittsrechtes aus § 437 Nr. 2, 433 Abs. 1 S. 2, 434, 440, 323, 346 ff BGB von der Pflicht zur Kaufpreiszahlung befreit worden.

(1) Dabei kann das von dem Beklagten behauptete Fehlen eines Logos im Futterstoff kein Rücktrittsrecht wegen Störung der Geschäftsgrundlage gemäß § 313 Abs. 3 S. 1 BGB begründen. Mit dem Fehlen eines vertraglich vereinbarten Logos steht ein Sachmangel i. S. v. § 434 Abs. 1 S. 1 BGB im Raum, da die Möbel nach der Behauptung des Beklagten nicht die vertraglich vereinbarte Beschaffenheit hatten. Im Anwendungsbereich der Mängelhaftung nach §§ 437 ff BGB ist § 313 BGB jedoch unabwendbar, soweit die maßgeblichen Umstände geeignet sind, Sachmängelansprüche auszulösen; dies gilt auch dann, wenn die Voraussetzungen der Mängelhaftung im Einzelfall nicht vorliegen (Palandt/Grüneberg, 74. Aufl., § 313, Rdn. 12; BGH, Urteil vom 30.09.2011, V ZR 17/11, NJW 2012, S. 373, 374).

(2) Aber auch Sachmängelgewährleistungsansprüche scheitern vorliegend daran, dass das Vorliegen eines Sachmangels i. S. v. § 434 Abs. 1 S. 1 BGB nicht festgestellt werden kann. Der Beklagte hat seine Behauptung, er habe mit der Klägerin vereinbart, dass sein Logo in den Futterstoff der gelieferten Möbel eingearbeitet werden solle, nicht bewiesen. Nachdem er die Ware angenommen hat, ist er für das Vorliegen eines Sachmangels darlegungs- und beweisbelastet, § 363 BGB (BGH, Urteil vom 02.06.2004, VIII ZR 329/03, NJW 2004, S. 2299).

Für die Behauptung des Beklagten spricht zwar der Inhalt der E-Mail des Zeugen

w P vom 30.11.2011, in der dieser den Beklagten um Übersendung eines Logos gebeten hat. Allerdings hat der Zeuge in dieser E-Mail auch darauf hingewiesen, dass das Futter extra berechnet werde, sodass die Bitte um Zusendung eines Logos auch im Zusammenhang mit der Bestellung von weißem und schwarzem Futterstoff und damit unabhängig von der Möbellieferung gesehen werden kann. Entscheidend ist jedoch, dass nach den Bekundungen des Zeugen w P nicht festgestellt werden kann, dass der Beklagte auf der Grundlage dieser E-Mail seine Bestellung aufgegeben und dabei mitgeteilt hat, er wünsche die Einarbeitung des Logos in die Futterstoffe der bestellten Möbel. Gegen die Behauptung des Beklagten spricht in diesem Zusammenhang insbesondere die Auftragsbestätigung vom 09.03.2012, die als schriftliches und von dem Beklagten nicht beanstandetes Vertragsdokument zunächst die Vermutung der Richtigkeit und Vollständigkeit für sich hat. Der Zeuge w P hat zu dem Bestellvorgang im Februar 2012 ausgesagt, der Beklagte habe die Gestaltung der Möbel möglichst neutral halten wollen, woraus er geschlossen habe, dass der Beklagte die als Option benannte Möglichkeit der Einarbeitung des Logos in den Futterstoff der zu liefernden Sitzmöbel nicht mehr wünsche. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass es dabei zu einem Missverständnis zwischen dem Beklagten und dem Zeugen w P gekommen ist; dies ändert jedoch nichts daran, dass das Zustandekommen einer entsprechenden Beschaffenheitsvereinbarung zwischen den Parteien nicht bewiesen ist.

(3) Selbst wenn die Möbel entgegen den obigen Ausführungen zum Zeitpunkt der Lieferung mangelbehaftet gewesen wären, würde die Ware nach § 377 Abs. 2, Abs. 3 HGB i.V.m. Ziffer 4 der AGB der Klägerin als genehmigt gelten. Entsprechendes würde sich bei Anwendung des UN-Kaufrechts aus Art. 39 Abs. 1 CISG ergeben. Denn der Beklagte hat einen etwaigen Sachmangel nicht in der in Ziffer 4 der AGB der Klägerin vorgesehenen Schriftform gerügt. Grundsätzlich kann die Rüge nach § 377 HGB und Art. 39 CISG formfrei, z. B. telefonisch erfolgen (Hopt in: Baumbach/Hopt, HBG, 36. Aufl., § 377, Rdn. 43; Staudinger/Magnus, 2013, CISG, Art. 39, Rdn. 51). Die in Ziffer 4 der AGB der Klägerin vorgesehene Verschärfung der Anzeigepflicht durch Vereinbarung der Schriftform ist jedenfalls unter Kaufleuten unbedenklich (Schwenzer in: Schlechtriem/Schwenzer, Kommentar zum einheitlichen UN-Kaufrecht - CISG - 6. Aufl., Art. 39, Rdn. 12; Baumbach/Hopt/Hopt, 36. Aufl., § 377, Rdn. 57, Rdn. 58). Die Versendung einer schriftlichen Mängelanzeige stellt in Zeiten moderner Kommunikationsmittel keine unzumutbaren Anforderungen an den Käufer und dient aufgrund der besseren Überprüfbarkeit der Erfüllung der Rügeobliegenheit der reibungslosen Abwicklung des Vertrages. Der Beklagte selbst behauptet lediglich eine telefonische Mängelanzeige. Die Voraussetzungen einer (nachträglichen) Abbedingung der Rügeförmlichkeiten, die z. B. dann vorliegen kann, wenn der Verkäufer sich trotz verspäteter oder formwidriger Rüge auf Mängelansprüche sachlich einlässt und Nachbesserung oder Ersatzlieferung zusagt, sind nicht dargetan. Eine solche Zusage muss deutlich sein, insbesondere ist in der bloßen Aufnahme von Verhandlungen über die vom Käufer gerügten Mängel in der Regel noch kein derartiger Verzicht zu sehen, da hierin auch nur der Wunsch des Verkäufers zum Ausdruck kommen kann, zunächst eine gütliche Beilegung des Streits über die Mängel zu versuchen (Staudinger/Magnus, 2013, CISG, Art. 39, Rdn. 18; BGH, Versäumnisurteil vom 25.11.1998, VIII ZR 259/97, NJW 1999, S. 1259 und Urteil vom 19.06.1991, VIII ZR 149/90, NJW 1991, S. 2633). Zwar haben der Zeuge w P und der Beklagte über eine nachträgliche Anbringung des Logos verhandelt. Es ist aber nicht ersichtlich, dass dies im Rahmen einer kostenlosen Nachbesserung unter Anerkennung der Mängelrüge des Beklagten erfolgen sollte. Im Gegenteil spricht der Inhalt der E-Mail vom 13.07.2012 dafür, dass die Klägerin und ihr Handelsvertreter w P davon ausgingen, dass der Beklagte die Möbel zunächst ohne eingearbeitetes Logo bestellt hat, denn der Zeuge w P hat dem Beklagten in der E-Mail vom 13.07.2012 vorgeworfen, die Auftragsbestätigung nicht sorgfältig gelesen zu haben. Zu berücksichtigen ist in diesem Zusammenhang auch, dass die Klägerin die nachträglich gefertigten Spannstoffe im Rahmen eines entgeltlichen Auftrages geliefert und der Beklagte die entsprechende Rechnung bezahlt hat. Von einem konkludenten Verzicht auf die Einhaltung der für die Mängelrüge vereinbarten Schriftform kann vor diesem Hintergrund nicht ausgegangen werden.

(4) Abgesehen davon scheitert der Rücktritt des Beklagten auch daran, dass er vor Erklärung des Rücktritts keine Frist zur Nacherfüllung gesetzt hat, § 323 Abs. 1 BGB. Er hat trotz Hinweises in der Ladungsverfügung des Senates vom 20.02.2015 auch nicht dargelegt, warum diese gegebenenfalls entbehrlich war. Auch das CISG sieht gemäß Art. 49 Abs. 2 b), ii), 47 Abs. 1 vor, dass der Käufer erfolglos eine Nachfrist setzen muss, bevor er die Vertragsaufhebung beanspruchen kann.

(5) Auch die Umstände der Abwicklung des im August 2012 erteilten und am 08.10.2012 bestätigen Nachtragsauftrags über die Lieferung von Spannstoffen mit eingearbeitetem Logo des Beklagten rechtfertigen kein Rücktrittsrecht des Beklagten. Es ist nicht dargelegt, dass die nachträgliche Anbringung dieses Spannstoffes an die bereits gelieferten Möbel Gegenstand des Nachtragsauftrages war und dass die Klägerin diesen Auftrag trotz Fristsetzung nicht erfüllt hat; der nachträgliche Auftrag verhielt sich vielmehr nur über die Anfertigung und Lieferung von je 105,60 m Spannstoff mit eingearbeitetem Logo in schwarzer und beiger Farbe. Darüber hinaus hat sich der Geschäftsführer der Komplementär-GmbH der Klägerin nach dem Ergebnis seiner persönlichen Anhörung bereit erklärt, den Spannstoff mit dem Logo nachträglich vor Ort an den Möbeln anzubringen. Dieses Angebot hat der Beklagte jedoch nicht mehr angenommen, wie sich aus seinem Schreiben vom 02.11.2012 ergibt.

Die Klägerin hat gegen den Beklagten auch einen Anspruch auf Zahlung anteiliger Frachtkosten gemäß Rechnung vom 07.11.2012 für die Lieferung des Spannstoffes in Höhe von 60,00 € aus §§ 447 Abs. 1, 448 Abs. 1 BGB. Die AGB der Klägerin sehen in Ziffer 4 eine Lieferung durch Spediteur „frei Haus“ nur innerhalb Deutschlands vor, sodass der Beklagte die Kosten der Lieferung in die Niederlande zu tragen hat.

Die Klägerin hat auch Anspruch auf Erstattung von Mahnkosten in Höhe von 15,00 € aus §§ 280 Abs. 1 und 2, 286, 249 BGB. Zwar hat die Klägerin bereits im Juli 2012 den vollen Rechnungsbetrag angemahnt, obwohl die Parteien ausweislich der Auftragsbestätigung und der Rechnung Ratenzahlung vereinbart haben, sodass § 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB für den Verzugsbeginn maßgeblich ist. Allerdings stellt die Zuvielforderung in den Mahnschreiben aus Juli 2012 nach den hierzu von der Rechtsprechung (BGH, Urteil vom 09.11.2000, VII ZR 82/99, NJW 2001, S. 822, 825) entwickelten Kriterien eine wirksame Mahnung bezüglich des tatsächlich geschuldeten Betrages dar, den der Beklagte aus der Rechnung vom 20.04.2012 zuverlässig ermitteln konnte. Ein Betrag in Höhe von 15,00 € für vier Mahnschreiben ist angemessen.

Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 286 Abs. 2 Nr. 1, 288 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 BGB, wobei § 288 Abs. 2 BGB in der bis zum 28.07.2014 geltenden Fassung anzuwenden ist, Art. 229 § 24 S. 1 EGBGB. In Bezug auf den geltend gemachten Zinsanspruch hat die Klägerin bei der Antragstellung nicht berücksichtigt, dass sie dem Beklagten Ratenzahlung eingeräumt hat, sodass der Zinsbeginn entsprechend zu staffeln war. Bezüglich der Zinsen aus dem Rechnungsbetrag in Höhe von 60,00 € für die anteiligen Frachtkosten gemäß Rechnung vom 07.11.2012 findet § 286 Abs. 3 S. 1 BGB Anwendung, sodass Verzug erst 30 Tage nach Zugang der Rechnung eingetreten ist. Auch insoweit hat der Senat den Zinsbeginn angepasst.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Ziff. 10, 713 ZPO.

Urteilsbesprechung zu Oberlandesgericht Hamm Urteil, 19. Mai 2015 - 7 U 26/15

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20.08.2015

Im kaufmännischen Verkehr genügt die Übergabe von Allgemeinen Geschäftsbedingungen im Rahmen von Vorverhandlungen für deren wirksame Einbeziehung nach §§ 305 ff. BGB und UN-Kaufrecht.

RechtsgebieteHandels- und Gesellschaftsrecht

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bei uns veröffentlicht am 25.01.2005

Bundesgerichtshof

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 78/04 Verkündet am: 25. Januar 2005 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ____

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Bundesgerichtshof Urteil, 25. Jan. 2005 - XI ZR 78/04

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

XI ZR 78/04 Verkündet am:

25. Januar 2005

Herrwerth,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

___________________

BGB § 764 a.F.

EGBGB Art. 6, 29

BörsG §§ 52 ff. a.F.

a) Zu den zwingenden Bestimmungen im Sinne des Art. 29 Abs. 1 EGBGB können

auch richterrechtliche Regeln gehören.

b) Zur Frage, bis wann der Termin- und Differenzeinwand gemäß §§ 52 ff. BörsG

a.F. und § 764 BGB a.F. zum deutschen ordre public gehörte.

BGH, Urteil vom 25. Januar 2005 - XI ZR 78/04 - OLG Frankfurt am Main

LG Hanau

Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung

vom 25. Januar 2005 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe,

die Richter Dr. Müller, Dr. Joeres, Dr. Wassermann und die Richterin

Mayen

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 16. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 26. Februar 2004 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Revisionsverfahrens , an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Der Kläger nimmt die Beklagte zu 2) (im folgenden: Beklagte), ein in der Schweiz ansässiges Brokerunternehmen, auf Rückzahlung von Einlagen in Anspruch, die er ihr für Warentermin- und Optionsgeschäfte zur Verfügung gestellt hat.
Der Kläger, ein in Deutschland lebender Diplom-Che miker, wurde von Telefonverkäufern einer in Deutschland ansässigen GmbH, die gewerbsmäßig Termin- und Optionsgeschäfte vermittelte, in Deutschland geworben und erhielt von ihr eine Informationsbroschüre und Vertragsformulare der Beklagten. Am 9. April 1997 unterzeichnete er in Deutschland einen Kunden- und einen Provisionsvertrag. Der Kundenvertrag untersteht nach den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten schweizerischem Recht. Nach dem Provisionsvertrag hatte der Kläger für den An- und Verkauf jeder Aktienoption eine "Round-Turn-Commission" in Höhe von 90 US-Dollar und für Forex-, d.h. Devisengeschäfte einen "Spread" zu zahlen, von dem die deutsche Vermittlungsgesellschaft 55% erhalten sollte. Der Kläger bestellte die Vermittlungsgesellschaft zu seiner Agentin und erteilte ihr Vollmacht zum Abschluß von Termin- und Optionsgeschäften. Er zahlte im April 1997 29.000 DM auf ein Konto der Beklagten bei einem deutschen Kreditinstitut ein und erhielt bei Beendigung der Geschäftsbeziehung 4.460 DM zurück.
Seine Klage auf Rückzahlung des Restbetrages in Hö he von 12.547,10 € nebst Zinsen ist in den Vorinstanzen, nachdem das Landgericht durch rechtskräftiges Zwischenurteil seine internationale Zuständigkeit festgestellt hat, in der Sache erfolglos geblieben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt er seinen Klageantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebun g des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Ent scheidung im wesentlichen ausgeführt:
Das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien unter liege aufgrund der vereinbarten Rechtswahlklausel gemäß Art. 27 Abs. 1 EGBGB schweizerischem Recht. Nach diesem sei eine Rechtswahlklausel auch in einem Formularvertrag zulässig. Die freie Rechtswahl sei nicht gemäß Art. 27 Abs. 3 EGBGB eingeschränkt. Der Sachverhalt sei in dem Zeitpunkt des Rechtsgeschäfts nicht nur mit einem anderen Staat als der Schweiz verbunden gewesen. Vielmehr habe die Beklagte ihren Sitz in der Schweiz.
Der Kläger könne sich nicht auf Art. 29 Abs. 1 EGB GB berufen. Fraglich sei bereits, ob diese Vorschrift gemäß Art. 29 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 EGBGB unanwendbar sei, weil die Beklagte ihre Dienstleistungen nicht nur in der Schweiz erbringen konnte. Jedenfalls führe die Rechtswahl nicht dazu, daß dem Kläger der durch zwingende Bestimmungen des deutschen Rechts gewährte Schutz entzogen werde. Die §§ 52 ff. BörsG a.F. seien im vorliegenden Fall nicht anwendbar, weil der Kläger
keinen Bereicherungsanspruch aufgrund mangels Börsentermingeschäftsfähigkeit unverbindlicher Geschäfte, sondern Schadensersatzansprüche wegen mangelhafter Aufklärung geltend mache. Zwingende Normen über die Haftung eines Vermittlers von Termingeschäften habe das deutsche Recht bis zur Einführung des § 37 d Abs. 4 WpHG im Jahre 2002 nicht gekannt. Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zu vertraglichen Aufklärungspflichten bei Termin- und Optionsgeschäften sei keine zwingende Norm im Sinne des Art. 29 Abs. 1 EGBGB. Verbraucherschutznormen seien allerdings die Vorschriften des AGBG gewesen. Die Rechtswahlklausel sei aber weder überraschend im Sinne des § 3 AGBG noch benachteilige sie den Kläger unangemessen im Sinne des § 9 AGBG.
Art. 34 EGBGB sei auf Verträge, die in den Regelun gsbereich des Verbraucherschutzes gemäß Art. 29 EGBGB fielen, nicht anwendbar. Die Rechtswahlklausel verstoße auch nicht gegen den deutschen ordre public.
Ausführungen zu einer deliktischen Haftung der Bek lagten seien entbehrlich, weil das Landgericht diese verneint habe und dessen diesbezügliche Feststellungen in der Berufungsbegründung nicht gerügt worden seien.

II.

Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung in wesentlichen Punkten nicht stand.

1. Dies gilt zunächst für die Erwägungen zu vertra glichen Ansprüchen des Klägers.

a) Die Begründung, mit der das Berufungsgericht in soweit schweizerisches Recht als maßgeblich angesehen hat, ist rechtlich nicht haltbar.
aa) Rechtsfehlerfrei ist allerdings der Ausgangspu nkt des Berufungsgerichts. Für die Wirksamkeit einer in Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltenen Rechtswahlklausel ist nach Art. 31 Abs. 1 EGBGB das Recht maßgebend, das nach der Klausel angewendet werden soll (Senat BGHZ 123, 380, 383; Staudinger/Hausmann, BGB Bearb. 2002 Art. 31 EGBGB Rdn. 72; jeweils m.w.Nachw.). Die Entscheidung des Berufungsgerichts , nach schweizerischem Recht sei die Rechtswahlklausel wirksam, unterliegt keiner revisionsrechtlichen Überprüfung (§ 545 Abs. 1, § 560 ZPO). Daß dem Berufungsgericht bei der Ermittlung und Anwendung des schweizerischen Rechts ein Verfahrensfehler unterlaufen ist (vgl. BGHZ 118, 151, 162 m.w.Nachw.), macht die Revision nicht geltend.
Art. 31 Abs. 2 EGBGB, § 3 AGBG führen zu keinem an deren Ergebnis. Ob der Tatbestand des Art. 31 Abs. 2 EGBGB erfüllt ist, kann dahinstehen. Jedenfalls ist die Wahl schweizerischen Rechts nicht überraschend i.S.d. § 3 AGBG, da die Beklagte ihren Sitz in der Schweiz hat und ihre Vertragsleistungen, zumindest teilweise, von dort aus erbringt (vgl. Ulmer/Brandner/Hensen/H. Schmidt, AGBG 9. Aufl. Anh. §§ 9-11 Rdn. 577).

bb) Rechtlich nicht zu beanstanden ist ferner die Auffassung des Berufungsgerichts, die Rechtswahl der Parteien werde durch Art. 27 Abs. 3 EGBGB nicht eingeschränkt. Diese Vorschrift setzt voraus, daß der Sachverhalt, abgesehen von der Rechtswahlklausel, nur mit einem Staat verbunden ist, dessen Recht nicht gewählt worden ist. Dies ist hier nicht der Fall, weil die Beklagte, wie dargelegt, ihren Sitz in der Schweiz hat und ihre Vertragsleistungen, zumindest teilweise, von dort aus erbringt (vgl. Senat BGHZ 123, 380, 384 m.w.Nachw.).
cc) Rechtsfehlerhaft ist hingegen die Begründung, mit der das Berufungsgericht die Anwendbarkeit des Art. 29 Abs. 1 EGBGB verneint hat. Die Rechtswahl der Parteien führt dazu, daß dem Kläger der durch zwingende Bestimmungen des deutschen Rechts gewährte Schutz entzogen wird. Zu diesen Bestimmungen gehören alle durch Parteivereinbarung nicht abdingbaren Vorschriften, die geeignet und dazu bestimmt sind, einem Vertragspartner Schutz gegenüber dem anderen zu gewähren (Staudinger/Magnus, BGB Bearb. 2002 Art. 29 EGBGB Rdn. 102; MünchKomm/Martiny, BGB 3. Aufl. Art. 29 EGBGB Rdn. 35; Erman/ Hohloch, BGB 11. Aufl. Art. 29 EGBGB Rdn. 17; Soergel/v. Hoffmann, BGB 12. Aufl. Art. 29 EGBGB Rdn. 29).
(1) Hierunter fallen die dem Schutz des Anlegers v or der besonderen Gefährlichkeit von Börsentermingeschäften (vgl. Senat BGHZ 148, 297, 299) dienenden §§ 52 ff. BörsG a.F.. Dieser Schutz war, soweit er gemäß §§ 55 ff. BörsG a.F. reichte, vertraglich nicht abdingbar.
Das Berufungsgericht hat zwar nicht verkannt, daß die §§ 52 ff. BörsG a.F. zu den zwingenden Anlegerschutzvorschriften des deutschen Rechts gehörten. Es hat sie aber rechtsfehlerhaft im vorliegenden Fall nicht für anwendbar gehalten, weil der Kläger keinen aus einer Unverbindlichkeit der Geschäfte folgenden Bereicherungsanspruch geltend mache. Dies trifft nicht zu. Der Kläger hat, wie die Revision zu Recht rügt, vor dem Landgericht ausdrücklich geltend gemacht, durch die Vereinbarung schweizerischen Rechts werde ihm der Schutz des § 53 Abs. 2 BörsG a.F. entzogen. Darüber hinaus hat er im Verlaufe des Rechtsstreits mehrfach vorgetragen, er sei nicht in einer den Anforderungen des § 53 Abs. 2 BörsG a.F. genügenden Weise aufgeklärt worden. Das Berufungsgericht war gehalten, diesen Tatsachenvortrag unter jedem einschlägigen rechtlichen Gesichtspunkt zu würdigen und deshalb in den gemäß Art. 29 EGBGB anzustellenden Günstigkeitsvergleich zwischen deutschem und schweizerischem Recht (vgl. Staudinger/Magnus, BGB Bearb. 2002 Art. 29 EGBGB Rdn. 105; MünchKomm/Martiny, BGB 3. Aufl. Art. 29 EGBGB Rdn. 37; jeweils m.w.Nachw.) auch Bereicherungsansprüche einzubeziehen.
(2) Rechtlich unhaltbar ist auch die Auffassung de s Berufungsgerichts , das deutsche Recht habe bis zur Einführung des § 37 d Abs. 4 WpHG im Jahre 2002 keine zwingenden Normen zur Haftung der Vermittler von Termingeschäften gekannt. Zu den zwingenden Bestimmungen im Sinne des Art. 29 Abs. 1 EGBGB gehören, was das Berufungsgericht verkannt hat, auch richterrechtliche Regeln zum Schutz eines Vertragspartners gegenüber dem anderen (Staudinger/Magnus, BGB Bearb. 2002 Art. 29 EGBGB Rdn. 102; MünchKomm/Martiny, BGB 3. Aufl. Art. 29 EGBGB Rdn. 35; Bamberger/Roth/Spickhoff, BGB Art. 29
EGBGB Rdn. 17; jeweils m.w.Nachw.). Hierunter fallen auch die in der Rechtsprechung des Senats entwickelten Grundsätze über Aufklärungs-, Hinweis- und Warnpflichten gegenüber Kapitalanlegern.

b) Ein weiterer Rechtsfehler besteht darin, daß da s Berufungsgericht das schweizerische Recht, obwohl es dieses für maßgeblich hält, nicht auf den vorliegenden Fall angewandt hat. Das Berufungsurteil enthält hierfür keine erkennbare Begründung. Sollte sich das Berufungsgericht stillschweigend die Auffassung des Landgerichts zu eigen gemacht haben, dem Vorbringen des Klägers sei nicht zu entnehmen, daß die Beklagte vertragliche Pflichten, die sich nach schweizerischem Recht ergäben , verletzt habe, wäre dies rechtlich nicht haltbar.
Der deutsche Tatrichter hat das maßgebliche auslän dische Recht gemäß § 293 ZPO von Amts wegen zu ermitteln. Die Parteien trifft keine (prozessuale) Beweisführungslast (BGHZ 120, 334, 342). Der Umfang der Ermittlungspflicht kann zwar durch den Vortrag der Parteien beeinflußt werden (BGHZ 118, 151, 164). Im vorliegenden Fall war vom Kläger aber kein Vortrag zum Inhalt des schweizerischen Rechts zu erwarten, weil er deutsches Recht für anwendbar hielt und weil nicht ersichtlich ist, daß er über Erkenntnisquellen für einen etwaigen Differenz- und Termineinwand sowie vertragliche Aufklärungspflichten nach schweizerischem Recht verfügte. Es kann auch keine Rede davon sein, der Kläger verfolge nur Ansprüche nach deutschem Recht und nicht nach schweizerischem Recht. Er macht den im Klageantrag bezeichneten Zahlungsanspruch geltend, ohne dieses Begehren durch die seiner Begründung dienenden Rechtsausführungen einzuschränken.
2. Rechtsfehlerhaft ist auch die Behandlung delikt ischer Ansprüche. Das Berufungsgericht hat zwar allgemein ausgeführt, das landgerichtliche Urteil halte einer Überprüfung stand. Im Berufungsurteil kommt aber nicht ansatzweise zum Ausdruck, daß das Berufungsgericht deliktische Ansprüche einer eigenen rechtlichen Prüfung unterzogen hat. Das Berufungsgericht hat Ausführungen zu einer deliktischen Haftung vielmehr ausdrücklich als entbehrlich angesehen, weil das Landgericht diese mit detaillierter Begründung verneint habe und dessen diesbezügliche Feststellungen in der Berufungsbegründung nicht angegriffen worden seien.
Damit hat das Berufungsgericht, wie die Revision z u Recht rügt, den Umfang seiner Prüfungspflicht verkannt. Gemäß § 529 Abs. 2 Satz 2 ZPO unterliegt das mit der Berufung angefochtene Urteil, von den in § 529 Abs. 2 Satz 1 ZPO bezeichneten, hier nicht einschlägigen Mängeln abgesehen, der inhaltlich unbeschränkten, nicht an die geltend gemachten Berufungsgründe gebundenen Überprüfung auf Fehler bei der Anwendung formellen und materiellen Rechts. Das Berufungsgericht hat den Prozeßstoff selbständig nach allen Richtungen von neuem zu prüfen, ohne an die rechtlichen Gesichtspunkte der Parteien oder des Landgerichts gebunden zu sein (BGH, Urteil vom 8. November 1991 - V ZR 260/90, WM 1992, 441; Ball, in: Musielak, ZPO 4. Aufl. § 529 Rdn. 24; Zöller/Gummer/Heßler, ZPO 24. Aufl. § 529 Rdn. 14). Dies hat das Berufungsgericht verabsäumt.

III.

Das angefochtene Urteil war daher aufzuheben (§ 56 2 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, war sie zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
1. Das Berufungsgericht wird weitere Feststellunge n zur Anwendbarkeit des Art. 29 EGBGB zu treffen haben.

a) Zwar ist bereits nach dem übereinstimmenden Par teivortrag davon auszugehen, daß die Parteien einen Vertrag über die Erbringung von Dienstleistungen und keinen Vertrag über die Lieferung von Wertpapieren , der nicht unter Art. 29 Abs. 1 EGBGB fiele (Senat BGHZ 123, 380, 387), geschlossen haben. Der Vertrag diente auch einem Zweck, der nicht der beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit des Klägers, sondern seiner privaten Vermögensanlage, zugerechnet werden kann. Zwischen den Parteien ist aber streitig, ob dem Vertragsschluß ein ausdrückliches Angebot oder eine Werbung der Beklagten in Deutschland (Art. 29 Abs. 1 Nr. 1 EGBGB) vorausgegangen ist. Der Kläger hat hierzu vorgetragen, die Beklagte habe die deutsche Vermittlungsgesellschaft gezielt zur Werbung deutscher Kunden eingesetzt und zur Versendung ihrer Informationsbroschüre , u.a. an ihn, den Kläger, veranlaßt. Die Beklagte hat zwar eingeräumt, daß die deutsche Vermittlungsgesellschaft ihre Broschüre und ihre Vertragsformulare, die eine Beteiligung der Vermittlungsgesellschaft an den Provisionen vorsah, versandt hat. Sie hat aber bestritten, die Vermittlungsgesellschaft zur Werbung in Deutschland ver-
anlaßt oder hiervon zumindest gewußt zu haben. Deshalb sind die hierzu von beiden Parteien angebotenen Beweise zu erheben.

b) Art. 29 Abs. 1 EGBGB ist nicht durch Art. 29 Ab s. 4 Satz 1 Nr. 2 EGBGB ausgeschlossen, weil die dem Kläger geschuldeten Dienstleistungen nicht ausschließlich in einem anderen Staat als Deutschland erbracht werden mußten. Art. 29 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 EGBGB erfaßt ganz im Ausland abzuwickelnde Verträge, z.B. Dienstleistungen im Rahmen von Beherbergungsverträgen ausländischer Hotels oder Unterrichtsverträge , wenn sie etwa einen Auslandssprachkurs oder einen im Ausland zu absolvierenden Ski- oder Segelkurs zum Gegenstand haben (Begr. RegE Gesetz zur Neuregelung des IPR, BT-Drucks. 10/504, S. 80). Auch örtliche Bank- und Brokerdienstleistungen können hierunter fallen (MünchKomm/Martiny, BGB 3. Aufl. Art. 29 EGBGB Rdn. 16; Soergel/ v. Hoffmann, BGB 12. Aufl. Art. 29 EGBGB Rdn. 26). Darum geht es hier aber nicht. Die Beklagte war bei der Erbringung ihrer Dienstleistungen nicht auf die Schweiz beschränkt, sondern durfte nach dem maßgeblichen Vertragsinhalt (vgl. Erman/Hohloch, BGB 11. Aufl. Art. 29 EGBGB Rdn. 24) auch an Börsen in anderen Staaten, etwa in Deutschland, Geschäfte tätigen.
2. a) Falls die weiteren Feststellungen des Berufu ngsgerichts zu Art. 29 EGBGB ergeben sollten, daß schweizerisches Recht uneingeschränkt anwendbar ist, führt Art. 34 EGBGB zu keinem anderen Ergebnis. Diese Vorschrift ist, wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat, wegen des Vorrangs von Art. 29 EGBGB nicht anwendbar (vgl. Senat BGHZ 123, 380, 390 f.).

b) Art. 6 EGBGB führt, wie das Berufungsgericht eb enfalls rechtsfehlerfrei erkannt hat, zu keiner anderen Beurteilung.
Der Termin- und Differenzeinwand gemäß §§ 52 ff. B örsG a.F. und § 764 BGB a.F. gehörte zwar nach früherer Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (BGH, Urteile vom 4. Juni 1975 - VIII ZR 232/73, WM 1975, 676, 677, vom 12. Juni 1978 - II ZR 48/77, WM 1978, 1203, 1204 f., vom 25. Mai 1981 - II ZR 172/80, WM 1981, 758 f. und vom 15. Juni 1987 - II ZR 124/86, WM 1987, 1153, 1154) zum deutschen ordre public. Daran ist aber nach der Änderung der §§ 53, 58 und 61 BörsG a.F. durch die Börsengesetznovelle 1989 nicht mehr festzuhalten (Senat BGHZ 138, 331, 336 ff.). Die §§ 53 ff. BörsG a.F. sind durch das 4. Finanzmarktförderungsgesetz vom 21. Juni 2002 (BGBl. I, S. 2010) zum 1. Juli 2002, d.h. zwischen dem Abschluß des Vertrages der Parteien und dem erstinstanzlichen Urteil im vorliegenden Rechtsstreit, aufgehoben worden. Maßgeblich ist zwar, anders als bei der Entscheidung über die Vollstreckbarkeit eines ausländischen Urteils (Senat BGHZ 138, 331, 335), nicht der Zeitpunkt der Entscheidung, sondern der der Vornahme des Rechtsgeschäfts (BGHZ 147, 178, 187). Der Gesetzgeber hat aber bereits vor dem Inkrafttreten des 4. Finanzmarktförderungsgesetzes die Termingeschäftsfähigkeit kraft Aufklärung gemäß § 53 Abs. 2 BörsG a.F. als "Fremdkörper" im deutschen Rechtssystem angesehen (Begr. RegE 4. FMFG, BT-Drucks. 14/8017, S. 95). Angesichts dieser Bewertung und der deshalb erfolgten Aufhebung der §§ 53 ff. BörsG a.F. kann der Termin- und Differenzeinwand bereits für den Zeitpunkt des Vertragsschlusses im April 1997 nicht mehr als Teil des nationalen ordre public angesehen werden.
3. Sollten die weiteren Feststellungen des Berufun gsgerichts die uneingeschränkte Anwendbarkeit des schweizerischen Rechts ergeben, wird das Berufungsgericht Feststellungen zu dessen Inhalt zu treffen und ferner deliktische Ansprüche zu prüfen haben.
Nobbe Müller Joeres
Wassermann Mayen

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 305 Einbeziehung Allgemeiner Geschäftsbedingungen in den Vertrag

(1) Allgemeine Geschäftsbedingungen sind alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei (Verwender) der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrags stellt. Gleichgültig ist, ob die Bestimmungen einen äußerlich gesonderten Bestandteil des Vertrags bilden oder in die Vertragsurkunde selbst aufgenommen werden, welchen Umfang sie haben, in welcher Schriftart sie verfasst sind und welche Form der Vertrag hat. Allgemeine Geschäftsbedingungen liegen nicht vor, soweit die Vertragsbedingungen zwischen den Vertragsparteien im Einzelnen ausgehandelt sind.

(2) Allgemeine Geschäftsbedingungen werden nur dann Bestandteil eines Vertrags, wenn der Verwender bei Vertragsschluss

1.: die andere Vertragspartei ausdrücklich oder, wenn ein ausdrücklicher Hinweis wegen der Art des Vertragsschlusses nur unter unverhältnismäßigen Schwierigkeiten möglich ist, durch deutlich sichtbaren Aushang am Ort des Vertragsschlusses auf sie hinweist und
2.: der anderen Vertragspartei die Möglichkeit verschafft, in zumutbarer Weise, die auch eine für den Verwender erkennbare körperliche Behinderung der anderen Vertragspartei angemessen berücksichtigt, von ihrem Inhalt Kenntnis zu nehmen,

und wenn die andere Vertragspartei mit ihrer Geltung einverstanden ist.

(3) Die Vertragsparteien können für eine bestimmte Art von Rechtsgeschäften die Geltung bestimmter Allgemeiner Geschäftsbedingungen unter Beachtung der in Absatz 2 bezeichneten Erfordernisse im Voraus vereinbaren.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 308 Klauselverbote mit Wertungsmöglichkeit

In Allgemeinen Geschäftsbedingungen ist insbesondere unwirksam

1.

(Annahme- und Leistungsfrist)eine Bestimmung, durch die sich der Verwender unangemessen lange oder nicht hinreichend bestimmte Fristen für die Annahme oder Ablehnung eines Angebots oder die Erbringung einer Leistung vorbehält; ausgenommen hiervon ist der Vorbehalt, erst nach Ablauf der Widerrufsfrist nach § 355 Absatz 1 und 2 zu leisten;

1a.

(Zahlungsfrist)eine Bestimmung, durch die sich der Verwender eine unangemessen lange Zeit für die Erfüllung einer Entgeltforderung des Vertragspartners vorbehält; ist der Verwender kein Verbraucher, ist im Zweifel anzunehmen, dass eine Zeit von mehr als 30 Tagen nach Empfang der Gegenleistung oder, wenn dem Schuldner nach Empfang der Gegenleistung eine Rechnung oder gleichwertige Zahlungsaufstellung zugeht, von mehr als 30 Tagen nach Zugang dieser Rechnung oder Zahlungsaufstellung unangemessen lang ist;

1b.

(Überprüfungs- und Abnahmefrist)eine Bestimmung, durch die sich der Verwender vorbehält, eine Entgeltforderung des Vertragspartners erst nach unangemessen langer Zeit für die Überprüfung oder Abnahme der Gegenleistung zu erfüllen; ist der Verwender kein Verbraucher, ist im Zweifel anzunehmen, dass eine Zeit von mehr als 15 Tagen nach Empfang der Gegenleistung unangemessen lang ist;

2.

(Nachfrist)eine Bestimmung, durch die sich der Verwender für die von ihm zu bewirkende Leistung abweichend von Rechtsvorschriften eine unangemessen lange oder nicht hinreichend bestimmte Nachfrist vorbehält;

3.

(Rücktrittsvorbehalt)die Vereinbarung eines Rechts des Verwenders, sich ohne sachlich gerechtfertigten und im Vertrag angegebenen Grund von seiner Leistungspflicht zu lösen; dies gilt nicht für Dauerschuldverhältnisse;

4.

(Änderungsvorbehalt)die Vereinbarung eines Rechts des Verwenders, die versprochene Leistung zu ändern oder von ihr abzuweichen, wenn nicht die Vereinbarung der Änderung oder Abweichung unter Berücksichtigung der Interessen des Verwenders für den anderen Vertragsteil zumutbar ist;

5.

(Fingierte Erklärungen)eine Bestimmung, wonach eine Erklärung des Vertragspartners des Verwenders bei Vornahme oder Unterlassung einer bestimmten Handlung als von ihm abgegeben oder nicht abgegeben gilt, es sei denn, dass

a): dem Vertragspartner eine angemessene Frist zur Abgabe einer ausdrücklichen Erklärung eingeräumt ist und
b): der Verwender sich verpflichtet, den Vertragspartner bei Beginn der Frist auf die vorgesehene Bedeutung seines Verhaltens besonders hinzuweisen;

6.

(Fiktion des Zugangs)eine Bestimmung, die vorsieht, dass eine Erklärung des Verwenders von besonderer Bedeutung dem anderen Vertragsteil als zugegangen gilt;

7.

(Abwicklung von Verträgen)eine Bestimmung, nach der der Verwender für den Fall, dass eine Vertragspartei vom Vertrag zurücktritt oder den Vertrag kündigt,

a): eine unangemessen hohe Vergütung für die Nutzung oder den Gebrauch einer Sache oder eines Rechts oder für erbrachte Leistungen oder
b): einen unangemessen hohen Ersatz von Aufwendungen verlangen kann;

8.

(Nichtverfügbarkeit der Leistung)die nach Nummer 3 zulässige Vereinbarung eines Vorbehalts des Verwenders, sich von der Verpflichtung zur Erfüllung des Vertrags bei Nichtverfügbarkeit der Leistung zu lösen, wenn sich der Verwender nicht verpflichtet,

a): den Vertragspartner unverzüglich über die Nichtverfügbarkeit zu informieren und
b): Gegenleistungen des Vertragspartners unverzüglich zu erstatten;

9.

(Abtretungsausschluss)eine Bestimmung, durch die die Abtretbarkeit ausgeschlossen wird

a)

für einen auf Geld gerichteten Anspruch des Vertragspartners gegen den Verwender oder

b)

für ein anderes Recht, das der Vertragspartner gegen den Verwender hat, wenn

aa): beim Verwender ein schützenswertes Interesse an dem Abtretungsausschluss nicht besteht oder
bb): berechtigte Belange des Vertragspartners an der Abtretbarkeit des Rechts das schützenswerte Interesse des Verwenders an dem Abtretungsausschluss überwiegen;

Buchstabe a gilt nicht für Ansprüche aus Zahlungsdiensterahmenverträgen und die Buchstaben a und b gelten nicht für Ansprüche auf Versorgungsleistungen im Sinne des Betriebsrentengesetzes.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 309 Klauselverbote ohne Wertungsmöglichkeit

Auch soweit eine Abweichung von den gesetzlichen Vorschriften zulässig ist, ist in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam

1.

(Kurzfristige Preiserhöhungen)eine Bestimmung, welche die Erhöhung des Entgelts für Waren oder Leistungen vorsieht, die innerhalb von vier Monaten nach Vertragsschluss geliefert oder erbracht werden sollen; dies gilt nicht bei Waren oder Leistungen, die im Rahmen von Dauerschuldverhältnissen geliefert oder erbracht werden;

2.

(Leistungsverweigerungsrechte)eine Bestimmung, durch die

a): das Leistungsverweigerungsrecht, das dem Vertragspartner des Verwenders nach § 320 zusteht, ausgeschlossen oder eingeschränkt wird oder
b): ein dem Vertragspartner des Verwenders zustehendes Zurückbehaltungsrecht, soweit es auf demselben Vertragsverhältnis beruht, ausgeschlossen oder eingeschränkt, insbesondere von der Anerkennung von Mängeln durch den Verwender abhängig gemacht wird;

3.

(Aufrechnungsverbot)eine Bestimmung, durch die dem Vertragspartner des Verwenders die Befugnis genommen wird, mit einer unbestrittenen oder rechtskräftig festgestellten Forderung aufzurechnen;

4.

(Mahnung, Fristsetzung)eine Bestimmung, durch die der Verwender von der gesetzlichen Obliegenheit freigestellt wird, den anderen Vertragsteil zu mahnen oder ihm eine Frist für die Leistung oder Nacherfüllung zu setzen;

5.

(Pauschalierung von Schadensersatzansprüchen)die Vereinbarung eines pauschalierten Anspruchs des Verwenders auf Schadensersatz oder Ersatz einer Wertminderung, wenn

a): die Pauschale den in den geregelten Fällen nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge zu erwartenden Schaden oder die gewöhnlich eintretende Wertminderung übersteigt oder
b): dem anderen Vertragsteil nicht ausdrücklich der Nachweis gestattet wird, ein Schaden oder eine Wertminderung sei überhaupt nicht entstanden oder wesentlich niedriger als die Pauschale;

6.

(Vertragsstrafe)eine Bestimmung, durch die dem Verwender für den Fall der Nichtabnahme oder verspäteten Abnahme der Leistung, des Zahlungsverzugs oder für den Fall, dass der andere Vertragsteil sich vom Vertrag löst, Zahlung einer Vertragsstrafe versprochen wird;

7.

(Haftungsausschluss bei Verletzung von Leben, Körper, Gesundheit und bei grobem Verschulden)

a): (Verletzung von Leben, Körper, Gesundheit)ein Ausschluss oder eine Begrenzung der Haftung für Schäden aus der Verletzung des Lebens, des Körpers oder der Gesundheit, die auf einer fahrlässigen Pflichtverletzung des Verwenders oder einer vorsätzlichen oder fahrlässigen Pflichtverletzung eines gesetzlichen Vertreters oder Erfüllungsgehilfen des Verwenders beruhen;
b): (Grobes Verschulden)ein Ausschluss oder eine Begrenzung der Haftung für sonstige Schäden, die auf einer grob fahrlässigen Pflichtverletzung des Verwenders oder auf einer vorsätzlichen oder grob fahrlässigen Pflichtverletzung eines gesetzlichen Vertreters oder Erfüllungsgehilfen des Verwenders beruhen;

die Buchstaben a und b gelten nicht für Haftungsbeschränkungen in den nach Maßgabe des Personenbeförderungsgesetzes genehmigten Beförderungsbedingungen und Tarifvorschriften der Straßenbahnen, Obusse und Kraftfahrzeuge im Linienverkehr, soweit sie nicht zum Nachteil des Fahrgasts von der Verordnung über die Allgemeinen Beförderungsbedingungen für den Straßenbahn- und Obusverkehr sowie den Linienverkehr mit Kraftfahrzeugen vom 27. Februar 1970 abweichen; Buchstabe b gilt nicht für Haftungsbeschränkungen für staatlich genehmigte Lotterie- oder Ausspielverträge;

8.

(Sonstige Haftungsausschlüsse bei Pflichtverletzung)

a)

(Ausschluss des Rechts, sich vom Vertrag zu lösen)eine Bestimmung, die bei einer vom Verwender zu vertretenden, nicht in einem Mangel der Kaufsache oder des Werkes bestehenden Pflichtverletzung das Recht des anderen Vertragsteils, sich vom Vertrag zu lösen, ausschließt oder einschränkt; dies gilt nicht für die in der Nummer 7 bezeichneten Beförderungsbedingungen und Tarifvorschriften unter den dort genannten Voraussetzungen;

b)

(Mängel)eine Bestimmung, durch die bei Verträgen über Lieferungen neu hergestellter Sachen und über Werkleistungen

aa): (Ausschluss und Verweisung auf Dritte)die Ansprüche gegen den Verwender wegen eines Mangels insgesamt oder bezüglich einzelner Teile ausgeschlossen, auf die Einräumung von Ansprüchen gegen Dritte beschränkt oder von der vorherigen gerichtlichen Inanspruchnahme Dritter abhängig gemacht werden;
bb): (Beschränkung auf Nacherfüllung)die Ansprüche gegen den Verwender insgesamt oder bezüglich einzelner Teile auf ein Recht auf Nacherfüllung beschränkt werden, sofern dem anderen Vertragsteil nicht ausdrücklich das Recht vorbehalten wird, bei Fehlschlagen der Nacherfüllung zu mindern oder, wenn nicht eine Bauleistung Gegenstand der Mängelhaftung ist, nach seiner Wahl vom Vertrag zurückzutreten;
cc): (Aufwendungen bei Nacherfüllung)die Verpflichtung des Verwenders ausgeschlossen oder beschränkt wird, die zum Zweck der Nacherfüllung erforderlichen Aufwendungen nach § 439 Absatz 2 und 3 oder § 635 Absatz 2 zu tragen oder zu ersetzen;
dd): (Vorenthalten der Nacherfüllung)der Verwender die Nacherfüllung von der vorherigen Zahlung des vollständigen Entgelts oder eines unter Berücksichtigung des Mangels unverhältnismäßig hohen Teils des Entgelts abhängig macht;
ee): (Ausschlussfrist für Mängelanzeige)der Verwender dem anderen Vertragsteil für die Anzeige nicht offensichtlicher Mängel eine Ausschlussfrist setzt, die kürzer ist als die nach dem Doppelbuchstaben ff zulässige Frist;
ff): (Erleichterung der Verjährung)die Verjährung von Ansprüchen gegen den Verwender wegen eines Mangels in den Fällen des § 438 Abs. 1 Nr. 2 und des § 634a Abs. 1 Nr. 2 erleichtert oder in den sonstigen Fällen eine weniger als ein Jahr betragende Verjährungsfrist ab dem gesetzlichen Verjährungsbeginn erreicht wird;

9.

bei einem Vertragsverhältnis, das die regelmäßige Lieferung von Waren oder die regelmäßige Erbringung von Dienst- oder Werkleistungen durch den Verwender zum Gegenstand hat,

a): eine den anderen Vertragsteil länger als zwei Jahre bindende Laufzeit des Vertrags,
b): eine den anderen Vertragsteil bindende stillschweigende Verlängerung des Vertragsverhältnisses, es sei denn das Vertragsverhältnis wird nur auf unbestimmte Zeit verlängert und dem anderen Vertragsteil wird das Recht eingeräumt, das verlängerte Vertragsverhältnis jederzeit mit einer Frist von höchstens einem Monat zu kündigen, oder
c): eine zu Lasten des anderen Vertragsteils längere Kündigungsfrist als einen Monat vor Ablauf der zunächst vorgesehenen Vertragsdauer;

dies gilt nicht für Verträge über die Lieferung zusammengehörig verkaufter Sachen sowie für Versicherungsverträge;

10.

(Wechsel des Vertragspartners)eine Bestimmung, wonach bei Kauf-, Darlehens-, Dienst- oder Werkverträgen ein Dritter anstelle des Verwenders in die sich aus dem Vertrag ergebenden Rechte und Pflichten eintritt oder eintreten kann, es sei denn, in der Bestimmung wird

a): der Dritte namentlich bezeichnet oder
b): dem anderen Vertragsteil das Recht eingeräumt, sich vom Vertrag zu lösen;

11.

(Haftung des Abschlussvertreters)eine Bestimmung, durch die der Verwender einem Vertreter, der den Vertrag für den anderen Vertragsteil abschließt,

a): ohne hierauf gerichtete ausdrückliche und gesonderte Erklärung eine eigene Haftung oder Einstandspflicht oder
b): im Falle vollmachtsloser Vertretung eine über § 179 hinausgehende Haftung

auferlegt;

12.

(Beweislast)eine Bestimmung, durch die der Verwender die Beweislast zum Nachteil des anderen Vertragsteils ändert, insbesondere indem er

a): diesem die Beweislast für Umstände auferlegt, die im Verantwortungsbereich des Verwenders liegen, oder
b): den anderen Vertragsteil bestimmte Tatsachen bestätigen lässt;

Buchstabe b gilt nicht für Empfangsbekenntnisse, die gesondert unterschrieben oder mit einer gesonderten qualifizierten elektronischen Signatur versehen sind;

13.

(Form von Anzeigen und Erklärungen)eine Bestimmung, durch die Anzeigen oder Erklärungen, die dem Verwender oder einem Dritten gegenüber abzugeben sind, gebunden werden

a): an eine strengere Form als die schriftliche Form in einem Vertrag, für den durch Gesetz notarielle Beurkundung vorgeschrieben ist oder
b): an eine strengere Form als die Textform in anderen als den in Buchstabe a genannten Verträgen oder
c): an besondere Zugangserfordernisse;

14.

(Klageverzicht)eine Bestimmung, wonach der andere Vertragsteil seine Ansprüche gegen den Verwender gerichtlich nur geltend machen darf, nachdem er eine gütliche Einigung in einem Verfahren zur außergerichtlichen Streitbeilegung versucht hat;

15.

(Abschlagszahlungen und Sicherheitsleistung)eine Bestimmung, nach der der Verwender bei einem Werkvertrag

a): für Teilleistungen Abschlagszahlungen vom anderen Vertragsteil verlangen kann, die wesentlich höher sind als die nach § 632a Absatz 1 und § 650m Absatz 1 zu leistenden Abschlagszahlungen, oder
b): die Sicherheitsleistung nach § 650m Absatz 2 nicht oder nur in geringerer Höhe leisten muss.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 307 Inhaltskontrolle

(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung

1.: mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder
2.: wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.

(3) Die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen können nach Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 433 Vertragstypische Pflichten beim Kaufvertrag

(2) Der Käufer ist verpflichtet, dem Verkäufer den vereinbarten Kaufpreis zu zahlen und die gekaufte Sache abzunehmen.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 437 Rechte des Käufers bei Mängeln

Ist die Sache mangelhaft, kann der Käufer, wenn die Voraussetzungen der folgenden Vorschriften vorliegen und soweit nicht ein anderes bestimmt ist,

1.: nach § 439 Nacherfüllung verlangen,
2.: nach den §§ 440, 323 und 326 Abs. 5 von dem Vertrag zurücktreten oder nach § 441 den Kaufpreis mindern und
3.: nach den §§ 440, 280, 281, 283 und 311a Schadensersatz oder nach § 284 Ersatz vergeblicher Aufwendungen verlangen.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 313 Störung der Geschäftsgrundlage

(1) Haben sich Umstände, die zur Grundlage des Vertrags geworden sind, nach Vertragsschluss schwerwiegend verändert und hätten die Parteien den Vertrag nicht oder mit anderem Inhalt geschlossen, wenn sie diese Veränderung vorausgesehen hätten, so kann Anpassung des Vertrags verlangt werden, soweit einem Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere der vertraglichen oder gesetzlichen Risikoverteilung, das Festhalten am unveränderten Vertrag nicht zugemutet werden kann.

(2) Einer Veränderung der Umstände steht es gleich, wenn wesentliche Vorstellungen, die zur Grundlage des Vertrags geworden sind, sich als falsch herausstellen.

(3) Ist eine Anpassung des Vertrags nicht möglich oder einem Teil nicht zumutbar, so kann der benachteiligte Teil vom Vertrag zurücktreten. An die Stelle des Rücktrittsrechts tritt für Dauerschuldverhältnisse das Recht zur Kündigung.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 434 Sachmangel

(1) Die Sache ist frei von Sachmängeln, wenn sie bei Gefahrübergang den subjektiven Anforderungen, den objektiven Anforderungen und den Montageanforderungen dieser Vorschrift entspricht.

(2) Die Sache entspricht den subjektiven Anforderungen, wenn sie

1.: die vereinbarte Beschaffenheit hat,
2.: sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung eignet und
3.: mit dem vereinbarten Zubehör und den vereinbarten Anleitungen, einschließlich Montage- und Installationsanleitungen, übergeben wird.

Zu der Beschaffenheit nach Satz 1 Nummer 1 gehören Art, Menge, Qualität, Funktionalität, Kompatibilität, Interoperabilität und sonstige Merkmale der Sache, für die die Parteien Anforderungen vereinbart haben.

(3) Soweit nicht wirksam etwas anderes vereinbart wurde, entspricht die Sache den objektiven Anforderungen, wenn sie

1.

sich für die gewöhnliche Verwendung eignet,

2.

eine Beschaffenheit aufweist, die bei Sachen derselben Art üblich ist und die der Käufer erwarten kann unter Berücksichtigung

a): der Art der Sache und
b): der öffentlichen Äußerungen, die von dem Verkäufer oder einem anderen Glied der Vertragskette oder in deren Auftrag, insbesondere in der Werbung oder auf dem Etikett, abgegeben wurden,

3.

der Beschaffenheit einer Probe oder eines Musters entspricht, die oder das der Verkäufer dem Käufer vor Vertragsschluss zur Verfügung gestellt hat, und

4.

mit dem Zubehör einschließlich der Verpackung, der Montage- oder Installationsanleitung sowie anderen Anleitungen übergeben wird, deren Erhalt der Käufer erwarten kann.

Zu der üblichen Beschaffenheit nach Satz 1 Nummer 2 gehören Menge, Qualität und sonstige Merkmale der Sache, einschließlich ihrer Haltbarkeit, Funktionalität, Kompatibilität und Sicherheit. Der Verkäufer ist durch die in Satz 1 Nummer 2 Buchstabe b genannten öffentlichen Äußerungen nicht gebunden, wenn er sie nicht kannte und auch nicht kennen konnte, wenn die Äußerung im Zeitpunkt des Vertragsschlusses in derselben oder in gleichwertiger Weise berichtigt war oder wenn die Äußerung die Kaufentscheidung nicht beeinflussen konnte.

(4) Soweit eine Montage durchzuführen ist, entspricht die Sache den Montageanforderungen, wenn die Montage

1.: sachgemäß durchgeführt worden ist oder
2.: zwar unsachgemäß durchgeführt worden ist, dies jedoch weder auf einer unsachgemäßen Montage durch den Verkäufer noch auf einem Mangel in der vom Verkäufer übergebenen Anleitung beruht.

(5) Einem Sachmangel steht es gleich, wenn der Verkäufer eine andere Sache als die vertraglich geschuldete Sache liefert.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 313 Störung der Geschäftsgrundlage

(2) Einer Veränderung der Umstände steht es gleich, wenn wesentliche Vorstellungen, die zur Grundlage des Vertrags geworden sind, sich als falsch herausstellen.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 434 Sachmangel

(1) Die Sache ist frei von Sachmängeln, wenn sie bei Gefahrübergang den subjektiven Anforderungen, den objektiven Anforderungen und den Montageanforderungen dieser Vorschrift entspricht.

(2) Die Sache entspricht den subjektiven Anforderungen, wenn sie

1.: die vereinbarte Beschaffenheit hat,
2.: sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung eignet und
3.: mit dem vereinbarten Zubehör und den vereinbarten Anleitungen, einschließlich Montage- und Installationsanleitungen, übergeben wird.

(3) Soweit nicht wirksam etwas anderes vereinbart wurde, entspricht die Sache den objektiven Anforderungen, wenn sie

1.

sich für die gewöhnliche Verwendung eignet,

2.

eine Beschaffenheit aufweist, die bei Sachen derselben Art üblich ist und die der Käufer erwarten kann unter Berücksichtigung

a): der Art der Sache und
b): der öffentlichen Äußerungen, die von dem Verkäufer oder einem anderen Glied der Vertragskette oder in deren Auftrag, insbesondere in der Werbung oder auf dem Etikett, abgegeben wurden,

3.

der Beschaffenheit einer Probe oder eines Musters entspricht, die oder das der Verkäufer dem Käufer vor Vertragsschluss zur Verfügung gestellt hat, und

4.

mit dem Zubehör einschließlich der Verpackung, der Montage- oder Installationsanleitung sowie anderen Anleitungen übergeben wird, deren Erhalt der Käufer erwarten kann.

(4) Soweit eine Montage durchzuführen ist, entspricht die Sache den Montageanforderungen, wenn die Montage

1.: sachgemäß durchgeführt worden ist oder
2.: zwar unsachgemäß durchgeführt worden ist, dies jedoch weder auf einer unsachgemäßen Montage durch den Verkäufer noch auf einem Mangel in der vom Verkäufer übergebenen Anleitung beruht.

(5) Einem Sachmangel steht es gleich, wenn der Verkäufer eine andere Sache als die vertraglich geschuldete Sache liefert.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 363 Beweislast bei Annahme als Erfüllung

Handelsgesetzbuch - HGB | § 377

(2) Unterläßt der Käufer die Anzeige, so gilt die Ware als genehmigt, es sei denn, daß es sich um einen Mangel handelt, der bei der Untersuchung nicht erkennbar war.

(3) Zeigt sich später ein solcher Mangel, so muß die Anzeige unverzüglich nach der Entdeckung gemacht werden; anderenfalls gilt die Ware auch in Ansehung dieses Mangels als genehmigt.

(4) Zur Erhaltung der Rechte des Käufers genügt die rechtzeitige Absendung der Anzeige.

(5) Hat der Verkäufer den Mangel arglistig verschwiegen, so kann er sich auf diese Vorschriften nicht berufen.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 323 Rücktritt wegen nicht oder nicht vertragsgemäß erbrachter Leistung

(1) Erbringt bei einem gegenseitigen Vertrag der Schuldner eine fällige Leistung nicht oder nicht vertragsgemäß, so kann der Gläubiger, wenn er dem Schuldner erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung bestimmt hat, vom Vertrag zurücktreten.

(2) Die Fristsetzung ist entbehrlich, wenn

1.: der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert,
2.: der Schuldner die Leistung bis zu einem im Vertrag bestimmten Termin oder innerhalb einer im Vertrag bestimmten Frist nicht bewirkt, obwohl die termin- oder fristgerechte Leistung nach einer Mitteilung des Gläubigers an den Schuldner vor Vertragsschluss oder auf Grund anderer den Vertragsabschluss begleitenden Umstände für den Gläubiger wesentlich ist, oder
3.: im Falle einer nicht vertragsgemäß erbrachten Leistung besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen den sofortigen Rücktritt rechtfertigen.

(3) Kommt nach der Art der Pflichtverletzung eine Fristsetzung nicht in Betracht, so tritt an deren Stelle eine Abmahnung.

(4) Der Gläubiger kann bereits vor dem Eintritt der Fälligkeit der Leistung zurücktreten, wenn offensichtlich ist, dass die Voraussetzungen des Rücktritts eintreten werden.

(5) Hat der Schuldner eine Teilleistung bewirkt, so kann der Gläubiger vom ganzen Vertrag nur zurücktreten, wenn er an der Teilleistung kein Interesse hat. Hat der Schuldner die Leistung nicht vertragsgemäß bewirkt, so kann der Gläubiger vom Vertrag nicht zurücktreten, wenn die Pflichtverletzung unerheblich ist.

(6) Der Rücktritt ist ausgeschlossen, wenn der Gläubiger für den Umstand, der ihn zum Rücktritt berechtigen würde, allein oder weit überwiegend verantwortlich ist oder wenn der vom Schuldner nicht zu vertretende Umstand zu einer Zeit eintritt, zu welcher der Gläubiger im Verzug der Annahme ist.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 447 Gefahrübergang beim Versendungskauf

(2) Hat der Käufer eine besondere Anweisung über die Art der Versendung erteilt und weicht der Verkäufer ohne dringenden Grund von der Anweisung ab, so ist der Verkäufer dem Käufer für den daraus entstehenden Schaden verantwortlich.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 280 Schadensersatz wegen Pflichtverletzung

(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.

(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 286 Verzug des Schuldners

(1) Leistet der Schuldner auf eine Mahnung des Gläubigers nicht, die nach dem Eintritt der Fälligkeit erfolgt, so kommt er durch die Mahnung in Verzug. Der Mahnung stehen die Erhebung der Klage auf die Leistung sowie die Zustellung eines Mahnbescheids im Mahnverfahren gleich.

(2) Der Mahnung bedarf es nicht, wenn

1.: für die Leistung eine Zeit nach dem Kalender bestimmt ist,
2.: der Leistung ein Ereignis vorauszugehen hat und eine angemessene Zeit für die Leistung in der Weise bestimmt ist, dass sie sich von dem Ereignis an nach dem Kalender berechnen lässt,
3.: der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert,
4.: aus besonderen Gründen unter Abwägung der beiderseitigen Interessen der sofortige Eintritt des Verzugs gerechtfertigt ist.

(3) Der Schuldner einer Entgeltforderung kommt spätestens in Verzug, wenn er nicht innerhalb von 30 Tagen nach Fälligkeit und Zugang einer Rechnung oder gleichwertigen Zahlungsaufstellung leistet; dies gilt gegenüber einem Schuldner, der Verbraucher ist, nur, wenn auf diese Folgen in der Rechnung oder Zahlungsaufstellung besonders hingewiesen worden ist. Wenn der Zeitpunkt des Zugangs der Rechnung oder Zahlungsaufstellung unsicher ist, kommt der Schuldner, der nicht Verbraucher ist, spätestens 30 Tage nach Fälligkeit und Empfang der Gegenleistung in Verzug.

(4) Der Schuldner kommt nicht in Verzug, solange die Leistung infolge eines Umstands unterbleibt, den er nicht zu vertreten hat.

(5) Für eine von den Absätzen 1 bis 3 abweichende Vereinbarung über den Eintritt des Verzugs gilt § 271a Absatz 1 bis 5 entsprechend.

Bundesgerichtshof Urteil, 09. Nov. 2000 - VII ZR 82/99

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

VII ZR 82/99 Verkündet am:

9. November 2000

Seelinger-Schardt,

Justizangestellte

als Urkundsbeamter

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: ja

BGB § 648 a

a) Der Unternehmer ist auch dann berechtigt, Sicherung in Höhe des gesamten

Werklohns zu fordern, wenn er mit dem Besteller Raten- oder Abschlagszahlung

vereinbart hat.

b) Der Unternehmer ist berechtigt, Sicherung für den Teil des Werklohns zu fordern,

der bereits erbrachten Leistungen zuzuordnen ist.

c) Solange der Unternehmer bereit und in der Lage ist, Mängel zu beseitigen, hat er

vor Abnahme ein grundsätzlich schützenswertes Interesse an der Absicherung

seines nach Mängelbeseitigung durchsetzbaren Vergütungsanspruchs.

d) Aus einer Garantie oder einem Zahlungsversprechen im Sinne des § 648 a Abs. 2

BGB muß sich ein unmittelbarer Zahlungsanspruch des Unternehmers gegen das

Kreditinstitut oder den Kreditversicherer ergeben.

e) Der Besteller kann verpflichtet sein, auf ein überhöhtes Sicherungsverlangen die

nach § 648 a BGB forderbare Sicherheit zu leisten, wenn deren Höhe für ihn feststellbar

ist.

BGH, Urteil vom 9. November 2000 - VII ZR 82/99 - OLG Naumburg

LG Magdeburg

Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 9. November 2000 durch die Richter Prof. Dr. Thode, Dr. Haß, Dr. Wiebel,

Dr. Kniffka und Wendt

für Recht erkannt:

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des 11. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Naumburg vom 18. Februar 1999 wird zurückgewiesen. Die Klägerin trägt die Kosten des Revisionsverfahrens.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Klägerin nimmt die Beklagte als Bürgin aus abgetretenem Recht des auch unter der Firma GM auftretenden Günter M. in Anspruch. Günter M. v erpflichtete sich in einem Vertrag vom 7. Dezember 1994 mit den Eheleuten Me. zum Verkauf eines Grundstücks mit darauf zu errichtendem Einkaufszentrum zum Preis von 4.151.157,50 DM. Die Fa. GM schloß mit der S. Baubetrieb GmbH (S.-GmbH) am 5./10. Januar 1995 einen Vertrag über die schlüsselfertige Errichtung des Einkaufszentrums zum Pauschalfestpreis von 2.250.000 DM zzgl. Mehrwertsteuer. Die Vertragsparteien vereinbarten einen Zahlungsplan mit zehn Teilbeträgen entsprechend dem
Baufortschritt. Die Fa. GM sollte eine Vertragserfüllungsbürgschaft über 10 % der Bruttoauftragssumme erhalten, die S.-GmbH "als Sicherheit gemäß § 648 a BGB" ebenfalls eine Bürgschaft in Höhe von 10 % der Bruttoauftragssumme. In der Folgezeit kam es zu Verhandlungen über die gegenseitig zu leistenden Bürgschaften, an denen auch die Klägerin als Hausbank der Fa. GM und die Beklagte als Hausbank der S.-GmbH beteiligt waren. Die Fa. GM verlangte eine Vertragserfüllungsbürgschaft über die volle Auftragssumme, die S.-GmbH war damit zunächst nicht einverstanden. Am 23. März 1995 richtete die Klägerin an die Beklagte ein Schreiben. Darin heißt es: "Wir bestätigen im übrigen wunschgemäß, daß der von den Enderwerbern, den Eheleuten Me. , für das Objekt gezahlte Gesamtkaufpreis in Höhe von brutto insgesamt 4.151.157,50 DM in unserem Haus hinterlegt wurde. Wir bestätigen des weiteren, daß wir Verfügungen über diesen hinterlegten Betrag ausschließlich für objektbezogene Kosten zulassen werden; dies gilt somit insbesondere für die von Ihnen angesprochenen leistungsbezogenen Zahlungen an den Generalunternehmer. Die einzelnen Zahlungen an den Generalunternehmer können gemäß dem als Anlage zum Generalunternehmervertrag vereinbarten Zahlungsplan vorgenommen werden, sofern der bauleitende Architekt jeweils den entsprechenden Bautenstand und demgemäß die Fälligkeit der entsprechenden Teilrate uns gegenüber schriftlich bestätigt hat."
Die Beklagte übernahm daraufhin eine Vertragserfüllungsbürgschaft bis zum Höchstbetrag von 2.250.000 DM für die Ansprüche der Fa. GM aus dem Generalunternehmervertrag mit der S.-GmbH. Die Klägerin übernahm eine Bürgschaft für die Fa. GM in Höhe von 258.750 DM. Im Verlaufe des Jahres 1995 kam es zu Unstimmigkeiten der Vertragsparteien über Nachtragsforderungen der S.-GmbH. Außerdem rügte die
Fa. GM im Oktober und November 1995 Mängel der Bauleistung. Mit Schreiben vom 27. Oktober 1995 bat die S.-GmbH unter Androhung der Leistungsverweigerung um Übermittlung einer Sicherheit in Höhe von 1.250.000 DM bis spätestens 11. November 1995 zur Absicherung der erbrachten bzw. noch zu erbringenden Vorleistungen gemäß § 648 a BGB. Den Betrag von 1.250.000 DM ermittelte sie aus der Vertragssumme zuzüglich Vergütung für Zusatzleistungen abzüglich erhaltener Abschlagszahlungen. Am 13. November 1995 setzte die S.-GmbH eine Nachfrist bis zum 16. November 1995 und drohte die Kündigung an. Nach Fristablauf erklärte die S.-GmbH am 20. November 1995, der Vertrag sei beendet. Die Fa. GM hat die Ansprüche aus dem Bauvertrag an die Klägerin abgetreten. Diese hält die Aufhebung des Vertrages für eine Vertragsverletzung und verlangt den nach ihrer Behauptung der Fa. GM dadurch entstandenen Schaden in Höhe von 873.543,82 DM nebst Zinsen. Sie nimmt die Beklagte aus der Vertragserfüllungsbürgschaft in Anspruch. Außerdem verlangt sie die Feststellung, daß die Beklagte zum Ersatz des zukünftigen Schadens verpflichtet ist. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung ist erfolglos geblieben. Mit der Revision verfolgt die Klägerin ihre Ansprüche weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist unbegründet.

I.

Das Berufungsgericht meint, der Fa. GM habe kein Schadensersatzanspruch wegen positiver Vertragsverletzung gegen die S.-GmbH zugestanden. Diese habe keine vertraglichen Pflichten verletzt, als sie eine Sicherheit gemäß § 648 a BGB verlangt und später den Vertrag aufgehoben habe. Das Sicherungsverlangen sei unter Berücksichtigung der geleisteten Bürgschaft und der Abschlagszahlungen in Höhe von 948.750 DM begründet gewesen. Dem stehe die Vereinbarung einer Bürgschaft in Höhe von 10 % der Bruttovergütung nicht entgegen. Diese Vereinbarung sei gemäß § 648 a Abs. 7 BGB unwirksam, soweit dadurch die Rechte der S.-GmbH auf Gestellung einer weitergehenden Sicherheit ausgeschlossen werden sollten. Die Vereinbarung von Zahlungen nach einem Zahlungsplan führe zu keiner Begrenzung des Anspruchs auf Sicherheitsleistung. Nach Wortlaut und Systematik des Gesetzes stehe dem Unternehmer für den gesamten noch nicht gezahlten Werklohn die Sicherheit zu. Es sei zweifelhaft, ob die S.-GmbH anläßlich der Verhandlungen über die wechselseitigen Bürgschaften auf eine höhere Sicherheit verzichtet habe. Ein derartiger Verzicht sei jedenfalls gemäß § 648 a Abs. 7 BGB unwirksam. Auch die Mängelrügen der Fa. GM beschränkten den Sicherungsanspruch der S.-GmbH nicht. Bei der Bemessung der Sicherheit hätten Mängel
grundsätzlich unberücksichtigt zu bleiben, da sie nachgebessert werden könnten und der Werklohn insoweit unvermindert verdient werden könne. Die S.-GmbH habe durch das Schreiben der Klägerin vom 23. März 1995 nicht bereits eine Sicherheit im Sinne des § 648 a BGB erlangt. Dem Schreiben sei keine Garantie oder ein sonstiges Zahlungsversprechen der Klägerin zu entnehmen. In dem Schreiben sei nicht die Rede davon, daß die Finanzierung des Projekts gesichert sei. Es beschränke sich auf die Zusage, Verfügungen Dritter lediglich unter bestimmten Bedingungen zuzulassen. Insbesondere das Insolvenzrisiko sowohl hinsichtlich der Eheleute Me. als auch hinsichtlich der Fa. GM bleibe von der Zusage der Klägerin unberührt. Die Differenz zwischen der von der S.-GmbH geforderten Sicherheitsleistung in Höhe von 1.250.000 DM und der ihr tatsächlich zustehenden Sicherheit in Höhe von 948.750 DM reiche nicht aus, das Sicherungsverlangen insgesamt als vertragswidrig einzuordnen. Ein nicht haltlos überhöhtes Sicherungsverlangen sei nicht unwirksam. Verlange ein Unternehmer eine überhöhte Sicherheit, gehöre es zu den Obliegenheiten des Bestellers, fristgerecht Sicherheit in angemessener Höhe anzubieten.

II.

Dagegen wendet sich die Revision ohne Erfolg. Die Klägerin hat keinen Anspruch gegen die Beklagte aus abgetretenem Recht der Fa. GM. Ein Schadensersatzanspruch der Fa. GM besteht nicht. Die S.-GmbH hat keine Vertragspflichten verletzt, als sie den Vertrag gemäß § 648 a Abs. 5, § 643 BGB aufgehoben hat.
1. Nach § 648 a Abs. 1 BGB kann der Unternehmer eines Bauwerks vom Besteller Sicherheit für die von ihm zu erbringenden Vorleistungen in der Weise verlangen, daß er dem Besteller zur Leistung der Sicherheit eine angemessene Frist mit der Erklärung bestimmt, daß er nach dem Ablauf der Frist die Leistung verweigere. Leistet der Besteller die Sicherheit nicht fristgemäß, so bestimmen sich die Rechte des Unternehmers nach §§ 643 und 645 Abs. 1 BGB. Nach § 643 BGB ist der Unternehmer berechtigt, dem Besteller zur Nachholung der Sicherheitsleistung eine angemessene Frist mit der Erklärung zu bestimmen, daß er den Vertrag kündige, wenn die Sicherheit nicht bis zum Ablauf der Frist geleistet wird. Der Vertrag gilt als aufgehoben, wenn nicht die Nachholung bis zum Ablauf der Frist erfolgt. Voraussetzung für die wirksame Aufhebung des Vertrages ist, daß das Verlangen des Unternehmers nach Sicherheitsleistung berechtigt war. Ein unberechtigtes Sicherungsverlangen berechtigt den Unternehmer weder zur Einstellung der Arbeit noch zur Aufhebung des Vertrages. 2. Das Sicherungsverlangen der S.-GmbH war jedenfalls in Höhe von 948.750 DM berechtigt.
a) Die S.-GmbH war nicht dadurch gehindert, eine Sicherheit in dieser Höhe zu fordern, daß sie mit der Fa. GM vertraglich als Sicherheit "im Sinne von § 648 a BGB" eine Bankbürgschaft in Höhe von 10 % der Bruttoauftragssumme vereinbart hat. aa) Der Unternehmer kann nach § 648 a Abs. 1 Satz 2 BGB Sicherheit bis zur Höhe des voraussichtlichen Vergütungsanspruchs, wie er sich aus dem Vertrag oder einem nachträglichen Zusatzauftrag ergibt, verlangen. Nach § 648 a Abs. 7 BGB ist eine davon abweichende Vereinbarung unwirksam.
bb) Die von den Parteien getroffene Sicherungsabrede verschaffte der S.-GmbH einen durchsetzbaren Anspruch auf Stellung der Sicherheit in vereinbarter Höhe. Ein solcher Anspruch besteht nach § 648 a BGB nicht. (Kleine-Möller, Handbuch des privaten Baurechts, 2. Aufl., § 10 Rdn. 338; Ingenstau /Korbion, VOB, 13. Aufl., B § 16, Exkurs, Rdn. 434; Werner/Pastor, Der Bauprozeß, 9. Aufl., Rdn. 331; Beck´scher VOB-Komm/Jagenburg, vor § 2, Rdn. 431; Staudinger/Peters (2000), BGB, § 648 a Rdn. 20; a.A. Koeble, Rechtshandbuch Immobilien, Band I, Teil 4 G, Rdn. 95). Insoweit kollidiert die Vereinbarung nicht mit der Regelung des § 648 a BGB. § 648 a BGB gewährt dem Unternehmer das Recht, die Leistung einzustellen und den Vertrag zu kündigen, wenn die nach § 648 a Abs. 1 BGB geforderte Sicherheit nicht geleistet wird. Sollte mit der zwischen den Parteien getroffenen Sicherungsabrede dieses Recht beschränkt werden, wäre sie insoweit unwirksam. Der Unternehmer hat die Möglichkeit, nach § 648 a BGB vorzugehen, nicht dadurch verloren , daß er zunächst eine den vollen Vergütungsanspruch nicht abdeckende Teilsicherheit gefordert oder eine entsprechende Vereinbarung getroffen hat. Das Gesetz will dem Unternehmer die Wahl lassen, eine Sicherheit oder eine Teilsicherheit erst dann zu verlangen, wenn er dies für angebracht hält (Begründung zum Gesetzesentwurf, BT-Drucks. 12/1836 S. 8). Er ist deshalb grundsätzlich befugt, eine den vollen Vergütungsanspruch abdeckende Sicherheit nachzufordern, wenn er es für angebracht hält, und kann im Falle der Nichtleistung die sich aus dem Gesetz ergebenden Rechte geltend machen.
b) Daraus folgt, daß auch der von der Klägerin angenommene Verzicht der S.-GmbH auf die Rechte aus § 648 a BGB anläßlich der nach Vertragsschluß aufgenommenen Verhandlungen über die gegenseitig zu stellenden Sicherheiten im März 1995 nicht wirksam vereinbart worden wäre (vgl. Hofmann/Koppmann, Die neue Bauhandwerkersicherung, 3. Aufl., S. 117).

c) Die Vereinbarung eines Ratenzahlungsplanes steht dem Sicherungsverlangen in Höhe des gesamten voraussichtlichen Vergütungsanspruchs nicht entgegen. Das Gesetz erlaubt dem Unternehmer, für die von ihm zu erbringenden Vorleistungen Sicherheit in Höhe seines voraussichtlichen Vergütungsanspruches zu verlangen, § 648 a Abs. 1 BGB. Entgegen einer im Schrifttum vertretenen Auffassung (Kleine-Möller aaO, § 10 Rdn. 340; Koeble aaO, Rdn. 61 f; Hofmann/Koppmann aaO, S. 128, 130; Zanner, BauR 2000, 485, 487 f; Schulze-Hagen, BauR 2000, 29, 31; Reinelt, BauR 1997, 766, 771; Wagner/Sommer, ZfBR 1995, 168 f; vgl. auch Quack zum Gesetzesentwurf, ZfBR 1990, 113, 114), ergibt sich weder aus dem Wortlaut noch aus dem Sinn und Zweck des Gesetzes eine Beschränkung des Sicherungsanspruches für den Fall, daß Raten- oder Abschlagszahlungen vereinbart sind. aa) Das Gesetz sieht seinem Wortlaut nach eine Absicherung bis zur Höhe des voraussichtlichen Vergütungsanspruchs vor. Mit dieser Formulierung ist dem Unternehmer die Wahl überlassen worden, ob er die Sicherheit in voller Höhe oder eingeschränkt in Anspruch nimmt. Eine Beschränkung für den Fall, daß die Parteien Raten- oder Abschlagszahlungen vereinbart haben, kann dem Gesetz und auch dem Gesetzgebungsverfahren nicht entnommen werden. Das Sicherungsbedürfnis entfällt erst dann, wenn der Unternehmer Abschlagszahlungen tatsächlich erhalten hat (Begründung zum Gesetzesentwurf, BT-Drucks. 12/1836 S. 8). In diesem Fall kann die Sicherheit nur noch in Höhe des nach Abzug der erhaltenen Zahlungen zu sichernden Anspruchs verlangt werden. Die sich mit einer Inanspruchnahme der Sicherheit in voller Höhe des Vergütungsanspruchs ergebenden Probleme des Bestellers durch die weitere Belastung seiner Kreditlinie führen zu keiner anderen Beurteilung. Die Begrün-
dung zum Gesetzesentwurf geht davon aus, daß dem Besteller die Leistung der vollen Sicherheit im Normalfall möglich sein wird, weil das finanzierende Institut keine Doppelbelastung der Kreditlinie vornehmen wird (BT-Drucks. 12/1836 S. 7 unter c). Soweit das nicht der Fall ist, wird dem Sicherungsinteresse des Unternehmers bewußt der Vorrang eingeräumt (BT-Drucks. 12/1836 S. 7 unter f). Deshalb kommt es nicht darauf an, ob die von einem Teil des Schrifttums vorgebrachten Bedenken zutreffen, jedenfalls bei größeren Bauvorhaben käme es zu einer Mehrfachbelastung der Kreditlinie, so daß die Durchführung von Bauvorhaben erschwert oder gefährdet wäre (Hofmann/Koppmann aaO, S. 129; Zanner, BauR 2000, 485, 490; Schulze-Hagen, BauR 2000, 28, 31; Moeser/Kocher, BauR 1997, 425; Wagner/Sommer, ZfBR 1995, 168 f.). Unerheblich ist deshalb auch der Hinweis , die Belastung der Kreditlinie könnte insbesondere dann zu Problemen des Bestellers führen, wenn der Unternehmer nach einer vorzeitigen Beendigung des Vertrages die Sicherheit nicht rechtzeitig zurückgebe (Zanner, BauR 2000, 485, 490; Reinelt, BauR 1997, 766, 768 f; Wagner/Sommer, ZfBR 1995, 168, 170). In diesem Fall stehen dem Besteller im übrigen Schadensersatzansprüche zu (Henkel, Bauhandwerkersicherung, S. 171; vgl. auch Kraft, Die Bauhandwerkersicherung nach § 648 a BGB, S. 103). bb) Eine Beschränkung des Sicherungsverlangens lediglich für den Fall, daß Raten- oder Abschlagszahlungen vereinbart sind, wäre nicht sachgerecht. Durch die Vereinbarung von Raten- oder Abschlagszahlungen ist nicht gewährleistet, daß das Vorleistungsrisiko des Unternehmers verläßlich begrenzt wird. Denn es ist nicht gesichert, daß sämtliche Vorleistungen durch diese Zahlungen abgegolten sind. Das gilt insbesondere für solche Vorleistungen , die noch keinen Eingang in die erbrachte Bauleistung gefunden haben, wie z.B. Baustofflieferungen, Werkstattfertigungen und Planungsleistungen.
Der Schutzzweck des Gesetzes würde verfehlt, wenn der Unternehmer auf die gesetzlichen oder vertraglichen Möglichkeiten verwiesen würde, im Falle verweigerter Raten- oder Abschlagszahlungen die Arbeiten einzustellen oder sich vom Vertrag zu lösen. Derartige Möglichkeiten, wie sie sich z.B. aus §§ 320 Abs. 1, 326 Abs. 1 BGB oder § 16 Nr. 5 Abs. 3, § 9 Abs. 1 b) VOB/B ergeben, begrenzen das Vorleistungsrisiko nur für den Fall, daß sie genutzt werden. Der Unternehmer kann gute Gründe dafür haben, diese Möglichkeiten nicht zu nutzen. Dazu kann die Bereitschaft gehören, den Vertrag trotz der aktuellen Konflikte durchzuführen. Dazu kann auch die Unsicherheit darüber gehören , ob die Einstellung der Raten- oder Abschlagszahlungen durch den Besteller berechtigt ist oder nicht. Der Einstellung dieser Zahlungen geht häufig ein Streit voraus, ob und inwieweit der Unternehmer vertragsgerecht geleistet hat, die geschuldete Vergütung bereits vollständig bezahlt ist oder dem Besteller aufrechenbare Gegenansprüche zustehen. Dieser Streit kann von schwierigen tatsächlichen und rechtlichen Fragen geprägt sein, die während des Bauvorhabens nicht oder nicht in der zur Verfügung stehenden Zeit einwandfrei geklärt werden können. Die Partei, die bei derartig ungewissem Streitausgang die Leistung einstellt oder den Vertrag kündigt, geht ein beträchtliches Risiko ein (vgl. Weise, Sicherheiten im Baurecht, Rdn. 611; Schmitz, ZfIR 2000, 489, 494). Es kann sich herausstellen, daß die Leistungsverweigerung oder Kündigung unberechtigt war, was Schadensersatzansprüche der Gegenseite zur Folge haben kann. Wollte man in Fällen, in denen der Unternehmer die Arbeit aus diesen Gründen fortsetzt, die Sicherheit auf die Höhe des bis zur möglichen Leistungsverweigerung oder Kündigung verdienten Teils beschränken, wären die ungeachtet dieser Möglichkeit erbrachten weiteren Leistungen ungesichert. Das ist nicht im Sinne des Gesetzes, weil
eine Fortsetzung der Arbeiten trotz des bestehenden Streits in aller Regel im Interesse beider Parteien liegt.
d) Dem Berufungsurteil ist nicht zu entnehmen, ob in dem Betrag von 948.750 DM, eine Sicherheit für den Teil der Vergütung enthalten ist, der auf Leistungen entfällt, die bereits erbracht waren. Das Berufungsgericht errechnet diese Sicherheit aus dem Pauschalpreis von 2.586.500 DM abzüglich Abschlagszahlungen von 1.380.000 DM und abzüglich der Bürgschaft über 278.750 DM. Es verhält sich nicht dazu, ob mit den Abschlagszahlungen alle erbrachten Leistungen vergütet worden sind, so daß die Möglichkeit in Betracht zu ziehen ist, daß mit den als Sicherheit zuerkannten 948.750 DM auch bereits erbrachte Leistungen abgesichert sind. Nach dem Inhalt des Anforderungsschreibens wurde die Sicherheit auch für bereits erbrachte Leistungen verlangt. Das Berufungsurteil ist auch in diesem Fall zutreffend. Denn der Unternehmer ist berechtigt, Sicherung auch für den Teil des Werklohns zu fordern, der bereits erbrachten Leistungen zuzuordnen ist. Die Vorleistungspflicht des Unternehmers endet grundsätzlich nicht mit der Leistung, sondern mit der Abnahme durch den Besteller. Zu erbringende Vorleistungen im Sinne des Gesetzes sind als vertraglich geschuldete Vorleistungen zu verstehen. Im Schrifttum wird teilweise eine Beschränkung des Sicherungsanspruchs auf denjenigen Teil der Vergütung gefordert, der den erbrachten Leistungen zuzurechnen ist (Jagenburg aaO, Rdn. 439 f; Koeble aaO, Rdn. 61; Reinelt, BauR 1997, 776, 771; Siegburg, BauR 1997, 40, 42 f; Gutbrod, DB 1993, 1559, 1561). Diese Beschränkung läßt sich dem Gesetz jedoch nicht entnehmen. Vorleistungen im Sinne des Gesetzes liegen erst dann nicht mehr vor, wenn die erbrachten Leistungen bezahlt sind (BT-Drucks.
12/1836 S. 8). Nur das wird dem Gesetzeszweck gerecht, dem Unternehmer eine Möglichkeit zu verschaffen, sich vor den Risiken der Vorleistungspflicht zu schützen. Diese bestehen, solange er nicht bezahlt worden ist (so auch OLG Karlsruhe, BauR 1996, 556, 557; OLG Dresden, BauR 1999, 1314; LG Bonn NJW-RR 1998, 530, 531; Staudinger/Peters aaO, Rdn. 8; Ingenstau/Korbion aaO, Rdn. 425; Heiermann/Riedl/Rusam, VOB/B, 9. Aufl., § 2 Rdn. 53; Werner/ Pastor aaO, Rdn. 328; Kleine-Möller aaO, § 10 Rdn. 340; Hofmann/Koppmann aaO, S. 133; Vygen, Bauvertragsrecht, 3. Aufl., Rdn. 955; Henkel aaO, S. 144 ff; Kraft aaO, S. 108 ff; Schmidt-Winzen, Handbuch der Sicherheiten am Bau, S. 54; Schmitz, ZfIR 2000, 489, 495; Schulze-Hagen, BauR 1999, 210, 212; Soergel, Festschrift für v. Craushaar, S. 179, 184; Liepe, BauR 1996, 336; Sturmberg, BauR 1994, 57, 61).
e) Ohne Einfluß auf die Höhe der Sicherheit ist auch der Umstand, daß die Fa. GM im Zeitpunkt der Kündigung Mängel gerügt hat. aa) Der Unternehmer ist verpflichtet, das Werk mangelfrei herzustellen. Solange er in der Lage und bereit ist, die Mängel zu beseitigen, hat er ein grundsätzlich schützenswertes Interesse an der Absicherung seines nach Mängelbeseitigung in voller Höhe durchsetzbaren Vergütungsanspruchs (OLG Karlsruhe, BauR 1996, 556, 557; LG Bonn, NJW-RR 1998, 530, 531; Werner/Pastor aaO, Rdn. 329; Staudinger/Peters aaO, Rdn. 9; Koeble aaO, Rdn. 65; Jagenburg aaO, Rdn. 452; Hofmann/Koppmann aaO, S. 139; Klaft aaO, S. 88; Schmidt-Winzen aaO, S. 45; Leinemann, NJW 1997, 239; Schmitz, ZfIR 2000, 489, 495; Schulze-Hagen, BauR 2000, 28, 32). Unerheblich ist, daß der Besteller wegen der Mängel ein Leistungsverweigerungsrecht gegenüber einer Raten- oder Abschlagszahlungsforderung haben kann (a.A. KG, BauR 2000, 738; Ingenstau/Korbion aaO, Rdn. 426; Reinelt, BauR 1997, 766,
771; Brechtelsbauer, BauR 1999, 1371, 1374). Das Leistungsverweigerungsrecht betrifft lediglich den Zahlungsanspruch, nicht aber die Sicherstellung. Hat der Besteller zu Recht wegen der Mängel gemindert oder die Aufrechnung mit Gegenansprüchen erklärt, reduziert sich der Vergütungsanspruch in Höhe der Minderung oder aufgerechneten Gegenforderung (Jagenburg aaO, Rdn. 453; Staudinger/Peters aaO, Rdn. 9; Kleine-Möller aaO, § 10 Rdn. 340; Hofmann/ Koppmann aaO, S. 140; Koeble aaO, Rdn. 65; Henkel aaO S. 173; Weise aaO, Rdn. 641; Schulze-Hagen, BauR 2000, 28, 33). bb) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts war die S.-GmbH noch in der Lage, die Mängel zu beseitigen. Sie hatte ihr Nachbesserungsrecht nicht verloren. Die Fa. GM hat nicht aufgerechnet oder gemindert. Es ergeben sich keine Anhaltspunkte dafür, daß die S.-GmbH nicht mehr bereit gewesen wäre, den Vertrag zu erfüllen. Aus dem Umstand, daß die Leistung der S.-GmbH im Zeitpunkt des Sicherungsverlangens nicht mangelfrei war, läßt sich nicht herleiten, daß sie nicht bereit war, den Vertrag nach Sicherheitsleistung ordnungsgemäß zu erfüllen (vgl. Schmitz, ZfIR 2000, 489, 494). Allein die denkbare Möglichkeit, daß ein Unternehmer nach Sicherheitsleistung die Mängelbeseitigung verweigern, eine ihm geleistete Sicherheit nicht zurückgeben und damit die Beauftragung eines Drittunternehmers erschweren könnte (vgl. dazu Henkel aaO, S. 151; Schulze-Hagen, BauR 2000, 28, 37; Brechtelsbauer, BauR 1999, 1371, 1372; Schilling, Festschrift für Vygen , S. 260; Reinelt, BauR 1997, 766, 767; Wagner/Sommer, ZfBR 1995, 168, 172), führt nicht zu einer Beschränkung der Sicherungsmöglichkeit. cc) Auf die umstrittene Frage, ob der Unternehmer auch nach der Abnahme nach § 648 a BGB vorgehen kann, kommt es nicht an. Die S.-GmbH hat die Sicherheit während der Bauausführung vor der Abnahme gefordert.

f) Ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Auffassung des Berufungsgerichts , die Klägerin habe am 23. März 1995 keine Bankgarantie und kein sonstiges Zahlungsversprechen erteilt. aa) Nach § 648 a Abs. 2 BGB kann die Sicherheit durch eine Garantie oder ein sonstiges Zahlungsversprechen eines im Geltungsbereich des Bürgerlichen Gesetzbuches zum Geschäftsbetrieb befugten Kreditinstituts oder Kreditversicherers geleistet werden. Aus einer Garantie oder einem sonstigen Zahlungsversprechen in diesem Sinne muß sich ein unmittelbarer Zahlungsanspruch des Unternehmers gegen das Kreditinstitut oder den Kreditversicherer ergeben (vgl. Begründung zum Gesetzesentwurf, BT-Drucks. 12/1836, S. 9). Diese Voraussetzungen erfüllt das Schreiben vom 23. März 1995 nicht. Die Klägerin übernimmt darin keine eigene Zahlungsverpflichtung. Sie legt lediglich dar, daß sie im Rahmen der ihr erteilten Verwaltungsbefugnis aus den bereit gestellten Mitteln Zahlungen an die S.-GmbH unter den vertraglich vereinbarten Voraussetzungen leisten werde. Das hat das Berufungsgericht ohne Verstoß gegen anerkannte Auslegungsgrundsätze dem Schreiben vom 23. März 1995 entnommen. Diese Auslegung wird im übrigen gestützt durch das von der Revision angeführte Schreiben vom 29. September 1995, in dem die Klägerin darauf hinweist, daß Herr M. z weckgebunden für die Durchführung des Bauvorhabens bei der Klägerin ein Guthaben unterhält, und die Klägerin auf die Bestätigung vom 23. März 1995 Bezug nimmt. Damit blieb die S.-GmbH vor allem für den Fall ungesichert, daß die Klägerin die Verwaltungsbefugnis verliert. Dazu sind verschiedene Möglichkeiten denkbar. So kam es in Betracht, daß die Eheleute Me. v om Vertrag zurücktraten und in Vollzug des Rücktritts ihre Einlage bei der Klägerin zurückzogen. Der Vertrag mit der Fa. GM sah ein Rücktrittsrecht für den Fall vor, daß das Bauvorhaben nicht rechtzeitig
fertiggestellt würde. Zutreffend hat das Berufungsgericht zudem die Gefahr einer Insolvenz der Fa. GM oder der Eheleute Me. hervorgehoben. bb) Rechtsirrig ist die Auffassung der Revision, eine Sicherheitsleistung nach § 648 a BGB müsse nicht insolvenzfest ausgestaltet sein, wie sich aus § 648 a Abs. 1 Satz 3 BGB ergebe. Nach dieser Regelung darf der Sicherungsgeber sich das Recht vorbehalten, sein Versprechen im Falle einer wesentlichen Verschlechterung der Vermögensverhältnisse des Bestellers mit Wirkung für Vergütungsansprüche aus Bauleistungen zu widerrufen, die der Unternehmer bei Zugang der Widerrufserklärung noch nicht erbracht hat. Ein Widerruf des Sicherungsversprechens ist hingegen nicht möglich, soweit es sich auf bis zum Zugang des Widerrufs erbrachte Leistungen bezieht. Insoweit muß das Sicherungsversprechen auch insolvenzfest sein.
g) Zutreffend hat das Berufungsgericht die Aufhebung des Vertrages nach § 643 BGB als wirksam erachtet, obwohl die S.-GmbH möglicherweise in Höhe der bereits erhaltenen Bürgschaft ein überhöhtes Sicherungsverlangen gestellt hat. aa) Das Berufungsgericht trifft keine Feststellungen dazu, ob die Nachtragsforderungen der S.-GmbH berechtigt waren und schon aus diesem Grunde auch unter Einbeziehung der bereits erhaltenen Bürgschaft kein überhöhtes Verlangen vorlag. Es rechnet vielmehr vom Pauschalpreis die erhaltenen Zahlungen ab und kommt so unter Berücksichtigung der erhaltenen Bürgschaft zu einer ungesicherten Summe von 948.750 DM. Das demgegenüber erhobene Sicherungsverlangen in Höhe von 1.250.000 DM sei nicht in einem solchen Umfang übersetzt, daß es den Besteller davon entbunden hätte, eine angemessene Sicherheit anzubieten.
bb) Es ist ein anerkannter Grundsatz in der Rechtsprechung, daß ein Schuldner auch dann in Verzug geraten kann, wenn der Gläubiger eine zu hohe Zahlung anmahnt. In solchen Fällen ist zu prüfen, ob der Schuldner die Erklärung als Aufforderung zur Bewirkung der tatsächlich geschuldeten Leistung verstehen muß und der Gläubiger auch zur Annahme der gegenüber seinen Vorstellungen geringeren Leistung bereit ist (BGH, Urteil vom 25. Juni 1999 - V ZR 190/98 = NJW 1999, 3115). Bei einer unverhältnismäßig hohen Zuvielforderung kann das zu verneinen sein (BGH, Urteil vom 13. November 1990 - XI ZR 217/89 = NJW 1991, 1286, 1288). Die Wirksamkeit einer Zuvielforderung wird im Regelfall dann bejaht, wenn anzunehmen ist, daß der Schuldner auch bei einer auf den wirklichen Rückstand beschränkten Mahnung nicht geleistet hätte (BGH, Urteil vom 25. Juni 1999 - V ZR 190/98 aaO). Diese Grundsätze sind auf den Fall übertragbar, daß der Unternehmer eine zu hohe Sicherheit fordert. Der zur Kooperation verpflichtete Besteller (vgl. BGH, Urteil vom 28. Oktober 1999 - VII ZR 393/98 = NJW 2000, 807) kann den Rechtsfolgen des § 648 a Abs. 1 und Abs. 5 BGB nicht ohne weiteres dadurch entgehen, daß er auf eine Zuvielforderung überhaupt nicht reagiert. Ist der Unternehmer bereit, die geringere Sicherheit zu akzeptieren, die er nach § 648 a BGB fordern darf, so muß der Besteller diese Sicherheit jedenfalls dann leisten, wenn deren Höhe für ihn feststellbar ist. Der Besteller muß eine solche Sicherheit anbieten, wie das Berufungsgericht zutreffend entschieden hat (so auch OLG Düsseldorf, BauR 1999, 47, 48; OLG Karlsruhe BauR 1996, 556, 557). cc) Nach diesen Grundsätzen hätte die Fa. GM jedenfalls eine Sicherheit von 948.750 DM leisten müssen. Dieser Betrag war leicht zu ermitteln, weil er die Nachtragsforderungen unberücksichtigt ließ und vom Pauschalpreis
ausging. Die Revision stellt nicht in Frage, daß die S.-GmbH diese Sicherheit akzeptiert hätte, wovon das Berufungsgericht stillschweigend ausgeht. Eine unverhältnismäßig überhöhte Forderung hat das Berufungsgericht zutreffend verneint. Im übrigen ergibt sich aus dem Vorbringen der Klägerin, daß die Fa. GM insbesondere mit Rücksicht auf den Nachkreditierungsbedarf, die getroffene Sicherungsabrede und die bereits gerügten Mängel nicht bereit war, eine weitere Sicherheit zu leisten. 3. Die S.-GmbH hat die formalen Voraussetzungen der §§ 648 a Abs. 1, 643 BGB erfüllt. Sie hat zunächst eine mit der Androhung der Leistungsverweigerung verbundene Frist zur Sicherheitsleistung gesetzt und alsdann eine Nachfrist mit Kündigungsandrohung. Die Revision erhebt keine Einwendungen gegen die Auffassung des Berufungsgerichts, die jeweiligen Fristen seien angemessen bzw. hätten angemessene Fristen in Lauf gesetzt, die fruchtlos abgelaufen seien. Nach Ablauf der Frist gilt der Vertrag als aufgehoben. Die S.-GmbH konnte sich ohne Vertragsverletzung auf diese Wirkung berufen.

III.

Das Berufungsurteil erweist sich damit in allen Punkten richtig. Das betrifft auch den Feststellungsantrag, den die Revision nicht gesondert angreift.

IV.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 97 Abs. 1 ZPO.
Thode Haß Wiebel Kniffka Wendt

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 286 Verzug des Schuldners

(2) Der Mahnung bedarf es nicht, wenn

1.: für die Leistung eine Zeit nach dem Kalender bestimmt ist,
2.: der Leistung ein Ereignis vorauszugehen hat und eine angemessene Zeit für die Leistung in der Weise bestimmt ist, dass sie sich von dem Ereignis an nach dem Kalender berechnen lässt,
3.: der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert,
4.: aus besonderen Gründen unter Abwägung der beiderseitigen Interessen der sofortige Eintritt des Verzugs gerechtfertigt ist.

(4) Der Schuldner kommt nicht in Verzug, solange die Leistung infolge eines Umstands unterbleibt, den er nicht zu vertreten hat.

(5) Für eine von den Absätzen 1 bis 3 abweichende Vereinbarung über den Eintritt des Verzugs gilt § 271a Absatz 1 bis 5 entsprechend.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 288 Verzugszinsen und sonstiger Verzugsschaden

(1) Eine Geldschuld ist während des Verzugs zu verzinsen. Der Verzugszinssatz beträgt für das Jahr fünf Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.

(2) Bei Rechtsgeschäften, an denen ein Verbraucher nicht beteiligt ist, beträgt der Zinssatz für Entgeltforderungen neun Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.

(3) Der Gläubiger kann aus einem anderen Rechtsgrund höhere Zinsen verlangen.

(4) Die Geltendmachung eines weiteren Schadens ist nicht ausgeschlossen.

(5) Der Gläubiger einer Entgeltforderung hat bei Verzug des Schuldners, wenn dieser kein Verbraucher ist, außerdem einen Anspruch auf Zahlung einer Pauschale in Höhe von 40 Euro. Dies gilt auch, wenn es sich bei der Entgeltforderung um eine Abschlagszahlung oder sonstige Ratenzahlung handelt. Die Pauschale nach Satz 1 ist auf einen geschuldeten Schadensersatz anzurechnen, soweit der Schaden in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist.

(6) Eine im Voraus getroffene Vereinbarung, die den Anspruch des Gläubigers einer Entgeltforderung auf Verzugszinsen ausschließt, ist unwirksam. Gleiches gilt für eine Vereinbarung, die diesen Anspruch beschränkt oder den Anspruch des Gläubigers einer Entgeltforderung auf die Pauschale nach Absatz 5 oder auf Ersatz des Schadens, der in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist, ausschließt oder beschränkt, wenn sie im Hinblick auf die Belange des Gläubigers grob unbillig ist. Eine Vereinbarung über den Ausschluss der Pauschale nach Absatz 5 oder des Ersatzes des Schadens, der in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist, ist im Zweifel als grob unbillig anzusehen. Die Sätze 1 bis 3 sind nicht anzuwenden, wenn sich der Anspruch gegen einen Verbraucher richtet.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 286 Verzug des Schuldners

(2) Der Mahnung bedarf es nicht, wenn

1.: für die Leistung eine Zeit nach dem Kalender bestimmt ist,
2.: der Leistung ein Ereignis vorauszugehen hat und eine angemessene Zeit für die Leistung in der Weise bestimmt ist, dass sie sich von dem Ereignis an nach dem Kalender berechnen lässt,
3.: der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert,
4.: aus besonderen Gründen unter Abwägung der beiderseitigen Interessen der sofortige Eintritt des Verzugs gerechtfertigt ist.

(4) Der Schuldner kommt nicht in Verzug, solange die Leistung infolge eines Umstands unterbleibt, den er nicht zu vertreten hat.

(5) Für eine von den Absätzen 1 bis 3 abweichende Vereinbarung über den Eintritt des Verzugs gilt § 271a Absatz 1 bis 5 entsprechend.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 92 Kosten bei teilweisem Obsiegen

(2) Das Gericht kann der einen Partei die gesamten Prozesskosten auferlegen, wenn

1.: die Zuvielforderung der anderen Partei verhältnismäßig geringfügig war und keine oder nur geringfügig höhere Kosten veranlasst hat oder
2.: der Betrag der Forderung der anderen Partei von der Festsetzung durch richterliches Ermessen, von der Ermittlung durch Sachverständige oder von einer gegenseitigen Berechnung abhängig war.