Oberlandesgericht München Endurteil, 13. Nov. 2018 - 18 U 1280/16 Pre

Tatbestand

Die Beklagte ist eine in den Niederlanden ansässige Versandhandelsgesellschaft. Mit Schreiben vom 30. Juni 2000 sandte sie der in der Bundesrepublik Deutschland wohnhaften Klägerin eine "Wichtige Benachrichtigung wegen Bargeld-Zuteilung aus Auswahl-Verfahren". Darin teilte die Beklagte der Klägerin mit, im Zuge einer "Extra-Auszahlung" würden noch vor dem 20. Juli 2000 12.300 DM vergeben. Weiter hieß es in dem Schreiben:
"Und stellen Sie sich vor, Frau M., Ihr Name wurde nicht nur nominiert, sondern sogar als Gewinner gezogen. Das heißt für Sie, der Bargeld-Betrag gehört jetzt schon Ihnen!"
Entsprechend der im Schreiben vom 30. Juni 2000 gegebenen Anleitung sandte die Klägerin der Beklagten den "Ziehungs-Bescheid" mit aufgeklebter "Zuteilungs-Marke" zurück. Die Beklagte zahlte nicht.
Die Klägerin macht geltend, die Beklagte schulde ihr aufgrund einer Gewinnzusage (§ 661a BGB) 12.300 DM nebst Zinsen. Die Beklagte hat gerügt , das angerufene Landgericht Mönchengladbach sei weder international noch örtlich zuständig. Sie könne nur an ihrem Sitz in den Niederlanden verklagt werden. Das Landgericht hat abgesonderte Verhandlung über die Zulässigkeit der Klage angeordnet und durch Zwischenurteil entschieden, daß die Klage zulässig sei. Das Berufungsgericht hat die hiergegen gerichtete Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Mit der Revision verfolgt die Beklagte weiterhin ihren Antrag, die Klage als unzulässig abzuweisen.

Entscheidungsgründe

Die Revision ist unbegründet.

I.

Das Berufungsgericht hat das Landgericht Mönchengladbach für international und örtlich zuständig erachtet. Es könne dahinstehen, ob Mönchengladbach Gerichtsstand des Erfüllungsortes (Art. 5 Nr. 1 erster Halbsatz des Übereinkommens über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 27. September
1968, BGBl. 1972 II S. 774, im folgenden: EuGVÜ) sei. Die internationale Zu- ständigkeit der deutschen Gerichte ergebe sich jedenfalls aus dem Gerichtsstand der unerlaubten Handlung (Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ). Denn die Klage werde auf ein deliktsähnliches Verhalten der Beklagten gestützt.

II.

Das Berufungsurteil hält der rechtlichen Prüfung im Ergebnis stand.
Die Klage ist zulässig. Die deutschen Gerichte sind international zuständig.
1. Das Revisionsgericht ist befugt, die internationale Zuständigkeit zu prüfen. § 545 Abs. 2 ZPO n.F., der hier anzuwenden ist (vgl. § 26 Nr. 7 Satz 1 EGZPO), steht insoweit nicht entgegen. Die Vorschrift hat die Regelungen in den bisherigen §§ 10, 549 Abs. 2 ZPO übernommen. Sie bestimmt - entsprechend dem neu gefaßten § 513 Abs. 2 ZPO (bisher: § 512 a ZPO) - darüber hinaus, die Revision könne nicht darauf gestützt werden, daß das erstinstanzliche Gericht seine Zuständigkeit zu Unrecht angenommen oder verneint hat (Begründung der Bundesregierung zu dem Entwurf eines Gesetzes zur Reform des Zivilprozesses BT-Drucks. 14/4722 S. 106, s. auch S. 94 zu § 513 Abs. 2-E und S. 107 zu § 547-E). Diese Regelung bezieht sich jedoch ungeachtet ihres weitgefaßten Wortlauts nicht auf die internationale Zuständigkeit (vgl. Geimer, Internationales Zivilprozeßrecht 4. Aufl. 2001 Rn. 1008 f und 1855; Hartmann in Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO 60. Aufl. 2002 Übersicht § 38 Rn. 9; s. auch Albers aaO § 545 Rn. 17
a.E.; Zöller/Greger, ZPO, 23. Aufl. 2002 § 280 Rn. 8; Zöller/Geimer aaO IZPR Rn. 38; s. auch BGH, Beschluß vom 17. September 2001 - VI ZR 105/02 - Umdruck S. 4; a.A. Reichold in Thomas/Putzo, ZPO 23. Aufl. 2001 § 545 Rn. 13; Zöller/Gummer aaO § 545 Rn. 16 und § 513 Rn. 8; vgl. ferner Musielak/Ball, ZPO 3. Aufl. 2002 § 545 Rn. 12 f).

a) Hinsichtlich des § 549 Abs. 2 ZPO a.F., der die sachliche und örtliche Zuständigkeit des Gerichts des ersten Rechtszuges sowie die Frage nach der Zuständigkeit des Arbeitsgerichts und dem Vorliegen einer Familiensache der revisionsrechtlichen Prüfung entzogen hatte, war anerkannt, daß er für die internationale Zuständigkeit nicht - auch nicht entsprechend - galt. Die internationale Zuständigkeit war in jedem Verfahrensabschnitt, auch im Revisionsverfahren , von Amts wegen zu prüfen (st. Rspr., vgl. BGHZ - GSZ - 44, 46; BGHZ 115, 90, 91; 134, 127, 129 f; BGH, Urteil vom 17. Dezember 1998 - IX ZR 196/97 - NJW 1999, 1395 f; Stein/Jonas/Grunsky, ZPO 21. Aufl. 1993 §§ 549, 550 Rn. 56). Weder dem Wortlaut des § 545 Abs. 2 ZPO (n.F.) noch der Gesetzesbegründung ist ein ausreichender Hinweis darauf zu entnehmen, daß der Gesetzgeber daran etwas ändern wollte.
aa) Gemäß § 545 Abs. 2 ZPO (n.F.) erstreckt sich die revisionsrechtliche Prüfung nicht darauf, daß das Gericht des ersten Rechtszuges "seine" Zuständigkeit zu Unrecht angenommen oder verneint hat. Damit kann allein die Zuständigkeitsverteilung unter den deutschen Gerichten gemeint sein, nämlich die Frage der örtlichen und sachlichen Zuständigkeit, ferner - abweichend vom bisherigen Recht - der funktionellen Zuständigkeit, der Abgrenzung zwischen Zivilkammer und Kammer für Handelssachen sowie zwischen Prozeßgericht und Gericht der freiwilligen Gerichtsbarkeit (vgl. Musielak/Ball aaO Rn. 13
a.E.), nicht jedoch diejenige zwischen den deutschen und den ausländischen Gerichten.
bb) Die Gesetzesbegründung (Begründung aaO) verweist darauf, daß im Interesse der Verfahrensbeschleunigung und der Entlastung des Revisionsgerichts Rechtsmittelstreitigkeiten, die allein auf die Frage der Zuständigkeit "des Gerichts" gestützt werden, vermieden werden sollen. Die in den Vorinstanzen geleistete Sacharbeit solle nicht wegen fehlender Zuständigkeit hinfällig werden. Diese Hinweise sind zu allgemein, als daß angenommen werden könnte, der Gesetzgeber habe die internationale Zuständigkeit ebenso wie die Zuständigkeitsverteilung unter den - unterstelltermaßen gleichwertigen (BGHZ 44, 46, 49) - innerstaatlichen Gerichten der revisionsrechtlichen Nachprüfung entziehen wollen. Die internationale Zuständigkeit hat nämlich ein ungleich größeres Gewicht. Sie betrifft die Abgrenzung zu den Souveränitätsrechten anderer Staaten. Es handelt sich darum, inwieweit die deutschen Gerichte in Rechtssachen mit Auslandsbeziehungen eine Entscheidungsbefugnis in Anspruch nehmen können (vgl. BGHZ aaO 51).
Es kommt hinzu, daß die internationale Zuständigkeit - anders als die örtliche, sachliche, funktionelle und ähnliche innerstaatliche Zuständigkeit - über das Verfahrensrecht entscheidet, dem der Rechtsstreit unterliegt. Denn nur das deutsche Gericht wendet deutsches Prozeßrecht, das ausländische Gericht aber sein eigenes Verfahrensrecht an. Darüber hinaus hängt von der internationalen Zuständigkeit nicht selten ab, nach welchem materiellen Recht die Rechtssache entschieden wird. Wird die deutsche internationale Zuständigkeit bejaht, so bestimmt das deutsche internationale Privatrecht, nach welchem materiellen Recht das streitige Rechtsverhältnis zu beurteilen ist; wird
aber die deutsche internationale Zuständigkeit verneint (und ruft deshalb der Kläger ein ausländisches Gericht an), so entscheidet dieses nach dem internationalen Privatrecht seines Landes über die anzuwendende Rechtsnorm. Demgemäß kann die Entscheidung über die internationale Zuständigkeit - im Gegensatz zu der Zuständigkeitsabgrenzung unter den deutschen Gerichten - die sachliche Entscheidung des Prozesses vorwegnehmen (BGHZ aaO 50; Geimer aaO Rn. 1009).

b) Die Auffassung, daß § 545 Abs. 2 ZPO (n.F.) die revisionsrechtliche Prüfung der internationalen Zuständigkeit nicht hindert, wahrt schließlich die Beachtung der Vorlagepflichten nach dem EuGVÜ und dem hierzu abgeschlossenen Protokoll betreffend die Auslegung des Übereinkommens vom 27. September 1968 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen durch den Gerichtshof vom 3. Juni 1971 (BGBl. 1972 II S. 846, künftig: Protokoll). Danach können in der Bundesrepublik Deutschland nur die obersten Gerichtshöfe des Bundes (Art. 2 Nr. 1 des Protokolls) und andere Gerichte, sofern sie als Rechtsmittelgericht entscheiden (Art. 2 Nr. 2 des Protokolls), dem Gerichtshof eine Auslegungsfrage zur Vorabentscheidung vorlegen. Diese Vorlageberechtigung ginge ins Leere, wenn der Bundesgerichtshof aufgrund des § 545 Abs. 2 ZPO n.F. die internationale Zuständigkeit nicht mehr zu prüfen hätte. Entsprechendes gälte dann nämlich auch für die Berufungsgerichte (vgl. § 513 Abs. 2 ZPO n.F.), so daß es in der Bundesrepublik Deutschland kein Gericht gäbe, das berechtigt wäre, dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften Fragen zur Auslegung des EuGVÜ (und des am selben Tag und am selben Ort unterzeichneten Protokolls sowie des Protokolls vom 3. Juni 1971 ) vorzulegen. Ein solches Ergebnis wäre aber mit der im Protokoll vom
3. Juni 1971 bestimmten Vorlageregelung unvereinbar (vgl. zu den völkerver- trags- und sekundärrechtlichen Kontrollpflichten Staudinger IPRax 2001, 298, 299 f).
2. Die mithin zulässige revisionsrechtliche Prüfung ergibt, daß im Streitfall die deutschen Gerichte entweder gemäß Art. 13 Abs. 1 Nr. 3 i.V.m. Art. 14 Abs. 1 zweite Alternative EuGVÜ oder gemäß Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ international zuständig sind.

a) Grundsätzlich sind natürliche Personen, die ihren Wohnsitz in dem Hoheitsgebiet eines Vertragsstaates des EuGVÜ haben, vor den Gerichten dieses Staates zu verklagen (Art. 2 Abs. 1 EuGVÜ); entsprechendes gilt für Gesellschaften und juristische Personen, die ihren Sitz in dem Hoheitsgebiet eines Vertragsstaates haben (Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 53 Abs. 1 Satz 1 EuGVÜ ). Abweichend von dieser Regel können in einem Vertragsstaat ansässige (natürliche oder juristische) Personen vor den Gerichten eines anderen Vertragsstaates verklagt werden, wenn dort einer der in Art. 5 ff EuGVÜ genannten Wahlgerichtsstände besteht (Art. 3 Abs. 1 EuGVÜ; vgl. auch Musielak/Weth, ZPO 2. Aufl. 2000 Art. 3 EuGVÜ Rn. 1). So liegt der Streitfall. Die in den Niederlanden ansässige Beklagte kann vor einem deutschen Gericht verklagt werden , weil in der Bundesrepublik Deutschland entweder die internationale Zuständigkeit für Verbrauchersachen (Art. 13, 14 EuGVÜ) oder der unerlaubten Handlung (Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ) begründet ist.

b) Für Klagen aus einem Vertrag, den eine Person zu einem Zweck abgeschlossen hat, der nicht der beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit dieser Person (Verbraucher) zugerechnet werden kann, bestimmt sich die Zuständig-
keit nach den Art. 13 ff. EuGVÜ für "andere Verträge" (als Teilzahlungskauf oder Darlehen), wenn sie die Lieferung beweglicher Sachen zum Gegenstand haben, sofern dem Vertragsschluß in dem Staat des Wohnsitzes des Verbrauchers ein ausdrückliches Angebot oder eine Werbung vorausgegangen ist und der Verbraucher in diesem Staat die zum Abschluß des Vertrages erforderlichen Rechtshandlungen vorgenommen hat (Art. 13 Abs. 1 Nr. 3 zweite Alternative EuGVÜ). Es handelt sich bei dieser Zuständigkeit um einen Sonderfall des Gerichtsstandes des Erfüllungsortes (Art. 5 Nr. 1 erster Halbsatz EuGVÜ). Während Art. 5 Nr. 1 erster Halbsatz EuGVÜ sich allgemein auf Klagen aus Vertrag bezieht, erfaßt Art. 13 EuGVÜ bestimmte Arten von Verträgen, die ein Verbraucher geschlossen hat (EuGH, Urteil vom 11. Juli 2002 - Rs. C-96/00 - NJW 2002, 2697, 2698). Die in Art. 13 EuGVÜ verwendeten Begriffe sind autonom auszulegen, wobei in erster Linie die Systematik und die Zielsetzung des Übereinkommens zu berücksichtigen sind, um dessen volle Wirksamkeit zu sichern (EuGH aaO).
Die vorliegende auf eine Gewinnzusage im Sinne des § 661a BGB gestützte Klage kann als Klage aus einem Verbrauchervertrag (Art. 13 Abs. 1 EuGVÜ) angesehen werden.
aa) Zwar handelt es sich bei der Gewinnzusage oder vergleichbaren Mitteilung der Beklagten nicht um einen Vertrag, sondern um ein einseitiges Rechtsgeschäft oder eine geschäftsähnliche Handlung (vgl. Lorenz, NJW 2000, 3305, 3307; Palandt/Sprau, BGB 61. Aufl. 2002 § 661a Rn. 2; Ring, Fernabsatzgesetz 2002 Art. 2 Abs. 4 Rn. 172). Die vertragliche Natur des Klageanspruchs kann auch nicht daraus hergeleitet werden, daß eine untrennbare Verbindung zwischen der Gewinnzusage und der Warenbestellung bestanden
hätte (vgl. EuGH aaO S. 2699). Es ist nicht ersichtlich, daß die Klägerin bei der Beklagten Waren bestellt oder die Beklagte die Auszahlung des Gewinns von einer Warenbestellung abhängig gemacht hätte.
bb) Die an die Klägerin gerichtete Gewinnbenachrichtigung der Beklagten zielte jedoch auf eine Vertragsanbahnung. Die Klägerin, die unstreitig Verbraucherin im vorbeschriebenen Sinn war, sollte hierdurch veranlaßt werden, bei der Beklagten Waren zu bestellen (Art. 13 Abs. 1 Nr. 3 zweite Alternative und lit. a EuGVÜ). Denn sie wurde in dem Schreiben der Beklagten vom 30. Juni 2000 aufgefordert, von der Klägerin angebotene "Schnäppchen" zu nutzen. Auch das in Art. 13 Abs. 1 Nr. 3 lit. b EuGVÜ bestimmte Erfordernis, daß der Verbraucher in dem Staat seines Wohnsitzes die zum Abschluß des Vertrages erforderlichen Rechtshandlungen vorgenommen hat, war - zumindest dem Rechtsgedanken nach - erfüllt. Die Klägerin versah entsprechend den Anweisungen der Beklagten im Schreiben vom 30. Juni 2000 den Ziehungsbescheid mit der Zuteilungsmarke und schickte ihn am 7. Juli 2000 zurück.
cc) Sind aber die Voraussetzungen des Art. 13 Abs. 1 Nr. 3 EuGVÜ gegeben , dann konnte die in der Bundesrepublik Deutschland wohnende Klägerin ihre "Klage eines Verbrauchers" gegen die in den Niederlanden ansässige Beklagte wahlweise vor den niederländischen (Art. 14 Abs. 1 erste Alternative EuGVÜ) oder - wie geschehen - vor den deutschen Gerichten (Art. 14 Abs. 1 zweite Alternative EuGVÜ) erheben.

c) Wäre hingegen für die Zuständigkeit für Verbrauchersachen (Art. 13 ff. EuGVÜ) entscheidend auf den - hier nicht erfolgten - Abschluß eines Vertra-
ges abzustellen, wären die deutschen Gerichte jedenfalls aufgrund des Gerichtsstandes der unerlaubten Handlung zuständig.
aa) Gemäß Art. 3 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ können in einem Vertragsstaat ansässige (natürliche oder juristische) Personen auch vor den Gerichten eines anderen Vertragsstaats verklagt werden, wenn eine unerlaubte Handlung oder eine Handlung, die einer unerlaubten Handlung gleichgestellt ist, oder wenn Ansprüche aus einer solchen Handlung den Gegenstand des Verfahrens bilden, und zwar vor dem Gericht des Ortes, an dem das schädigende Ereignis eingetreten ist (Art. 3 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Nr. 3; Art. 53 Abs. 1 Satz 1 EuGVÜ). Der Begriff der "unerlaubten Handlung" im Sinne des Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ ist als autonomer Begriff anzusehen. Um eine einheitliche Lösung in allen Mitgliedsstaaten zu gewährleisten, ist davon auszugehen, daß sich der Begriff der "unerlaubten Handlung" auf Klagen bezieht, mit denen eine Schadenshaftung des Beklagten geltend gemacht wird und die nicht an einen Vertrag im Sinne von Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ anknüpfen (st. Rspr. des EuGH, vgl. Urteil vom 11. Juli 2002 aaO; Urteil vom 27. September 1988 - Rs. 189/87 - EuGHE 1988, 5565, 5585 = NJW 1988, 3088, 3089 m. Anm. Geimer; vgl. auch BGH, Urteil vom 11. Februar 1988 - I ZR 201/86 - NJW 1988, 1466, 1467). So läge der Streitfall, wenn für den Gerichtsstand des Erfüllungsortes (Art. 5 Nr. 1 erster Halbsatz EuGVÜ) und, was hier in Frage steht, die Zuständigkeit für Verbrauchersachen (Art. 13 ff. EuGVÜ) die Anknüpfung an die mit der Gewinnzusage betriebene Vertragsanbahnung nicht genügte. Die Haftung wegen Gewinnzusage (§ 661a BGB) wäre dann als nichtvertragliche deliktische oder deliktsähnliche Haftung - nicht als eine solche wegen zurechenbar gesetzten Rechtsscheins (vgl. Lorenz aaO S. 3306, 3308) - aufzufassen.
Mit der Einführung des § 661a BGB wollte der Gesetzgeber einer verbreiteten und wettbewerbsrechtlich unzulässigen Praxis entgegenwirken, daß Unternehmer Verbrauchern Mitteilungen über angebliche Gewinne übersenden , um sie zur Bestellung von Waren zu veranlassen, die Gewinne auf Nachfrage aber nicht aushändigen (vgl. Begründung der Bundesregierung zu dem Entwurf eines Gesetzes über Fernabsatzverträge und andere Fragen des Verbraucherrechts sowie zur Umstellung von Vorschriften auf Euro BT-Drucks. 14/2658 S. 48 f, Gegenäußerung der Bundesregierung zu der Stellungnahme des Bundesrates BT-Drucks. 14/2920 S. 15; Lorenz aaO S. 3306 m.w.N.). Damit wurde - österreichischem Vorbild folgend (Lorenz IPRax 2002, 192) - eine Tendenz der Richtlinie 97/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Mai 1997 über den Verbraucherschutz bei Vertragsschlüssen im Fernabsatz (ABl. EG Nr. L 144 S. 19) aufgegriffen, wettbewerbsrechtliche Verstöße allgemein-zivilrechtlich zu ahnden (Lorenz NJW 2000, 3306; vgl. auch Beschlußempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses zu dem vorgenannten Gesetzentwurf BT-Drucks. 14/3195 S. 33 f; Ring aaO Rn. 167-169). Die unlautere Werbung mittels Vortäuschung scheinbarer Gewinne sollte unterbunden werden, indem dem Verbraucher gesetzlich eingeräumt wurde, den Unternehmer beim Wort zu nehmen und die Leistung des mitgeteilten Gewinns zu verlangen (Begründung Fernabsatzgesetz aaO S. 49; Bericht aaO S. 34). Darin ist jedenfalls eine Haftung wegen "unerlaubter Handlung" - im oben beschriebenen weitgefaßten Sinn des Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ - zu sehen. Der Unternehmer wird für sein - in der Regel vorsätzlich abgegebenes (vgl. Lorenz aaO S. 3306, 3307) - täuschendes Versprechen "bestraft" , indem er gemäß § 661a BGB hierfür dem Verbraucher auf Erfüllung haftet (vgl. Gegenäußerung aaO; Rauscher/Schülke, The European Legal Fo-
rum 2000/01, 334, 337). Diese deliktische Qualifikation einer Klage aus Ge- winnzusage wahrt zugleich die Parallelität zu den Wettbewerbssachen (vgl. Lorenz aaO S. 3308 und 3309; s. aber dagegen ders. IPRax 2002, 192, 194 f; Rauscher/Schülke aaO), die nach allgemeiner Auffassung unter den Gerichtsstand der "unerlaubten Handlung" im Sinne des Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ fallen (vgl. BGH, Urteil vom 11. Februar 1988 aaO; Gottwald in MünchKomm ZPO 2. Aufl. 2001 Schlußanhang IZPR Art. 5 EuGVÜ Rn. 37; Wieczorek /Schütze/Hausmann, ZPO 3. Aufl. 1994 Anh. § 40 Art. 5 EuGVÜ Rn. 51; Albers aaO Rn. 17; Hüßtege in Thomas/Putzo, ZPO 22. Aufl. 1999 Art. 5 EuGVÜ Rn. 10; Auer in Bülow/ Böckstiegel/Geimer/Schütze, Der internationale Rechtsverkehr in Zivil- und Handelssachen Art. 5 EuGVÜ Rn. 100; Geimer /Schütze, Europäisches Zivilverfahrensrecht 1997 Art. 5 EuGVÜ Rn. 151; Schlosser, EuGVÜ 1996 Art. 5 Rn. 16; Kropholler, Europäisches Zivilprozeßrecht 6. Aufl. 1998 Art. 5 EuGVÜ Rn. 57; Lorenz IPRax 2002, 192, 194).
Der Anspruch aus Gewinnzusage wäre im übrigen auch dann dem Gerichtsstand der unerlaubten Handlung (Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ) zuzuordnen, wenn es sich um einen gesetzlichen Fall der culpa in contrahendo handelte (vgl. Lorenz aaO 3307, 3309; EuGH, Urteil vom 17. September 2002 - Rs. C 334/00 - NJW 2002, 3159 f).
bb) Der gemäß Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ maßgebliche Ort, "an dem das schädigende Ereignis eingetreten ist", liegt sowohl an dem Ort, an dem der Schaden eingetreten ist, als auch an dem Ort des ursächlichen Geschehens (EuGH, Urteil vom 30. November 1976 - Rs. 21/76 - EuGHE 1976, 1735, 1746 f und vom 7. März 1995 - Rs. C-68/93 - EuGHE 1995 I S. 415, 460;
Gottwald aaO Rn. 42; Auer aaO Rn. 107). Dementsprechend konnte die Be- klagte an dem für den Wohnsitz der Klägerin zuständigen Gericht verklagt werden. Dort trat nämlich mit dem Empfang des scheinbaren Gewinnversprechens der Erfolg der unerlaubten Handlung (Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ) ein (vgl. Rauscher /Schülke aaO S. 338; Lorenz NJW 2000, 3308, 3309).
3. Einer Vorlage wegen der hier vorgenommenen Auslegung der Art. 13 und 5 Nr. 3 EuGVÜ nach Art. 2 f des Protokolls vom 3. Juni 1971 bedarf es nicht. Zwar ist die Auslegungsfrage in der für den vorliegenden Rechtsstreit erheblichen Form noch nicht Gegenstand einer Entscheidung des Gerichtshofes gewesen. Eine Vorlage ist aber - ebenso wie im Falle des Art. 177 Abs. 3 EWG-Vertrag und des Art. 234 Abs. 3 EG-Vertrag - entbehrlich, wenn die richtige Anwendung des Gemeinschaftsrechts so offenkundig ist, daß für vernünftige Zweifel kein Raum bleibt (EuGH, Urteil vom 6. Oktober 1982 - Rs. 283/81 - EuGHE 1982, 3415; BVerfG NJW 1988, 1456; BGHZ 109, 29, 35; BGH, Urteil vom 12. Mai 1993 - VIII ZR 110/92 - BGHR EGÜbk Art. 6 Nr. 3 Zuständigkeit 1). So liegt es hier. Die auf eine Gewinnzusage oder eine vergleichbare Mitteilung (§ 661a BGB) gestützte Klage ist in Anlehnung an die Urteile des Europäischen Gerichtshofs vom 11. Juli 2002 (aaO) und 17. September 2002 (aaO) dem internationalen Gerichtsstand für Verbrauchersachen (Art. 13 f EuGVÜ) oder der unerlaubten Handlung (Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ) zuzuordnen. Daß weder die eine noch die andere Vorschrift anwendbar ist und sich die Beklagte auf den allgemeinen Gerichtsstand des Art. 2 Abs. 1 EuGVÜ berufen könnte, hält der Senat im Hinblick auf die genannten Entscheidungen des Gerichtshofs für ausgeschlossen. Er ist davon überzeugt, daß die gleiche Gewißheit für die Gerichte der übrigen Vertragsstaaten und den Europäischen Gerichtshof selbst besteht (vgl. EUGH, BVerfG und BGHZ aaO).

4. Die Beklagte hat die Kosten der erfolglosen Rechtsmittel gegen das Zwischenurteil des Landgerichts zu tragen (§ 97 Abs. 1 ZPO; vgl. Zöller/Greger aaO § 280 Rn. 8 a.E.).
Rinne Wurm Kapsa Dörr Galke

Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 23. Januar 2018 durch den Vorsitzenden Richter Galke, den Richter Wellner , die Richterinnen Dr. Oehler und Dr. Roloff und den Richter Dr. Klein
für Recht erkannt:

Tatbestand:

1

Die Parteien streiten über die Zulässigkeit der Aufnahme der klagenden Ärztin gegen deren Willen in ein von der Beklagten betriebenes Bewertungsportal.

2

Die Beklagte betreibt unter der Internetadresse www.jameda.de ein Arztsuche - und Arztbewertungsportal, auf dem Informationen über Ärzte und Träger anderer Heilberufe kostenfrei abgerufen werden können. Das Portal wird monatlich von mindestens fünf Millionen Internetnutzern besucht. Als eigene Informationen der Beklagten werden die sogenannten "Basisdaten" eines Arztes angeboten. Zu ihnen gehören - soweit der Beklagten bekannt - akademischer Grad, Name, Fachrichtung, Praxisanschrift, weitere Kontaktdaten sowie Sprechzeiten und ähnliche praxisbezogene Informationen. Daneben sind Bewertungen abrufbar, die Nutzer in Form eines Notenschemas, aber auch in Form von Freitextkommentaren, abgegeben haben. Die Abgabe einer Bewertung erfordert eine vorherige Registrierung bei der Beklagten, bei der der Bewertende eine E-Mail-Adresse angeben muss, die im Rahmen des Registrierungsvorgangs verifiziert wird. Aus den Einzelbewertungen wird für jede Kategorie eine Durchschnittsnote gebildet, aus den Durchschnittsnoten der verschiedenen Kategorien wird eine Gesamtnote gebildet, die zentral abgebildet wird.

3

Die Beklagte bietet Ärzten entgeltlich an, deren Profil - anders als das Basisprofil der nichtzahlenden Ärzte - mit einem Foto und zusätzlichen Informationen zu versehen. Ihre "Serviceleistung beinhaltet ferner, dass im Profil anderer , nichtzahlender Ärzte - als "Anzeige" gekennzeichnet - die Profilbilder unmittelbarer Konkurrenten gleicher Fachrichtung im örtlichen Umfeld mit Entfernungsangaben und Noten eingeblendet werden. Eine Sortierung der eingeblen- deten Ärzte nach der Gesamtnote erfolgt nicht; es werden nicht nur Ärzte angezeigt , die eine bessere Gesamtnote haben. Demgegenüber blendet die Beklagte bei Ärzten, die sich bei ihr kostenpflichtig registriert und ein "Premium-Paket" gebucht haben, keine Konkurrenten ein. Die Beklagte wirbt bei Ärzten für ihre "Serviceleistungen" damit, dass die individuell ausgestalteten Profile zahlender Kunden deutlich häufiger aufgerufen würden. Gleichzeitig erziele der zahlende Kunde, indem sein individualisiertes Profil auf den Profilen der Nichtzahler eingeblendet werde, eine zusätzliche Aufmerksamkeit bei den Nutzern. Ein "Premium -Eintrag" steigere zudem die Auffindbarkeit seines Profils über Google.

4

Die Klägerin ist niedergelassene Dermatologin und Allergologin. Sie hat bei der Beklagten keine "Serviceleistungen" gebucht und nicht eingewilligt in die Aufnahme ihrer Daten in das Portal der Beklagten. Dort wird sie ohne Bild mit ihrem akademischen Grad, ihrem Namen, ihrer Fachrichtung und ihrer Praxisanschrift geführt. Bei Abruf ihres Profils auf dem Portal der Beklagten erscheinen in einem eingeblendeten Querbalken unter der Überschrift "Hautärzte (Dermatologen) (mit Bild) in der Umgebung Anzeige" ein Hinweis auf andere Ärzte des selben Fachbereichs und mit einer Praxis in der Umgebung der Praxis der Klägerin, welche diese Anzeige als Bestandteil ihres "Premium-Pakets" gebucht haben. Dargestellt wird neben der Gesamtnote des anderen Arztes die jeweilige Distanz zwischen dessen Praxis und der Praxis der Klägerin. Die Klägerin wurde in der Vergangenheit mehrfach bewertet. Sie beanstandete durch ihre früheren Prozessbevollmächtigten im Jahr 2015 insgesamt 17 abrufbare Bewertungen auf dem Portal der Beklagten. Nach deren Löschung stieg die Gesamtnote der Klägerin von 4,7 auf 1,5.

5

Die Klägerin verlangt mit der vorliegenden Klage von der Beklagten die vollständige Löschung ihres Eintrags in www.jameda.de, nämlich die Löschung ihrer auf der Internetseite www.jameda.de veröffentlichten Daten, ferner Unter- lassung der Veröffentlichung eines sie betreffenden Profils auf der genannten Internetseite in der bisherigen Weise sowie Ersatz vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin blieb ohne Erfolg. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihre Klageanträge weiter.

Entscheidungsgründe:

A.

6

Das Berufungsgericht, dessen Urteil veröffentlicht ist (AfP 2017, 164 = CR 2017, 505 = ZD 2017, 429), meint, der Klägerin stehe weder ein Anspruch auf Löschung noch auf Unterlassung der Veröffentlichung der streitgegenständlichen Daten zu. Ein Löschungsanspruch ergebe sich aus § 35 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 BDSG nur, wenn die Speicherung personenbezogener Daten unzulässig sei. Die Zulässigkeit der Datenspeicherung bestimme sich vorliegend nicht nur nach § 29 BDSG sondern auch nach § 28 BDSG, denn die Beklagte verfolge mit der Verwendung der Daten eigene Geschäftszwecke. Sie biete Ärzten den Abschluss kostenpflichtiger Verträge zur Ausgestaltung des eigenen, bei der Beklagten angezeigten Profils an, in dem - im Gegensatz zum "Basisprofil" der nichtzahlenden Klägerin - keine Anzeigen unmittelbarer Konkurrenten eingeblendet werden. Dies gehe über die bloße Übermittlung von Daten an die Portalnutzer hinaus. Unter Anwendung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs , insbesondere der Entscheidung vom 23. September 2014 (VI ZR 358/13, BGHZ 202, 242 "Ärztebewertung II"), überwögen jedoch die Interessen der Klägerin an der Unterlassung der Speicherung die Interessen der Beklagten und der Nutzer am Betrieb des Portals und der damit verbundenen Datenspeicherung nicht. Die beanstandeten Einblendungen von konkurrierenden Ärzten führ- ten Nutzer nicht in die Irre und seien mit dem Vermerk "Anzeige" ausreichend verdeutlicht. Sie erhöhten den im öffentlichen Interesse liegenden Nutzwert des Portals, indem sie den Nutzern möglicherweise bislang unbekannte Alternativen zur Arztwahl aufzeigten. Dass die Klägerin ihre Bewertungen laufend kontrollieren müsse, sei Konsequenz der zulässigen Tätigkeit des Portals. Schließlich führe auch die Berücksichtigung des Werbeeffekts in Form von Einblendungen zahlender Ärzte auf dem Profil der Klägerin nicht zum Überwiegen ihrer Interessen. Zwar werde die Klägerin durch die Werbefunktion stärker in ihrer Berufsfreiheit betroffen als in dem der Entscheidung des Bundesgerichtshofs aus dem Jahr 2014 zugrundeliegenden Sachverhalt, gleiches gelte aber auch für die Beklagte , die bei Bestehen eines Löschungsanspruchs verstärkt in der Ausübung ihres Gewerbes betroffen wäre. Die Werbefunktion sei insgesamt als noch zulässige Auswirkung des erlaubten Wettbewerbs um Aufmerksamkeit im Internet hinzunehmen. Der Klägerin sei weiterhin die Eigenwerbung möglich. Die Einblendung der konkurrierenden Ärzte schränke die Werbemöglichkeiten der Klägerin nicht ein, es handele sich schlichtweg um die Anzeige von Gegenwerbung. Dass sie konkret unzumutbaren Belastungen durch negative Bewertungen auf dem Portal der Beklagten erlitten habe, habe die Klägerin nicht dargetan. Beanstandete Bewertungen seien nach Durchlaufen des Prüfungsverfahrens entfernt worden. Die Speicherung der Daten sei auch nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 und Nr. 3 BDSG als zulässig anzusehen. Die von der Beklagten bezweckte Werbefunktion sei ein berechtigtes Interesse im Rahmen des § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BDSG. Die Datenspeicherung sei erforderlich, was sich aus der bereits vorgenommenen Abwägung ergebe; es bestehe kein Grund für die Annahme überwiegend schutzwürdiger Interessen der Klägerin.

B.

7

Das angefochtene Urteil hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand. Der Klägerin steht gegen die Beklagte ein Anspruch zu, die auf der Internetseite www.jameda.de über sie veröffentlichten Daten zu löschen (I.), die Veröffentlichung eines die Klägerin betreffenden "Profils" zu unterlassen (II.) und sie von den vorgerichtlich angefallenen Rechtsverfolgungskosten freizustellen (III.).

I.

8

Nach § 35 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 BDSG sind personenbezogene Daten zu löschen, wenn ihre Speicherung unzulässig ist. Dies ist vorliegend der Fall.

9

1. § 35 BDSG findet - wie die übrigen Vorschriften des dritten Abschnitts des Bundesdatenschutzgesetzes (BDSG) - im Streitfall grundsätzlich Anwendung. Der Anwendungsbereich des BDSG ist nach § 1 Abs. 2 Nr. 3 BDSG, derjenige des dritten Abschnitts des BDSG nach § 27 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BDSG eröffnet. Denn die Beklagte ist als juristische Person des privaten Rechts, die nicht unter § 2 Abs. 1 bis 3 BDSG fällt, gemäß § 2 Abs. 4 Satz 1 BDSG eine nicht-öffentliche Stelle und verarbeitet personenbezogene Daten im Sinne des § 3 Abs. 1 BDSG über die Klägerin unter Einsatz von Datenverarbeitungsanlagen (vgl. Senatsurteile vom 23. September 2014 - VI ZR 358/13, BGHZ 202, 242 Rn. 12; vom 23. Juni 2009 - VI ZR 196/08, BGHZ 181, 328 Rn. 17 f. "spickmich.de"; ferner Simitis/Dammann, BDSG, 8. Aufl., § 3 Rn. 7 ff.).

10

2. Das Medienprivileg (vgl. § 57 Abs. 1 Satz 1 Rundfunkstaatsvertrag, § 41 Abs. 1 BDSG) steht einer uneingeschränkten Anwendung des BDSG ebenfalls nicht entgegen. Auf der Grundlage der vom Berufungsgericht ge- troffenen Feststellungen kann nicht davon ausgegangen werden, dass eine journalistisch-redaktionelle Bearbeitung der Bewertungen erfolgt (vgl. Senatsurteile vom 23. September 2014 - VI ZR 358/13, BGHZ 202, 242 Rn. 13 mwN; vom 23. Juni 2009 - VI ZR 196/08, BGHZ 181, 328 Rn. 19 ff. mwN).

11

3. Ob die Speicherung der streitgegenständlichen Daten der Klägerin zulässig ist, bestimmt sich nach dem Senatsurteil vom 23. September 2014 (VI ZR 358/13, BGHZ 202, 242 Rn. 15) jedenfalls auch nach § 29 BDSG, denn die Datenverarbeitung erfolgt geschäftsmäßig "zum Zwecke der Übermittlung" von Daten. Da die Datenverarbeitung bereits nach § 29 BDSG unzulässig ist, kann es dahinstehen, ob die Datenverarbeitung wegen des im Streitfall zugrunde zu legenden Geschäftsmodells der Klägerin darüber hinaus "als Mittel für die Erfüllung eigener Geschäftszwecke" im Sinne von § 28 BDSG dient und (auch) nach dieser Vorschrift nicht zulässig ist.

12

a) Den Prüfungsmaßstab bestimmt dabei einheitlich die Regelung des § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BDSG. Zwar wurden die sogenannten "Basisdaten" unstreitig allgemein zugänglichen Quellen entnommen. Bei isolierter Betrachtung wäre die Zulässigkeit ihrer Speicherung deshalb nach der - im Vergleich zu § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BDSG weniger strengen - Vorschrift des § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BDSG zu beurteilen. Die Umstände des Streitfalls erfordern aber eine Würdigung im Zusammenhang mit der Speicherung der Bewertungen, weil nur die gemeinsame Verwendung der Daten den von der Beklagten verfolgten Zweck erfüllt (vgl. Senatsurteile vom 23. September 2014 - VI ZR 358/13, BGHZ 202, 242 Rn. 24 und vom 23. Juni 2009 - VI ZR 196/08, BGHZ 181, 328 Rn. 25; siehe auch LG Hamburg, MMR 2011, 488, 489; Roggenkamp, K&R 2009, 571).

13

b) Nach § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BDSG ist die Erhebung und Speicherung personenbezogener Daten zum Zweck der Übermittlung zulässig, wenn kein Grund zu der Annahme besteht, dass der Betroffene ein schutzwürdiges Interesse an dem Ausschluss der Erhebung oder Speicherung hat. Der wertausfüllungsbedürftige Begriff des "schutzwürdigen Interesses" verlangt eine Abwägung des Interesses des Betroffenen an dem Schutz seiner Daten und des Stellenwerts, den die Offenlegung und Verwendung der Daten für ihn hat, mit den Interessen der Nutzer, für deren Zwecke die Speicherung erfolgt, unter Berücksichtigung der objektiven Wertordnung der Grundrechte (vgl. Senatsurteile vom 23. September 2014 - VI ZR 358/13, BGHZ 202, 242 Rn. 24; vom 23. Juni 2009 - VI ZR 196/08, BGHZ 181, 328 Rn. 26; vom 17. Dezember 1985 - VI ZR 244/84, NJW 1986, 2505, 2506; BGH, Urteile vom 15. Dezember 1983 - III ZR 207/82, MDR 1984, 822 f.; vom 7. Juli 1983 - III ZR 159/82, VersR 1983, 1140, 1141; Gola/Schomerus, BDSG, 11. Aufl., § 29 Rn. 11). Dabei hat eine Abwägung zwischen dem Recht der Klägerin auf informationelle Selbstbestimmung nach Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG, Art. 8 Abs. 1 EMRK auf der einen Seite und dem Recht der Beklagten sowie der Interessen der Portalnutzer (vgl. Art. 7 lit. f Richtlinie 95/46/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 24. Oktober 1995 zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten und zum freien Datenverkehr ABl. Nr. L 281 S. 31) auf Kommunikationsfreiheit nach Art. 5 Abs. 1 GG, Art. 10 Abs. 1 EMRK auf der anderen zu erfolgen, bei der zudem die mittelbare Drittwirkung des beiden Seiten zustehenden Grundrechts aus Art. 12 Abs. 1 GG zu berücksichtigen ist (vgl. Senatsurteile vom 23. September 2014 - VI ZR 358/13, BGHZ 202, 242 Rn. 25, 28 "Ärztebewertung II" und vom 1. März 2016 - VI ZR 34/15, BGHZ 209, 139 Rn. 31, 36; EuGH, Urteil vom 24. November 2011 - C-468/10 und C469 /10, juris Rn. 38; BGH, Urteil vom 4. Juni 2013 - 1 StR 32/13, BGHSt 58, 268 Rn. 72; Plath, in: Plath, BDSG/DSGVO, 2. Aufl. 2016, § 28 BDSG Rn. 47 f.).

14

4. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ist auch im vorliegenden Fall davon auszugehen, dass die Beklagte in dem von ihr betriebenen Internetportal die über Ärzte gespeicherten personenbezogenen Daten - also die sogenannten Basisdaten verbunden mit Noten und Freitextkommentaren - zum Abruf bereit stellt. Für ein auf diese Funktion beschränktes Bewertungsportal hat der Senat entschieden, dass die Speicherung der personenbezogenen Daten der Ärzte zulässig und ein Löschungsanspruch nach § 35 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 BDSG mithin nicht gegeben ist (Senatsurteil vom 23. September 2014 - VI ZR 358/13, BGHZ 202, 242). Der Senat (aaO Rn. 26 ff.) hat dazu ausgeführt : "aa) Die Aufnahme des Klägers in das Bewertungsportal berührt zuvörderst sein Recht auf informationelle Selbstbestimmung, das die Befugnis des Einzelnen umfasst, grundsätzlich selbst darüber zu bestimmen, ob, wann und innerhalb welcher Grenzen seine persönlichen Daten in die Öffentlichkeit gebracht werden. Es erschöpft sich nicht in der Funktion des Abwehrrechts des Bürgers gegen den Staat, sondern entfaltet als Grundrecht Drittwirkung und beeinflusst hierdurch auch die Werteordnung des Privatrechts (vgl. Senatsurteile vom 29. April 2014 - VI ZR 137/13, VersR 2014, 968 Rn. 6; vom 23. Juni 2009 - VI ZR 196/08, BGHZ 181, 328 Rn. 28). Betroffen ist der Kläger darüber hinaus in seinem von Art. 12 Abs. 1 GG geschützten Recht auf freie Berufsausübung (vgl. Martini, DÖV 2010, 573, 579; Schröder, VerwArch 2010, 205, 226; aA Gundermann, VuR 2010, 329, 333), das mittelbar (vgl. Scholz in Maunz/Dürig, GG, Art. 12 Rn. 76 ff. [Stand: Juni 2006]) ebenfalls Drittwirkung entfaltet. Der Schutzbereich umfasst jede Tätigkeit, die mit der Berufsausübung zusammenhängt und dieser dient, mithin auch die Außendarstellung von selbständig Berufstätigen, soweit sie auf die Förderung des beruflichen Erfolgs gerichtet ist (vgl.

BVerfGE 85, 248, 256; NJW-RR 2007, 1048 f.). Das Grundrecht schützt dabei zwar nicht vor der Verbreitung zutreffender und sachlich gehaltener Informationen am Markt, die für das wettbewerbliche Verhalten der Marktteilnehmer von Bedeutung sein können, selbst wenn sich die Inhalte auf einzelne Wettbewerbspositionen nachteilig auswirken (vgl. Senatsurteil vom 22. Februar 2011 - VI ZR 120/10, VersR 2011, 632 Rn. 20; BVerfGE 105, 252, 265; NJW-RR 2004, 1710, 1711; siehe auch Martini, DÖV 2010, 573, 579). Die Aufnahme in das Bewertungsportal der Beklagten geht aber darüber hinaus. Sie zwingt den aufgenommenen Arzt dazu, sich in dem von der Beklagten vorgegebenen (engen) Rahmen einer breiten Öffentlichkeit präsentieren zu lassen sowie sich - unter Einbeziehung von Bewertungen medizinisch unkundiger Laien - einem Vergleich mit anderen im Portal aufgeführten Ärzten zu stellen, und kann erhebliche Auswirkungen auf seine beruflichen Chancen und seine wirtschaftliche Existenz haben (vgl. OLG Hamm, K&R 2011, 733, 734; Martini , aaO; siehe auch BVerwGE 71, 183, 194). bb) Zugunsten der Beklagten ist in die Abwägung das - ihr als juristischer Person des Privatrechts zustehende (BGH, Urteil vom 24. Januar 2006 - XI ZR 384/03, BGHZ 166, 84Rn. 99 mwN) - Recht auf Kommunikationsfreiheit nach Art. 5 Abs. 1 GG, Art. 10 Abs. 1 EMRK einzustellen (vgl. Senatsurteil vom 23. Juni 2009 - VI ZR 196/08, BGHZ 181, 328 Rn. 27 ff.). Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG schützt auch den Kommunikationsprozess als solchen. Deshalb kann die Mitteilung einer fremden Meinung oder Tatsachenbehauptung selbst dann in den Schutzbereich des Grundrechts fallen, wenn der Mitteilende sich diese weder zu eigen macht noch sie in eine eigene Stellungnahme einbindet (vgl. BVerfG, NJW-RR 2010, 470 Rn. 58; Grabenwarter in Maunz/Dürig, GG, Art. 5 Rn. 87 ff. [Stand: Januar 2013]; siehe auch OLG Hamburg, CR 2012, 188, 191). Ein Bewertungsportal, wie es die Beklagte betreibt , macht den Austausch über Behandlungserfahrungen bei konkreten Ärzten unter nicht persönlich miteinander bekannten Personen erst möglich. Die Beklagte ist insoweit als Portalbetreiberin also "unverzichtbare Mittlerperson" (so Schröder, VerwArch 2010, 205, 214). Bereits deshalb wird der Betrieb des Portals vom Schutzbereich des Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG erfasst. Von einer rein technischen Verbreitung,
deren Schutz durch Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG jedenfalls fraglich ist (vgl. BVerfG, NJW-RR 2010, 470 Rn. 59), unterscheidet sich der Betrieb des Bewertungsportals jedenfalls dadurch, dass das Portal - auch über die Anzeige des Notendurchschnitts - aus Sicht des Nutzers den Anspruch erhebt , ein vollständiges Bild über die abgegebenen und den vorgegebenen Richtlinien entsprechenden Nutzerbewertungen zu zeichnen. Im Übrigen ist auch die Meinungs- und Informationsfreiheit der Portalnutzer berührt (vgl. auch Schröder, VerwArch 2010, 205, 213 f.). Durch eine Pflicht zur Löschung von Einträgen in ihrem Bewertungsportal würde die Beklagte darüber hinaus in der Ausübung ihres Gewerbes beschränkt und damit im Schutzbereich der auch ihr als juristischer Person des Privatrechts zustehenden (BVerfGE 97, 228, 253; Scholz in Maunz/Dürig, GG, Art. 12 Rn. 106 [Stand: Juni 2006]) Berufsausübungsfreiheit betroffen (vgl. Schröder, VerwArch 2010, 205, 212 ff.). ... aa) Im Ausgangspunkt ist freilich festzustellen, dass ein Arzt durch seine Aufnahme in das von der Beklagten betriebene Ärztebewertungsportal nicht nur unerheblich belastet ist. (1) Zutreffend weist die Revision insoweit zunächst darauf hin, dass es sich bei der Bewertung von Ärzten in dem von der Beklagten betriebenen Portal - anders als bei den Bewertungen von Lehrkräften auf dem Schülerportal, das Gegenstand des Senatsurteils vom 23. Juni 2009 (VI ZR 196/08, BGHZ 181, 328 [insoweit Rn. 37]) war - nicht nur um "substanzarme", den Kläger in seiner Person und in seiner beruflichen Entwicklung nur mäßig beeinträchtigende Daten handelt. Denn die Bewertungen können nicht nur erhebliche Auswirkungen auf den sozialen und beruflichen Geltungsanspruch eines Arztes haben. Sie können vielmehr auch die Arztwahl behandlungsbedürftiger Personen beeinflussen, sich dadurch unmittelbar auf die Chancen des Arztes im Wettbewerb mit anderen Ärzten auswirken und damit im Falle von negativen Bewertungen sogar seine berufliche Existenz gefährden.
Die Breitenwirkung des Bewertungsportals der Beklagten ist ganz erheblich. Anders als im Falle des genannten Schülerportals ist die (passive) Nutzungsmöglichkeit nicht auf registrierte Nutzer beschränkt. Jeder Internetnutzer hat die Möglichkeit , die entsprechenden Daten eines im Portal aufgeführten Arztes abzurufen. Die Daten sind über Suchmaschinen - auch durch Eingabe des Namens eines Arztes - leicht auffindbar , was das Gewicht der Persönlichkeitsrechtsbeeinträchtigung weiter verstärkt (vgl. EuGH, NJW 2014, 2257 Rn. 87). Insbesondere kann über Suchmaschinen auch derjenige mit im Portal der Beklagten gespeicherten Bewertungen eines bestimmten Arztes konfrontiert werden, der nach ganz anderen Informationen, etwa nach den Sprechzeiten oder der Adresse eines Arztes, sucht. Auch ist nicht ausgeschlossen, dass Bewerter das Portal missbrauchen. So besteht aufgrund der den Nutzern von der Beklagten eingeräumten Möglichkeit, Bewertungen auch im Freitext zu verfassen, die Gefahr, dass über das Portal unwahre , beleidigende oder sonst unzulässige Aussagen bezüglich eines Arztes ins Netz gestellt werden. Diese Gefahr wird dadurch noch verstärkt, dass Bewertungen verdeckt abgegeben werden können. Zwar ist Voraussetzung für die Abgabe einer Bewertung die vorherige Registrierung. Die Angabe des Klarnamens ist hierfür aber nicht erforderlich; es genügt vielmehr die Angabe einer E-Mail-Adresse, auf die der Registrierende Zugriff hat. Auch Mehrfachbewertungen durch ein und dieselbe Person und Bewertungen ohne realen Behandlungshintergrund sind denkbar. (2) Allerdings berühren die von der Beklagten erhobenen und gespeicherten Informationen den Kläger nur in seiner Sozialsphäre. Die Bewertungen betreffen die berufliche Tätigkeit des Klägers, also einen Bereich, in dem sich die persönliche Entfaltung von vornherein im Kontakt mit der Umwelt vollzieht. Nach dem von der Rechtsprechung im Hinblick auf die Eigenart des allgemeinen Persönlichkeitsrechts als eines Rahmenrechts entwickelten Konzept abgestufter Schutzwürdigkeit bestimmter Sphären schützt das allgemeine Persönlichkeitsrecht zwar auch im Bereich der Sozialsphäre das Recht auf Selbstbestimmung bei der Offenbarung von persönlichen Lebenssachverhalten. Der Schutz ist aber geringer als bei Daten, die
etwa der Intim- oder Geheimsphäre zuzuordnen sind (vgl. Senatsurteil vom 23. Juni 2009 - VI ZR 196/08, BGHZ 181, 328 Rn. 30 mwN). Im Bereich der Sozialsphäre muss sich der Einzelne wegen der Wirkungen, die seine Tätigkeit hier für andere hat, von vornherein auf die Beobachtung seines Verhaltens durch eine breitere Öffentlichkeit und auf Kritik an seinen Leistungen einstellen (vgl. Senatsurteile vom 23. Juni 2009 - VI ZR 196/08, BGHZ 181, 328 Rn. 31; vom 11. März 2008 - VI ZR 7/07, VersR 2008, 793 Rn. 29; vom 21. November 2006 - VI ZR 259/05, VersR 2007, 511 Rn. 12 ff.). Dies gilt insbesondere auch bei freiberuflich tätigen Ärzten, die ihre Leistungen in Konkurrenz zu anderen Ärzten anbieten. Äußerungen im Rahmen der Sozialsphäre dürfen nur im Falle schwerwiegender Auswirkungen auf das Persönlichkeitsrecht mit negativen Sanktionen verknüpft werden, so etwa dann, wenn eine Stigmatisierung, soziale Ausgrenzung oder Prangerwirkung zu besorgen sind (vgl. Senatsurteile vom 20. Dezember 2011 - VI ZR 261/10, VersR 2012, 368 Rn. 14; vom 23. Juni 2009 - VI ZR 196/08, BGHZ 181, 328 Rn. 31). Dies steht im Streitfall nicht in Rede. Im Übrigen ist der Kläger den oben dargestellten Gefahren des Bewertungsportals nicht schutzlos ausgeliefert. Insbesondere kann er unwahren Tatsachenbehauptungen und beleidigenden oder sonst unzulässigen Bewertungen dadurch begegnen , dass er sich unter Bezugnahme auf den jeweiligen Eintrag an die Beklagte wendet und dort die Beseitigung des Eintrags verlangt. Nach den vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen steht ihm hierzu eine entsprechende Schaltfläche auf dem Bewertungsportal zur Verfügung. Weist die Beklagte die Forderung zurück, kann der Kläger die Beklagte - worauf das Berufungsgericht zutreffend hinweist - gerichtlich, ggf. auch im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes, in Anspruch nehmen. Entsprechendes gilt für etwaige, auch unter Berücksichtigung von § 10 des Telemediengesetzes (TMG) bestehende Schadensersatzansprüche. Zur Verhinderung von Mehrfachbewertungen und Bewertungen ohne realen Hintergrund setzt die Beklagte im Übrigen - wenn auch keine lückenlosen - Schutzmechanismen ein. ...
bb) Die dargestellten Beeinträchtigungen der berechtigten Interessen des Klägers wiegen nicht schwerer als das Recht der Beklagten auf Kommunikationsfreiheit. (1) Auszugehen ist dabei zunächst von dem ganz erheblichen Interesse , das die Öffentlichkeit an Informationen über ärztliche Dienstleistungen hat (vgl. LG Kiel, NJW-RR 2002, 1195). Personen , die ärztliche Leistungen in Anspruch nehmen wollen, können den Arzt grundsätzlich frei wählen. Das von der Beklagten betriebene Portal kann dazu beitragen, dem Patienten die aus seiner Sicht hierfür erforderlichen Informationen zur Verfügung zu stellen. Dass es unter Umständen auch andere Informationsquellen gibt - etwa persönliche Erfahrungen von Bekannten oder bei Fachärzten die Einschätzung des vom Patienten ggf. zuvor konsultierten Hausarztes -, ändert daran nichts. Der grundsätzlichen Eignung des Portals, zu mehr Leistungstransparenz im Gesundheitswesen beizutragen, steht nicht entgegen, dass die in das Bewertungsportal eingestellten Bewertungen typischerweise nicht von Fachleuten herrühren und subjektiv geprägt sind. Zwar dürften wertende Aussagen zur medizinischen Qualität einer Behandlung fachlichen Maßstäben , die der Laie nicht kennt, häufig nicht entsprechen und im Einzelfall etwa von einem vom behandelnden Arzt nicht zu vertretenden Ausbleiben des - von ihm auch nicht geschuldeten - Heilungserfolges geprägt sein. Eine sinnvolle Ergänzung der bisherigen Informationsquellen kann das Angebot der Beklagten aber trotzdem sein. Die subjektive Einschätzung, die in den Bewertungen zum Ausdruck kommt, kann anderen Personen Hilfestellung bei der Entscheidung geben, welcher Arzt - insbesondere bezüglich der äußeren Umstände der Behandlung wie etwa der Praxisorganisation - den Anforderungen für die gewünschte Behandlung und auch den persönlichen Präferenzen am besten entspricht (siehe auch Hennig /Etgeton, DuD 2011, 841, 843; Martini, DÖV 2010, 573, 580; Wilkat, Bewertungsportale im Internet, 2013, S. 211 f.). (2) Dass Bewertungen im von der Beklagten betriebenen Portal - abgesehen von der Angabe einer E-Mail-Adresse - anonym abgegeben werden können, führt nicht dazu, dass das Interesse des Klägers an der Löschung der Daten dasjenige der
Beklagten an der Speicherung überwöge. Wie oben dargestellt , sind die bewerteten Ärzte und damit auch der Kläger hierdurch nicht schutzlos gestellt. Die anonyme Nutzung ist dem Internet zudem immanent. Dementsprechende Regelungen zum Schutz der Nutzerdaten gegenüber dem Diensteanbieter finden sich in den §§ 12 ff. TMG (vgl. insbesondere § 13 Abs. 6 Satz 1 TMG und Senatsurteil vom 1. Juli 2014 - VI ZR 345/13, NJW 2014, 2651 Rn. 8 ff.). Eine Beschränkung der Meinungsäußerungsfreiheit auf Äußerungen, die einem bestimmten Individuum zugeordnet werden können, ist mit Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG nicht vereinbar (Senatsurteil vom 23. Juni 2009 -VI ZR 196/08, BGHZ 181, 328 Rn. 38). Die Möglichkeit, Bewertungen auch anonym abgeben zu können, erlangt im Falle eines Ärztebewertungsportals im Übrigen ganz besonderes Gewicht. Denn häufig wird die Bewertung eines Arztes mit der Mitteilung sensibler Gesundheitsinformationen, etwa über den Grund der Behandlung oder die Art der Therapie, verbunden sein. Wäre die Abgabe einer Bewertung nur unter Offenlegung der Identität möglich, bestünde deshalb hier ganz besonders die Gefahr, dass eigentlich bewertungswillige Patienten im Hinblick darauf von der Abgabe einer Bewertung absehen. (3) Dass die Beklagte den Portalbetrieb im Falle der Löschung des Profils des Klägers zunächst zwar ohne das Profil des Klägers, im Übrigen aber unverändert fortführen könnte, führt ebenfalls nicht zu einem Überwiegen der Interessen des Klägers. Ein Bewertungsportal, das von der Zustimmung der bewerteten Ärzte abhängig wäre, die ggf. bei Vorliegen einer schwächeren Bewertung zurückgenommen werden könnte, erfüllte den mit ihm verfolgten Zweck allenfalls noch eingeschränkt."

15

5. An diesen Grundsätzen hält der Senat fest, insbesondere an der durch das Senatsurteil vom 1. März 2016 - VI ZR 34/15 (BGHZ 209, 139 Rn. 40) bestätigten Einschätzung, dass das von der Beklagten betriebene Ärztebewertungsportal im Ausgangspunkt eine von der Rechtsordnung gebilligte und gesellschaftlich erwünschte Funktion erfüllt. Die vorgenannten Grundsätze können im Streitfall jedoch nicht uneingeschränkt Anwendung finden.

16

a) In dem Fall, der dem Senatsurteil vom 23. September 2014 zugrunde lag, war die beklagte Betreiberin des Bewertungsportals "neutraler" Informationsmittler. Nach den damals maßgeblichen Feststellungen beschränkte sich das Bewertungsportal der Beklagten darauf, in Profilen die "Basisdaten" des einzelnen Arztes zusammen mit von Patienten bzw. anderen Internetnutzern vergebenen Noten oder verfassten Freitestkommentaren zu veröffentlichen.

17

b) Der hier zu entscheidende Fall liegt anders. Hier wahrt die Beklagte ihre Stellung als "neutraler" Informationsmittler nicht. Denn sie verschafft durch die Art der Werbung, die sie Ärzten auf ihrem an potentielle Patienten gerichteten Bewertungsportal anbietet, einzelnen Ärzten verdeckte Vorteile (vgl. Büscher , GRUR 2017, 433, 440; vgl. ferner - zum Hosting - EuGH, Urteil vom 12. Juli 2011 - C-324/09 L'Oréal SA/eBay International AG Rn. 113 ff. GRUR 2011, 1025).

18

aa) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts blendet die Beklagte in das Profil des einzelnen Arztes - in einem grau unterlegten und mit "Anzeige" bezeichneten Querbalken - den Hinweis (Profilbild nebst Note und Angabe der Entfernung) auf konkurrierende Ärzte der gleichen Fachrichtung im näheren Umfeld ein. Die Daten der ohne oder gegen ihren Willen gespeicherten und bewerteten Ärzte werden damit als Werbeplattform für die zahlenden Konkurrenten genutzt. Anders verfährt die Beklagte bei den Ärzten, die bei ihr das "Premium-Paket" gebucht haben. Dort findet der Nutzer ein optisch und inhaltlich individuell ausgestaltetes Profil, das auf eine ansprechendere Wirkung abzielt , mit dem Bild dieses zahlenden Arztes und weiteren von diesem stammenden Informationen. In das Profil dieser Ärzte wird, ohne dass dies dort hinreichend offengelegt wird, keine werbende Anzeige der örtlichen Konkurrenten eingeblendet, demgegenüber erscheinen sie selbst mit einer Anzeige in deren Profil, soweit die örtlichen Konkurrenten nicht ebenfalls zahlende "Premium"- Kunden sind. Jedenfalls mit den örtlichen Verhältnissen und mit dem Geschäftsmodell der Beklagten nicht vertraute Internetnutzer können den nicht zutreffenden Eindruck gewinnen, der im Bewertungsportal aufgefundene Arzt, in dessen Profil - da "Premium"-Kunde - kein Querbalken mit Hinweis auf andere Ärzte erscheint, habe keinen örtlichen Konkurrenten. Mit diesem Verfahren sollen - womit die Beklagte selbst ihre "Serviceleistungen" bewirbt - ersichtlich potentielle Patienten stärker zu "Premium"-Kunden der Beklagten gelenkt werden. Durch ihr Geschäftsmodell sucht die Beklagte die ohne ihren Willen und nur mit ihren Basisdaten aufgenommenen Ärzte gezielt dazu zu bewegen, sich der Gruppe der zahlenden Ärzte anzuschließen, um nicht durch eine weniger vorteilhafte Darstellung und Werbeeinblendungen benachteiligt zu werden.

19

bb) Mit der vorbeschriebenen, mit dem Bewertungsportal verbundenen Praxis verlässt die Beklagte ihre Stellung als "neutraler" Informationsmittler. Während sie bei dem nicht zahlenden Arzt dem ein Arztprofil aufsuchenden Internetnutzer die "Basisdaten" nebst Bewertung des betreffenden Arztes anzeigt und ihm mittels des eingeblendeten Querbalkens "Anzeige" Informationen zu örtlich konkurrierenden Ärzten bietet, lässt sie auf dem Profil ihres "Premium" -Kunden - ohne dies dort dem Internetnutzer hinreichend offenzulegen - solche über die örtliche Konkurrenz unterrichtenden werbenden Hinweise nicht zu. Nimmt sich die Beklagte aber in dieser Weise zugunsten ihres Werbeangebots in ihrer Rolle als "neutraler" Informationsmittler zurück, dann kann sie ihre auf das Grundrecht der Meinungs- und Medienfreiheit (Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG, Art. 10 EMRK) gestützte Rechtsposition gegenüber dem Recht der Klägerin auf Schutz ihrer personenbezogenen Daten (Recht auf informationelle Selbstbestimmung , Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG, Art. 8 Abs. 1 EMRK) auch nur mit geringerem Gewicht geltend machen. Das führt auch bei nochmaliger Würdigung der -insbesondere im Senatsurteil vom 23. September 2014 angeführten - Belange der Beklagten hier zu einem Überwiegen der Grundrechtsposition der Klägerin, so dass ihr ein "schutzwürdiges Interesse an dem Ausschluss der Speicherung" ihrer Daten (§ 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BDSG) zuzubilligen ist.

20

cc) Nichts anderes ergibt sich aus der Frage der wettbewerbsrechtlichen Zulässigkeit von Werbung auf Internetseiten (vgl. hierzu BGH, Urteile vom 22. Januar 2009 - I ZR 30/07, GRUR 2009, 500 Rn. 23 "Beta Layout"; vom 13. Januar 2011 - I ZR 125/07, GRUR 2011, 828 Rn. 35 "Bananabay II"; vom 20. Februar 2013 - I ZR 172/11, NJW-RR 2014, 47 Rn. 23 "Beate Uhse", mit Verweis auf EuGH, GRUR 2011, 1124 Rn. 90 f. "Interflora"; vgl. auch Härting, in: Härting, Internetrecht 6. A., 2017, Rn. 2108 ff.) Im Streitfall geht es nicht hierum , sondern um die Frage, ob Grund zu der Annahme besteht, dass die Klägerin ein schutzwürdiges Interesse an dem Ausschluss der Erhebung oder Speicherung ihrer Daten (§ 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BDSG) durch die Beklagte hat. Dies ist nach dem Vorstehenden der Fall.

II.

21

Der Klägerin steht gegenüber der Beklagten auf der Grundlage des festgestellten derzeitigen Geschäftsmodells auch ein Anspruch auf Unterlassung der Veröffentlichung der streitgegenständlichen Daten nach § 823 Abs. 2, § 1004 BGB analog in Verbindung mit § 4 Abs. 1 BDSG durch Übermittlung an die abfragenden Nutzer zu. Die Übermittlung ist nach § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BDSG unzulässig.

22

Nach dieser Vorschrift ist die Erhebung und Speicherung personenbezogener Daten zum Zweck der Übermittlung zulässig, wenn kein Grund zu der Annahme besteht, dass der Betroffene ein schutzwürdiges Interesse an dem Ausschluss der Erhebung oder Speicherung hat. Im Streitfall fällt die danach vorgegebene Abwägung zugunsten der betroffenen Klägerin aus. Dies ergibt sich aus denselben Erwägungen, die auch die Speicherung der streitgegenständlichen Daten zum Zwecke ihrer Übermittlung als unzulässig erscheinen lassen.

III.

23

Nachdem die von der Klägerin geltend gemachten Löschungs- und Unterlassungsansprüche bestehen, steht ihr ein Anspruch auf Ersatz ihrer vorgerichtlichen Rechtsverfolgungskosten bzw. auf entsprechende Freistellung zu.

C.

24

Der Senat kann in der Sache selbst entscheiden, da die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO). Galke Wellner Oehler Roloff Klein

Vorinstanzen:
LG Köln, Entscheidung vom 13.07.2016 - 28 O 7/16 -
OLG Köln, Entscheidung vom 05.01.2017 - 15 U 121/16 -

Rechtsverletzung sowie den Erkenntnismöglichkeiten des Providers zu. Zu berücksichtigen sind aber auch Funktion und Aufgabenstellung des vom Provider betriebenen Dienstes sowie die Eigenverantwortung des für die persönlichkeitsbeeinträchtigende Aussage unmittelbar verantwortlichen - ggf. zulässigerweise anonym auftretenden - Nutzers.
d) Der vom Betreiber eines Arztbewertungsportals verlangte Prüfungsaufwand darf den Betrieb des Portals weder wirtschaftlich gefährden noch unverhältnismäßig erschweren, hat aber zu berücksichtigen, dass eine gewissenhafte Prüfung der Beanstandungen von betroffenen Ärzten durch den Portalbetreiber eine entscheidende Voraussetzung dafür ist, dass die Persönlichkeitsrechte der (anonym oder pseudonym) bewerteten Ärzte beim Portalbetrieb hinreichend geschützt sind. BGH, Urteil vom 1. März 2016 - VI ZR 34/15 - OLG Köln LG Köln
Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 15. Dezember 2015 durch den Vorsitzenden Richter Galke, den Richter Stöhr, die Richterin von Pentz, den Richter Offenloch und die Richterin Dr. Oehler
für Recht erkannt:

Tatbestand:

1

Der Kläger nimmt die Beklagte darauf in Anspruch, die Verbreitung einer in einem Arztbewertungsportal von einem Dritten abgegebenen Bewertung zu unterlassen.

2

Der Kläger ist Zahnarzt und betreibt eine Zahnarztpraxis mit insgesamt zehn Ärzten und 60 nichtärztlichen Angestellten. Die Beklagte unterhält unter der Internetadresse www.jameda.de einen Internetdienst, in dem Interessierte bei Eingabe bestimmter Suchkategorien, wie etwa medizinischer Fachgebiete, Informationen über Ärzte aufrufen können. Registrierten Nutzern wird darüber hinaus die Möglichkeit geboten, die Tätigkeit von Ärzten zu bewerten. Bewertungen , die diese Nutzer in dem Bewertungsportal ohne Nennung ihres Klarnamens platzieren können, erfolgen durch die Vergabe von Schulnoten für die vorformulierten Kategorien "Behandlung", "Aufklärung", "Vertrauensverhältnis", "genommene Zeit" und "Freundlichkeit". Ferner hat der Bewertende die Möglichkeit , in einem Freitextfenster zusätzliche, den Arzt betreffende Kommentare in eigenen Worten niederzulegen.

3

Unter dem 10. August 2013 stellte ein anonymer Nutzer in der Rubrik "Bewertung für Dr. H. [Nachname des Klägers]" eine den Kläger betreffende Bewertung in das Portal der Beklagten ein. Nach dem hervorgehobenen Hinweis "Ich kann Dr. H. [Nachname des Klägers] nicht empfehlen" bemerkte der Nutzer: "Leider ist es einfach, eine positive Bewertung zu schreiben, eine negative dagegen ist - auch rechtlich - schwierig, weshalb ich für die Bewertung auf die Schulnotenvergabe verweise, welche ich mir sorgfältigst überlegt habe".

4

Im folgenden Abschnitt "Notenbewertung dieses Patienten" wurde die Gesamtnote 4,8 genannt, die sich aus den von dem genannten Nutzer in den vorbezeichneten fünf Kategorien vergebenen Einzelnoten, darunter jeweils die Note 6 für "Behandlung", "Aufklärung" und "Vertrauensverhältnis", ergab.

5

Der Kläger wandte sich hierauf an die Beklagte und teilte ihr mit, er widerspreche "der […] unbegründeten und unsubstantiierten Bewertung", die ihn verunglimpfe. Er kündigte an, "sowohl gegen Jameda als auch gegen den schmähenden (fraglichen) Patienten rechtlich […] vorzugehen, wenn die Schmähung nicht innerhalb von 48 Stunden entfernt" werde. Die Beklagte entfernte den Beitrag zunächst, stellte ihn dann jedoch unverändert wieder in ihr Portal ein. Der Kläger wandte sich hierauf mit anwaltlichem Schreiben an die Beklagte. Er führte darin aus, bei der angegriffenen Bewertung gebe "sich erkennbar jemand Mühe, jegliche tatsächliche Aussage zu vermeiden". Es liege nahe, dass dies seinen Grund darin habe, dass es eine solche Behandlung überhaupt nicht gegeben habe. Auf die anwaltliche Aufforderung des Klägers, den Beitrag zu löschen und ihm Auskunft darüber zu erteilen, auf welche Weise der "angebliche Patient" die Behandlung belegt habe und welche Glaubhaftmachungen dazu vorgelegt worden seien, ferner über die "Klardaten", die der Beklagten aufgrund des "angeblichen Kontakts" mit dem Nutzer vorlägen, führte die Beklagte unter anderem aus: "[…] Im Rahmen unserer Qualitätsprüfung haben wir den Bewerter angeschrieben und um Bestätigung der Bewertung sowie eine Erklärung gebeten. Der Bewerter hat die Bewertung sehr ausführlich bestätigt. Anschließend hatten wir keine Anhaltspunkte, die uns an der Authentizität der Bewertung zweifeln ließen. Eine Überprüfung dieser Rückmeldung erfolgt immer manuell durch unsere Mitarbeiter auf Basis der Problem-Meldung Ihres Mandanten, wobei unser technisches System als Ergänzung fungiert. Dabei weisen uns vor allem Hintergrunddaten (bspw. E-Mail-Adresse), die bei der Abgabe einer Bewertung mitversandt werden, auf eine eventuelle Mehrfachbewertung hin. Die Notenbewertung entspricht der freien Meinungsäußerung und ist durch das Gesetz geschützt. In seiner Rückmeldung erklärt der Nutzer , welche Vorkommnisse ihn dazu veranlasst haben, eine solche Notenbewertung abzugeben. Viele Patienten schildern ihre Erlebnis- se und Erfahrungen in Kurzform und vermeiden eine Schilderung von Tatsachenbehauptungen (auch wenn sie der Wahrheit entsprechen), da diese für die Patienten oftmals nicht zu beweisen sind. […] Bedauerlicherweise können wir Ihrem Wunsch auf Herausgabe der Nutzerdaten nicht nachkommen, da wir diese Daten schützen müssen (das Arzt-Patientenverhältnis ist äußerst sensibel). […] Wir bitten um Ihr Verständnis, dass wir die Bewertung nicht löschen können."

6

Eine Stellungnahme des Verfassers der angegriffenen Bewertung selbst hat die Beklagte dem Kläger nicht zur Verfügung gestellt.

7

Der Kläger hat die Beklagte - soweit im Revisionsverfahren noch von Interesse - darauf in Anspruch genommen, es zu unterlassen, die ihn betreffende Bewertung vom 10. August 2013 zu verbreiten und/oder verbreiten zu lassen, soweit diese die Bewertung "6,0" in den Kategorien "Behandlung", "Aufklärung" und "Vertrauensverhältnis" beinhalte. Er hat unter anderem behauptet, der abgegebenen Bewertung liege kein Behandlungskontakt zugrunde.

8

Das Landgericht hat der Klage insoweit stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht das landgerichtliche Urteil abgeändert und die Klage abgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Unterlassungsbegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

A.

9

Das Berufungsgericht, dessen Urteil in ZD 2015, 430 veröffentlicht ist, ist der Auffassung, dem Kläger stehe gegen die Beklagte kein Anspruch auf Unterlassung der Veröffentlichung und/oder Verbreitung des streitgegenständlichen Beitrags zu. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, die nur in ihrer Funktion als Hostprovider in Anspruch genommene Beklagte könne bezüglich des in ihre Website eingestellten Drittinhalts nur eine Haftung als mittelbare Störerin treffen. Die dafür nach der "Blog-Eintrag-Entscheidung" des erkennenden Senats (Senatsurteil vom 25. Oktober 2011 - VI ZR 93/10, BGHZ 191, 219) erforderlichen Voraussetzungen seien im Streitfall aber nicht erfüllt, weil die Beklagte der sie danach treffenden Prüfungspflicht mit den von ihr ergriffenen und gegenüber dem Kläger kommunizierten Maßnahmen genügt habe.

10

So habe sie vom Verfasser des Beitrags mit folgender E-Mail vom 14. August 2013 eine Stellungnahme zur Frage eingeholt, ob er Patient des Klägers gewesen sei: "Liebe Nutzerin, lieber Nutzer, Sie haben […]. Dr. H[…] hat sich bei uns gemeldet und die Echtheit der Bewertung in Frage gestellt. In diesem Fall sind wir dazu verpflichtet, diesem Hinweis nachzugehen und Ihre Bewertung zu prüfen. Um diese Prüfung positiv abzuschließen, ist es nötig, dass Sie uns Ihre Bewertung noch einmal bestätigen. Bitte antworten Sie uns hierzu kurz auf diese EMail , indem Sie die Behandlung in mindestens zwei Sätzen umschreiben und den Behandlungszeitraum nennen. Selbstverständlich geben wir keine dieser In- formationen an den Arzt weiter. Sie dienen nur unserer internen Prüfung.

[…]."

11

Der Verfasser des Beitrags habe hierauf mit folgender - von der Beklagten im Rahmen des Rechtsstreits in teilweise unkenntlich gemachter Form vorgelegter - E-Mail bejahend Stellung genommen: "Sehr geehrte Damen und Herren, ich bestätige hiermit die Bewertung. Ich war etwa im [unkenntlich] diesen Jahres bei Dr. H[…]. Er diagnostizierte [unkenntlich]. Dr. H[…] versuchte [unkenntlich] was ich [unkenntlich] Ich ließ [unkenntlich] noch in seiner Praxis eine Prophylaxe durchführen [unkenntlich] Mit freundlichen Grüßen"

12

Sollte aus der der Beklagten vom Verfasser des Beitrags zudem vorgelegten Terminbestätigung - wie vom Kläger behauptet - lediglich ein Prophylaxetermin , nicht aber ein ärztlicher Behandlungstermin hervorgehen, rechtfertige dies im Hinblick auf die vorgenannte E-Mail keine abweichende Würdigung.

13

Unter den Umständen des Streitfalls sei die Beklagte im Rahmen ihrer Prüfungspflicht nicht gehalten gewesen, die auf diese Weise im unmittelbaren Kontakt mit dem Verfasser des Beitrags gewonnenen Informationen wiederum an den Kläger weiterzugeben, damit dieser hierzu vertieft Stellung nehmen könne. Denn die Beklagte habe den datenschutzrechtlichen Bestimmungen Rechnung zu tragen gehabt, nach denen sie die Identität des Nutzers nicht habe offenlegen dürfen.

14

Damit stelle sich die Frage, welche Auswirkungen es für die Störerhaftung der Beklagten habe, dass die Prüfung der Berechtigung der vorgebrachten Beanstandung durch die Beklagte an einem Punkt habe innehalten müssen, an dem das weitere Vorgehen in Form der Übersendung der Stellungnahme des Bewertenden an den Kläger nur unter Verstoß gegen datenschutzrechtliche Bestimmungen möglich gewesen wäre. Diese Frage sei dahingehend zu beantworten , dass die Störerhaftung der Beklagten entfalle. Denn bei einer Abwägung der kollidierenden Interessen sei es eher dem Kläger zuzumuten, eine seine beruflichen Leistungen womöglich unzulässig kritisierende Bewertung hinzunehmen, als dies umgekehrt für den Fall der Löschung einer zulässigen Bewertung aus dem Portal der Beklagten gelte.

B.

15

I. Das Berufungsurteil hält revisionsrechtlicher Überprüfung nicht stand. Mit den Erwägungen des Berufungsgerichts lässt sich die Störereigenschaft der Beklagten und damit der vom Kläger geltend gemachte Unterlassungsanspruch aus § 823 Abs. 1, § 1004 Abs. 1 Satz 2 BGB analog i.V.m. Art. 1 Abs. 1, Art. 2 Abs. 1 GG nicht verneinen.

16

1. Zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass es im Streitfall nicht um die Haftung der Beklagten als unmittelbare Störerin - in der Diktion des I. Zivilsenats "Täterin" (zu den unterschiedlichen Begrifflichkeiten des erkennenden Senats einerseits und des I. Zivilsenats andererseits vgl. Senatsurteil vom 28. Juli 2015 - VI ZR 340/14, AfP 2015, 425 Rn. 34; v. Pentz, AfP 2014, 8, 16) - geht.

17

Unmittelbare Störerin könnte die Beklagte nur dann sein, wenn es sich bei der vom Kläger angegriffenen Bewertung um einen eigenen Inhalt der Beklagten handelte, wobei zu den eigenen Inhalten eines Portalbetreibers auch solche Inhalte gehören, die zwar von einem Dritten eingestellt wurden, die sich der Portalbetreiber aber zu eigen gemacht hat (vgl. Senatsurteile vom 27. März 2012 - VI ZR 144/11, AfP 2012, 264 Rn. 10 f. - RSS-Feeds; vom 30. Juni 2009 - VI ZR 210/08, AfP 2009, 494 Rn. 19 - Domainverpächter; BGH, Urteil vom 19. März 2015 - I ZR 94/13, NJW 2015, 3443 Rn. 25 - Hotelbewertungsportal). Von einem Zu-Eigen-Machen ist dabei dann auszugehen, wenn der Portalbetreiber nach außen erkennbar die inhaltliche Verantwortung für die auf seiner Internetseite veröffentlichten Inhalte übernommen hat (Senatsurteile vom 27. März 2012 - VI ZR 144/11, AfP 2012, 264 Rn. 11 - RSS-Feeds; vom 30. Juni 2009 - VI ZR 210/08, AfP 2009, 494 Rn. 19 - Domainverpächter; BGH, Urteil vom 19. März 2015 - I ZR 94/13, NJW 2015, 3443 Rn. 25 - Hotelbewertungsportal), was aus Sicht eines verständigen Durchschnittsnutzers auf der Grundlage einer Gesamtbetrachtung aller relevanten Umstände zu beurteilen ist (Senatsurteil vom 27. März 2012 - VI ZR 144/11, AfP 2012, 264 Rn. 11 - RSS-Feeds; BGH, Urteil vom 19. März 2015 - I ZR 94/13, NJW 2015, 3443 Rn. 25 - Hotelbewertungsportal ). Dabei ist bei der Annahme einer Identifikation mit fremden Inhalten grundsätzlich Zurückhaltung geboten (Senatsurteile vom 27. März 2012 - VI ZR 144/11, AfP 2012, 264 Rn. 11 - RSS-Feeds; vom 30. Juni 2009 - VI ZR 210/08, AfP 2009, 494 Rn. 19 - Domainverpächter; BGH, Urteil vom 19. März 2015 - I ZR 94/13, NJW 2015, 3443 Rn. 25 - Hotelbewertungsportal).

18

Nach diesen Maßstäben hat sich die Beklagte die vom Kläger beanstandete Bewertung nicht zu Eigen gemacht. Dass die Beklagte - was für ein ZuEigen -Machen spräche (vgl. Senatsurteil vom 27. März 2012 - VI ZR 144/11, AfP 2012, 264 Rn. 11 - RSS-Feeds; BGH, Urteil vom 19. März 2015 - I ZR 94/13, NJW 2015, 3443 Rn. 25 ff. mwN - Hotelbewertungsportal) - eine inhaltlich -redaktionelle Überprüfung der auf ihrem Portal eingestellten Nutzerbewertungen auf Vollständigkeit und Richtigkeit vornimmt, ist weder festgestellt noch vom Kläger behauptet worden. Auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Beklagte die von Nutzern abgegebenen Bewertungen als eigene präsentiert. Auch die vor der Veröffentli- chung erfolgende - jedenfalls teilweise automatische - Überprüfung der abgegebenen Bewertungen auf "Unregelmäßigkeiten" und die Ermittlung eines Durchschnittswertes aus den abgegebenen Einzelnoten reichen für die Annahme eines Zu-Eigen-Machens nicht aus (vgl. BGH, Urteil vom 19. März 2015 - I ZR 94/13, NJW 2015, 3443 Rn. 28 - Hotelbewertungsportal; aA wohl Schmidt, Äußerungsrechtlicher Schutz gegenüber Bewertungsportalen im Internet , 2014, 128 f.).

19

2. Die besonderen Regelungen des Telemediengesetzes (TMG) stehen dem streitgegenständlichen Anspruch nicht entgegen. Die Geltendmachung eines Unterlassungsanspruchs, der seine Grundlage - wie hier - in einer vorangegangenen Rechtsverletzung findet, wird durch das Haftungsprivileg des § 10 TMG nicht eingeschränkt (Senatsurteil vom 25. Oktober 2011 - VI ZR 93/10, BGHZ 191, 219 Rn. 19 - Blog-Eintrag; BGH, Urteil vom 11. März 2004 - I ZR 304/01, BGHZ 158, 236, 244 f. - Internetversteigerung I). Auf eine nach § 7 Abs. 2 Satz 1 TMG unzulässige Begründung einer allgemeinen Überwachungsoder Nachforschungspflicht der Beklagten zielt der streitgegenständliche Anspruch nicht ab.

20

Dies steht nicht im Widerspruch zu den Regelungen der Richtlinie 2000/31/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8. Juni 2000 über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs, im Binnenmarkt (Abl. EG L 178, S. 1, im Folgenden: ECRL). Art. 14 ECRL lässt nach seinem Absatz 3 die Möglichkeit unberührt, dass ein Gericht nach dem Rechtssystem des jeweiligen Mitgliedsstaates vom Diensteanbieter verlangt, die Rechtsverletzung abzustellen oder zu verhindern (vgl. auch Erwägungsgrund 48).

21

3. Indes lässt sich die Eigenschaft der Beklagten als mittelbare Störerin mit den Erwägungen des Berufungsgerichts nicht verneinen.

22

a) Grundsätzlich ist als mittelbarer Störer verpflichtet, wer, ohne unmittelbarer Störer zu sein, in irgendeiner Weise willentlich und adäquat kausal zur Beeinträchtigung des Rechtsguts beiträgt. Dabei kann als Beitrag auch die Unterstützung oder Ausnutzung der Handlung eines eigenverantwortlich handelnden Dritten genügen, sofern der in Anspruch Genommene die rechtliche und tatsächliche Möglichkeit zur Verhinderung dieser Handlung hatte (vgl. Senatsurteile vom 28. Juli 2015 - VI ZR 340/14, AfP 2015, 425 Rn. 34; vom 25. Oktober 2011 - VI ZR 93/10, BGHZ 191, 219 Rn. 21 mwN - Blog-Eintrag). Die Haftung als mittelbarer Störer darf nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung aber nicht über Gebühr auf Dritte erstreckt werden, welche die rechtswidrige Beeinträchtigung nicht selbst vorgenommen haben. Sie setzt deshalb die Verletzung von Verhaltenspflichten, insbesondere von Prüfpflichten, voraus. Deren Umfang bestimmt sich danach, ob und inwieweit dem als mittelbaren Störer in Anspruch Genommenen nach den Umständen des Einzelfalls eine Verhinderung der Verletzung zuzumuten ist (Senatsurteile vom 25. Oktober 2011 - VI ZR 93/10, BGHZ 191, 219 Rn. 22 - Blog-Eintrag; vom 30. Juni 2009 - VI ZR 210/08, AfP 2009, 494 Rn. 18 - Domainverpächter; BGH, Urteile vom 17. August 2011 - I ZR 57/09, BGHZ 191, 19 Rn. 20 - Stiftparfüm; vom 17. Dezember 2010 - V ZR 44/10, AfP 2011, 156 Rn. 15; vom 1. April 2004 - I ZR 317/01, BGHZ 158, 343, 350 - Schöner Wetten; vom 11. März 2004 - I ZR 304/01, BGHZ 158, 236, 251 - Internetversteigerung I; vom 30. April 2008 - I ZR 73/05, NJW-RR 2008, 1136 Rn. 50 - Internetversteigerung III).

23

Danach ist ein Hostprovider zur Vermeidung einer Haftung als mittelbarer Störer grundsätzlich nicht verpflichtet, die von den Nutzern in das Netz gestellten Beiträge vor der Veröffentlichung auf eventuelle Rechtsverletzungen zu überprüfen. Er ist aber verantwortlich, sobald er Kenntnis von der Rechtsverletzung erlangt. Weist ein Betroffener den Hostprovider auf eine Verletzung seines Persönlichkeitsrechts durch den Nutzer seines Angebots hin, kann der Hostprovider verpflichtet sein, künftig derartige Störungen zu verhindern (Senatsurteil vom 25. Oktober 2011 - VI ZR 93/10, BGHZ 191, 219 Rn. 24 - Blog-Eintrag; vgl. auch BGH, Urteile vom 17. August 2011 - I ZR 57/09, BGHZ 191, 19 Rn. 21 - Stiftparfüm; vom 12. Juli 2007 - I ZR 18/04, BGHZ 173, 188 Rn. 41 ff. - Jugendgefährdende Medien bei eBay; vom 11. März 2004 - I ZR 304/01, BGHZ 158, 236, 251 f. - Internet-Versteigerung I).

24

Wird eine Verletzung von Persönlichkeitsrechten behauptet, wird sich eine Rechtsverletzung allerdings nicht stets ohne Weiteres feststellen lassen. Denn sie erfordert eine Abwägung zwischen dem Recht des Betroffenen auf Schutz seiner Persönlichkeit aus Art. 1 Abs. 1, Art. 2 Abs. 1 GG, Art. 8 Abs. 1 EMRK und dem durch Art. 5 Abs. 1 GG, Art. 10 EMRK geschützten Recht jedenfalls des Providers auf Meinungs- und Medienfreiheit. Ist der Provider mit der Beanstandung eines Betroffenen konfrontiert, die so konkret gefasst ist, dass der Rechtsverstoß auf der Grundlage der Behauptung des Betroffenen unschwer bejaht werden kann, ist eine Ermittlung und Bewertung des gesamten Sachverhalts unter Berücksichtigung einer etwaigen Stellungnahme des für den beanstandeten Beitrag Verantwortlichen erforderlich (Senatsurteil vom 25. Oktober 2011 - VI ZR 93/10, BGHZ 191, 219 Rn. 25 f. - Blog-Eintrag). Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung gilt dies auch dann, wenn die beanstandete Äußerung - wie im Streitfall (vgl. nachfolgend unter b) - nicht als Tatsachenbehauptung , sondern als Werturteil zu qualifizieren ist, das Werturteil vom Betroffenen aber mit der schlüssigen Behauptung als rechtswidrig beanstandet wird, der tatsächliche Bestandteil der Äußerung, auf dem die Wertung aufbaue, sei unrichtig, dem Werturteil fehle damit jegliche Tatsachengrundlage.

25

b) Danach war die Beklagte entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung im Streitfall gehalten, der Rüge des Klägers nachzugehen. Sie war hinreichend konkret gefasst und ließ den behaupteten Rechtsverstoß unschwer erkennen.

26

aa) Die Behauptung des Klägers, der angegriffenen Bewertung liege kein Behandlungskontakt zugrunde, war hinreichend konkret. Dem steht nicht entgegen , dass es sich letztlich um eine Mutmaßung des Klägers handelte, die er nicht weiter unterlegt hat. Denn zu konkreteren Darlegungen der Beklagten gegenüber war der Kläger angesichts der Tatsache, dass die Bewertung keinerlei tatsächliche, die konkrete Behandlung beschreibende Angaben enthielt, nicht in der Lage.

27

bb) Auf der Grundlage der Beanstandung des Klägers war der Rechtsverstoß unschwer zu bejahen. Denn trifft die Behauptung des Klägers zu, so verletzt die angegriffene Bewertung den Kläger offensichtlich - was auch die Beklagte nicht in Abrede stellt - in seinem allgemeinen Persönlichkeitsrecht.

28

(1) Die beanstandete Bewertung greift in den Schutzbereich des allgemeinen Persönlichkeitsrechts des Klägers ein. Betroffen sind die Ehre und soziale Anerkennung des Klägers. Denn die Bewertung seiner im Rahmen einer (behaupteten) Behandlung erbrachten Leistungen in den Kategorien "Behandlung" , "Aufklärung" und "Vertrauensverhältnis" mit der Note 6 und damit als "ungenügend" bringt zum Ausdruck, dass der Kläger in zentralen Bereichen des Behandlungsgeschehens den an ihn gestellten Anforderungen aus Sicht des die Behandlung bewertenden Patienten nicht gerecht geworden ist. Die Kundgabe dieser Bewertung ist geeignet, sich abträglich auf das Bild des Klägers in der Öffentlichkeit auszuwirken.

29

(2) Liegt der angegriffenen Bewertung kein tatsächlicher Behandlungskontakt zugrunde, ist der Eingriff in das Persönlichkeitsrecht des Klägers auch rechtswidrig.

30

(a) Nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung (vgl. nur Senatsurteile vom 17. Dezember 2013 - VI ZR 211/12, BGHZ 199, 237 Rn. 22 - Sächsische Korruptionsaffäre; vom 15. September 2015 - VI ZR 175/14, VersR 2015, 1437 Rn. 20; vom 28. Juli 2015 - VI ZR 340/14, AfP 2015, 425 Rn. 29; vom 13. Januar 2015 - VI ZR 386/13, VersR 2015, 336 Rn. 13 - Filialleiter bei Promi-Friseur; vom 30. September 2014 - VI ZR 490/12, AfP 2014, 534, 536 - Innenminister unter Druck; vom 29. April 2014 - VI ZR 137/13, AfP 2014, 325 Rn. 8 - Adoptivtochter) liegt wegen der Eigenart des Persönlichkeitsrechts als Rahmenrecht seine Reichweite nicht absolut fest, sondern muss erst durch eine Abwägung der widerstreitenden grundrechtlich geschützten Belange bestimmt werden, bei der die besonderen Umstände des Einzelfalls sowie die betroffenen Grundrechte und Gewährleistungen der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) interpretationsleitend zu berücksichtigen sind. Der Eingriff in das Persönlichkeitsrecht ist nur dann rechtswidrig, wenn das Schutzinteresse des Betroffenen die schutzwürdigen Belange der anderen Seite überwiegt.

31

(b) Im Streitfall sind das durch Art. 1 Abs. 1, Art. 2 Abs. 1 GG (auch in Verbindung mit Art. 12 Abs. 1 GG) und Art. 8 Abs. 1 EMRK gewährleistete Interesse des Klägers am Schutz seiner sozialen Anerkennung und seiner (Berufs )Ehre mit der in Art. 5 Abs. 1 GG und Art. 10 EMRK verankerten Kommunikationsfreiheit der Beklagten und der Meinungsäußerungsfreiheit des Bewertenden abzuwägen. Trifft die Behauptung des Klägers, der angegriffenen Bewertung liege kein Behandlungskontakt zugrunde, zu, ergibt diese Abwägung, dass die geschützten Interessen des Klägers diejenigen der Beklagten und des Bewertenden überwiegen.

32

(aa) Dabei ist zunächst zu berücksichtigen, dass es sich bei dem angegriffenen Beitrag um eine Meinungsäußerung und nicht um eine Tatsachenbehauptung handelt.

33

Ob eine Äußerung als Tatsachenbehauptung oder als Werturteil einzustufen ist, ist eine Rechtsfrage, die der uneingeschränkten Beurteilung durch das Revisionsgericht unterliegt. Tatsachenbehauptungen sind durch die objektive Beziehung zwischen Äußerung und Wirklichkeit charakterisiert. Demgegenüber werden Werturteile und Meinungsäußerungen durch die subjektive Beziehung des sich Äußernden zum Inhalt seiner Aussage geprägt. Wesentlich für die Einstufung als Tatsachenbehauptung ist danach, ob die Aussage einer Überprüfung auf ihre Richtigkeit mit Mitteln des Beweises zugänglich ist. Das scheidet bei Werturteilen und Meinungsäußerungen aus, weil sie durch das Element der Stellungnahme und des Dafürhaltens gekennzeichnet sind und sich deshalb nicht als wahr und unwahr erweisen lassen. Sofern eine Äußerung , in der Tatsachen und Meinungen sich vermengen, durch die Elemente der Stellungnahme, des Dafürhaltens oder Meinens geprägt ist, wird sie als Meinung von dem Grundrecht aus Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG geschützt. Das gilt insbesondere dann, wenn eine Trennung der wertenden und der tatsächlichen Gehalte den Sinn der Äußerung aufhöbe oder verfälschte (Senatsurteile vom 28. Juli 2015 - VI ZR 340/14, AfP 2015, 425 Rn. 24; vom 16. Dezember 2014 - VI ZR 39/14, AfP 2015, 41 Rn. 8 - Hochleistungsmagneten; jeweils mwN).

34

Nach diesen Maßstäben ist die angegriffene Bewertung als Meinungsäußerung zu qualifizieren. Zwar enthält sie die tatsächliche Behauptung des Bewertenden, er habe sich beim Kläger in Behandlung befunden und bewerte die stattgefundene Behandlung. Kern der angegriffenen Äußerung ist aber die notenmäßige Bewertung selbst. Sie ist geprägt von Elementen der Stellung- nahme, des Dafürhaltens und Meinens (vgl. Senatsurteil vom 23. Juni 2009 - VI ZR 196/08, BGHZ 181, 328 Rn. 31 ff. - Spickmich.de).

35

Entgegen der Auffassung der Revision ist die Vergabe der Note 6 in den Bereichen "Behandlung", "Aufklärung" und "Vertrauensverhältnis" aus Sicht eines durchschnittlichen Nutzers der Plattform weder dahingehend zu verstehen, dass diese Leistungen überhaupt nicht erbracht worden oder dem Kläger ärztliche Kunstfehler unterlaufen seien, noch dahingehend, dass die vom Kläger erbrachten Leistungen den Anforderungen an eine professionelle Zahnbehandlung in keiner Weise entsprächen und selbst die hierfür erforderlichen Grundkenntnisse des Klägers so lückenhaft seien, dass er diese Mängel auch in Fortbildungskursen in absehbarer Zeit nicht beheben könne. Ein derartiger Aussagegehalt kommt der angegriffenen Bewertung - was der erkennende Senat selbst beurteilen kann (vgl. Senatsurteil vom 18. November 2014 - VI ZR 76/14, BGHZ 203, 239 Rn. 19 mwN - Chefjustiziar) - nicht zu. Dass mit der Bewertung nicht der Vorwurf eines (objektiven) Behandlungsfehlers verbunden ist, ergibt sich bereits daraus, dass es sich beim Bewertenden - für den durchschnittlichen Leser erkennbar - typischerweise um einen medizinischen Laien handelt, der zur Feststellung eines Behandlungsfehlers regelmäßig überhaupt nicht in der Lage ist. Entsprechendes gilt für die Bewertung der Aufklärung mit der Note 6. Die Kategorie "Vertrauensverhältnis" betrifft schließlich schon im Ausgangspunkt keine für die Frage nach dem Vorliegen eines Behandlungs- bzw. Aufklärungsfehlers relevanten Umstände.

36

(bb) Liegt der angegriffenen Bewertung kein Behandlungskontakt zugrunde , überwiegt das von Art. 1 Abs. 1, Art. 2 Abs. 1 GG (auch in Verbindung mit Art. 12 Abs. 1 GG) und Art. 8 Abs. 1 EMRK gewährleistete Interesse des Klägers am Schutz seiner sozialen Anerkennung und seiner (Berufs)Ehre die von Art. 5 Abs. 1 GG und Art. 10 EMRK geschützten Interessen des Bewerten- den an der Äußerung der dargestellten Meinung im Portal der Beklagten und der Beklagten an der Kommunikation dieser Meinung. Denn bei Äußerungen, in denen sich - wie im vorliegenden Fall - wertende und tatsächliche Elemente in der Weise vermengen, dass die Äußerung insgesamt als Werturteil anzusehen ist, fällt bei der Abwägung zwischen den widerstreitenden Interessen der Wahrheitsgehalt der tatsächlichen Bestandteile ins Gewicht (Senatsurteil vom 16. Dezember 2014 - VI ZR 39/14, AfP 2015, 41 Rn. 21 - Hochleistungsmagnet; BVerfG, NJW 2012, 1643 Rn. 34; BVerfGE 85, 1, 17 - kritische BayerAktionäre ; BVerfG, AfP 2003, 535, 536; vgl. ferner EGMR, NJW 2015, 759 Rn. 51 - Yazici/Türkei; AfP 2015, 30 Rn. 31 - Jalba/Rumänien; AfP 2014, 430 Rn. 39 - Lavric/Rumänien; NJW-RR 2013, 291, 292 - Floquet und Esménard/Frankreich; NJW 2006, 1645 Rn. 76 - Pedersen und Baadsgard /Dänemark; BeckOK InfoMedienR/Söder, § 823 BGB Rn. 173.1 [Stand: 01.11.2015]). Im Streitfall ist der tatsächliche Bestandteil der Äußerung, auf dem die Wertung aufbaut, unwahr, wenn der behauptete Behandlungskontakt nicht bestand. Ein berechtigtes Interesse des Bewertenden, eine tatsächlich nicht stattgefundene Behandlung zu bewerten, ist nicht ersichtlich; entsprechendes gilt für das Interesse der Beklagten, eine Bewertung über eine nicht stattgefundene Behandlung zu kommunizieren.

37

c) Ihrer durch den konkreten Hinweis auf eine unschwer zu bejahende Rechtsverletzung ausgelösten Prüfungspflicht hat die Beklagte auf der Grundlage der Feststellungen des Berufungsgerichts nicht genügt.

38

aa) Zur Bestimmung, welcher Überprüfungsaufwand vom Hostprovider im Einzelfall zu verlangen ist, bedarf es einer umfassenden Interessenabwägung , bei der die betroffenen Grundrechte der Beteiligten zu berücksichtigen sind (vgl. BGH, Urteile vom 26. November 2015 - I ZR 174/14, juris Rn. 32 mwN - Störerhaftung des Access-Providers; vom 1. April 2004 - I ZR 317/01, BGHZ 158, 343, 352 ff. - Schöner Wetten). Zu welchen konkreten Überprüfungsmaßnahmen der Hostprovider verpflichtet ist, bestimmt sich damit nach den Umständen des Einzelfalls. Maßgebliche Bedeutung kommt dabei dem Gewicht der angezeigten Rechtsverletzung sowie den Erkenntnismöglichkeiten des Providers zu (vgl. Senatsurteil vom 25. Oktober 2011 - VI ZR 93/10, BGHZ 191, 219 Rn. 26 - Blog-Eintrag). Zu berücksichtigen sind aber auch Funktion und Aufgabenstellung des vom Provider betriebenen Dienstes sowie die Eigenverantwortung des für die persönlichkeitsrechtsbeeinträchtigende Aussage unmittelbar verantwortlichen - ggf. zulässigerweise anonym auftretenden - Nutzers (vgl. Senatsurteil vom 25. Oktober 2011 - VI ZR 93/10, BGHZ 191, 219 Rn. 22 - Hostprovider; BGH, Urteile vom 5. Februar 2015 - I ZR 240/12, GRUR 2015, 485 Rn. 50 - Kinderhochstühle im Internet III; vom 11. März 2004 - I ZR 304/01, BGHZ 158, 236, 251 f. - Internetversteigerung I; jeweils mwN).

39

bb) Danach sind im Streitfall an die Prüfungspflicht der Beklagten strenge Anforderungen zu stellen.

40

Im Ausgangspunkt ist freilich festzuhalten, dass das von der Beklagten betriebene Ärztebewertungsportal eine von der Rechtsordnung gebilligte und gesellschaftlich erwünschte Funktion erfüllt (vgl. Senatsurteil vom 23. September 2014 - VI ZR 358/13, BGHZ 202, 242 Rn. 39 f. - Ärztebewertung II) und der Portalbetrieb zudem vom Schutzbereich des Art. 5 Abs. 1 GG und des Art. 12 Abs. 1 GG erfasst wird (vgl. Senatsurteil vom 23. September 2014 - VI ZR 358/13, BGHZ 202, 242 Rn. 28 f. - Ärztebewertung II). Der von der Beklagten als Providerin zu erbringende Prüfungsaufwand darf den Betrieb eines Ärztebewertungsportals deshalb weder wirtschaftlich gefährden noch unverhältnismäßig erschweren (vgl. BGH, Urteil vom 26. November 2015 - I ZR 174/14, juris Rn. 27 mwN - Störerhaftung des Accessproviders). Ein solches Gewicht haben rein reaktive Prüfungspflichten, um die es im Streitfall allein geht, in der Regel aber nicht. Auf der anderen Seite kann bei der Bestimmung des der Beklagten zumutbaren Prüfungsaufwandes nicht außer Betracht bleiben, dass der Betrieb eines Ärztebewertungsportals im Vergleich zu anderen Portalen, insbesondere Nachrichtenportalen, schon von vornherein ein gesteigertes Risiko für Persönlichkeitsrechtsverletzungen mit sich bringt. Es birgt die Gefahr, dass es auch für nicht unerhebliche (vgl. Senatsurteil vom 23. September 2014 - VI ZR 358/13, BGHZ 202, 242 Rn. 32 - Ärztebewertung II) persönlichkeitsrechtsverletzende Äußerungen missbraucht wird. Der Portalbetreiber muss deshalb von Anfang an mit entsprechenden Beanstandungen rechnen. Dabei werden die mit dem Portalbetrieb verbundenen Missbrauchsgefahren noch dadurch verstärkt, dass die Bewertungen - rechtlich zulässig (vgl. § 13 Abs. 6 TMG) - verdeckt abgegeben werden können (Senatsurteil vom 23. September 2014 - VI ZR 358/13, BGHZ 202, 242 Rn. 34 - Ärztebewertung II). Zudem erschwert die Möglichkeit , Bewertungen verdeckt abgeben zu können, es dem betroffenen Arzt regelmäßig erheblich, unmittelbar gegen den betreffenden Portalnutzer vorzugehen. Denn er kennt ihn nicht und kann sich die für seine Identifizierung erforderlichen Informationen selbst dann, wenn sie dem Portalbetreiber vorliegen sollten, mangels Auskunftsanspruchs gegen den Portalbetreiber (vgl. Senatsurteil vom 1. Juli 2014 - VI ZR 345/13, BGHZ 201, 380 Rn. 9 ff. - Ärztebewertung
I) jedenfalls nicht auf diesem Weg beschaffen. Eine gewissenhafte Prüfung der Beanstandungen von betroffenen Ärzten durch den Portalbetreiber ist deshalb die entscheidende Voraussetzung dafür, dass die Persönlichkeitsrechte der (anonym oder pseudonym) bewerteten Ärzten beim Portalbetrieb hinreichend geschützt sind.

41

Im Streitfall kommt hinzu, dass die angegriffene Bewertung geeignet ist, die Chancen des Klägers im Wettbewerb mit anderen Ärzten nachhaltig zu beeinträchtigen. Die für jedermann abrufbare Bewertung einer Behandlungsleistung in drei zentralen Bereichen mit der Note "ungenügend" begründet nämlich die erhebliche Gefahr, dass (potentielle) Patienten an der ärztlichen Kompetenz des Klägers zweifeln und sich deshalb statt an den Kläger an einen anderen Zahnarzt wenden. Auch dies spricht dafür, dass an die von der Beklagten vorliegend zu ergreifenden Prüfungsmaßnahmen hohe Anforderungen zu stellen sind.

42

cc) Konkret muss die vom Portalbetreiber durchzuführende Überprüfung erkennbar zum Ziel haben, die Berechtigung der Beanstandung des betroffenen Arztes zu klären. Der Portalbetreiber muss ernsthaft versuchen, sich hierzu die notwendige Tatsachengrundlage zu verschaffen; er darf sich insbesondere nicht auf eine rein formale "Prüfung" zurückziehen.

43

Im Streitfall hätte die Beklagte die Beanstandung des betroffenen Arztes dem Bewertenden übersenden und diesen zur Stellungnahme anhalten müssen. Sie hätte ihn weiter auffordern müssen, ihr den angeblichen Behandlungskontakt möglichst genau zu beschreiben und ihr den Behandlungskontakt belegende Unterlagen, wie etwa vorhandene Rechnungen, Terminkarten und - zettel, Eintragungen in Bonushefte, Rezepte oder sonstige Indizien möglichst umfassend - soweit vom Bewertenden für nötig erachtet ggf. teilweise geschwärzt - zu übermitteln. Die bloße Bitte der Beklagten, "die Behandlung in mindestens zwei Sätzen [zu] umschreiben und den Behandlungszeitraum [zu] nennen", reicht hierfür nicht. In jedem Falle hätte die Beklagte dem Kläger diejenigen Informationen und Unterlagen über den behaupteten Behandlungskontakt weiterleiten müssen, zu deren Weiterleitung sie ohne Verstoß gegen § 12 Abs. 1 TMG in der Lage gewesen wäre. Auch dies hat sie nicht getan. So er- schließt sich etwa nicht, warum die Beklagte dem Kläger den sich aus der Stellungnahme des Bewertenden ersichtlichen Behandlungszeitraum nicht mitgeteilt hat. Sollte dies deshalb nicht erfolgt sein, weil zu befürchten war, dass der Kläger den Bewertenden aufgrund des mitgeteilten Behandlungszeitraums identifizieren kann, hätte die Beklagte ein größeres Zeitfenster wählen können. Dass diese Information für den Kläger von vornherein in Bezug auf eine substantiierte "Replik" offensichtlich nicht hilfreich gewesen wäre, kann nicht angenommen werden. So kann etwa nicht von vornherein ausgeschlossen werden, dass der behauptete Behandlungszeitraum in die Zeit einer - beispielsweise - urlaubs- oder krankheitsbedingten Abwesenheit des Klägers fiel, der Kläger mit dieser Information den behaupteten Behandlungskontakt also hätte widerlegen können.

44

II. Nach § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO war das Berufungsurteil deshalb aufzuheben und der Rechtsstreit an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Parteien werden die Möglichkeit haben, zu den von der Beklagten ergriffenen Überprüfungsmaßnahmen ergänzend vorzutragen.

45

III. Für das weitere Verfahren wird auf Folgendes hingewiesen:

46

1. Eine Verletzung des Klägers in seinem allgemeinen Persönlichkeitsrecht kommt in Betracht, wenn der in der angegriffenen Äußerung enthaltene tatsächliche Bestandteil unrichtig war und dem Werturteil damit jegliche Tatsachengrundlage fehlte. Darlegungs- und beweisbelastet für das Fehlen eines Behandlungskontakts ist nach den allgemeinen Regeln insoweit der Kläger.

47

2. Allerdings trifft die Beklagte hinsichtlich des Behandlungskontakts eine sekundäre Darlegungslast, weil dem Kläger insoweit eine nähere Darlegung nicht möglich ist und er auch keine Möglichkeit zur weiteren Sachaufklärung hat. Die sekundäre Darlegungslast umfasst zunächst diejenigen für einen sol- chen Behandlungskontakt sprechenden Angaben, die der Beklagten, insbesondere ohne Verstoß gegen § 12 Abs. 1 TMG, möglich und zumutbar sind (vgl. zu den allgemeinen Voraussetzungen einer sekundären Darlegungslast nur BGH, Urteil vom 8. Januar 2014 - I ZR 169/12, BGHZ 200, 76 Rn. 17 mwN - BearShare ).

48

Die Beklagte hat im Streitfall jedoch eine darüber hinausgehende Recherchepflicht. Dem Bestreitenden obliegt es im Rahmen seiner sekundären Darlegungslast, Nachforschungen zu unternehmen, wenn ihm dies zumutbar ist (vgl. BGH, Urteil vom 8. Januar 2014 - I ZR 169/12, BGHZ 200, 76 Rn. 18 mwN - BearShare). Im Streitfall folgt die Zumutbarkeit einer Recherche schon daraus, dass die Beklagte aufgrund ihrer materiellen Prüfpflicht ohnehin gehalten ist, vom Bewertenden zusätzliche Angaben und Belege zum angeblichen Behandlungskontakt zu fordern. Dem entspricht in prozessualer Hinsicht ihre Obliegenheit , im Rahmen ihrer sekundären Darlegungslast vom Bewertenden entsprechende Informationen zu fordern.

49

Kommt die Beklagte dieser Obliegenheit nicht nach, ist die Behauptung des Klägers, der von ihm angegriffenen Bewertung liege kein Behandlungskontakt zugrunde, nach den allgemeinen Regeln über die sekundäre Darlegungs- last nach § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden zu bewerten (vgl. nur Senatsurteil vom 22. April 2008 - VI ZR 83/07, BGHZ 176, 175 Rn. 23). Galke Stöhr von Pentz Offenloch Oehler

Vorinstanzen:
LG Köln, Entscheidung vom 09.07.2014 - 28 O 516/13 -
OLG Köln, Entscheidung vom 16.12.2014 - 15 U 141/14 -

d) Werden rechtswidrig erlangte Informationen zum Zwecke der Berichterstattung verwertet, kommt es bei der Abwägung des von der Presse verfolgten Informationsinteresses der Öffentlichkeit und ihres Rechts auf Meinungsfreiheit mit den Interessen des Betroffenen maßgeblich auf den Zweck der beanstandeten Äußerung und auf das Mittel an, mit dem der Zweck verfolgt wird.
e) Zur Abwägung in einer Fallgestaltung, in der sich der Publizierende die Informationen nicht selbst durch vorsätzlichen Rechtsbruch verschafft hat, um sie anschließend zu verwerten, sondern aus dem erkannten Rechtsbruch lediglich Nutzen gezogen hat. BGH, Urteil vom 10. April 2018 - VI ZR 396/16 - OLG Hamburg LG Hamburg
Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 13. März 2018 durch den Vorsitzenden Richter Galke, die Richterin von Pentz, den Richter Offenloch, die Richterin Dr. Roloff sowie den Richter Dr. Klein
für Recht erkannt:

Tatbestand:

1

Die Klägerin nimmt die beklagte Rundfunkanstalt auf Unterlassung der Verbreitung von Filmaufnahmen in Anspruch.

2

Die Klägerin ist eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung, zu der sich elf ökologisch arbeitende Betriebe, die Ackerbau und Hühnerhaltung betreiben, zusammengeschlossen haben. Der Zweck der Gesellschaft besteht in der Vermarktung der von den Betrieben erzeugten Produkte als Bio-Produkte. In den Nächten vom 11./12. Mai und 12./13. Mai 2012 drang der "Tierschutzaktivist" F., der Vorstandsvorsitzende einer Tierschutzorganisation, in die Hühnerställe von zwei der in der Klägerin zusammengeschlossenen Betriebe ein und fertigte dort Filmaufnahmen. Den Aufnahmen ist zu entnehmen, dass sie zur Nachtzeit erstellt wurden. Herr F. überließ die Aufnahmen der Beklagten, die sie am 3. September 2012 in der Reihe ARD Exklusiv unter dem Titel "Wie billig kann Bio sein?" und am 18. September 2012 im Rahmen der Sendung "FAKT" unter dem Titel "Biologische Tierhaltung und ihre Schattenseiten" ausstrahlte. In der Sendung vom 3. September 2012 wurde unter voller Namensnennung u.a. wie folgt berichtet: "Bio ist heute ein Milliardengeschäft. Die Angebote sind allgegenwärtig. Mit dem Einstieg der Discounter und Supermärkte wurde vieles billiger. Aber dieses neue Bio ist anders als das ursprüngliche. Es hat Schattenseiten. Der Boom und seine Folgen. Unterwegs mit versteckter Kamera im Supermarkt. Bio-Lebensmittel gibt es inzwischen überall günstig zu kaufen. Das Angebot ist vielfältig: Obst, Gemüse, Eier und Fleischwaren. Doch oft steht hinter diesen Bio-Produkten erschreckende Tierhaltung… … Wir sind verabredet mit C.A. Er ist gelernter Agraringenieur aus Österreich und hat bei einem Discounter als Qualitätsmanager gearbeitet. Er kennt die Branche und weiß, wie es in den Betrieben zugeht. Als er merkt, dass das Bio-Business mit seinen Grundsätzen nicht im Einklang steht, schmeißt er hin. In einem Buch hat er mit dem Verhalten der Lebensmittelkonzerne im Bio-Bereich abgerechnet. Seine Position - der Einstieg der großen Discounter und Supermärkte hat ein neues Bio geschaffen, das mit den ursprünglichen Idealen der Bio-Pioniere nicht mehr viel gemein hat. 'Man muss natürlich klar sehen, dass der Einstieg der großen Lebensmittelkonzerne auch dazu geführt hat, dass Bio heute in aller Munde ist, das heißt Bio ist ein Begriff, natürlich auch ein großer Marketing-Begriff und auf der anderen Seite hat der Einstieg der großen Konzerne eben auch zu einer Veränderung der Bedingungen in der ökologischen Landwirtschaft geführt. Dieser Zwang des Wachsens und Weichens, dieser Druck auf die Bauern, immer größer zu werden, immer größere Mengen zu möglichst geringen Preisen bereitstellen zu müssen, also alles, was Sie aus der konventionellen Landwirtschaft kennen, wirkt jetzt auch im Bio-Bereich.' … Doch Bio boomt inzwischen weiter. Immer neue Tieranlagen werden aus dem Boden gestampft. Am Ortsrand von G. tief in Mecklenburg-Vorpommern, sollen Eier produziert werden. Doch in der 100-Seelen-Gemeinde formiert sich Widerstand. Hier sind Gegner der Anlage auf dem Weg zum künftigen Standort. Einige hatten anfangs gar nichts einzuwenden, weil sie selbst Bio-Anhänger sind. Als der Antragsteller in seiner öffentlichen Sitzung seine Pläne vorstellt, wächst der Protest. Vor allem wegen der geplanten Dimensionen. 'Wenn ich jetzt sehe, dass hier knappe 15.000 Hühner auf dieser begrenzten Fläche gehalten werden, dann ist das für mich irgendwo eine richtige Mogelpackung. Das ist für mich eigentlich immer noch unfassbar. Es wird uns Massentierhaltung als Glück verkauft.' 'Das hat hier nichts mehr mit dem Bild ehemaliger Landwirtschaft zu tun, das sind Hochsicherheitstrakte und die wissen auch warum sie da niemanden mehr hineinlassen.' Der Streit in der ländlichen Idylle ist voll entbrannt. Gut 2/3 der Bewohner von G. haben eine Erklärung gegen die Anlage unterzeichnet. Sie legen sich mit einem starken Gegner an, der Erzeugergemeinschaft F., gegründet 2003, Geschäftsführer F. B. Der Mann kommt aus der konventionellen Hühnerbranche. Nun herrscht er über ein Imperium von inzwischen 300.000 Bio-Legehennen. Immer neue Stallanlagen sind in Planung. Auf zu seinem Firmensitz, wir hatten F. B. telefonisch um einen Termin gebeten , doch hatte er nicht reagiert. Als wir spontan anfragen, erklärt er sich zum Interview bereit und stellt zunächst klar, über welche Produktionsmengen wir bei der Erzeugergemeinschaft sprechen. 'Da gehen Tagesmengen von 120.000 Eiern an ein Zentrallager. Das kann eine Farm, die 1.000 oder 5.000 Hühner hat, überhaupt nicht realisieren.' Die Erzeugergemeinschaft F. deckt bis zu 15 % der gesamten BioEierproduktion in Deutschland ab. Diese Eier kann man unter anderem bei REWE und Edeka oder von Alnatura kaufen. Früher gab es sie bei Aldi. Vor allem bei den großen also. 'Der Lieferant muss gewährleisten, dass er ein Qualitätskonzept hat, damit mit unserer Handelsmarke, ob sie jetzt Alnatura, ob sie Biokost oder ob sie REWE Bio heißt, ist egal. Da muss eine Sicherheit hinter stecken, dass unsere Marke bestehen bleibt, dass sie von keinem Skandal betroffen wird.' Doch wie werden so viele Bio-Eier produziert? Der Blick hinter die Kulissen der Legehennenhaltung zeigt die Zustände in zwei bereits vorhandenen Anlagen der Erzeugergemeinschaft. Viele Tiere sind in einem bemitleidenswerten Zustand. Ein Elend, das man gemeinhin der konventionellen Massentierhaltung zuschreibt. Die Massenware Bio scheint auch auf Kosten der Kreatur zu entstehen. 'Das ist ja katastrophal und die scheinen ja länger da zu liegen als gerade eben gestorben oder so.' 'Ne, guck Dir mal die lebendigen an, die lebenden an, das ist ja oh Gott … Das ist der Wahnsinn.' 'Ist das Bio?' 'Das ist Bio.' 'Das ist Bio-Haltung?' Zurück auf dem Gutshof des Geschäftsführers der Erzeugergemeinschaft F., F. B. Er versucht, die Aufnahmen zu analysieren. 'Ich sehe hier Hühner, die vom Hintern her nicht gut befiedert sind. Aber ich sehe auch nur einen Ausschnitt an Hühnern, also ich weiß, dass unsere Hühner so nicht aussehen.' Luftlinie ca. 500 m entfernt vor vier Monaten. Hier sieht man das GPS-Signal der Tierschützer. Es zeigt deren Standort an einem der Ställe der Erzeugergemeinschaft. Und die Aufnahmen sind auch aus dieser Anlage, F. B. hat sie gerade gesehen. Wie war das nochmal? 'Also ich weiß, dass unsere Hühner so nicht aussehen.' 'Definitiv?' 'Ja und wir können in die Ställe gehen, können uns das angucken, das werden Sie da nicht finden.' ... Wohl gemerkt, wir gehen wieder durch einen Bio-Betrieb. Insgesamt fast 20.000 Hühner leben hier. Sie sind in Einheiten von 3.000 Tieren unterteilt, nur getrennt durch Türen. Hier wird es unzweifelhaft klar, Bio ist inzwischen Massenware. ... … Zurück in der anderen Bio-Welt. Gegen 7.00 Uhr morgens kommen die H. - Landhühner aus ihren mobilen Ställen. Die Hühner stammen von zwei Rassen ab, die seit fünf Jahrzehnten nicht mehr professionell gezüchtet wurden. Damit hat K.S. wieder ein Huhn, das beides kann. Die Hennen legen Eier, die Hähne setzen Fleisch an und sie überleben. Ein solches Ei kostet satte 60 Cent. Das Kilo Huhn fast 18 €. Das Doppelte im Vergleich zu Bio aus dem Supermarkt. So stehen sich zwei BioWelten gegenüber. Hier die Ideale der Bio-Pioniere, dort das neue Bio-Business und das ist in der Regel billig. 'Das arbeitet nach dem industriellen Prinzip, nach dem Prinzip Rationalisieren möglichst billig. Das ist so in den Köpfen der Industrie und des Handels einfach drin, die können gar nicht anders. Das hat dazu geführt, dass es größere Strukturen gibt, auch in Bio, sei es in Deutschland, sei es im Ausland, die eben dann auch in der Lage sind, solche Mengen zur Verfügung zu stellen, eine bundesweit tätige Handelsgruppe zu beliefern. Da hat sich dann Groß-Bio entwickelt.' Dieses neue Billig-Bio hat Schattenseiten. Dahinter steht offenbar häufig nicht artgerechte Tierhaltung. Gute Lebensmittel werden in Deutschland entsorgt, während in anderen Ländern die Ressourcen dauerhaft verschwendet werden und trotzdem verstößt das, was wir gefunden haben, erst einmal nicht gegen die EU-Bio-Richtlinien. Doch klar ist, wer das nicht will, muss tiefer in die Tasche greifen, denn Qualität und Ethik haben ihren Preis."

3

In der Sendung vom 18. September 2012 wird unter voller Namensnennung u.a. wie folgt berichtet: "Wir hatten F. B., den Geschäftsführer der Erzeugergemeinschaft F., auch mit Bildern aus seinem Stall konfrontiert. F. B., Erzeugergemeinschaft F.: 'Ich sehe hier Hühner, die vom Hintern her nicht gut befiedert sind. Aber ich sehe auch nur einen Ausschnitt an Hühnern. Also, ich weiß, dass unsere Hühner so nicht aussehen.' Doch auch hier ist die Beleglage unzweifelhaft: Die GPS-Angaben passen eindeutig zur Anlage von F. B. und die Aufnahmen stammen aus dem Mai dieses Jahres. Die Bio-Eier und das Bio-Schweinefleisch bekommt der Kunde vor allem im Discounter oder im Supermarkt - bei Edeka, REWE und Co. Zertifiziert sind diese Produkte auch, vom Verband Biopark, in dem sowohl der Schweinehalter R. S. als auch die Erzeugergemeinschaft Mitglied sind. In einer Stellungnahme von Biopark zu unserem Film steht kein Wort darüber, ob die Bilder mit ihren Richtlinien einer artgerechten Tierhaltung übereinstimmen. Zu den Aufnahmen aus der Legehennenhaltung heißt es gar, dass die gezeigten Bilder mindestens zwei Jahre alt seien oder gar nicht zu dem Betrieb gehörten. Wir fragen den Biopark-Geschäftsführer G. M., wie der Verband zu einer solchen Behauptung kommt. G. M., Biopark: 'Das weiß ich von meinem Nachbarn. Weil genau im Oktober 2010 diese Bilder gemacht wurden.' Das stimmt nicht. Hier dokumentieren die Tierschützer die Lokalzeitung an einem Tag der Aufnahmen - Mai 2012. Und danach folgt ungeschnitten der Gang in den Stall, aus dem die Aufnahmen stammen. Doch das interessiert G. M. offenbar gar nicht, denn er will sich mit den Vorwürfen grundsätzlich nicht befassen - mit einer skurrilen Begründung: G. M., Biopark: 'Diese extremen Bilder sind nicht aktuell. Aktuell ist für mich die letzten drei Wochen.' ... Eine Aussage, die nicht dafür spricht, dass dieser Verband die Vorwürfe aufklären will. Landwirtschaftsminister T. B. betont uns gegenüber, dass er genau das vorhat und notfalls hart durchgreifen wird. Doch auch er hat bisher vor allem die Argumente der kritisierten Tierhalter und des Verbandes Biopark übernommen.

T. B., Landwirtschaftsminister Mecklenburg-Vorpommern: Frage: 'Der Verband hat in einer Stellungnahme behauptet, dass wir bei den Legehennen zwei Jahre alte Bilder zeigen. Das stimmt nicht. Wie kann der Verband das tun?' 'Das müssen Sie mit dem Verband klären, das ist nicht meine Aufgabe.' Frage: 'Sie haben das am Anfang des Interviews auch gesagt.' Wir spulen zurück und tatsächlich gibt der Minister die Behauptung des Verbands Biopark wieder: T. B., Landwirtschaftsminister Mecklenburg-Vorpommern: 'Ich bin natürlich erschüttert, dass diese Bilder erstens zwei Jahre alt sind.' Nach dem Interview kommt erstaunlicherweise der Geschäftsführer der Erzeugergemeinschaft F., F. B., vorbei. Man kennt sich. Die Branche und die Politik werden an der Frage nicht vorbeikommen, wie billig kann Bio sein."

4

Das Landgericht hat die Beklagte verurteilt, es zu unterlassen, in Bezug auf die Klägerin im Einzelnen näher bezeichnete Bildaufnahmen zu verbreiten, die auf dem umfriedeten Betriebsgelände in der Dorfstraße 2 in Fi. und/oder auf dem Betriebsgelände der Farm E. in G. angefertigt worden sind und verpackte Waren, Hühner in der Stallanlage, die ein unvollständiges Federkleid haben, eine umzäunte Auslauffläche und die Innenaufnahme eines Hühnerstalls zeigen. Das Oberlandesgericht hat die Berufung der Beklagten mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass der Unterlassungsausspruch um die Worte ergänzt wird: "Wie in der Sendung 'Wie billig kann Bio sein?' am 3. September 2012 und 18. September 2012 geschehen". Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

I.

5

Das Berufungsgericht hat angenommen, der Klägerin stehe gegen die Beklagte ein Anspruch auf Unterlassung der erneuten Verbreitung der beanstandeten Bildaufnahmen aus § 1004 Abs. 1 BGB analog, § 823 Abs. 1 BGB i.V.m. dem allgemeinen Unternehmerpersönlichkeitsrecht zu. Die Klägerin müsse es nicht dulden, dass Bildaufnahmen, die nicht für die Öffentlichkeit zugängliche Teile des Betriebsgeländes eines ihr angehörenden Betriebs zeigten, veröffentlicht würden. Sie habe weder in die Veröffentlichung eingewilligt noch bestehe ein überwiegendes Interesse der Öffentlichkeit an einer Verbreitung der Bilder. Die Bildaufnahmen seien unter Verletzung des Hausrechts der Klägerin zustande gekommen. Sie ließen deutlich erkennen, dass sie zu Zeiten und an Orten angefertigt worden seien, zu bzw. an denen sich keine Besucher des Betriebs in diesem aufhielten. Die Beklagte habe Bilder aus Bereichen gezeigt, von denen die Klägerin als Inhaberin des Hausrechts erkennbar nicht wolle, dass sie der Öffentlichkeit gezeigt würden. Da sich die Beklagte die Bilder nicht durch einen von ihr selbst begangenen Rechtsbruch verschafft habe, sei eine Veröffentlichung der Bilder zwar zulässig, wenn ihnen ein so hoher Öffentlichkeitswert zukäme, dass das öffentliche Interesse an ihrer Kenntnisnahme das Interesse der Klägerin an der Integrität ihrer Betriebssphäre übersteige. Dies wäre der Fall, wenn die Veröffentlichung erforderlich wäre, um einen Missstand von erheblichem Gewicht, an dessen Aufdeckung ein überragendes öffentliches Interesse bestehe, zu offenbaren. Am Vorliegen eines solchen Missstands fehle es aber. Die Bilder seien im Zusammenhang mit einer Berichterstattung darüber veröffentlicht worden, dass der Verbraucher nicht davon ausgehen dürfe, dass Geflügelprodukte, die als "Bio-Produkte" angeboten würden und nach der Gesetzeslage auch als solche angeboten werden dürften, nicht ohne weiteres aus Anlagen stammten, in denen alle mit einer Massentierhaltung verbundenen Nachteile für die Tiere vermieden würden. Das berechtigte Interesse der Allgemeinheit an einer Information über diesen Sachverhalt rechtfertige es nicht, unerlaubt entstandene Bildmaterialien zu veröffentlichen, wenn den Tierhaltern ein Rechtsbruch nicht vorzuwerfen sei und - wie in dem angegriffenen Beitrag - auch gar nicht vorgeworfen werden solle. Der Klägerin werde in dem Beitrag nicht vorgeworfen, dass sie ihre Geflügelprodukte zu Unrecht oder unter Täuschung der Verbraucher als "Bio-Produkte" auf den Markt bringe. Die Kritik gehe vielmehr dahin, dass es das Gesetz zulasse, Produkte als "Bio-Produkte" auf den Markt zu bringen, obwohl die Tiere, von denen sie stammten, auf eine Art und Weise gehalten würden, die der Normalverbraucher mit dem Begriff "Bio" eher nicht verbinde, und dass Tierhalter, die eine artgerechtere Haltung ihrer Tiere erstrebten, dadurch gegenüber anderen Tierhaltern wirtschaftlich benachteiligt würden.

II.

6

Diese Erwägungen halten der revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts hat die Klägerin gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Unterlassung der Verbreitung der beanstandeten Filmaufnahmen.

7

1. Ein Anspruch der Klägerin auf Unterlassung der erneuten Verbreitung der Filmaufnahmen ergibt sich nicht aus § 1004 Abs. 1 Satz 2 analog i.V.m. § 824 Abs. 1 BGB. Die Tatbestandsvoraussetzungen des § 824 Abs. 1 BGB sind nicht erfüllt, da durch die Ausstrahlung der angegriffenen Filmaufnahmen keine unwahren Tatsachenbehauptungen mitgeteilt werden.

8

a) § 824 BGB schützt die wirtschaftliche Wertschätzung von Personen und Unternehmen vor unmittelbaren Beeinträchtigungen, die durch Verbreitung unwahrer Behauptungen über sie herbeigeführt werden (Senatsurteile vom 21. April 1998 - VI ZR 196/97, BGHZ 138, 311, juris Rn. 12; vom 12. Februar 1985 - VI ZR 225/83, AfP 1985, 117, juris Rn. 15; vom 10. Dezember 1991 - VI ZR 53/91, AfP 1992, 140, juris Rn. 13; vom 16. Dezember 2014 - VI ZR 39/14, AfP 2015, 41 Rn. 7). Eine solche Verbreitung kann grundsätzlich auch durch das Ausstrahlen von Filmaufnahmen erfolgen, mit denen Vorgänge oder Zustände dokumentiert werden sollen (vgl. Senatsurteile vom 10. Dezember 1991 - VI ZR 53/91, AfP 1992, 140, juris Rn. 13 f.; vom 21. April 1998 - VI ZR 196/97, BGHZ 138, 311, juris Rn. 12).

9

b) Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung transportieren die angegriffenen Filmaufnahmen keine unwahren Tatsachenbehauptungen.

10

aa) Die zutreffende Erfassung des Informationsgehalts einer Filmberichterstattung ist unabdingbare Voraussetzung für die richtige rechtliche Würdigung ihres Aussagegehalts. Sie unterliegt in vollem Umfang der Nachprüfung durch das Revisionsgericht. Maßgeblich für die Deutung ist weder die subjektive Absicht des Produzenten noch das subjektive Verständnis der von der Filmberichterstattung Betroffenen, sondern der Sinn, den sie nach dem Verständnis eines unvoreingenommenen und verständigen Durchschnittsrezipienten hat. Dabei ist unter Berücksichtigung der Eigengesetzlichkeiten des Übermittlungsmediums auf den Gesamtgehalt der Berichterstattung abzustellen (vgl. Senatsurteile vom 12. Februar 1985 - VI ZR 225/83, AfP 1985, 117, juris Rn. 17; vom 10. Dezember 1991 - VI ZR 53/91, AfP 1992, 140, juris Rn. 19; vgl. allgemein zur Sinndeutung von Äußerungen: Senatsurteile vom 22. November 2005 - VI ZR 204/04, AfP 2006, 65, juris Rn. 14; vom 10. Januar 2017 - VI ZR 562/15, AfP 2017, 157 Rn. 13; vom 4. April 2017 - VI ZR 123/16, AfP 2017, 316 Rn. 30; vom 16. Januar 2018 - VI ZR 498/16, juris Rn. 20). Zu berücksichtigen ist weiterhin, dass der Aussagegehalt von Fernsehberichten regelmäßig durch das Zusammenwirken von Bild und gesprochenem Wort bestimmt wird (vgl. Senatsurteile vom 10. Dezember 1991 - VI ZR 53/91, AfP 1992, 140, juris Rn. 22; vom 25. November 1986 - VI ZR 269/85, VersR 1987, 184, juris Rn. 13 f.). Für die Berichterstattung im Fernsehen darf das Bild in seiner Bedeutung für eine Erweiterung des Aussagegehalts über das gesprochene Wort hinaus nicht überinterpretiert werden. Zwar ist es zusammen mit dem ihm zugeordneten Text Informationsträger; indes steht es in engem Bezugszusammenhang zu diesem. Im Regelfall ist seine Aufgabe zu allererst, das Gesagte "ins Bild zu setzen", so wie umgekehrt die Bildaussage durch den gesprochenen Text erklärt und durch ihn strukturiert und eingegrenzt wird. Dies entspricht auch den Seherwartungen des durchschnittlichen Fernsehzuschauers. Diese Aufgabe der Bildaussage für die Fernsehberichterstattung würde verkürzt oder gar versperrt, wenn die Auswahl der Bilder stets darauf Bedacht nehmen müsste , dass hinter ihrer Bedeutung für die bildliche Umsetzung des gesprochenen Worts nicht für ein mögliches sensibleres oder analytischeres Verständnis ein weitergehender Aussagegehalt der Bilder erscheint, der das Gesagte nicht nur bildlich umsetzt, sondern es inhaltlich in eine bestimmte Richtung weiterführt oder verändert. Für eine solche texterweiternde oder -einengende Sinngebung bedarf es einer deutlich in diese Richtung weisenden besonderen Heraushebung des Bildes als eigenständigen Informationsträger (Senatsurteil vom 10. Dezember 1991 - VI ZR 53/91, AfP 1992, 140, juris Rn. 22).

11

bb) Nach diesen Grundsätzen transportieren die angegriffenen Filmaufnahmen keine falschen Tatsachenbehauptungen. Nach den Feststellungen des Landgerichts, auf die das Berufungsgericht Bezug genommen hat, dokumentieren die beanstandeten Filmaufnahmen die vom Tierschutzaktivist F. vorgefundenen tatsächlichen Verhältnisse in den Hühnerställen zutreffend. Danach hat Herr F. die Umstände in den Ställen ohne Eingriffe und Manipulationen so abgefilmt , wie sie von ihm vorgefunden wurden. Gegen diese Feststellung wendet sich die Revisionserwiderung nicht.

12

Entgegen der Auffassung der Revision entnimmt der unbefangene Zuschauer den angegriffenen Filmaufnahmen nicht die Aussage, das unvollständige Federkleid der am Hinterteil und teilweise auch am Bauch nicht befiederten Hühner sei allein auf eine nicht artgerechte Tierhaltung zurückzuführen und könne keine natürlichen Ursachen - wie etwa das Alter der Hennen oder den Vollzug des Tretakts (Geschlechtsakts) - haben. Die Filmberichterstattung trifft keine Aussage zu den Ursachen für dasunvollständige Federkleid der Hühner. Sie beschreibt und illustriert lediglich die in den Nächten vom 11./12. Mai und 12./13. Mai 2012 vorgefundenen Zustände, zu denen nicht nur die teilweise nicht vorhandene Befiederung der Hühner, sondern auch die Art ihrer Unterbringung auf engstem Raum gemeinsam mit unzähligen anderen Tieren sowie der Umstand gehören, dass sich unter ihnen - sei es auf dem Stallboden liegend , sei es von höhergelegenen Metallgittern hinunterhängend - tote Tiere befinden. Ein solches auf dem Boden liegendes Tier wird in dem Moment eingeblendet , in dem der Zustand der Tiere im gesprochenen Text als "bemitleidenswert" bewertet wird. Die Äußerung, "Die Massenware Bio scheint auch auf Kosten der Kreatur zu entstehen", wird durch die Innenaufnahme eines unzähli- ge Hühner beherbergenden Stalls und die Aufnahme eines weiteren toten, auf dem Boden liegenden, verstaubten und nur zur Hälfte befiederten Huhns bildlich umgesetzt.

13

Anders als die Revisionserwiderung meint, entnimmt der unbefangene Zuschauer den angegriffenen Bildaufnahmen auch nicht die Aussage, die Hühner würden in den Produktionsgesellschaften der Klägerin ausschließlich in dunklen Ställen ohne Tageslicht gehalten und erhielten keinerlei Auslauf. Mit den Fragen, wo sich die Hühner tagsüber aufhalten und wieviel Tageslicht und Auslauf sie erhalten, befasst sich der gesprochene Text weder ausdrücklich noch zwischen den Zeilen. Die beanstandeten Bildaufnahmen erweitern den Aussagegehalt der Filmberichterstattung über das gesprochene Wort hinaus nicht. Die Bilder stellen ersichtlich nächtliche Momentaufnahmen dar, deren Informationsgehalt sich darauf beschränkt, die im Zeitpunkt der Aufnahme gegebenen Zustände zu dokumentieren. Sie wurden für den Zuschauer erkennbar bei Dunkelheit aufgenommen und zeigen menschenleere Innen- und Außenanlagen. Ein Informationsgehalt dahingehend, dass sich die Hühner auch tagsüber im Stall aufhalten, ist ihnen nicht zu entnehmen. Dies gilt umso mehr, als in dem Fernsehbericht unmittelbar vor der Formulierung der Sätze "Doch wie werden so viele Bio-Eier produziert? Der Blick hinter die Kulissen der Legehennenhaltung zeigt die Zustände in zwei bereits vorhandenen Anlagen der Erzeugergemeinschaft" eine im Freien gelegene, umzäunte Auslauffläche gezeigt wird.

14

2. Ein Anspruch der Klägerin auf Unterlassung der erneuten Verbreitung der Filmaufnahmen ergibt sich auch nicht aus § 1004 Abs. 1 Satz 2 analog i.V.m. § 823 Abs. 1 BGB.

15

a) Allerdings greift die Verbreitung der Bildaufnahmen in den Schutzbereich des allgemeinen Persönlichkeitsrechts der Klägerin ein. Betroffen ist der durch Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 19 Abs. 3 GG, Art. 8 Abs. 1 EMRK gewährleistete soziale Geltungsanspruch der Klägerin als Wirtschaftsunternehmen (vgl. Senatsurteile vom 3. Juni 1986 - VI ZR 102/85, BGHZ 98, 94, 97; vom 28. Juli 2015 - VI ZR 340/14, BGHZ 206, 289 Rn. 27; vom 16. Dezember 2014 - VI ZR 39/14, AfP 2015, 41 Rn. 12; vom 19. Januar 2016 - VI ZR 302/15, AfP 2016, 248 Rn. 11; OLG Stuttgart, AfP 2015, 450 Rn. 117 f.). Denn die Filmaufnahmen , die eine Massentierhaltung dokumentieren und tote oder nur mit unvoll- ständigem Federkleid versehene Hühner zeigen, sind geeignet, das Ansehen und den wirtschaftlichen Ruf der Klägerin in der Öffentlichkeit zu beeinträchtigen. Sie stehen im klaren Widerspruch zur öffentlichen Selbstdarstellung der Klägerin, die nach den Feststellungen des Landgerichts mit "glücklichen" frei laufenden Hühnern wirbt. Zwar sind die Bilder nicht in einem eigenen Betrieb der Klägerin, sondern in Betrieben ihrer in der Rechtsform der GmbH verfassten und damit rechtlich selbstständigen Gesellschafterinnen aufgenommen worden. In den angegriffenen Beiträgen wird die Verantwortlichkeit für die dokumentierten Zustände aber vollumfänglich der Klägerin zugeschrieben; eine Differenzierung zwischen der Klägerin und den in ihr zusammengeschlossenen Betrieben wird nicht vorgenommen. Die Kritik trifft die Klägerin selbst unmittelbar (vgl. Senatsurteile vom 8. Juli 1980 - VI ZR 177/78, BGHZ 78, 24, 25 f., juris Rn. 45; vom 16. Januar 2018 - VI ZR 498/16, juris Rn. 30).

16

b) Für die rechtliche Prüfung ist davon auszugehen, dass die Ausstrahlung der beanstandeten Bildaufnahmen auch das durch Art. 12 Abs. 1 i.V.m. Art. 19 Abs. 3 GG verfassungsrechtlich gewährleistete Recht der Klägerin am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb berührt. Die Verbreitung nicht genehmigter Filmaufnahmen über Betriebsinterna, zu denen auch die Produktionsbedingungen gehören, stellt grundsätzlich einen betriebsbezogenen Eingriff in den Gewerbebetrieb dar. Denn dadurch wird das Interesse des Unternehmensträgers betroffen, seine innerbetriebliche Sphäre vor der Öffentlichkeit geheim zu halten (vgl. Senatsurteile vom 20. Januar 1981 - VI ZR 162/79, BGHZ 80, 25, juris Rn. 29, 34; vom 21. April 1998 - VI ZR 196/97, BGHZ 138, 311, juris Rn. 12, 14, 22; OLG Stuttgart, AfP 2015, 450, juris Rn. 122 f.; vgl. allgemein zum Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb: Senatsurteile vom 11. März 2008 - VI ZR 7/07, AfP 2008, 297 Rn. 9; vom 16. Dezember 2014 - VI ZR 39/14, AfP 2015, 41 Rn. 13; BGH, Urteile vom 24. Januar 2006 - XI ZR 384/03, BGHZ 166, 84, juris Rn. 88 ff., 119 ff.; vom 6. Februar 2014 - I ZR 75/13 GRUR 2014, 904 Rn. 12; BVerfG NJW-RR 2004, 1710,

1712).

17

Nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts sind die Filmaufnahmen von einem Tierschutzaktivisten erstellt worden, der nachts ohne Erlaubnis in die Ställe von zwei der in der Klägerin zusammengeschlossenen Erzeugergesellschaften eingedrungen ist. Der Senat unterstellt zugunsten der Klägerin, dass die Bedingungen, unter denen die von ihr als Erzeugerzusammenschluss vermarkteten Produkte hergestellt werden, auch ihrer innerbetrieblichen Sphäre zuzurechnen sind mit der Folge, dass das bildliche Festhalten dieser Umstände ihr Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb unmittelbar beeinträchtigt (vgl. zur unmittelbaren Betroffenheit: Senatsurteile vom 21. April 1998 - VI ZR 196/97, BGHZ 138, 311, juris Rn. 14; BGH, Urteil vom 24. Januar 2006 - XI ZR 384/03, BGHZ 166, 84, juris Rn. 91).

18

c) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts sind die Beeinträchtigungen des allgemeinen Persönlichkeitsrechts der Klägerin und ihres Rechts am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb aber nicht rechtswidrig. Das von der Beklagten verfolgte Informationsinteresse der Öffentlichkeit und ihr Recht auf Meinungs- und Medienfreiheit überwiegen das Interesse der Klägerin am Schutz ihres sozialen Geltungsanspruchs als Wirtschaftsunternehmen und ihre unternehmensbezogenen Interessen.

19

aa) Sowohl das allgemeine Persönlichkeitsrecht als auch das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb stellen offene Tatbestände dar, deren Inhalt und Grenzen sich erst aus einer Abwägung mit den im Einzelfall konkret kollidierenden Interessen anderer ergeben (Senatsurteile vom 16. Dezember 2014 - VI ZR 39/14, AfP 2015, 41 Rn. 16; vom 11. März 2008 - VI ZR 7/07, AfP 2008, 297 Rn. 12; vom 21. April 1998 - VI ZR 196/97, BGHZ 138, 311, 318; BGH, Urteil vom 24. Januar 2006 - XI ZR 384/03, BGHZ 166, 84 Rn. 97; BVerfG, NJW-RR 2004, 1710, 1711 f.). Bei der Abwägung sind die betroffenen Grundrechte und Gewährleistungen der Europäischen Menschenrechtskonvention interpretationsleitend zu berücksichtigen. Der Eingriff in den Schutzbereich des jeweiligen Rechts ist nur dann rechtswidrig, wenn das Interesse des Betroffenen die schutzwürdigen Belange der anderen Seite überwiegt (Senatsurteile vom 17. Dezember 2013 - VI ZR 211/12, BGHZ 199, 237 Rn. 22; vom 15. September 2015 - VI ZR 175/14, BGHZ 206, 347 Rn. 20; vom 16. Dezember 2014 - VI ZR 39/14, AfP 2015, 41 Rn. 16; vom 2. Mai 2017 - VI ZR 262/16, AfP 2017, 310 Rn. 22).

20

bb) Im Streitfall sind die unter a) und b) genannten Schutzinteressen der Klägerin mit dem in Art. 5 Abs. 1 GG, Art. 10 Abs. 1 EMRK verankerten Recht der Beklagten auf Meinungs- und Medienfreiheit abzuwägen. Dabei ist zugunsten der Klägerin zu berücksichtigen, dass die beanstandeten Bildaufnahmen von einem Dritten in rechtswidriger Weise hergestellt worden sind. Denn nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ist der Tierschutzaktivist F. nachts ohne Erlaubnis in die Ställe von zwei der in der Klägerin zusammengeschlossenen Erzeugergesellschaften eingedrungen und hat die dort vorgefundenen Zustände gefilmt. Der Senat unterstellt zugunsten der Klägerin, dass Herr F. dabei das Hausrecht der Klägerin verletzt hat.

21

Allerdings wird auch die Veröffentlichung rechtswidrig beschaffter oder erlangter Informationen vom Schutz der Meinungsfreiheit (Art. 5 Abs. 1 GG) umfasst. Andernfalls wäre die Funktion der Presse als "Wachhund der Öffentlichkeit" beeinträchtigt, zu der es gehört, auf Missstände von öffentlicher Bedeutung hinzuweisen (vgl. Senatsurteile vom 19. Dezember 1978 - VI ZR 137/77, BGHZ 73, 120, 124 ff.; vom 10. März 1987 - VI ZR 244/85, AfP 1987, 508, 510; vom 30. September 2014 - VI ZR 490/12, AfP 2014, 534, juris Rn. 20; BVerfGE 66, 116, 137 f.; EGMR, Urteile vom 16. Januar 2014 - 45192/09, AfP 2015, 320 Rn. 51 f. - Tierbefreier e.V. gegen Deutschland; vom 24. Februar 2015 - 21830/09, AfP 2016, 239 Rn. 56 f. - Haldimann u.a. gegen Schweiz). Darüber hinaus könnte die Freiheit des Informationsflusses, die gerade durch die Pressefreiheit erhalten und gesichert werden soll, leiden. Unter diesem Gesichtspunkt würde ein gänzlicher Ausschluss der Verbreitung rechtswidrig beschaffter Informationen aus dem Schutzbereich des Art. 5 Abs. 1 GG dazu führen, dass der Grundrechtsschutz von vornherein auch in Fällen entfiele, in denen es seiner bedarf (BVerfGE 66, 116, 138 f., juris Rn. 55; Senatsurteil vom 10. März 1987 - VI ZR 244/85, AfP 1987, 508, 510, juris Rn. 22).

22

Um dem rechtswidrigen Einbruch in einen geschützten Bereich ausreichend Rechnung zu tragen, ist bei der Abwägung in diesen Fällen aber maßgeblich auf den Zweck der beanstandeten Veröffentlichung und auf das Mittel abzustellen, mit dem der Zweck verfolgt wird. Dem Grundrecht der Meinungsfreiheit kommt umso größeres Gewicht zu, je mehr es sich um einen Beitrag zum geistigen Meinungskampf in einer die Öffentlichkeit wesentlich berührenden Frage handelt. Der Gewährleistung des Art. 5 Abs. 1 GG kommt dagegen umso geringeres Gewicht zu, je mehr sich die Veröffentlichung unmittelbar gegen ein privates Rechtsgut richtet und im privaten Verkehr in Verfolgung eigennütziger Ziele erfolgt (vgl. Senatsurteile vom 19. Dezember 1978 - VI ZR 137/77, BGHZ 73, 120, 127 ff.; vom 21. April 1998 - VI ZR 196/97, BGHZ 138, 311, juris Rn. 21; vom 30. September 2014 - VI ZR 490/12, AfP 2014, 534 Rn. 20; BVerfGE 66, 116, 138 f.).

23

Bei der Bewertung des Mittels, mit dem der Zweck derVeröffentlichung verfolgt wird, ist zu berücksichtigen, dass es im Hinblick auf die Art der Erlangung der Information verschiedene Stufungen geben kann, einerseits etwa den vorsätzlichen Rechtsbruch, um die auf diese Weise verschaffte Information zu publizieren oder gegen hohes Entgelt weiterzugeben, andererseits die bloße Kenntniserlangung von einer rechtswidrig beschafften Information, bei der die Rechtswidrigkeit der Beschaffung möglicherweise auch bei Wahrung der publizistischen Sorgfaltspflicht nicht einmal erkennbar ist. In den Fällen, in denen der Publizierende sich die Informationen widerrechtlich durch Täuschung in der Absicht verschafft hat, sie gegen den Getäuschten zu verwerten, hat die Veröffentlichung grundsätzlich zu unterbleiben. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz kommt nur in Betracht, wenn die Bedeutung der Information für die Unterrichtung der Öffentlichkeit und für die öffentliche Meinungsbildung eindeutig die Nachteile überwiegt, die der Rechtsbruch für den Betroffenen und die Geltung der Rechtsordnung nach sich ziehen muss. Das wird in der Regel dann nicht der Fall sein, wenn die in der dargelegten Weise widerrechtlich beschaffte und verwertete Information Zustände oder Verhaltensweisen offenbart, die ihrerseits nicht rechtswidrig sind; denn dies deutet darauf hin, dass es sich nicht um Missstände von erheblichem Gewicht handelt, an deren Aufdeckung ein überragendes öffentliches Interesse besteht (Senatsurteil vom 30. September 2014 - VI ZR 490/12, AfP 2014, 534, juris Rn. 21; BVerfGE 66, 116, 139; vgl. auch Senatsurteil vom 21. April 1998 - VI ZR 196/97, BGHZ 138, 311, juris Rn. 21).

24

Dieser Grundsatz kommt dagegen nicht zum Tragen, wenn dem Publizierenden die rechtswidrige Informationsbeschaffung nicht selbst anzulasten ist (vgl. Senatsurteile vom 21. April 1998 - VI ZR 196/97, BGHZ 138, 311, juris Rn. 21, 24; vom 10. März 1987 - VI ZR 244/85, AfP 1987, 508, juris Rn. 25). In diesem Fall bedarf es vielmehr einer umfassenden Güterabwägung unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, wobei auch die Art der Informationsbeschaffung nicht außer Betracht bleiben darf (vgl. Senatsurteile vom 21. April 1998 - VI ZR 196/97, BGHZ 138, 311 Rn. 21, 24; vom 10. März 1987 - VI ZR 244/85, AfP 1987, 508, juris Rn. 25; vom 30. September 2014 - VI ZR 490/12, AfP 2014, 534 Rn. 20 f.; BVerfGE 66, 116, 139, juris Rn. 55). Dies gilt auch dann, wenn dem Publizierenden die Rechtswidrigkeit der Informationsbeschaffung nicht verborgen geblieben ist. Denn es begründet einen nicht unerheblichen Unterschied im Unrechtsgehalt, ob der Publizierende sich die Information widerrechtlich in der Absicht verschafft, sie gegen den Betroffenen zu verwerten, oder ob er aus dem erkannten Rechtsbruch lediglich Nutzen zieht (vgl. Senatsurteil vom 30. September 2014 - VI ZR 490/12, AfP 2014, 534, juris Rn. 23). Dieser Unterschied wird auch nicht in Ansehung des Umstands bedeutungslos , dass die grundsätzliche Bereitschaft der Presse, rechtswidrig erlangte Informationen zu verwerten, Dritte zu Einbrüchen in die Vertraulichkeitssphäre ermuntern kann (vgl. Senatsurteile vom 30. September 2014 - VI ZR 490/12, AfP 2014, 534, juris Rn. 23; vom 19. Dezember 1978 - VI ZR 137/77, BGHZ 73, 120, 127).

25

cc) Nach diesen Grundsätzen hat das Interesse der Klägerin am Schutz ihres sozialen Achtungsanspruchs und ihrer innerbetrieblichen Sphäre gegenüber dem Recht der Beklagten auf Meinungs- und Medienfreiheit trotz des Umstands zurückzutreten, dass die veröffentlichten Filmaufnahmen von dem Tierschutzaktivisten F. rechtswidrig beschafft worden sind.

26

(1) Wie das Berufungsgericht im Ansatz zutreffend gesehen hat, ist vorliegend keine Fallgestaltung gegeben, in der bereits im Hinblick auf die Art der Erlangung der Information von der grundsätzlichen Unzulässigkeit ihrer publizistischen Verwertung auszugehen wäre. Denn nach den getroffenen Feststellungen hat sich die Beklagte die Filmaufnahmen nicht durch vorsätzlichen Rechtsbruch verschafft, um sie anschließend auszustrahlen. Sie hat sich an dem von dem Tierschutzaktivisten F. begangenen Hausfriedensbruch nicht beteiligt, sondern aus dem erkannten Rechtsbruch lediglich Nutzen gezogen.

27

(2) Zu berücksichtigen war darüber hinaus, dass mit den beanstandeten Aufnahmen keine Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisse der Klägerin offenbart wurden. Der Tierschutzaktivist hat sich keinen unerlaubten Zugang zu Räumen verschafft, in denen relevante oder geheimhaltungsbedürftige Produktionsabläufe stattfanden oder geheime Dokumente oder Forschungsergebnisse verwahrt wurden. Vielmehr ist er in Ställe eingedrungen, in denen Hühner gehalten wurden. Die beanstandeten Aufnahmen dokumentieren die näheren Umstände der Hühnerhaltung. An einer näheren Information über diese Umstände hat die Öffentlichkeit aber grundsätzlich ein berechtigtes Interesse.

28

(3) Dem Grundrecht der Beklagten auf Meinungs- und Medienfreiheit kommt angesichts des mit der beanstandeten Veröffentlichung verfolgten Zwecks ein besonders hohes Gewicht zu. Mit der Ausstrahlung der rechtswidrig erlangten Filmaufnahmen hat die Beklagte einen Beitrag zum geistigen Meinungskampf in einer die Öffentlichkeit wesentlich berührenden Frage geleistet.

29

(a) Die Filmberichterstattung setzt sich unter den Gesichtspunkten der Verbraucherinformation und der Tierhaltung kritisch mit der Massenproduktion von Bio-Erzeugnissen auseinander und zeigt die Diskrepanz zwischen den nach Vorstellung vieler Verbraucher gegebenen, von Erzeugern oder Erzeugerzusammenschlüssen wie der Klägerin suggerierten hohen ethischen Produktionsstandards einerseits und den tatsächlichen Produktionsumständen andererseits auf. Sie beleuchtet die Auswirkungen, die die Aufnahme von BioErzeugnissen in das Sortiment der Supermärkteund Discounter zur Folge hat, insbesondere den Druck auf die Erzeuger, immer größere Mengen zu möglichst geringen Preisen zu liefern, und wirft die Frage auf, wie preisgünstig BioErzeugnisse sein können. Sie legt mit Blick auf den Verbraucher dar, dass die von den Discountern und Supermärkten in großen Mengen vertriebenen BioProdukte nur durch eine Massentierhaltung erzeugt werden könnten, die sich hinsichtlich der Haltungsbedingungen nicht wesentlich von der konventionellen Produktion unterscheide und mit den Idealen der Bio-Pioniere nicht mehr viel gemein habe. Durch die bildliche Gegenüberstellung der - durch die beanstandeten Filmaufnahmen ins Bild gesetzten - "Bio-Massenproduktion" auf der einen Seite und der - auf ausladenden sattgrünen Wiesen freilaufenden - "H. Landhühner" auf der anderen Seite stellt die Beklagte dem Verbraucher zwei "Bio-Welten" vor, die sich hinsichtlich der Produktions- und Haltungsbedingungen wie auch hinsichtlich des Preises erheblich voneinander unterscheiden. Zugleich übt sie Kritik am Geschäftsgebaren der im großen Umfang im Wirtschaftsverkehr tätigen Klägerin.

30

(b) Wie bereits unter Ziffer 1. b) ausgeführt informieren die Filmaufnahmen den Zuschauer zutreffend. Sie transportieren keine unwahren Tatsachenbehauptungen , sondern geben die tatsächlichen Verhältnisse in den beiden Ställen zutreffend wieder. Sie verleihen dem gesprochenen Text dadurch Authentizität und machen ihn plastisch. Sie dokumentieren insbesondere in anschaulicher Weise, dass die tatsächlichen Umstände der Tierhaltung und Eierproduktion jedenfalls in zwei der in der Klägerin zusammengeschlossenen Erzeugergesellschaften am 12./13. Mai 2012 von der öffentlichen Selbstdarstellung der Klägerin erheblich abwichen. Nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Landgerichts, die sich das Berufungsgericht zu Eigen gemacht hat, wirbt die Klägerin mit "glücklichen" freilaufenden Hühnern und hält Werbevideos mit gut befiederten Hühnern zum Abruf bereit.

31

(c) Es entspricht der Aufgabe der Presse als "Wachhund der Öffentlichkeit" , sich mit den unter (a) und (b) aufgezeigten Gesichtspunkten zu befassen und die Öffentlichkeit zu informieren. Die Funktion der Presse ist nicht auf die Aufdeckung von Straftaten oder Rechtsbrüchen beschränkt (Senatsurteil vom 30. September 2014 - VI ZR 490/12, AfP 2014, 534, juris Rn. 27); sie nimmt im demokratischen Rechtsstaat vielmehr auch insoweit eine wichtige Aufgabe wahr, als sie die Bevölkerung über Themen von allgemeinen Interesse informiert (vgl. Senatsurteil vom 27. September 2016 - VI ZR 250/13, AfP 2017, 48 Rn. 34). Hierzu gehören auch Fragen des Verbraucherschutzes (vgl. Senatsurteil vom 16. Dezember 2014 - VI ZR 39/14, AfP 2015, 41 Rn. 23 mwN; EGMR, Urteil vom 24. Februar 2015 - 21830/09, AfP 2016, 239 Rn. 56, 61 - Haldimann u.a. gegen Schweiz).

32

(4) Zu berücksichtigen war darüber hinaus, dass ein Gewerbetreibender eine der Wahrheit entsprechende Kritik an seinen Leistungen grundsätzlich hinnehmen muss und bei der Annahme eines rechtswidrigen Eingriffs grundsätzlich Zurückhaltung geboten ist, wenn eine gewerbliche Leistung durch eine wahre Berichterstattung betroffen ist (Senatsurteile vom 21. April 1998 - VI ZR 196/97, BGHZ 138, 311, juris Rn. 25; vom 25. November 1986 - VI ZR 269/85, VersR 1987, 184, juris Rn. 10; vom 11. März 2008 - VI ZR 189/06, AfP 2008, 193 Rn. 16).

33

(5) Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung ist die Herausstellung der Klägerin in der Filmberichterstattung auch nicht als unzulässige Anprangerung zu werten. Wenn sich Presse und Fernsehen mit allgemein interessierenden Vorgängen kritisch auseinandersetzen, ist es ihnen grundsätzlich gestattet, ihren Bericht durch konkrete Beispiele unter Identifikation des Kritisierten zu verdeutlichen (vgl. Senatsurteile vom 21. Juni 1966 - VI ZR 266/64, GRUR 1966, 633, 635 - Teppichkehrmaschine; vom 25. November 1986 - VI ZR 269/85, VersR 1987, 184, juris Rn. 10). Eine Anprangerung käme in Betracht, wenn die Beklagte die gewerbliche Tätigkeit der Klägerin ohne jeden sachlichen Anlass in der geschehenen Weise herausgestellt hätte (vgl. Senatsurteil vom 25. November 1986 - VI ZR 269/85, VersR 1987, 184, juris Rn. 12). Dies war jedoch nicht der Fall. Die Klägerin tritt nach außen als Vermarkterin von Bio-Produkten auf und nimmt für sich in Anspruch, an der Produktion von Eiern von gut befiederten, "glücklichen" freilaufenden Hühnern beteiligt zu sein und diese im Handel zu angemessenen Konditionen anzubieten. Sie muss sich eine kritische Auseinandersetzung mit der Frage gefallen lassen, ob sie den von ihr öffentlich und werbewirksam erhobenen Anspruch auch erfüllt. Galke von Pentz Offenloch Roloff Klein

Vorinstanzen:
LG Hamburg, Entscheidung vom 13.12.2013 - 324 O 400/13 -
OLG Hamburg, Entscheidung vom 19.07.2016 - 7 U 11/14 -

Tatbestand:

1

Die Parteien streiten über die Zulässigkeit der Aufnahme eines Arztes in ein Bewertungsportal gegen dessen Willen.

2

Die Beklagte betreibt unter der Internetadresse www.jameda.de ein Arztsuche - und Arztbewertungsportal, auf dem Informationen über Ärzte und Träger anderer Heilberufe kostenfrei abgerufen werden können. Als eigene Informationen der Beklagten werden die sogenannten "Basisdaten" angeboten. Zu ihnen gehören - soweit sie der Beklagten vorliegen - akademischer Grad, Name, Fachrichtung, Praxisanschrift, weitere Kontaktdaten sowie Sprechzeiten und ähnliche praxisbezogene Informationen. Daneben sind Bewertungen abrufbar, die Nutzer in Form eines Notenschemas und ggf. auch in Form von Freitext- kommentaren abgegeben haben. Die Abgabe einer solchen Bewertung erfordert eine vorherige Registrierung, bei der eine E-Mail-Adresse angegeben werden muss, die im Rahmen des Registrierungsvorgangs verifiziert wird.

3

Der Kläger ist niedergelassener Gynäkologe. Im Portal der Beklagten wird er mit seinem akademischen Grad, seinem Namen, seiner Fachrichtung und seiner Praxisanschrift geführt. Im Jahr 2012 wurde er mehrfach bewertet.

4

Nachdem der Kläger Ende Januar 2012 erfahren hatte, im Portal der Beklagten bewertet worden zu sein, verlangte er von ihr - zuletzt mit Anwaltsschreiben - die vollständige Löschung seines Eintrags. Die Beklagte lehnte dies ab.

5

Die auf Löschung seiner auf der Internetseite www.jameda.de veröffentlichten Daten, auf Unterlassung der Veröffentlichung seiner "persönlichen und berufsständischen Daten" auf der genannten Internetseite sowie Ersatz vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten gerichtete Klage hat das Amtsgericht abgewiesen. Die Berufung des Klägers blieb ohne Erfolg. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seine Klageanträge weiter.

Entscheidungsgründe:

A.

6

Das Berufungsgericht hat ausgeführt, dem Kläger stehe weder ein Anspruch auf Löschung noch auf Unterlassung der Veröffentlichung der streitgegenständlichen Daten zu. Die Interessen des Klägers am Ausschluss der Erhebung , Speicherung oder Veränderung der Daten überwögen die Interessen der Beklagten und der Nutzer nicht. Den schutzwürdigen Interessen des Klägers werde durch die Kontrollmechanismen der Beklagten hinreichend Rechnung getragen.

7

Das Erfordernis, eine verifizierbare E-Mail-Adresse anzugeben, stelle sicher , dass Rückfragen der Beklagten an den jeweiligen Nutzer möglich seien. Dies gelte insbesondere auch im Falle, dass der betroffene Arzt von seiner Möglichkeit Gebrauch macht, Probleme in Bezug auf die abgegebenen Bewertungen zu melden. Dass der Arzt nicht die Möglichkeit habe, sich mit dem Bewertenden direkt auseinanderzusetzen, sei angesichts der dem Internet immanenten Möglichkeit zur anonymen Nutzung unerheblich. Vor diffamierenden und anderen rechtswidrigen Bewertungen sei er bereits durch das Vorhandensein verschiedener Beschwerdemöglichkeiten gegenüber der Beklagten, etwa über die entsprechende Schaltfläche auf der Internetseite selbst oder die Möglichkeit zur telefonischen oder schriftlichen Kontaktaufnahme zur Beklagten, hinreichend geschützt. Auch stelle die Verknüpfung der personenbezogenen Daten des Klägers mit der Bewertungsmöglichkeit durch Nutzer keine unzulässige Zweckentfremdung der Daten dar, erfasse § 29 Bundesdatenschutzgesetz (BDSG) doch gerade die Fälle der geschäftsmäßigen Nutzung personenbezogener Daten zum Zwecke der Übermittlung; der Zweck der Vorschrift beschränke sich nicht darauf, die Kontaktaufnahme zu ermöglichen.

8

Zu einem anderen Abwägungsergebnis führe auch der Umstand nicht, dass über das Internet ein "sehr weitreichender Meinungsaustausch" möglich sei. Die Meinungsfreiheit umfasse das Recht zur Wahl des Verbreitungsmediums , so dass der Kläger, der sich vor dem Hintergrund des Rechts auf freie Arztwahl dem zwischen Ärzten bestehenden Wettbewerb stellen müsse und Marktmechanismen ausgesetzt sei, es auch hinnehmen müsse, wenn die Bewertung über das Internet abgegeben werde. Schließlich greife auch das Argument des Klägers nicht, es werde von der Beklagten nicht überprüft, ob der Be- wertende tatsächlich einmal Patient des von ihm bewerteten Arztes gewesen sei. Denn nach dem nicht wirksam bestrittenen Vortrag der Beklagten müsse sich jeder Nutzer bei der Abgabe einer Bewertung über eine sogenannte "Checkbox" entsprechend erklären.

B.

9

Das angefochtene Urteil hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand. Zu Recht hat das Berufungsgericht die vom Kläger gegen die Beklagte geltend gemachten Ansprüche, die auf der Internetseite www.jameda.de über ihn veröffentlichten Daten zu löschen (I.), die Veröffentlichung eines "Persönlichkeitsprofils" des Klägers auf der genannten Internetseite zu unterlassen (II.) und ihm die vorgerichtlich angefallenen Rechtsverfolgungskosten zu erstatten (III.), für nicht gegeben erachtet.

I.

10

Nach § 35 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 BDSG sind personenbezogene Daten zu löschen, wenn ihre Speicherung unzulässig ist. Dies ist vorliegend nicht der Fall.

11

1. § 35 BDSG findet - wie die übrigen Vorschriften des dritten Abschnitts des BDSG auch - im Streitfall grundsätzlich Anwendung.

12

a) Der Anwendungsbereich des BDSG ist nach § 1 Abs. 2 Nr. 3 BDSG, derjenige des dritten Abschnitts des BDSG nach § 27 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BDSG eröffnet. Denn die Beklagte ist als juristische Person des privaten Rechts, die nicht unter § 2 Abs. 1 bis 3 BDSG fällt, gemäß § 2 Abs. 4 Satz 1 BDSG eine nicht-öffentliche Stelle und verarbeitet personenbezogene Daten im Sinne des § 3 Abs. 1 BDSG über den Kläger unter Einsatz von Datenverarbeitungsanlagen (vgl. Senatsurteil vom 23. Juni 2009 - VI ZR 196/08, BGHZ 181, 328 Rn. 17 f.; ferner Simitis/Dammann, BDSG, 8. Aufl., § 3 Rn. 7 ff.).

13

b) Das Medienprivileg (vgl. § 57 Abs. 1 Satz 1 Rundfunkstaatsvertrag, § 41 Abs. 1 BDSG) steht einer uneingeschränkten Anwendung des Bundesdatenschutzgesetzes nicht entgegen. Denn jedenfalls kann auf der Grundlage der vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen nicht davon ausgegangen werden, dass eine journalistisch-redaktionelle Bearbeitung der Bewertungen erfolgt (vgl. Senatsurteil vom 23. Juni 2009 - VI ZR 196/08, BGHZ 181, 328 Rn. 19 ff. mwN; Buchner in Wolff/Brink, Datenschutzrecht, 2013, § 41 BDSG Rn. 24 ff.; Gola/Schomerus, BDSG, 11. Aufl., § 41 Rn. 10a; Plath/Frey in Plath, BDSG, 2013, § 41 Rn. 12; Roggenkamp, K&R 2009, 571; Westphal in Taeger /Gabel, BDSG, 2. Aufl., § 41 Rn. 26 mwN; siehe zur Frage der Anwendbarkeit des § 41 BDSG auf Bewertungsportale auch Buchner, aaO, Rn. 18 f.; Greve /Schärdel, MMR 2008, 644, 647 f.; dies., MMR 2009, 613 f.; Simitis/Dix, BDSG, 8. Aufl., § 41 Rn. 11 mwN; Spindler/Nink in Spindler/Schuster, Recht der elektronischen Medien, 2. Aufl., § 41 BDSG Rn. 1).

14

2. Ob die Speicherung der streitgegenständlichen Daten des Klägers zulässig ist, bestimmt sich entgegen der Auffassung der Revision nicht nach § 28 BDSG, sondern nach § 29 BDSG.

15

a) Entscheidend für die Abgrenzung von § 28 BDSG und § 29 BDSG ist der vom privatwirtschaftlichen Datenverarbeiter verfolgte Zweck. Erfolgt die Datenverarbeitung "als Mittel für die Erfüllung eigener Geschäftszwecke", ist sie also lediglich Hilfsmittel zur Erfüllung bestimmter anderer, eigener Zwecke der datenverarbeitenden Stelle (so Gola/Schomerus, BDSG, 11. Aufl., § 28 Rn. 4), so beurteilt sich ihre Zulässigkeit nach § 28 BDSG (vgl. Senatsurteil vom 23. Juni 2009 - VI ZR 196/08, BGHZ 181, 328 Rn. 24). Werden die Daten hingegen geschäftsmäßig "zum Zwecke der Übermittlung" verarbeitet, ist die Datenübermittlung selbst also eigentlicher Geschäftsgegenstand (so Buchner in Wolff/Brink, Datenschutzrecht, 2013, § 29 BDSG Rn. 2; BeckOK Datenschutzrecht /Buchner [Stand: 1. Mai 2014] § 29 BDSG Rn. 2; Gola/Schomerus, BDSG, 11. Aufl., § 29 Rn. 2), so gilt § 29 BDSG (vgl. Senat aaO).

16

Nach den vom Berufungsgericht in Bezug genommenen tatbestandlichen Feststellungen des Amtsgerichts stellt die Beklagte in dem von ihr betriebenen Portal die über Ärzte gespeicherten personenbezogenen Informationen der streitgegenständlichen Art - also die sogenannten "Basisdaten", Noten und Freitextkommentare - Nutzern zum Abruf zur Verfügung. Unmittelbarer Zweck des Portalbetriebs und mithin Gegenstand der Tätigkeit der Beklagten ist also die Übermittlung dieser Daten an Nutzer des Portals. Auch die dafür erforderliche Datenerhebung und -speicherung erfolgen damit zu diesem Zweck. Weil die Tätigkeit auf Wiederholung gerichtet und auf eine gewisse Dauer angelegt ist, erfolgen Datenerhebung und Datenspeicherung - wie für die Anwendung des § 29 BDSG erforderlich - auch geschäftsmäßig (vgl. Senat aaO).

17

b) Der von der Revision gegen die Anwendung des § 29 BDSG erhobene Einwand, die Beklagte nutze die "Basisdaten" der Ärzte und die von ihr gesammelten Bewertungen nicht allein zur Weitergabe an Dritte, sondern in erster Linie zu dem Zweck, den betroffenen Ärzten gegen ein monatliches Entgelt sogenannte "Service-Leistungen" anzudienen, greift bereits aus prozessualen Gründen nicht.

18

aa) Die Revision trägt insoweit vor, die Beklagte biete interessierten Ärzten gegen Entgelt sogenannte "Premium-Pakete" an, die eine "besondere Darstellung auf jameda.de" umfassten. Im Rahmen der mit den Paketen verbunde- nen "Service-Leistungen" werde beim Aufruf eines Arztprofils insbesondere die gezielte Werbung von mit diesem Arzt unmittelbar konkurrierenden Ärzten unterdrückt. Ärzte, die bei der Beklagten kein "Premium-Paket" erwürben, müssten es dagegen hinnehmen, dass mit ihrem Namen und den über sie gesammelten Bewertungen interessierte Patienten in das Portal der Beklagten gelockt würden, denen alsdann unmittelbar nach den Basisdaten und vor den eigentlichen Bewertungen gezielt die Werbung der im räumlichen Umfeld konkurrierenden Ärzte gleicher Fachrichtung, jedoch mit "besserer Bewertung" präsentiert würde. Damit verschaffe die Beklagte Ärzten, die ein "Premium-Paket“ abonniert hätten, einen unmittelbaren Wettbewerbsvorteil. Umgekehrt gehe davon ein zumindest mittelbarer Druck aus, der die bei der Beklagten erfassten Ärzte zum Abschluss eines "Premium-Pakets“ veranlassen solle.

19

bb) Dieser Vortrag ist in der Revisionsinstanz nicht berücksichtigungsfähig.

20

Gemäß § 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO unterliegt der Beurteilung des Revisionsgerichts nur dasjenige Parteivorbringen, das aus dem Berufungsurteil oder dem Sitzungsprotokoll ersichtlich ist. Neuer Sachvortrag ist in der Revisionsinstanz grundsätzlich unzulässig (Senatsurteil vom 23. Februar 2010 - VI ZR 91/09, VersR 2010, 923 Rn. 15). Dass der Kläger die dargestellten Behauptungen zum Angebot von "Service-Leistungen" durch die Beklagte bereits in den Tatsacheninstanzen aufgestellt hätte, ergibt sich weder aus dem Berufungsurteil noch aus dem Sitzungsprotokoll. Dies gilt auch, soweit die Revision auf das der Klagschrift als Anlage K2 beigefügte Schreiben der Beklagten verweist, in dem diese den Kläger über eine ihn betreffende Bewertung auf www.jameda.de informiert. Zwar gehört dieses Schreiben zum aus dem Berufungsurteil ersichtlichen Parteivorbringen. Denn das angefochtene Urteil verweist auf den Tatbestand des amtsgerichtlichen Urteils, der wiederum auf die zwischen den Partei- en gewechselten Schriftsätze Bezug nimmt. Dies reicht grundsätzlich aus (vgl. BGH, Urteil vom 28. November 2001 - IV ZR 309/00, VersR 2002, 95 mwN; Zöller/Heßler, ZPO, 30. Aufl., § 559 Rn. 1; Reichold in Thomas/Putzo, ZPO, 35. Aufl., § 559 Rn. 7). Der der Revisionsrüge zugrundeliegende Sachvortrag ergibt sich aus dem genannten Schreiben aber nicht. Bezüglich der "ServiceLeistungen" ist hier nur ausgeführt: "Möchten Sie dieses Potenzial für sich nutzen, um besser von (Privat -)Patienten gefunden zu werden? Dann informieren Sie sich über unsere Serviceangebote." Was es mit den "Service-Leistungen" auf sich hat, lässt sich diesen Ausführungen nicht entnehmen. Zudem wurde das Schreiben - worauf die Revisionserwiderung zu Recht hinweist - vom Kläger allein zum Beweis seiner Behauptung vorgelegt, er sei von der Beklagten über die Abgabe einer (weiteren) Bewertung informiert worden.

21

Der damit neue Tatsachenvortrag in der Revisionsinstanz ist auch nicht ausnahmsweise zu berücksichtigen. Zwar hat die Rechtsprechung aus prozesswirtschaftlichen Gründen Ausnahmen von dem sich aus § 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO ergebenden Grundsatz zugelassen (vgl. BGH, Urteile vom 12. März 2008 - VIII ZR 71/07, NJW 2008, 1661 Rn. 25; vom 25. April 1988 - II ZR 252/86, BGHZ 104, 215, 221 mwN). Insbesondere ist § 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO einschränkend dahin auszulegen, dass in der Revision in bestimmtem Umfang auch neue, im Hinblick auf die materielle Rechtslage relevante Tatsachen berücksichtigt werden können, wenn die Tatsachen unstreitig sind und schützenswerte Belange der Gegenpartei nicht entgegenstehen. Voraussetzung hierfür ist aber, dass die neuen Tatsachen erst während des Revisionsverfahrens (so etwa BGH, Urteile vom 14. Oktober 2009 - XII ZR 146/08, NJW 2009, 3783 Rn. 27; vom 9. Juli 1998 - IX ZR 272/96, BGHZ 139, 214, 221; jeweils mwN) bzw. nach Schluss der letzten mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz (so etwa BGH, Urteile vom 12. März 2008 - VIII ZR 71/07 aaO; vom 17. Dezember 1969 - IV ZR 750/68, BGHZ 53, 128, 131 f. mwN) eingetreten sind. Dies ist vorliegend nicht der Fall.

22

3. Die Speicherung der streitgegenständlichen Daten ist nach § 29 BDSG zulässig.

23

a) Den Prüfungsmaßstab bestimmt dabei einheitlich die Regelung des § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BDSG. Zwar wurden die sogenannten "Basisdaten" unstreitig allgemein zugänglichen Quellen entnommen. Bei isolierter Betrachtung wäre die Zulässigkeit ihrer Speicherung deshalb nach der - im Vergleich zu § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BDSG weniger strengen - Vorschrift des § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BDSG zu beurteilen. Die Umstände des Streitfalls erfordern aber eine Würdigung im Zusammenhang mit der Speicherung der Bewertungen, weil nur die gemeinsame Verwendung der Daten den von der Beklagten verfolgten Zweck erfüllt (vgl. Senatsurteil vom 23. Juni 2009 - VI ZR 196/08, BGHZ 181, 328 Rn. 25; siehe auch LG Hamburg, MMR 2011, 488, 489; Roggenkamp, K&R 2009, 571).

24

b) Nach § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BDSG ist die Erhebung und Speicherung personenbezogener Daten zum Zweck der Übermittlung zulässig, wenn kein Grund zu der Annahme besteht, dass der Betroffene ein schutzwürdiges Interesse an dem Ausschluss der Erhebung oder Speicherung hat. Der wertausfüllungsbedürftige Begriff des "schutzwürdigen Interesses" verlangt eine Abwägung des Interesses des Betroffenen an dem Schutz seiner Daten und des Stellenwerts, den die Offenlegung und Verwendung der Daten für ihn hat, mit den Interessen der Nutzer, für deren Zwecke die Speicherung erfolgt, unter Berücksichtigung der objektiven Wertordnung der Grundrechte (vgl. Senatsurteile vom 23. Juni 2009 - VI ZR 196/08, BGHZ 181, 328 Rn. 26; vom 17. Dezember 1985 - VI ZR 244/84, NJW 1986, 2505, 2506; BGH, Urteile vom 15. Dezember 1983 - III ZR 207/82, MDR 1984, 822 f.; vom 7. Juli 1983 - III ZR 159/82, VersR 1983, 1140, 1141; Gola/Schomerus, BDSG, 11. Aufl., § 29 Rn. 11). Für diese Abwägung sind die im Urteil des erkennenden Senats vom 23. Juni 2009 (VI ZR 196/08, aaO) entwickelten Grundsätze heranzuziehen.

25

c) Im Streitfall hat eine Abwägung zwischen dem Schutz des Rechts des Klägers auf informationelle Selbstbestimmung nach Art. 2 Abs. 1, Art. 1 Abs. 1 GG, Art. 8 Abs. 1 EMRK auf der einen Seite und dem Recht der Beklagten auf Kommunikationsfreiheit nach Art. 5 Abs. 1 GG, Art. 10 Abs. 1 EMRK auf der anderen zu erfolgen, bei der auch die mittelbare Drittwirkung des beiden Parteien zustehenden Grundrechts aus Art. 12 Abs. 1 GG zu berücksichtigen ist.

26

aa) Die Aufnahme des Klägers in das Bewertungsportal berührt zuvörderst sein Recht auf informationelle Selbstbestimmung, das die Befugnis des Einzelnen umfasst, grundsätzlich selbst darüber zu bestimmen, ob, wann und innerhalb welcher Grenzen seine persönlichen Daten in die Öffentlichkeit gebracht werden. Es erschöpft sich nicht in der Funktion des Abwehrrechts des Bürgers gegen den Staat, sondern entfaltet als Grundrecht Drittwirkung und beeinflusst hierdurch auch die Werteordnung des Privatrechts (vgl. Senatsurteile vom 29. April 2014 - VI ZR 137/13, VersR 2014, 968 Rn. 6; vom 23. Juni 2009 - VI ZR 196/08, BGHZ 181, 328 Rn. 28).

27

Betroffen ist der Kläger darüber hinaus in seinem von Art. 12 Abs. 1 GG geschützten Recht auf freie Berufsausübung (vgl. Martini, DÖV 2010, 573, 579; Schröder, VerwArch 2010, 205, 226; aA Gundermann, VuR 2010, 329, 333), das mittelbar (vgl. Scholz in Maunz/Dürig, GG, Art. 12 Rn. 76 ff [Stand: Juni 2006]) ebenfalls Drittwirkung entfaltet. Der Schutzbereich umfasst jede Tätigkeit , die mit der Berufsausübung zusammenhängt und dieser dient, mithin auch die Außendarstellung von selbständig Berufstätigen, soweit sie auf die Förderung des beruflichen Erfolgs gerichtet ist (vgl. BVerfGE 85, 248, 256; NJW-RR 2007, 1048 f.). Das Grundrecht schützt dabei zwar nicht vor der Verbreitung zutreffender und sachlich gehaltener Informationen am Markt, die für das wettbewerbliche Verhalten der Marktteilnehmer von Bedeutung sein können, selbst wenn sich die Inhalte auf einzelne Wettbewerbspositionen nachteilig auswirken (vgl. Senatsurteil vom 22. Februar 2011 - VI ZR 120/10, VersR 2011, 632 Rn. 20; BVerfGE 105, 252, 265; NJW-RR 2004, 1710, 1711; siehe auch Martini, DÖV 2010, 573, 579). Die Aufnahme in das Bewertungsportal der Beklagten geht aber darüber hinaus. Sie zwingt den aufgenommenen Arzt dazu, sich in dem von der Beklagten vorgegebenen (engen) Rahmen einer breiten Öffentlichkeit präsentieren zu lassen sowie sich - unter Einbeziehung von Bewertungen medizinisch unkundiger Laien - einem Vergleich mit anderen im Portal aufgeführten Ärzten zu stellen, und kann erhebliche Auswirkungen auf seine beruflichen Chancen und seine wirtschaftliche Existenz haben (vgl. OLG Hamm, K&R 2011, 733, 734; Martini, aaO; siehe auch BVerwGE 71, 183, 194).

28

bb) Zugunsten der Beklagten ist in die Abwägung das - ihr als juristischer Person des Privatrechts zustehende (BGH, Urteil vom 24. Januar 2006 - XI ZR 384/03, BGHZ 166, 84 Rn. 99 mwN) - Recht auf Kommunikationsfreiheit nach Art. 5 Abs. 1 GG, Art. 10 Abs. 1 EMRK einzustellen (vgl. Senatsurteil vom 23. Juni 2009 - VI ZR 196/08, BGHZ 181, 328 Rn. 27 ff.). Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG schützt auch den Kommunikationsprozess als solchen. Deshalb kann die Mitteilung einer fremden Meinung oder Tatsachenbehauptung selbst dann in den Schutzbereich des Grundrechts fallen, wenn der Mitteilende sich diese weder zu eigen macht noch sie in eine eigene Stellungnahme einbindet (vgl. BVerfG, NJW-RR 2010, 470 Rn. 58; Grabenwarter in Maunz/Dürig, GG, Art. 5 Rn. 87 ff. [Stand: Januar 2013]; siehe auch OLG Hamburg, CR 2012, 188, 191). Ein Bewertungsportal, wie es die Beklagte betreibt, macht den Austausch über Behandlungserfahrungen bei konkreten Ärzten unter nicht persönlich miteinander bekannten Personen erst möglich. Die Beklagte ist insoweit als Portaltalbetreiberin also "unverzichtbare Mittlerperson" (so Schröder, VerwArch 2010, 205, 214). Bereits deshalb wird der Betrieb des Portals vom Schutzbereich des Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG erfasst. Von einer rein technischen Verbreitung, deren Schutz durch Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG jedenfalls fraglich ist (vgl. BVerfG, NJW-RR 2010, 470 Rn. 59), unterscheidet sich der Betrieb des Bewertungsportals jedenfalls dadurch, dass das Portal - auch über die Anzeige des Notendurchschnitts - aus Sicht des Nutzers den Anspruch erhebt, ein vollständiges Bild über die abgegebenen und den vorgegebenen Richtlinien entsprechenden Nutzerbewertungen zu zeichnen. Im Übrigen ist auch die Meinungs- und Informationsfreiheit der Portalnutzer berührt (vgl. auch Schröder, VerwArch 2010, 205, 213 f.).

29

Durch eine Pflicht zur Löschung von Einträgen in ihrem Bewertungsportal würde die Beklagte darüber hinaus in der Ausübung ihres Gewerbes beschränkt und damit im Schutzbereich der auch ihr als juristischer Person des Privatrechts zustehenden (BVerfGE 97, 228, 253; Scholz in Maunz/Dürig, GG, Art. 12 Rn. 106 [Stand: Juni 2006]) Berufsausübungsfreiheit betroffen (vgl. Schröder, VerwArch 2010, 205, 212 ff.).

30

d) Die vom Berufungsgericht durchgeführte Abwägung hält der rechtlichen Nachprüfung, der sie in vollem Umfang unterliegt (vgl. Senatsurteil vom 23. Juni 2009 - VI ZR 196/08, BGHZ 181, 328 Rn. 27), im Ergebnis stand. Die Auffassung des Berufungsgerichts, die Interessen des Klägers am Ausschluss der Speicherung der streitgegenständlichen Daten überwögen die Interessen der Beklagten und Nutzer am Betrieb des Portals und der damit verbunden Datenspeicherung nicht, trifft zu.

31

aa) Im Ausgangspunkt ist freilich festzustellen, dass ein Arzt durch seine Aufnahme in das von der Beklagten betriebene Ärztebewertungsportal nicht nur unerheblich belastet ist.

32

(1) Zutreffend weist die Revision insoweit zunächst darauf hin, dass es sich bei der Bewertung von Ärzten in dem von der Beklagten betriebenen Portal - anders als bei den Bewertungen von Lehrkräften auf dem Schülerportal, das Gegenstand des Senatsurteils vom 23. Juni 2009 (VI ZR 196/08, BGHZ 181, 328 [insoweit Rn. 37]) war - nicht nur um "substanzarme", den Kläger in seiner Person und in seiner beruflichen Entwicklung nur mäßig beeinträchtigende Daten handelt. Denn die Bewertungen können nicht nur erhebliche Auswirkungen auf den sozialen und beruflichen Geltungsanspruch eines Arztes haben. Sie können vielmehr auch die Arztwahl behandlungsbedürftiger Personen beeinflussen , sich dadurch unmittelbar auf die Chancen des Arztes im Wettbewerb mit anderen Ärzten auswirken und damit im Falle von negativen Bewertungen sogar seine berufliche Existenz gefährden.

33

Die Breitenwirkung des Bewertungsportals der Beklagten ist ganz erheblich. Anders als im Falle des genannten Schülerportals ist die (passive) Nutzungsmöglichkeit nicht auf registrierte Nutzer beschränkt. Jeder Internetnutzer hat die Möglichkeit, die entsprechenden Daten eines im Portal aufgeführten Arztes abzurufen. Die Daten sind über Suchmaschinen - auch durch Eingabe des Namens eines Arztes - leicht auffindbar, was das Gewicht der Persönlichkeitsrechtsbeeinträchtigung weiter verstärkt (vgl. EuGH, NJW 2014, 2257 Rn. 87). Insbesondere kann über Suchmaschinen auch derjenige mit im Portal der Beklagten gespeicherten Bewertungen eines bestimmten Arztes konfrontiert werden, der nach ganz anderen Informationen, etwa nach den Sprechzeiten oder der Adresse eines Arztes, sucht.

34

Auch ist nicht ausgeschlossen,dass Bewerter das Portal missbrauchen. So besteht aufgrund der den Nutzern von der Beklagten eingeräumten Möglichkeit , Bewertungen auch im Freitext zu verfassen, die Gefahr, dass über das Portal unwahre, beleidigende oder sonst unzulässige Aussagen bezüglich eines Arztes ins Netz gestellt werden. Diese Gefahr wird dadurch noch verstärkt, dass Bewertungen verdeckt abgegeben werden können. Zwar ist Voraussetzung für die Abgabe einer Bewertung die vorherige Registrierung. Die Angabe des Klarnamens ist hierfür aber nicht erforderlich; es genügt vielmehr die Angabe einer E-Mail-Adresse, auf die der Registrierende Zugriff hat. Auch Mehrfachbewertungen durch ein und dieselbe Person und Bewertungen ohne realen Behandlungshintergrund sind denkbar.

35

(2) Allerdings berühren die von der Beklagten erhobenen und gespeicherten Informationen den Kläger nur in seiner Sozialsphäre. Die Bewertungen betreffen die berufliche Tätigkeit des Klägers, also einen Bereich, in dem sich die persönliche Entfaltung von vornherein im Kontakt mit der Umwelt vollzieht. Nach dem von der Rechtsprechung im Hinblick auf die Eigenart des allgemeinen Persönlichkeitsrechts als eines Rahmenrechts entwickelten Konzept abgestufter Schutzwürdigkeit bestimmter Sphären schützt das allgemeine Persönlichkeitsrecht zwar auch im Bereich der Sozialsphäre das Recht auf Selbstbestimmung bei der Offenbarung von persönlichen Lebenssachverhalten. Der Schutz ist aber geringer als bei Daten, die etwa der Intim- oder Geheimsphäre zuzuordnen sind (vgl. Senatsurteil vom 23. Juni 2009 - VI ZR 196/08, BGHZ 181, 328 Rn. 30 mwN). Im Bereich der Sozialsphäre muss sich der Einzelne wegen der Wirkungen, die seine Tätigkeit hier für andere hat, von vornherein auf die Beobachtung seines Verhaltens durch eine breitere Öffentlichkeit und auf Kritik an seinen Leistungen einstellen (vgl. Senatsurteile vom 23. Juni 2009 - VI ZR 196/08, BGHZ 181, 328 Rn. 31; vom 11. März 2008 - VI ZR 7/07, VersR 2008, 793 Rn. 29; vom 21. November 2006 - VI ZR 259/05, VersR 2007, 511 Rn. 12 ff.). Dies gilt insbesondere auch bei freiberuflich tätigen Ärzten, die ihre Leistungen in Konkurrenz zu anderen Ärzten anbieten. Äußerungen im Rahmen der Sozialsphäre dürfen nur im Falle schwerwiegender Auswirkungen auf das Persönlichkeitsrecht mit negativen Sanktionen verknüpft werden, so etwa dann, wenn eine Stigmatisierung, soziale Ausgrenzung oder Prangerwirkung zu besorgen sind (vgl. Senatsurteile vom 20. Dezember 2011 - VI ZR 261/10, VersR 2012, 368 Rn. 14; vom 23. Juni 2009- VI ZR 196/08, BGHZ 181, 328 Rn. 31). Dies steht im Streitfall nicht in Rede.

36

Im Übrigen ist der Kläger den oben dargestellten Gefahren des Bewertungsportals nicht schutzlos ausgeliefert. Insbesondere kann er unwahren Tatsachenbehauptungen und beleidigenden oder sonst unzulässigen Bewertungen dadurch begegnen, dass er sich unter Bezugnahme auf den jeweiligen Eintrag an die Beklagte wendet und dort die Beseitigung des Eintrags verlangt. Nach den vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen steht ihm hierzu eine entsprechende Schaltfläche auf dem Bewertungsportal zur Verfügung. Weist die Beklagte die Forderung zurück, kann der Kläger die Beklagte - worauf das Berufungsgericht zutreffend hinweist - gerichtlich, ggf. auch im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes, in Anspruch nehmen. Entsprechendes gilt für etwaige, auch unter Berücksichtigung von § 10 des Telemediengesetzes (TMG) bestehende Schadensersatzansprüche. Zur Verhinderung von Mehrfachbewertungen und Bewertungen ohne realen Hintergrund setzt die Beklagte im Übrigen - wenn auch keine lückenlosen - Schutzmechanismen ein.

37

Zuletzt wiegen die vom Kläger konkret für seine Person geltend gemachten Belastungen nicht allzu schwer. Dass er Opfer einer rechtlich oder auch nur nach den Nutzungsbedingungen der Beklagten unzulässigen Bewertung geworden sei, trägt er nicht vor. Umsatzeinbußen werden vom Kläger zwar behauptet ; substantiierter Vortrag dazu fehlt aber.

38

bb) Die dargestellten Beeinträchtigungen der berechtigten Interessen des Klägers wiegen nicht schwerer als das Recht der Beklagten auf Kommunikationsfreiheit.

39

(1) Auszugehen ist dabei zunächst von dem ganz erheblichen Interesse, das die Öffentlichkeit an Informationen über ärztliche Dienstleistungen hat (vgl. LG Kiel, NJW-RR 2002, 1195). Personen, die ärztliche Leistungen in Anspruch nehmen wollen, können den Arzt grundsätzlich frei wählen. Das von der Beklagten betriebene Portal kann dazu beitragen, dem Patienten die aus seiner Sicht hierfür erforderlichen Informationen zur Verfügung zu stellen. Dass es unter Umständen auch andere Informationsquellen gibt - etwa persönliche Erfahrungen von Bekannten oder bei Fachärzten die Einschätzung des vom Patienten ggf. zuvor konsultierten Hausarztes -, ändert daran nichts.

40

Der grundsätzlichen Eignung des Portals, zu mehr Leistungstransparenz im Gesundheitswesen beizutragen, steht nicht entgegen, dass die in das Bewertungsportal eingestellten Bewertungen typischerweise nicht von Fachleuten herrühren und subjektiv geprägt sind. Zwar dürften wertende Aussagen zur medizinischen Qualität einer Behandlung fachlichen Maßstäben, die der Laie nicht kennt, häufig nicht entsprechen und im Einzelfall etwa von einem vom behandelnden Arzt nicht zu vertretenden Ausbleiben des - von ihm auch nicht geschuldeten - Heilungserfolges geprägt sein. Eine sinnvolle Ergänzung der bisherigen Informationsquellen kann das Angebot der Beklagten aber trotzdem sein. Die subjektive Einschätzung, die in den Bewertungen zum Ausdruck kommt, kann anderen Personen Hilfestellung bei der Entscheidung geben, welcher Arzt - insbesondere bezüglich der äußeren Umstände der Behandlung wie etwa der Praxisorganisation - den Anforderungen für die gewünschte Behandlung und auch den persönlichen Präferenzen am besten entspricht (siehe auch Hennig/Etgeton, DuD 2011, 841, 843; Martini, DÖV 2010, 573, 580; Wilkat, Bewertungsportale im Internet, 2013, S. 211 f.).

41

(2) Dass Bewertungen im von der Beklagten betriebenen Portal - abgesehen von der Angabe einer E-Mail-Adresse - anonym abgegeben werden können, führt nicht dazu, dass das Interesse des Klägers an der Löschung der Daten dasjenige der Beklagten an der Speicherung überwöge. Wie oben dargestellt, sind die bewerteten Ärzte und damit auch der Kläger hierdurch nicht schutzlos gestellt. Die anonyme Nutzung ist dem Internet zudem immanent. Dementsprechende Regelungen zum Schutz der Nutzerdaten gegenüber dem Diensteanbieter finden sich in den §§ 12 ff. TMG (vgl. insbesondere § 13 Abs. 6 Satz 1 TMG und Senatsurteil vom 1. Juli 2014 - VI ZR 345/13, NJW 2014, 2651 Rn. 8 ff.). Eine Beschränkung der Meinungsäußerungsfreiheit auf Äußerungen, die einem bestimmten Individuum zugeordnet werden können, ist mit Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG nicht vereinbar (Senatsurteil vom 23. Juni 2009 - VI ZR 196/08, BGHZ 181, 328 Rn. 38). Die Möglichkeit, Bewertungen auch anonym abgeben zu können, erlangt im Falle eines Ärztebewertungsportals im Übrigen ganz besonderes Gewicht. Denn häufig wird die Bewertung eines Arztes mit der Mitteilung sensibler Gesundheitsinformationen, etwa über den Grund der Behandlung oder die Art der Therapie, verbunden sein. Wäre die Abgabe einer Bewertung nur unter Offenlegung der Identität möglich, bestünde deshalb hier ganz besonders die Gefahr, dass eigentlich bewertungswillige Patienten im Hinblick darauf von der Abgabe einer Bewertung absehen.

42

(3) Dass die Beklagte den Portalbetrieb im Falle der Löschung des Profils des Klägers zunächst zwar ohne das Profil des Klägers, im Übrigen aber unverändert fortführen könnte, führt ebenfalls nicht zu einem Überwiegen der Interessen des Klägers. Ein Bewertungsportal, das von der Zustimmung der bewerteten Ärzte abhängig wäre, die ggf. bei Vorliegen einer schwächeren Be- wertung zurückgenommen werden könnte, erfüllte den mit ihm verfolgten Zweck allenfalls noch eingeschränkt.

43

cc) Der Einwand der Revision, die vom Berufungsgericht durchgeführte Abwägung sei auch deshalb unvollständig und fehlerhaft, weil sie das Interesse des Klägers außer Acht lasse, die über ihn und seine berufliche Tätigkeit erhobenen Daten nicht zu dem Zweck einzusetzen, den Internetnutzern, die seinen Namen aufrufen, die werbende Selbstdarstellung der unmittelbaren Konkurrenten einzublenden, greift nicht. Denn der Einwand stützt sich auf den - wie dargelegt – in der Revision nicht mehr berücksichtigungsfähigen neuen Sachvortrag. Entsprechendes gilt für den Einwand der Revision, das Berufungsgericht habe auch bei der Abwägung unberücksichtigt gelassen, dass die Beklagte das Portal mit dem Ziel betreibe, gelisteten Ärzten, die eine Werbung unmittelbarer Konkurrenten bei Aufruf ihres Profils verhindern wollten, ihre "ServiceLeistungen" zu verkaufen, und die betroffenen Ärzte den dafür verlangten monatlichen Betrag "quasi als Schutzgeld" entrichten lasse.

II.

44

Der Kläger hat auch keinen Anspruch auf Unterlassung der Veröffentlichung der streitgegenständlichen Daten nach § 823 Abs. 2, § 1004 BGB analog in Verbindung mit § 4 Abs. 1 BDSG durch Übermittlung an die abfragenden Nutzer. Die Übermittlung ist vielmehr nach § 29 Abs. 2 BDSG zulässig.

45

1. Nach dem Wortlaut des § 29 Abs. 2 Satz 1 BDSG ist die Übermittlung personenbezogener Daten zulässig, wenn - erstens - der Dritte, dem die Daten übermittelt werden, ein berechtigtes Interesse an ihrer Kenntnis glaubhaft dargelegt hat und - zweitens - kein Grund zu der Annahme besteht, dass der Betroffene ein schutzwürdiges Interesse am Ausschluss der Übermittlung hat. In Bezug auf Bewertungsportale im Internet ist die Vorschrift nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats (Senatsurteil vom 23. Juni 2009 - VI ZR 196/08, BGHZ 181, 328 Rn. 42 f.; ebenso etwa Greve/Schärdel in Große RuseKhan /Klass/v. Lewinski (Hrsg.), Nutzergenerierte Inhalte als Gegenstand des Privatrechts, 2010, S. 71, 81; siehe auch Plath in Plath, BDSG, 2013, § 29 Rn. 87; Iraschko-Luscher/Kiekenbeck, ZD 2012, 261, 262; Roggenkamp, K&R 2009, 571, 572 f.; kritisch etwa BeckOK Datenschutzrecht/Buchner [Stand: 1. Mai 2014], § 29 BDSG Rn. 119 f.; Taeger in Taeger/Gabel, BDSG, 2. Aufl., § 29 Rn. 56) verfassungskonform dahingehend auszulegen, dass die Zulässigkeit der Übermittlung der Daten an die abfragenden Nutzer aufgrund einer Gesamtabwägung zwischen dem Persönlichkeitsrecht des Betroffenen einerseits und dem Informationsinteresse desjenigen, dem die Daten über das Internet übermittelt werden, andererseits beurteilt werden muss. Dabei sind die schutzwürdigen Interessen des Betroffenen den Interessen des Abrufenden an der Kenntnis der Daten und desjenigen, der die Daten übermittelt, an deren Weitergabe gegenüberzustellen. Der vom Wortlaut der Vorschrift verlangten glaubhaften einzelfallbezogenen Darlegung des berechtigten Interesses am Abruf bedarf es hingegen nicht.

46

2. Im Streitfall fällt die danach vorgegebene Abwägung zugunsten der Beklagten und ihrer Nutzer aus. Dies ergibt sich aus denselben Erwägungen, die auch die Speicherung der streitgegenständlichen Daten zum Zwecke ihrer Übermittlung als zulässig erscheinen lassen.

III.

47

Nachdem die vom Kläger geltend gemachten Löschungs- und Unterlassungsansprüche nicht bestehen, steht ihm auch kein Anspruch auf Ersatz seiner vorgerichtlichen Rechtsverfolgungskosten zu. Galke Diederichsen Stöhr Offenloch Oehler

Vorinstanzen:
AG München, Entscheidung vom 12.10.2012 - 158 C 13912/12 -
LG München I, Entscheidung vom 19.07.2013 - 30 S 24145/12 -

Tatbestand:

1

Der Kläger begehrt aus eigenem sowie aus abgetretenem Recht der TaurusHolding GmbH & Co. KG (im folgenden: TaurusHolding) und der PrintBeteiligungs GmbH die Feststellung, dass die als Beklagte zu 1) verklagte Bank und ihr als Beklagter zu 2) in Anspruch genommener ehemaliger Vorstandssprecher verpflichtet sind, sämtliche Schäden zu ersetzen, die dem Kläger und den beiden genannten Gesellschaften aus den Äußerungen des Beklagten zu 2) in einem am 4. Februar 2002 ausgestrahlten Interview des Fernsehsenders Bloomberg TV bereits entstanden sind und zukünftig entstehen werden. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

2

Der Kläger ist Gründer und Namensgeber der seinerzeit im nationalen und internationalen Mediengeschäft tätigen Kirch-Gruppe. Darin waren unter dem Dach der TaurusHolding drei Obergesellschaften, die KirchMedia GmbH & Co. KGaA, die KirchPayTV GmbH & Co. KGaA und die KirchBeteiligungs GmbH & Co. KG, darunter wiederum Gruppenunternehmen und Beteiligungen, organisiert. Die PrintBeteiligungs GmbH war zu 100% eine Tochter der KirchBeteiligungs GmbH & Co. KG, diese wiederum zu 100% eine solche der TaurusHolding. Der Kläger war im Februar 2002 Vorsitzender der Geschäftsführung der TaurusHolding, deren alleiniger Kommanditist und Alleingesellschafter ihrer Komplementärin sowie Geschäftsführer der KirchBeteiligungs GmbH & Co. KG und der PrintBeteiligungs GmbH. Diese Gesellschaft hielt etwa 40% der Aktien der Axel Springer AG.

3

20. Mai Am 1998 schlossen die Beklagte zu 1) und die damals noch anders firmierende PrintBeteiligungs GmbH unter Vereinbarung der AGB-Banken einen Darlehensvertrag über 1,4 Milliarden DM. Zur Sicherheit verpfändete die PrintBeteiligungs GmbH der Beklagten zu 1), die weder zur TaurusHolding noch zum Kläger persönlich vertragliche Beziehungen unterhält, ihre Anteile an der Axel Springer AG.

4

Dezember Im 2001 wurde ein Kredit der Kirch-Gruppe bei der Dr. Bank AG über 900 Millionen DM fällig. Im Januar 2002 erreichte der Kläger eine Verlängerung dieses Kredits um drei Monate sowie weiterer fällig gewordener Darlehen bei anderen Banken. Ende Januar 2002 übte der Springer Verlag eine Put-Option auf eine Beteiligung von 11,48% an der zur Kirch-Gruppe gehörenden ProSiebenSat. 1 Media AG aus. Mit dieser Option hatte die KirchMedia GmbH & Co. KGaA dem Axel Springer Verlag das Recht eingeräumt, die Beteiligung zu einem Preis von 767 Millionen € an sie zu verkaufen. Am 27. Januar 2002 traf sich der damalige Bundeskanzler mit dem Beklagten zu 2) und Vertretern der Medienbranche.

5

Zusammenhang Im mit diesen Ereignissen berichteten Medien über die finanzielle Lage der Kirch-Gruppe. In der Ausgabe des Managermagazins vom 1. Februar 2002 hieß es unter der Überschrift "Jahrelange Schuldenwirtschaft brachte den ... Medienkonzern in eine fast ausweglose Lage": "Mit Kirchs Unternehmungen in ihrer jetzigen Form geht es zu Ende: ..., alte Kredite laufen aus, neue lassen sich kaum ergattern." In der Süddeutschen Zeitung vom 1. Februar 2002 war unter anderem zu lesen: "Die Banken weigern sich, die waghalsige Expansionspolitik beim Fernsehen, beim Fußball und zuletzt bei der Formel 1 weiter wie gehabt zu finanzieren. Es gibt einstweilen keine neuen Großkredite , die jetzt nötig wären." Im Handelsblatt vom 1. Februar 2002 hieß es: "Die einzige Lösung für die sich verschärfende Finanzkrise heißt frisches Geld. Aber die Banken halten sich mit neuen Darlehen zurück." Und im Spiegel vom 4. Februar 2002 war zu lesen: "Seit Kirch Geschäfte macht, riskiert er Kopf und Kragen. Doch mittlerweile hat sein Reich mehr Verbindlichkeiten, als es wert ist: rund sechs Milliarden Euro." Die- se wurden alsdann unter Benennung der größten inländischen Gläubigerbanken und Angabe der Höhe der von ihnen gewährten Kredite, darunter dem der Beklagten zu 1), aufgelistet. Die angegebene Gesamtverschuldung von 5,73 Milliarden €, in der die Verbindlichkeiten aus der vom Springer Verlag ausgeübten Put-Option über 767 Millionen € noch nicht enthalten sind, entspricht den Angaben des damaligen stellvertretenden Geschäftsführers der TaurusHolding Dr. H. gegenüber der Frankfurter Allgemeinen Zeitung. Dieser hatte die Schulden der gesamten Kirch-Gruppe im Dezember 2001 auf 11 bis 12 Milliarden DM beziffert.

6

Am 3. Februar 2002 gab der Beklagte zu 2), der zugleich Präsident des Bundesverbandes Deutscher Banken war, in New York während des Weltwirtschaftsforums dem - vornehmlich Nachrichten aus dem Bereich Wirtschaft und Finanzen verbreitenden - Fernsehsender Bloomberg TV ein etwa fünfminütiges Interview, das aufgezeichnet und über Satellit erstmals am folgenden Tage im Bloomberg TV Deutschland ausgestrahlt und als Textnachricht über Bloomberg Professional Services verbreitet wurde. Im dritten Teil des Interviews, das sich zunächst allgemein mit den wirtschaftlichen Aussichten und der aktuellen geschäftlichen Entwicklung der Beklagten zu 1) befasste, heißt es: Frage: "Sprechen wir was anderes. Großes Thema derzeit in Deutschland: Das ist der Kirch-Konzern und die Probleme mit der Verschuldung. Es gibt einen Zeitungsbericht in der Financial Times , dass Sie mit dem Bundeskanzler gesprochen hätten über Kirch. Stimmt das?" Beklagter zu 2): "Das kann ich nicht kommentieren, der Bundeskanzler muss sagen, ob er mit mir gesprochen hat oder nicht." Frage: "Fragen wir mal anders: Kirch hat sehr, sehr viele Schulden , sehr hohe Schulden. Wie exponiert ist die Deutsche Bank?" Beklagter zu 2): "Relativ komfortabel, würde ich mal sagen, denn - das ist bekannt und da begehe ich keine Indiskretion, wenn ich das erzähle - der Kredit, den wir haben, ist 1. zahlenmäßig nicht einer der größten, sondern relativ im mittleren Bereich und 2. voll gesichert durch ein Pfandrecht auf Kirchs Aktien am Springer -Verlag. Uns kann also eigentlich nichts passieren, wir fühlen uns gut abgesichert. Es ist nie schön, wenn ein Schuldner in Schwierigkeiten kommt, und ich hoffe, das ist nicht der Fall. Aber wenn das so käme , wir bräuchten keine Sorgen zu haben." Frage: "Die Frage ist ja, ob man mehr ihm hilft, weiter zu machen." Beklagter zu 2): "Das halte ich für relativ fraglich. Was alles man darüber lesen und hören kann, ist ja, dass der Finanzsektor nicht bereit ist, auf unveränderter Basis noch weitere Fremd- oder gar Eigenmittel zur Verfügung zu stellen. Es können also nur Dritte sein, die sich gegebenenfalls für eine - wie Sie gesagt haben - Stützung interessieren."

7

Am 8. April 2002 stellte die KirchMedia GmbH & Co. KGaA Insolvenzantrag. Das Insolvenzverfahren wurde am 14. Juni 2002 eröffnet. Am 11. April 2002 kündigte die Beklagte zu 1) den Kreditvertrag vom 20. Mai 1998. Der offene Kreditbetrag belief sich am 10. Mai 2002 auf 718.247.869 €. Am 8. Oktober 2002 wurde das Pfandrecht der Beklagten zu 1) an dem Aktienpaket an der Springer AG in der Weise verwertet, dass die Beklagte zu 1) das Aktienpaket zu dem im freihändigen Verkauf festgesetzten Mindestgebot von rund 667,3 Millionen € erwarb, nachdem es weder dem Kläger im Vorfeld gelungen war, einen Käufer zu finden, noch im Verwertungsverfahren ein anderer Kaufinteressent vorhanden war. Auf den Differenzbetrag von ca. 50 Millionen € und auf Zinsen verzichtete die Beklagte zu 1).

8

Der Kläger macht geltend, die Äußerungen des Beklagten zu 2) in dem zitierten Interview hätten bei der PrintBeteiligungs GmbH, der TaurusHolding und ihm selbst noch nicht abschließend bezifferbare Vermögensschäden hervorgerufen. Dazu trägt er vor, in Folge des Interviews sei die Kirch-Gruppe nicht mehr in der Lage gewesen, zu den vorher existierenden Bedingungen weiteres Kapital aufzunehmen oder bestehende Kredite zu verlängern, obgleich diesen Krediten ausreichende Absicherungen durch ein profitables Kerngeschäft gegenübergestanden hätten. Der durch das Interview entstandene Zeitdruck habe den Zeitraum verkürzt, der für die Behebung der zur Insolvenz der KirchMedia GmbH & Co. KGaA führenden Liquiditätskrise erforderlich gewesen wäre , und unter anderem den Verkauf von 70 Millionen Stammaktien der ProSiebenSat. 1 Media AG an die Wa. Corporation verhindert, der einen Insolvenzantrag entbehrlich gemacht hätte.

9

Das Landgericht (WM 2003, 725) hat der Klage insgesamt stattgegeben. Auf die Berufung des Beklagten zu 2) hat das Berufungsgericht (WM 2004, 74) die gegen ihn gerichtete Klage abgewiesen; die Berufung der Beklagten zu 1) hat das Oberlandesgericht zurückgewiesen. Mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Feststellungsbegehren gegenüber dem Beklagten zu 2) weiter. Die Beklagte zu 1) erstrebt mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision die Abweisung der gegen sie gerichteten Klage.

Entscheidungsgründe:

10

Die Revisionen des Klägers und der Beklagten zu 1) sind teilweise begründet. Die Revision des Klägers führt zur Verurteilung des Beklagten zu 2), soweit der Kläger aus abgetretenem Recht der PrintBeteiligungs GmbH klagt. Die Revision der Beklagten zu 1) führt zur Abweisung der gegen sie gerichteten Klage, soweit sich diese auf eigene Ansprüche des Klägers sowie auf abgetretene Ansprüche der TaurusHolding stützt. Im Übrigen haben die Revision des Klägers und der Beklagten zu 1) keinen Erfolg.

I.

11

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

12

Das für die Zulässigkeit der Klage erforderliche Feststellungsinteresse sei gegeben. Gehe es um den Ersatz erst künftig befürchteten Schadens aufgrund einer eingetretenen Rechtsgutsverletzung, so setze das Feststellungsinteresse die Möglichkeit des Schadenseintritts voraus. Diese sei zu verneinen, wenn aus der Sicht des Klägers bei verständiger Würdigung kein Grund bestehe, mit dem Eintritt eines derartigen Schadens wenigstens zu rechnen. Im Rahmen der Zulässigkeit könne darüber hinaus eine hinreichende Schadenswahrscheinlichkeit nicht verlangt werden. Die Möglichkeit und auch die Wahrscheinlichkeit für den Eintritt irgendeines Schadens sei vom Kläger substantiiert dargetan und von den Zeugen L., Dr. W., Dr. H. und Prof. Dr. F. bestätigt worden. Das Inter- view und der dadurch entstandene Zeitdruck hätten für das Scheitern der bereits weit fortgeschrittenen Verhandlungen mit der Wa. Corporation eine Rolle gespielt. Es bestehe auch die Möglichkeit, ja sogar die Wahrscheinlichkeit, dass der PrintBeteiligungs GmbH ein Schaden entstanden sei, da die von ihr gehaltenen Aktien an der Axel Springer AG zu dem festgesetzten Mindestpreis hätten veräußert werden müssen.

13

Der Anspruch des Klägers gegen die Beklagte zu 1) ergebe sich aus § 280 Abs. 1 BGB in der ab 1. Januar 2002 geltenden Fassung. Der Beklagte zu 2) habe durch seine der Beklagten zu 1) gemäß § 31 BGB zurechenbare Äußerung gegen die von der Beklagten zu 1) mit der PrintBeteiligungs GmbH durch Einbeziehung der Nr. 2 Abs. 1 AGB-Banken vertraglich vereinbarte Verpflichtung zur Verschwiegenheit verstoßen. Die Verschwiegenheitspflicht beziehe sich sowohl auf Tatsachen als auch auf Wertungen. Dabei sei unerheblich, ob wahre oder unwahre Tatsachen mitgeteilt würden. Es müsse sich allerdings um Informationen handeln, die dem Äußernden aufgrund der Geschäftsbeziehung bekannt geworden seien. Verstöße gegen die Verschwiegenheitspflicht lägen in der einschätzenden Antwort des Beklagten zu 2), er halte es für relativ fraglich, ob man dem Kläger helfe weiter zu machen, sowie in der Schlussfolgerung des Beklagten zu 2), es könnten nur Dritte sein, die sich gegebenenfalls für eine Stützung interessierten. Das sei die eindeutige Aussage, dass weder die Beklagte zu 1) noch andere Banken dem Kläger auf der gegebenen Basis Kredite gewähren würden, und dahin zu verstehen, der Kläger habe mit seinen Gesellschaften vom Finanzsektor keine finanzielle Unterstützung durch Fremd- oder gar Eigenmittel zu erwarten , wenn er nicht zur grundsätzlichen Umstrukturierung seines Konzerns bereit sei. Dass dies vom Chef der größten deutschen Bank und Präsidenten des Bundesverbandes deutscher Banken so geäußert worden sei, habe die Glaubwürdigkeit der Botschaft ganz erheblich unterstrichen. Der erforderliche Zusammenhang zwischen der Äußerung und der Geschäftsverbindung sei zu bejahen. Es bestehe ein innerer Zusammenhang der Äußerung zu der von den Interviewpartnern zuvor ausdrücklich angesprochenen Geschäftsverbindung.

14

Dem stehe nicht entgegen, dass der Beklagte zu 2) seine Äußerung wörtlich darauf beschränkt habe, was man alles habe lesen und hören können. Wenn der Beklagte zu 2) aus dem, was er gelesen haben wolle, den Schluss gezogen habe, dass der Finanzsektor nicht bereit sei, dem Kläger und seiner Gruppe auf unveränderter Basis, also ohne Umstrukturierung , zu helfen, sei das nicht nur die Wiedergabe von Äußerungen in Presseberichten, sondern eine Bekräftigung dieser Meldungen durch den Chef der größten deutschen Bank. Es sei nicht erforderlich, dass die Information dem Beklagten zu 2) aufgrund des mit der PrintBeteiligungs GmbH bestehenden Darlehensvertrages bekannt geworden sei. Entscheidend sei der innere Zusammenhang der Äußerung mit der Geschäftsverbindung.

15

Äußerung Die sei auch rechtswidrig und schuldhaft. Auf Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG könne die Beklagte zu 1) sich nicht berufen, da sie ihre Äußerungsfreiheit durch ihre eigenen Vertragsbestimmungen (Nr. 2 Abs. 1 AGB-Banken) eingeschränkt habe.

16

Auch die haftungsbegründende Kausalität sei gegeben. Diese müsse nur zwischen der Handlung und dem eingetretenen Erfolg bestehen , also zwischen der Äußerung und der Verletzung der vertraglichen Verpflichtung zur Verschwiegenheit. Es bestehe im vorliegenden Fall bei verständiger Würdigung aus der Sicht des Klägers kein Grund, mit dem Eintritt eines Schadens nicht wenigstens zu rechnen.

17

Aus alledem ergäben sich Ansprüche des Klägers sowohl aus eigenem als auch aus abgetretenem Recht. Der Kreditvertrag der PrintBeteiligungs GmbH mit der Beklagten zu 1) entfalte Schutzwirkung für die TaurusHolding KG als konzernrechtlicher "Mutter" und auch für den Kläger selbst. Es habe eine konzernmäßige enge Verflechtung vorgelegen, die eine einheitliche Behandlung auch der Frage des Schutzbereichs bedinge. Die Interviewäußerung vom 3./4. Februar 2002 könne sowohl einen Anspruch der betroffenen Gesellschaft als auch einen solchen der Gesellschafter oder Aktionäre auslösen.

18

SchadensersatzansprüchedesKlä gers gegen den Beklagten zu 2) bestünden jedoch nicht. Ein Anspruch aus § 824 BGB stehe dem Kläger nicht zu. Die Äußerung des Beklagten zu 2) bestehe aus einem Gemisch von Tatsachenbehauptungen und Meinungsäußerungen. Soweit es Meinungsäußerungen seien, scheide eine Anwendung von § 824 BGB aus. Soweit es sich um Tatsachenbehauptungen handele, könne nicht von einer Unwahrheit der Äußerungen ausgegangen werden. Die Behauptung , dass der Finanzsektor nicht mehr bereit sei, dem Kläger oder seiner Unternehmensgruppe noch weitere Fremd- oder gar Eigenmittel zu geben, habe der Beklagte zu 2) mit der Einschränkung auf "unveränderter Basis" versehen. Unter Berücksichtigung dessen sei die Äußerung als wahr anzusehen. Der Artikel der Süddeutschen Zeitung vom 1. Februar 2002 enthalte die Behauptung in dieser Form. Auch die Artikel im Managermagazin und im Handelsblatt vom 1. Februar 2002 hätten sich in die- ser Richtung geäußert. Unabhängig vom Inhalt der Zeitungsberichte seien auch die behaupteten Tatsachen im Kern wahr. Es bestünden keine Anhaltspunkte dafür, dass der Finanzsektor auf unveränderter Basis noch bereit gewesen sei, weitere Mittel zur Verfügung zu stellen. Die Äußerung des Beklagten zu 2) könne nicht darauf verkürzt werden, dass dem Kläger die Kreditwürdigkeit abgesprochen worden sei.

19

Schadensersatzansprüche aus § 14 UWG und aus § 823 Abs. 2 BGB i.V. mit §§ 15, 17 UWG setzten ebenfalls die Unwahrheit der Äußerungen des Beklagten zu 2) voraus. Diese seien jedoch nicht in einem eine Haftung begründenden Ausmaß verzerrt und deshalb unwahr. Entsprechendes gelte auch für Schadensersatzansprüche aus § 823 Abs. 2 BGB i.V. mit § 186 und § 187 StGB.

20

Der Beklagte zu 2) hafte auch nicht gemäß § 823 Abs. 1 BGB persönlich auf Schadensersatz. Soweit es um die Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts oder um Eingriffe in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb gehe, sei eine Haftung nur zu bejahen, wenn die Rechtswidrigkeit der Äußerung positiv festgestellt werden könne. Dies sei nicht der Fall. Die Äußerung des Beklagten zu 2) sei nicht in einem haftungsrelevanten Umfang unwahr und die Tatsache, dass der Konzern des Klägers in ganz erheblichen wirtschaftlichen Schwierigkeiten gewesen sei, sei schon länger vor dem 4. Februar 2002 der Öffentlichkeit bekannt und auch Gegenstand der öffentlichen Diskussion gewesen. In die zwischen der Beklagten zu 1) und der PrintBeteiligungs GmbH vereinbarte Verschwiegenheitspflicht sei der Beklagte zu 2) nicht selbst eingebunden gewesen. Schuldverhältnisse wirkten grundsätzlich nur zwischen den Parteien. Auch lägen die Voraussetzungen von § 311 Abs. 3 BGB im Verhältnis zum Beklagten zu 2) nicht vor. Der Beklagte zu
2) habe nicht in besonderem Maße Vertrauen für sich in Anspruch genommen und dadurch die Vertragsverhandlungen oder den Vertragsschluss erheblich beeinflusst. Eine Verschwiegenheitspflicht habe den Beklagten zu 2) zwar aufgrund des mit der Beklagten zu 1) geschlossenen Dienstvertrages getroffen. Dessen Schutzbereich habe aber nicht den Kläger und die Unternehmen der Kirch-Gruppe umfasst. Daran ändere auch § 17 UWG nichts. Ein Geheimnis der Beklagten zu 1) habe der Beklagte zu 2) nicht offenbart, weil das von ihm Geäußerte im Wesentlichen bereits in der Öffentlichkeit bekannt gewesen sei.

21

Die vom Bundesgerichtshof entwickelten Grundsätze, die eine Diskussion der wirtschaftlichen Lage von Unternehmen einschränkten, seien vorliegend nicht anwendbar. Es gehe nicht um die Erläuterung von Einzelheiten eines Jahresabschlusses durch einen Spezialisten im Rahmen eines Seminars, sondern um eine pauschale, undifferenzierte und die wirtschaftliche Lage eines Unternehmens nicht anhand von Einzelheiten erläuternde Äußerung im Rahmen eines Interviews. Ein Zusammenhang der Informationen der Bundesbank gegenüber der Beklagten zu 1) mit der Äußerung des Beklagten zu 2) sei nicht zu erkennen.

22

Die Ausführungen zur Rechtswidrigkeit gälten für die weiter in Betracht kommenden Anspruchsgrundlagen, insbesondere für Ansprüche aus § 823 Abs. 2 BGB i.V. mit Vorschriften des Kreditwesengesetzes, des Strafgesetzbuchs oder des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb und für einen Anspruch aus § 826 BGB, entsprechend. Die vorgebrachten Tatsachen reichten im Übrigen für die Annahme einer vorsätzlichen Schädigungsabsicht nicht aus.

II.

23

Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung in wesentlichen Punkten nicht stand.

24

A. Revision der Beklagten zu 1)

25

Die Feststellungsklage des Klägers gegen die Beklagte zu 1) ist entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nur aus abgetretenem Recht der PrintBeteiligungs GmbH begründet; die Beklagte zu 1) haftet aus dem mit ihr geschlossenen Darlehensvertrag gemäß § 280 Abs. 1 BGB wegen Verletzung einer Schutzpflicht durch den Beklagten zu 2). Im Übrigen stehen dem Kläger weder aus abgetretenem Recht der TaurusHolding noch aus eigenem Recht Schadensersatzansprüche gegen die Beklagte zu 1) zu.

26

1. Die Feststellungsklage ist zulässig. Im Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht auch das für eine Feststellungsklage nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse bejaht.

27

Nicht a) zu folgen ist allerdings dem Ausgangspunkt des Berufungsgerichts , für das Feststellungsinteresse genüge die Möglichkeit eines Schadenseintritts, eine hinreichende Schadenswahrscheinlichkeit könne nicht verlangt werden. Dies wäre nur dann zutreffend, wenn es hier um die Verletzung eines absoluten Rechts ginge. Bei reinen Vermögensschäden , die Gegenstand der Klage sind, hängt bereits die Zulässigkeit der Feststellungsklage von der Wahrscheinlichkeit eines auf die Verletzungshandlung zurückzuführenden Schadenseintritts ab (BGH, Urteile vom 15. Oktober 1992 - IX ZR 43/92, WM 1993, 251, 260, vom 14. Dezember 1995 - IX ZR 242/94, WM 1996, 548, 549, vom 2. Dezember 1999 - IX ZR 415/98, WM 2000, 199, 202, vom 22. Februar 2001 - IX ZR 293/99, WM 2001, 741, 742, vom 25. Oktober 2001 - IX ZR 427/98, WM 2002, 29, 32 und vom 6. Juli 2004 - XI ZR 250/02, BGHReport 2005, 78, 79).

28

b) Der fehlerhafte Ausgangspunkt des Berufungsgerichts ist aber folgenlos geblieben; denn das Berufungsgericht hat nicht nur die Möglichkeit eines Schadenseintritts bejaht, sondern in Würdigung der Aussagen der Zeugen L., Dr. H. und Prof. Dr. F. sowie der schriftlichen Aussage des Zeugen Dr. W. und des Scheiterns der Verhandlungen mit der Wa. Corporation die Wahrscheinlichkeit eines Schadenseintritts festgestellt. Diese tatrichterliche Würdigung lässt einen Rechtsfehler nicht erkennen. Mit der Rüge, die Aussage des Zeugen Dr. H. habe im Wesentlichen aus einer wörtlichen Verlesung eines vorbereiteten schriftlichen Textes bestanden, dessen Urheberschaft ungeklärt sei, kann die Beklagte zu 1) nicht gehört werden (§ 556 i.V. mit § 295 ZPO). Ihre Prozessbevollmächtigten haben in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht am 5. November 2003 Beanstandungen insoweit nicht erhoben und ihre Sachanträge wiederholt. Damit ist ein etwa vorliegender Verstoß gegen § 396 ZPO durch rügelose Einlassung gemäß § 295 ZPO geheilt (vgl. MünchKomm/Damrau, ZPO 2. Aufl. § 396 Rdn. 2; Zöller/ Greger, ZPO 25. Aufl. § 396 Rdn. 1; Musielak/Huber, ZPO 4. Aufl. § 396 Rdn. 1).

29

Zu c) Unrecht beanstandet die Beklagte zu 1) auch, das Berufungsgericht habe keine ausreichenden Feststellungen zur Verursachung eines Schadens durch die Interviewäußerung des Beklagten zu 2) getroffen. Eine Feststellungsklage setzt nicht voraus, dass ein Schadenseintritt feststeht; es reicht vielmehr aus, dass die Entstehung eines auf die Verletzungshandlung zurückzuführenden Schadens wahrscheinlich ist (BGHZ 120, 204, 212; BGH, Urteile vom 25. November 1977 - I ZR 30/76, WM 1978, 66, 67 und vom 26. September 1991 - VII ZR 245/90, WM 1992, 334).

30

Das ist hier nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen des Berufungsgerichts der Fall. Danach hat die Interviewäußerung des Beklagten zu 2) das Klima in Kreditverhandlungen mit Banken erheblich verschlechtert, für die Ablehnung der Wiedereröffnung einer Kreditlinie durch die La.Bank eine Rolle gespielt und der durch das Interview verursachte Zeitdruck zum Scheitern der Verhandlungen mit der Wa. Corporation beigetragen. Dies reicht zum Nachweis einer Primärverletzung im Sinne einer Beeinträchtigung geschützter Vermögensinteressen durch die Interviewäußerung des Beklagten zu 2) aus. Der Schadensursächlichkeit der Äußerung steht, anders als die Beklagte zu 1) meint, nicht entgegen, dass das Berufungsgericht an anderer Stelle festgestellt hat, es hätten schon vor dem Interview keine Anhaltspunkte dafür bestanden, dass der Finanzsektor auf unveränderter Basis noch bereit gewesen sei, weitere Mittel zur Verfügung zu stellen. Diese Feststellung hindert die Annahme haftungsbegründender Kausalität der Interviewäußerung, etwa weil Banken danach zur Gewährung zusätzlicher Kredite auch auf veränderter Basis nicht mehr bereit waren, nicht.

31

2. Die Feststellungsklage gegen die Beklagte zu 1) aus abgetretenem Recht der PrintBeteiligungs GmbH ist auch begründet.

32

Die a) Aktivlegitimation des Klägers steht entgegen der Ansicht von Bütter/Tonner (BKR 2005, 344, 347 f.) trotz Insolvenz der PrintBeteiligungs GmbH außer Frage. Die Abtretung ihres etwaigen Schadensersatzanspruchs gegen die Beklagte zu 1) an den Kläger ist nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens erfolgt. Für eine Insolvenzanfechtung nach §§ 129 ff. InsO durch den Insolvenzverwalter ist nichts vorgetragen.

33

b) Dem Kläger steht gemäß § 280 Abs. 1 BGB ein Anspruch aus positiver Verletzung des zwischen der Zedentin und der Beklagten zu 1) geschlossenen Darlehensvertrages auf Ersatz der Schäden zu, die der Zedentin aus den Interviewäußerungen des Beklagten zu 2) bereits entstanden sind und zukünftig entstehen werden.

34

aa) Die Ausführungen, mit denen das Berufungsgericht eine schadensersatzpflichtige Verletzung des Bankgeheimnisses durch die Interviewäußerung des Beklagten zu 2) bejaht hat, vermögen die angefochtene Entscheidung allerdings nicht zu tragen.

35

(1) Nach ganz herrschender Meinung in Rechtsprechung und Literatur bezieht sich das Bankgeheimnis nur auf kundenbezogene Tatsachen und Wertungen, die einem Kreditinstitut aufgrund, aus Anlass bzw. im Rahmen der Geschäftsverbindung zum Kunden bekannt geworden sind (BGHZ 27, 241, 246; OLG Karlsruhe WM 1971, 486, 487 f.; Bruchner , in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch 2. Aufl. § 39 Rdn. 1; Sichtermann/Feuerborn/Kirchherr/Terdenge, Bankgeheimnis und Bankauskunft 3. Aufl. S. 38; Nobbe WM 2005, 1537, 1538). Erforderlich hierfür ist, dass ein innerer Zusammenhang zwischen der Kenntniserlangung von dem Geheimnis durch das Kreditinstitut und dem Bestehen der Geschäftsverbindung gegeben ist (Canaris, Bankvertragsrecht 3. Aufl. Rdn. 52; Heymann/Horn, HGB Anh. § 372 Rdn. 45; Musielak, in: Hadding /Schneider, Bankgeheimnis und Bankauskunft in der Bundesrepublik Deutschland und in ausländischen Rechtsordnungen S. 14; Petersen, Das Bankgeheimnis zwischen Individualschutz und Institutsschutz S. 28; Sichtermann/Feuerborn/Kirchherr/Terdenge, aaO S. 128; Weber, in: Hellner/Steuer, Bankrecht und Bankpraxis Rdn. 1/36; Wolff DB 1968, 695, 696; a.A. Schumann ZIP 2004, 2353, 2361).

36

(2) Dies hat das Berufungsgericht zwar ausweislich Seite 26 f. seines Urteils richtig erkannt. Auf Seite 29 Abs. 2 hat es sich aber mit der Feststellung begnügt, der erforderliche Zusammenhang bestehe zwischen der Geschäftsverbindung mit der PrintBeteiligungs GmbH und der Äußerung des Beklagten zu 2) am Ende des Interviews, was alles man darüber lesen und hören könne, sei ja, dass der Finanzsektor nicht bereit sei, auf unveränderter Basis der Kirch-Gruppe noch weitere Fremd- oder gar Eigenmittel zur Verfügung zu stellen. Diese Geschäftsverbindung sei "im Interview vom Fragenden ausdrücklich angesprochen worden und der Beklagte hatte sich auch hierzu geäußert". Und auf Seite 32 Abs. 2 führt es dann in offenkundigem Widerspruch zum eigenen Ansatz auf Seite 26 f. aus, "es ist nicht erforderlich, dass die Information den Beklagten aufgrund des mit der PrintBeteiligungs GmbH bestehenden Darlehensvertrages bekannt geworden ist". Diese der fast einhelligen Mei- nung widersprechenden Ausführungen des Berufungsgerichts sind, wie die Beklagte zu 1) zu Recht rügt, rechtsfehlerhaft.

37

Ob bb) sich die vom Berufungsgericht bejahte Verletzung des Bankgeheimnisses mit anderer Begründung, etwa mit der Erwägung, dass der Beklagte zu 2) insbesondere mit seiner Antwort auf die dritte Frage zu erkennen gegeben hat, dass auch die Beklagte zu 1) dem Kläger auf unveränderter Basis keine Kredite mehr zur Verfügung stellen wird, halten lässt, bedarf keiner Entscheidung. Dem Kläger steht gegen die Beklagte zu 1) gemäß § 280 Abs. 1 BGB aus abgetretenem Recht ein Anspruch aus positiver Vertragsverletzung jedenfalls deshalb zu, weil sie eine aus dem Darlehensvertrag mit der PrintBeteiligungs GmbH folgende Interessenwahrungs-, Schutz- und Loyalitätspflicht verletzt hat.

38

(1) Nach § 241 Abs. 2 BGB kann ein Schuldverhältnis seinem Inhalt nach jeden Teil zur Rücksicht auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Teils verpflichten. Insbesondere hat sich jede Vertragspartei bei der Abwicklung des Schuldverhältnisses so zu verhalten, dass Person, Eigentum und sonstige Rechtsgüter - auch das Vermögen - des anderen Teils nicht verletzt werden (BGHZ 136, 295, 299; 157, 256, 269; BGH, Urteil vom 10. März 1983 - III ZR 169/81, WM 1983, 795, 796). Das Verhältnis von Kreditinstituten zu ihren Kunden ist durch eine besondere Vertrauensbeziehung geprägt, die Interessenwahrungs-, Schutz- und Loyalitätspflichten begründet. Die Verpflichtung zur Wahrung des Bankgeheimnisses ist lediglich eine besondere Ausprägung der allgemeinen Pflicht der Bank, die Vermögensinteressen des Vertragspartners zu schützen und nicht zu beeinträchtigen (MünchKomm/Roth, BGB 4. Aufl. Bd. 2a § 241 Rdn. 97; Grundmann, in: Eben- roth/Boujong/Joost, HGB, BankR I Rdn. I 156; Bruchner, in: Schimansky/ Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch 2. Aufl. § 39 Rdn. 7; Baumbach/ Hopt, HGB 32. Aufl. (8) AGB-Banken Nr. 2 Rdn. 1; H.P. Westermann, Festschrift für Thomas Raiser S. 787, 798).

39

(2) Die sich aus dem Darlehensvertrag mit der PrintBeteiligungs GmbH ergebende Verpflichtung zur Interessenwahrung und Loyalität hat die Beklagte zu 1) durch das ihr zuzurechnende Verhalten (§ 31 BGB) des Beklagten zu 2) schuldhaft verletzt. Die Verpflichtung beinhaltet unter anderem, die Kreditwürdigkeit des Darlehensnehmers weder durch Tatsachenbehauptungen, auch wenn sie wahr sind, noch durch Werturteile oder Meinungsäußerungen zu gefährden. Dieses hat der Beklagte zu 2) jedoch durch seine Antwort auf die letzte der gestellten Interviewfragen des Fernsehjournalisten, "ob man mehr ihm (Kirch) hilft, weiter zu machen", getan.

40

Der erste Satz der Antwort, "das halte ich für relativ fraglich", enthält eine skeptische Einschätzung des Beklagten zu 2), was die künftige Bewilligung zusätzlicher Mittel für Gesellschaften der Kirch-Gruppe angeht. Diese Einschätzung hatte schon aufgrund des Umstands, dass der Beklagte zu 2) als damaliger Vorstandssprecher der Beklagten zu 1) über die Bewilligung weiterer Kredite für Gesellschaften der KirchGruppe mitentscheiden konnte, besonderes Gewicht. Dieses wurde durch den zweiten Satz der Antwort des Beklagten zu 2), "was alles man darüber lesen und hören kann, ist ja, dass der Finanzsektor nicht bereit ist, auf unveränderter Basis noch weitere Fremd- oder gar Eigenmittel zur Verfügung zu stellen", noch erheblich gesteigert. Zum Finanzsektor gehört als größte deutsche Bank auch die Beklagte zu 1). Ein verständi- ger Zuschauer oder Leser des Interviews, dem die damalige Stellung des Beklagten zu 2) als Vorstandssprecher auch aufgrund des Interviews bekannt war, musste dessen skeptische Einschätzung der Kreditbereitschaft des Finanzsektors deshalb, wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, dahin verstehen, weder die Beklagte zu 1) noch andere Banken würden dem Kläger und seiner Gruppe auf unveränderter Basis weitere Kredite zur Verfügung stellen. Das gilt auch unter Berücksichtigung des Umstands, dass sich der Beklagte zu 2) mit Hilfe des Wortes "man" und des Hinweises auf Medienberichte bemüht hat, seine Einschätzung als nicht auf seinem Sonderwissen als Vorstandssprecher beruhend erscheinen zu lassen. Der dritte Satz der Antwort des Beklagten zu 2), "es können also nur Dritte sein, die sich gegebenenfalls für eine - wie Sie gesagt haben - Stützung interessieren", enthält eine Bekräftigung des bereits Gesagten, indem eine Stützung des Klägers und seiner Gruppe, die sich nach Ausübung der Put-Option durch den Springer Verlag mit einem Volumen von 767 Millionen € wenige Tage vor dem Interview in einer öffentlich diskutierten schweren Finanzkrise befand, durch den Bankensektor ausgeschlossen wurde.

41

Diese Äußerungen des Beklagten zu 2) waren angesichts seiner damaligen Stellung als Vorstandssprecher der größten deutschen Bank und seines Ansehens gerade auch in der Kreditwirtschaft geeignet, die Aufnahme dringend benötigter zusätzlicher Kredite durch die PrintBeteiligungs GmbH, aber auch durch den Kläger, die TaurusHolding oder andere Gesellschaften der Kirch-Gruppe erheblich zu erschweren. Es bestand nämlich die auf der Hand liegende Gefahr, dass andere Kreditinstitute oder sonstige Geldgeber nach den Interviewäußerungen des Beklagten zu 2) Kreditwünsche des Klägers oder von Gesellschaften sei- ner Gruppe ohne unvoreingenommene Prüfung ablehnten, weil die Beklagte zu 1) als besonders angesehene deutsche Bank trotz ihrer nach Einschätzung des Beklagten zu 2) guten Absicherung des ausgereichten Darlehens zur Vergabe weiterer Kredite auf unveränderter Basis nicht bereit war. Die genannten Äußerungen des Beklagten zu 2) stellen danach eine der Beklagten zu 1) nach § 31 BGB zuzurechnende Verletzung der aus dem Darlehensvertrag mit der PrintBeteiligungs GmbH folgenden Interessenwahrungs-, Schutz- und Loyalitätspflicht dar. Auf die Wahrnehmung berechtigter Eigeninteressen kann sich die Beklagte zu 1) ebenso wenig berufen wie auf das Recht zur freien Meinungsäußerung (Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG). Dieses erlaubt nicht die Verletzung von Pflichten , die die Beklagte zu 1) vertraglich übernommen hat.

42

(3) Die Beklagte zu 1) ist dem Kläger als Zessionar danach zum Ersatz des Schadens verpflichtet, der der PrintBeteiligungs GmbH dadurch entstanden ist, dass sie, der Kläger oder eine andere Gesellschaft der Kirch-Gruppe infolge der Interviewäußerungen des Beklagten zu 2) nicht mehr in der Lage war, Kreditmittel zu erlangen oder Verträge abzuschließen , die - wenn auch nur mittelbar - der PrintBeteiligungs GmbH zugute gekommen wären. Der Differenzschadensbetrag im Vergleich zu der finanziellen Lage der PrintBeteiligungs GmbH, die ohne die Interviewäußerungen des Beklagten zu 2) bestanden hätte, steht dem Kläger in voller Höhe zu. Substantiiertes Vorbringen der Beklagten zu 1), aus dem sich ein Mitverschulden der Zedentin ergeben könnte, fehlt.

43

(4) Ob die inkriminierten Äußerungen für die Insolvenz der PrintBeteiligungs GmbH und den Zusammenbruch der Kirch-Gruppe tatsächlich kausal geworden sind oder ob diese auch ohne sie eingetreten wären, etwa weil der Kläger den Kaufpreis von 767 Millionen € für die Beteiligung an der ProSiebenSat. 1 Media AG nach Ausübung der Put-Option durch den Springer Verlag nicht aufbringen konnte, ist entgegen einer in der Literatur vertretenen Ansicht (Wagner ZInsO 2003, 485, 489; Bütter/ Tonner BKR 2005, 344, 351 f.) für die Begründetheit der Feststellungsklage nicht von Belang. Diesen Beweis hat der Kläger erst im Rahmen einer nachfolgenden Leistungsklage zu führen. Für die Begründetheit einer Feststellungsklage reicht es aus, dass die Entstehung eines zu ersetzenden Schadens wahrscheinlich ist (BGHZ 120, 204, 212 m.w. Nachw.).

44

c) Darüber hinaus haftet die Beklagte zu 1) wegen der Interviewäußerungen des Beklagten zu 2) aus abgetretenem Recht der PrintBeteiligungs GmbH auch aus § 823 Abs. 1 BGB unter dem Gesichtspunkt eines Eingriffs in das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb (s. II. B. 2. c)).

45

3. Die Feststellungsklagen des Klägers aus eigenem Recht sowie aus abgetretenem Recht der TaurusHolding sind unbegründet.

46

Dem a) Kläger steht gegen die Beklagte zu 1) weder aus Verschulden bei Vertragsschluss (§§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2 BGB) noch aus positiver Vertragsverletzung (§ 280 Abs. 1 BGB) ein Schadensersatzanspruch aus eigenem Recht oder aus abgetretenem Recht der TaurusHolding zu.

47

aa) Nach § 311 Abs. 2 Nr. 1 BGB entsteht ein Schuldverhältnis mit der Verpflichtung, auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des ande- ren Teils Rücksicht zu nehmen (§ 241 Abs. 2 BGB), bereits mit der Aufnahme von Vertragsverhandlungen. Von Verhandlungen, aus denen sich für die Beklagte zu 1) im Februar 2002 gegenüber dem Kläger persönlich und/oder der TaurusHolding die vorvertragliche Verpflichtung ergab, deren Kreditwürdigkeit nicht zu gefährden, kann entgegen der Ansicht des Klägers nicht ausgegangen werden.

48

Die Beklagte zu 1) hat Vertragsverhandlungen unter Beweisantritt in Abrede gestellt und behauptet, es habe im März 2001 ein Gespräch zwischen dem Kläger und dem Beklagten zu 2) und im Frühsommer sowie im Herbst 2001 lediglich vereinzelte Kontakte mit Vertretern der Kirch-Gruppe über eine Zusammenarbeit im Bereich des Investment Banking gegeben. Vertrauliche Informationen über die künftige Strategie der Kirch-Gruppe habe sie dabei nicht erhalten. Die Kirch-Gruppe habe die Zusammenarbeit von der Gewährung eines weiteren Kredits in Höhe von einer Milliarde DM abhängig gemacht, darauf sei sie, die Beklagte zu 1), nicht eingegangen. Von einem (noch) im Februar 2002 bestehenden vorvertraglichen Schuldverhältnis mit dem Kläger persönlich und/oder der TaurusHolding, das die Beklagte zu 1) durch die Interviewäußerungen des Beklagten zu 2) vom 3./4. Februar 2002 verletzt haben könnte, kann danach keine Rede sein.

49

Seinen weitergehenden, allgemein gehaltenen Vortrag, von Mai 2001 bis Januar 2002 hätten auf Initiative der Beklagten zu 1) konstruktive Gespräche über ihre Beteiligung als Investmentbank an allen Transaktionen der Kirch-Gruppe stattgefunden, hat der beweisbelastete Kläger ebenso wenig unter Beweis gestellt wie die Behauptung, der Beklagten zu 1) zahlreiche vertrauliche Informationen zur zukünftigen Strategie der Kirch-Gruppe übermittelt zu haben. Seinem Vorbringen lässt sich außerdem nicht entnehmen, wer Vertragspartner der Beklagten zu 1) habe werden sollen, der Kläger persönlich, die TaurusHolding, die KirchBeteiligungs GmbH & Co. KG oder eine andere Gesellschaft der KirchGruppe. Eine Verletzung einer vorvertraglichen Verpflichtung der Beklagten zu 1), die Kreditwürdigkeit des Klägers und/oder der TaurusHolding nicht zu gefährden, kann danach nicht als gegeben angesehen werden. Erst recht ist nicht dargetan, die Beklagte zu 1) habe unter Verstoß gegen das Bankgeheimnis vertrauliche Informationen offenbart.

50

bb) Ansprüche des Klägers aus einer positiven Verletzung (§ 280 Abs. 1 BGB) eines mit ihm oder der TaurusHolding geschlossenen Vertrages scheiden schon deshalb aus, weil zwischen dem Kläger selbst sowie der TaurusHolding und der Beklagten zu 1) keine rechtsgeschäftlichen Beziehungen bestanden. Ein Vertragsverhältnis hatte die Beklagte zu 1) vielmehr lediglich mit der PrintBeteiligungs GmbH, und zwar in Gestalt des mit dieser im Mai 1998 geschlossenen Darlehensvertrages.

51

cc) Der TaurusHolding und dem Kläger selbst stehen entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts auch keine Schadensersatzansprüche aus § 280 Abs. 1 BGB nach den Grundsätzen der Rechtsprechung über den Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter zu.

52

(1) Danach wird ein Dritter nur dann in die aus einem Vertrag folgenden Sorgfalts- und Schutzpflichten einbezogen, wenn er mit der Hauptleistung nach dem Inhalt des Vertrages bestimmungsgemäß in Berührung kommen soll und den Gefahren von (Schutz-)Pflichtverletzungen ebenso ausgesetzt ist wie der Gläubiger selbst oder die Umstände des Einzelfalles ansonsten konkrete Anhaltspunkte für den Parteiwillen ergeben , dem Schutz- und Sicherheitsbedürfnis des Dritten Rechnung zu tragen (vgl. BGHZ 49, 278, 280; 61, 227, 233; 75, 321, 325; 127, 378, 380; 138, 257, 261; OLG Hamm MDR 1999, 556, 557; st.Rspr.).

53

Ein Darlehensvertrag zwischen einer Bank und einer GmbH ist in Bezug auf deren Alleingesellschafter und Geschäftsführer nicht drittbezogen. Er entfaltet deshalb nach herrschender Meinung grundsätzlich keine Schutzwirkung zugunsten des Alleingesellschafters und Geschäftsführers. Dieser wird von der Darlehensgewährung nur mittelbar betroffen (OLG Hamm MDR 1999, 556, 557; MünchKomm/Gottwald, BGB 4. Aufl. Bd. 2a § 328 Rdn. 143; Bruchner, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts -Handbuch 2. Aufl. § 79 Rdn. 70; Canaris ZIP 2004, 1781, 1788; Ehricke, Festschrift für Derleder S. 341, 353; Bütter/Tonner BKR 2005, 344, 346; Hammen WuB IV A. § 328 BGB 1.04).

54

(2) Dem ist unter Berücksichtigung der Besonderheiten des vorliegenden Falles, denen das Berufungsgericht nicht die gehörige Beachtung geschenkt hat, zuzustimmen.

55

(a) Die von der Beklagten zu 1) als Kreditgeberin verletzte Pflicht, die Kreditwürdigkeit der Darlehensnehmerin, der PrintBeteiligungs GmbH, einer Enkelgesellschaft der TaurusHolding, nicht zu gefährden, besteht nur gegenüber der Darlehensnehmerin, nicht gegenüber deren Gesellschafterin, der KirchBeteiligungs GmbH & Co. KG, und erst recht nicht gegenüber der Konzernholding, der TaurusHolding, oder gar gegenüber dem Kläger. Es fehlt insoweit am Erfordernis der Leistungsbzw. Einwirkungsnähe. Die Stellung eines Alleingesellschafters wird durch einen Kreditvertrag mit seiner Gesellschaft lediglich mittelbar berührt. Er kommt mit der Hauptleistung bestimmungsgemäß nicht in gleicher Weise in Berührung und ist den Gefahren von (Schutz-)Pflichtverletzungen nicht ebenso ausgesetzt wie die Darlehensnehmerin selbst. Allein die gesellschaftsrechtliche Beteiligung kann die Leistungsnähe zu einem Vertrag der Gesellschaft mit einem Vertragspartner nicht begründen (Ehricke aaO S. 353). Dies gilt erst recht, wenn der Dritte - wie hier die TaurusHolding - nur mittelbar an der kreditnehmenden Gesellschaft beteiligt ist, und naturgemäß auch für den Kläger als dem alleinigen Gesellschafter der TaurusHolding.

56

Der Hinweis des Berufungsgerichts auf die konzernmäßige enge Verflechtung der PrintBeteiligungs GmbH mit der TaurusHolding und dem Kläger sowie der Hinweis des Landgerichts auf § 19 Abs. 2 Satz 1 KWG, wonach die PrintBeteiligungs GmbH und ihre Obergesellschaften als ein Kreditnehmer im Sinne des § 18 KWG gelten, sind zur Begründung der Leistungsnähe von vornherein nicht geeignet. § 18 KWG, der auch die Obergesellschaften zur Offenlegung ihrer wirtschaftlichen Verhältnisse verpflichtete, dient ebenso wie § 19 Abs. 2 KWG nicht dem Schutz der Kreditnehmerin oder der Obergesellschaften, sondern dem des Kreditinstituts und mittelbar der Einleger (Hammen WuB IV A. § 328 BGB 1.04).

57

Hinzu kommt - vom Berufungsgericht außer Acht gelassen - wesentlich , dass das konzernrechtliche Trennungsprinzip, das die vom Kläger bewusst ausgenutzte Möglichkeit bietet, die Haftung für Verbindlichkeiten aus einem letztlich dem Gesamtkonzern zugute kommenden Darlehensvertrag wirksam auf die vertragsschließende Konzerngesellschaft zu beschränken (§ 13 Abs. 2 GmbHG), konsequenterweise auch beachtet werden muss, wenn es um die Frage geht, wem aus einem mit einer Konzerngesellschaft geschlossenen Darlehensvertrag Rechte zustehen. Es geht aus Gründen einer gerechten Verteilung der Vor- und Nachteile aus dem geschlossenen Darlehensvertrag nicht an, die Ansprüche der Beklagten zu 1) daraus strikt auf die PrintBeteiligungs GmbH als Vertragspartnerin zu beschränken, gleichzeitig aber Rechte des Klägers und/oder der TaurusHolding als mittelbare Eigner der PrintBeteiligungs GmbH aus dem Darlehensvertrag herzuleiten, wenn es um die Schadensersatzhaftung der Beklagten zu 1) geht (Hammen WuB IV A. § 328 BGB 1.04; H.P. Westermann, Festschrift für Thomas Raiser S. 787, 806; s. auch Ehricke, Festschrift für Derleder S. 341, 353 f.).

58

(b) Die besonderen Umstände des Falles ergeben keine Anhaltspunkte dafür, dass die Vertragsparteien des Darlehensvertrages, d.h. die Beklagte zu 1) und die PrintBeteiligungs GmbH, einem Schutzbedürfnis der TaurusHolding und/oder des Klägers hätten Rechnung tragen wollen. Beide bedürfen, was das Berufungsgericht verkannt hat, keines besonderen Schutzes, weil ihnen ein Schadensersatzanspruch der PrintBeteiligungs GmbH mittelbar ebenso zugute kommt, wie sie von der Darlehensgewährung der Beklagten zu 1) mittelbar profitiert haben. Da die PrintBeteiligungs GmbH zu 100% eine Enkelgesellschaft der TaurusHolding ist und diese wiederum zu 100% dem Kläger gehört, profitieren sowohl die TaurusHolding als Konzernobergesellschaft als auch der Kläger mittelbar von einer Schadensersatzverpflichtung der Beklagten zu 1) gegenüber der PrintBeteiligungs GmbH.

59

Auch die Übernahme der Verpflichtung durch die TaurusHolding im 3. Nachtrag zum Kreditvertrag vom 20. Mai 1998, bei einem Absinken des Kurswerts der verpfändeten Aktien der Axel Springer AG unter 55 € je Aktie der Beklagten zu 1) weitere Sicherheiten zu stellen, hatte entgegen der Ansicht von Schumann (ZIP 2004, 2353, 2356 f.), auf den sich der Kläger beruft, nicht zur Folge, dass die TaurusHolding in den Schutzbereich des Darlehensvertrages der Beklagten zu 1) mit der PrintBeteiligungs GmbH einbezogen wurde. Die TaurusHolding wurde dadurch entgegen Schumann (aaO S. 2361) nicht etwa Partei des Kreditvertrages ; auch von einem Schuldbeitritt kann insoweit keine Rede sein. Sie war nicht zur Rückzahlung des von der PrintBeteiligungs GmbH aufgenommenen Darlehens verpflichtet, sondern hatte lediglich unter bestimmten Voraussetzungen zusätzliche Sicherheiten zu stellen. Als potentielle Sicherungsgeberin ist die TaurusHolding nicht anders zu behandeln als etwa ein Bürge, wenn der Darlehensgeber den Bürgschaftsfall durch eine Verletzung des Darlehensvertrages herbeiführt. Insoweit ist anerkannt, dass der Bürgschaftsgläubiger in einem solchen Fall lediglich seinen Anspruch gegen den Bürgen verwirkt (BGH, Urteile vom 6. Juli 2004 - XI ZR 254/02, WM 2004, 1676, 1678 und vom 14. September 2004 - XI ZR 184/03, WM 2004, 2200, 2202; jeweils m.w.Nachw.), nicht aber dem Bürgen auf Schadensersatz aus Verletzung eines Darlehensvertrages mit Schutzwirkung zugunsten des Bürgen haftet (vgl. MünchKomm/Gottwald, BGB 4. Aufl. Bd. 2a § 328 Rdn. 143).

60

b) Dem Kläger stehen gegen die Beklagte zu 1) weder aus eigenem noch aus abgetretenem Recht der TaurusHolding Schadensersatzansprüche aus deliktischem Handeln des Beklagten zu 2) zu, für das die Beklagte zu 1) gemäß § 31 BGB haften müsste.

61

aa) Die Tatbestandsvoraussetzungen des § 824 Abs. 1 BGB hat das Berufungsgericht - in anderem Zusammenhang - zu Recht verneint.

62

§ 824 (1) BGB setzt die Behauptung oder Verbreitung einer unwahren Tatsache voraus, die geeignet ist, den Kredit eines anderen zu gefährden oder sonstige Nachteile für dessen Erwerb oder Fortkommen herbeizuführen. Vor abwertenden Meinungsäußerungen und Werturteilen bietet § 824 Abs. 1 BGB keinen Schutz.

63

Tatsachenbehauptungen sind durch die objektive Beziehung zwischen Äußerung und Wirklichkeit charakterisiert, während für Werturteile und Meinungsäußerungen die subjektive Beziehung des sich Äußernden zum Inhalt seiner Aussage kennzeichnend ist (BVerfGE 90, 241, 247; 94, 1, 8; BVerfG NJW 2000, 199, 200). Wesentlich für die Einstufung als Tatsachenbehauptung ist danach, ob die Aussage einer Überprüfung auf ihre Richtigkeit mit Mitteln des Beweises zugänglich ist. Dies scheidet bei Werturteilen und Meinungsäußerungen aus, weil sie durch das Element der Stellungnahme und des Dafürhaltens gekennzeichnet sind und sich deshalb nicht als wahr oder unwahr erweisen lassen (BVerfGE 90, 241, 247 m.w.Nachw.; BGHZ 132, 13, 21; 139, 95, 102). Bei Äußerungen , die sowohl Tatsachenbehauptungen als auch Meinungsäußerungen oder Werturteile enthalten, kommt es auf den Kern oder die Prägung der Aussage an, insbesondere ob die Äußerung insgesamt durch ein Werturteil geprägt ist und ihr Tatsachengehalt gegenüber der subjektiven Wertung in den Hintergrund tritt oder aber ob überwiegend, wenn auch vermischt mit Wertungen, über tatsächliche Vorgänge oder Zustände berich- tet wird (BVerfGE 61, 1, 8 f.; 85, 1, 15; BGH, Urteil vom 29. Januar 2002 - VI ZR 20/01, WM 2002, 937, 938).

64

Voraussetzung für eine zutreffende Einordnung einer Äußerung ist die Ermittlung des Aussageinhalts. Dabei darf nicht isoliert auf einzelne aus dem Kontext gerissene Passagen des Interviews abgestellt werden; vielmehr sind die Aussagen des Beklagten zu 2) im Zusammenhang mit dem gesamten Interview zu deuten. Da es insoweit auf die Erfassung des objektiven Sinns der Äußerung ankommt, ist entscheidend weder die subjektive Absicht des Beklagten zu 2) noch das subjektive Verständnis des von der Äußerung betroffenen Klägers und seiner Gesellschaften, sondern das Verständnis, das ihr unter Berücksichtigung des allgemeinen Sprachgebrauchs und der erkennbaren, den Sinn der Äußerung mitbestimmenden Begleitumstände ein unvoreingenommenes, verständiges, an wirtschaftlichen Fragen interessiertes Publikum zumisst (vgl. BVerfGE 93, 266, 295; 107, 275, 281; BGHZ 132, 13, 20; 139, 95, 102).

65

(2) Gemessen hieran hat das Berufungsgericht in den vor allem bedeutsamen Antworten des Beklagten zu 2) auf die letzte Frage des Fernsehjournalisten, "ob man mehr ihm (Kirch) hilft, weiter zu machen" zutreffend ein Gemisch von Tatsachenbehauptungen und Meinungsäußerungen gesehen.

66

(a) Der erste Satz der Antwort des Beklagten zu 2), "das halte ich für relativ fraglich", enthält eine Einschätzung mit dem Inhalt, dass er, der Beklagte zu 2), die künftige Bewilligung zusätzlicher Mittel für Gesellschaften der Kirch-Gruppe für relativ unwahrscheinlich halte. Es handelt sich unter Berücksichtigung der gewählten Ich-Form und des Verbs "halte" um ein persönliches Dafürhalten, eine subjektive Einschätzung des Beklagten zu 2), nicht um eine Tatsachenbehauptung, die einer Überprüfung auf ihre Richtigkeit mit Mitteln des Beweises zugänglich wäre. Das gilt auch unter Berücksichtigung des Umstands, dass der Beklagte zu 2) der damalige Vorstandssprecher der größten deutschen Bank war, als solcher interviewt wurde und über die Bewilligung etwaiger weiterer Kredite für Gesellschaften der Kirch-Gruppe mitentscheiden konnte.

67

(b) Der zweite Satz der Antwort des Beklagten zu 2), "was alles man darüber lesen und hören kann, ist ja, dass der Finanzsektor nicht bereit ist, auf unveränderter Basis noch weitere Fremd- oder gar Eigenmittel zur Verfügung zu stellen", enthält formal gesehen eine Begründung der Einschätzung des Beklagten zu 2). Diese wird mit einem Hinweis auf die Einstellung des Finanzsektors und das, was darüber zu lesen und zu hören war, belegt. Zum Finanzsektor gehört als größte deutsche Bank auch die Beklagte zu 1). Ein verständiger Zuschauer oder Leser des Interviews musste die skeptische Einschätzung der Kreditbereitschaft des Finanzsektors deshalb, wie bereits dargelegt, dahin verstehen, weder die Beklagte zu 1) noch andere Banken würden dem Kläger und seiner Gruppe auf unveränderter Basis weitere Kredite zur Verfügung stellen. Die damalige fehlende Bereitschaft der Beklagten zu 1) und anderer Kreditinstitute zu neuen Krediten für Gesellschaften der Kirch-Gruppe ohne deren Umstrukturierung und Berichte in den Medien darüber lassen sich mit Mitteln des Beweises überprüfen, sind also Tatsachen.

68

(c) Der dritte Satz der Antwort des Beklagten zu 2), "es können also nur Dritte sein, die sich gegebenenfalls für eine - wie Sie gesagt haben - Stützung interessieren", enthält eine Schlussfolgerung aus den vor- angegangenen Äußerungen und eine gewisse Bekräftigung des Gesagten. Sie ist einer Überprüfung auf ihre Richtigkeit hin nur mit gedanklichen , nicht aber mit Mitteln des Beweises zugänglich, also ebenfalls keine Tatsachenbehauptung.

69

(3) Die Äußerungen des Beklagten zu 2) im ersten und dritten Satz können einen Schadensersatzanspruch aus § 824 Abs. 1 BGB danach schon deshalb nicht begründen, weil es sich nicht um Tatsachenbehauptungen handelt.

70

zweite Der Antwortsatz wäre dazu nur geeignet, wenn die darin enthaltenen Tatsachenbehauptungen von den Einschätzungen und Meinungsäußerungen des Beklagten zu 2) ausreichend getrennt werden können. Andernfalls wäre die gesamte Aussage des Beklagten zu 2) als Meinungsäußerung zu behandeln (BVerfGE 61, 1, 9; 85, 1, 15; 90, 241, 248; BGHZ 132, 13, 21; BGH, Urteil vom 16. November 2004 - VI ZR 298/03, NJW 2005, 279, 282) und § 824 Abs. 1 BGB von vornherein nicht anwendbar. Die vorgenannte Zweifelsfrage bedarf hier keiner Entscheidung , da die Voraussetzungen des § 824 Abs. 1 BGB auch dann nicht vorliegen, wenn davon ausgegangen wird, der zweite Antwortsatz enthalte Tatsachenbehauptungen. Denn diese sind nach den widerspruchs - und rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts wahr.

71

(4) Das Berufungsgericht hat insoweit ausgeführt, ein Artikel in der Süddeutschen Zeitung vom 1. Februar 2002 enthalte die vom Beklagten zu 2) im Interview vom 3. Februar 2002 aufgestellte Behauptung, die Banken seien nicht mehr bereit, dem Kläger und seiner Unternehmens- gruppe auf unveränderter Basis noch weitere Fremd- oder Eigenmittel zur Verfügung zu stellen. In die gleiche Richtung hätten sich Artikel im Managermagazin und im Handelsblatt geäußert. Die Äußerung des Beklagten zu 2), nach Medienberichten sei der Finanzsektor zu zusätzlichen Krediten nicht bereit, sei also richtig. Diese Würdigung lässt einen Rechtsfehler nicht erkennen.

72

Gleiches gilt für die - vom Beklagten zu 2) angeblich Medienberichten entnommene - fehlende Bereitschaft des Finanzsektors, Gesellschaften der Kirch-Gruppe auf unveränderter Basis zusätzliche Kredite zu gewähren. Das Berufungsgericht ist nach der Vernehmung von Zeugen rechtsfehlerfrei zu dem Ergebnis gelangt, die Kirch-Gruppe habe sich damals in erheblichen wirtschaftlichen Schwierigkeiten befunden. Der Finanzsektor sei auf unveränderter Basis nicht bereit gewesen, weitere Mittel zur Verfügung zu stellen. Die Basis habe verändert werden müssen. Das habe auch ein Schreiben der La.Bank vom 6. Februar 2002 und die Aussage des Zeugen L. ergeben. Soweit sich der Kläger für seine gegenteilige Ansicht auf die vom Berufungsgericht berücksichtigten Aussagen der Zeugen Dr. W. und Dr. H. beruft, greift er revisionsrechtlich unbehelflich lediglich die tatrichterliche Beweiswürdigung an, ohne einen Rechtsfehler des Berufungsurteils aufzeigen zu können. Dass Banken im Januar 2002 fällige Kredite für einige Monate verlängert hatten oder bereit waren, einem Sicherheitenpool beizutreten, ist entgegen der Ansicht des Klägers in diesem Zusammenhang irrelevant , zumal von der Axel Springer AG inzwischen die Put-Option mit einem Volumen von 767 Millionen € ausgeübt worden war, für deren Erfüllung der Kläger und seine Gruppe kurzfristig frisches Geld benötigten. Der Beklagte zu 2) hat sich nur zur fehlenden Bereitschaft des Finanz- sektors geäußert, "auf unveränderter Basis noch weitere Fremd- oder gar Eigenmittel zur Verfügung zu stellen". Nur darauf zielte auch die Frage des Journalisten, "ob man mehr ihm hilft, weiter zu machen", ab.

73

Die von der Revision angegriffene Ansicht des Berufungsgerichts, der Beklagte zu 2) habe damit dem Kläger und seiner Gruppe nicht insgesamt die Kreditwürdigkeit abgesprochen, ist zutreffend. Eine entsprechende Tatsachenbehauptung, nur eine solche ist im Rahmen des § 824 BGB von Bedeutung, hat der Beklagte zu 2) nicht aufgestellt. Insoweit ist zu berücksichtigen, dass seine Aussage die Einschränkung enthält, der Finanzsektor sei "auf unveränderter Basis" zur Bewilligung weiterer Mittel nicht bereit. Dieser Einschränkung kommt entgegen der Ansicht des Klägers wesentliche Bedeutung zu. Angesprochen war damit die Notwendigkeit einer Umstrukturierung der Gruppe, die nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts Gegenstand der öffentlichen Diskussion und nach den eigenen Angaben des Klägers Inhalt des Gesprächs zwischen ihm und dem Beklagten zu 2) am 9. Februar 2002 war. Die Gewährung neuer zusätzlicher Kredite nach Umstrukturierung der Gruppe, über die nach Angaben des Klägers damals intensive und Erfolg versprechende Verhandlungen stattfanden, wurde vom Beklagten zu 2) bei seiner Interviewäußerung nicht ausgeschlossen. Die Äußerung führte nur zu einer Gefährdung der Kreditwürdigkeit.

74

Die Rüge des Klägers, das Berufungsgericht habe Beweisantritte zu der Behauptung übergangen, die Äußerung des Beklagten zu 2) sei in den Medien und von Banken im Sinne einer Verneinung der Kreditwürdigkeit des Klägers und der Gesellschaften seiner Gruppe verstanden worden, ist unbegründet. Die Frage, ob die Aussage des Beklagten zu 2) eine entsprechende Tatsachenbehauptung enthielt, ist nicht durch eine Beweisaufnahme über das Verständnis einiger Adressaten, sondern durch Auslegung aus der Sicht eines unvoreingenommenen, an wirtschaftlichen Fragen interessierten, verständigen Zuschauers bzw. Lesers zu klären.

75

bb) Ein Schadensersatzanspruch des Klägers aus eigenem oder aus abgetretenem Recht der TaurusHolding gegen die Beklagte zu 1) aus § 14 Abs. 1 Satz 1 UWG in der bis zum 7. Juli 2004 geltenden Fassung (im Folgenden: a.F.) oder aus § 823 Abs. 2 BGB i.V. mit § 15 Abs. 1 UWG a.F., § 186 oder § 187 StGB ist nicht begründet. Diese Anspruchsgrundlagen knüpfen, teils mit anderer Beweislastverteilung als § 824 BGB, an die Behauptung oder Verbreitung einer unwahren Tatsache an. Eine solche Tatsache hat der Beklagte zu 2) nicht behauptet oder verbreitet. Die von ihm behaupteten Tatsachen waren nach den - wie dargelegt - rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts wahr.

76

cc) Auch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V. mit § 55a oder § 55b KWG kann der Kläger weder aus eigenem noch aus abgetretenem Recht der TaurusHolding von der Beklagten zu 1) Schadensersatz verlangen. Der Beklagte zu 2), für dessen Verhalten die Beklagte zu 1) nach § 31 BGB einzustehen hat, hat Angaben über Millionenkredite, die die Deutsche Bundesbank der Beklagten zu 1) mitgeteilt hat, nicht entgegen § 14 Abs. 2 Satz 5 KWG in der bis zum 30. Juni 2002 geltenden Fassung (im Folgenden: a.F.) offenbart oder verwertet.

77

(1) Nach § 14 Abs. 2 Satz 1 KWG a.F. hatte die Deutsche Bundesbank die anzeigenden Unternehmen zu benachrichtigen, wenn einem Kreditnehmer von mehreren Kreditinstituten so genannte Millionenkredite gewährt wurden. Die Benachrichtigung umfasste nach § 14 Abs. 2 Satz 2 KWG a.F. nur Angaben über die Gesamtverschuldung des Kreditnehmers und über die Anzahl der beteiligten Unternehmen.

78

(2) Eine unbefugte Offenbarung von Angaben über Millionenkredite gemäß § 55b Abs. 1 KWG liegt vor, wenn eine in einem anzeigepflichtigen Unternehmen beschäftigte Person solche Angaben einem anderen in der Weise zugänglich macht, dass er die Möglichkeit hat, von ihnen Kenntnis zu nehmen (Lindemann, in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG 2. Aufl. § 55b Rdn. 3 m.w.Nachw.; Achenbach/Schröder ZBB 2005, 135, 140).

79

Daran fehlt es hier. Der Beklagte zu 2), dessen Kenntnis der Bundesbankmitteilungen über Millionenkredite im Revisionsverfahren zugrunde zu legen ist, hat sich in dem Interview weder zur Gesamtverschuldung der Kirch-Gruppe oder einer ihr angehörenden Gesellschaft noch zur Anzahl der kreditgewährenden Unternehmen geäußert. Der Gesamtbetrag der gewährten Kredite und die Anzahl der beteiligten Unternehmen ließen sich aus seinen Interviewäußerungen auch nicht mittelbar entnehmen oder erschließen. Die Aussage, "der Kredit, den wir haben, ist ... zahlenmäßig nicht einer der größten, sondern relativ im mittleren Bereich", erlaubt entgegen der von Professor Dr. T. in seinem vom Kläger vorgelegten Parteigutachten vertretenen Ansicht auch im Zusammenhang mit anderen Interviewäußerungen offensichtlich keinen Schluss auf die konkrete Gesamthöhe der der Kirch-Gruppe oder einer ihr angehörenden Gesellschaft gewährten Kredite oder gar auf die Anzahl der kreditgewährenden Unternehmen. Überdies hat der Kläger mit Schriftsatz vom 2. Oktober 2002 nur die Antwort des Beklagten zu 2) auf die letzte Interviewfrage für klagebegründend und allein maßgeblich erklärt und daran auch später festgehalten.

80

(3) Eine unbefugte Verwertung von Angaben über Millionenkredite gemäß § 55a Abs. 1 KWG liegt vor, wenn die von der Deutschen Bundesbank übermittelten Informationen in einer von § 14 KWG nicht gedeckten Weise für eigene oder für fremde wirtschaftliche Zwecke nutzbar gemacht werden (vgl. BayObLG NStZ 1984, 169; Lindemann, in: Boos/ Fischer/Schulte-Mattler, KWG 2. Aufl. § 55a Rdn. 5; Lenckner/Perron, in: Schönke/Schröder, StGB 26. Aufl. § 355 Rdn. 15; Tröndle/Fischer, StGB 53. Aufl. § 204 Rdn. 3; Achenbach/Schröder ZBB 2005, 135, 140). Das ist der Fall, wenn ein Kreditinstitut eine Information, die es durch die Deutsche Bundesbank über Millionenkredite eines Kreditnehmers bei einer anderen Bank erhält, nicht ausschließlich zu bankinternen Zwecken der Kreditgewährung oder -verweigerung nutzt, sondern sonst wie eigennützig verwendet (Janssen, in: Park, Kapitalmarkt-Strafrecht § 55a KWG Rdn. 5). Erforderlich ist insoweit allerdings stets, dass der Täter ein gewinnorientiertes Ziel verfolgt (BayObLG NStZ 1984, 169; Lindemann, in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG 2. Aufl. § 55a Rdn. 6).

81

Daran fehlt es hier. Es ist weder festgestellt noch ersichtlich, dass der Beklagte zu 2) Mitteilungen der Deutschen Bundesbank über die Gesamtverschuldung und die Anzahl der beteiligten Unternehmen für eigene oder fremde wirtschaftliche Zwecke nutzbar gemacht hätte, geschweige denn, dass er mit seinen Äußerungen die Erzielung eines Ge- winns der Beklagten zu 1) oder eines anderen Unternehmens beabsichtigt habe. Es ist, wie das Berufungsgericht in anderem Zusammenhang zutreffend ausgeführt hat, nicht einmal ein Zusammenhang zwischen den Mitteilungen der Deutschen Bundesbank nach § 14 Abs. 2 Satz 2 KWG a.F. und der Interviewäußerung des Beklagten zu 2) zu erkennen.

82

Ein dd) Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte zu 1) aus § 823 Abs. 2 BGB i.V. mit § 17 Abs. 1 UWG in der bis zum 7. Juli 2004 geltenden Fassung (im Folgenden: a.F.) oder aus § 19 Satz 1 UWG a.F. ist ebenfalls nicht begründet. Der Beklagte zu 2) hat kein Geschäftsoder Betriebsgeheimnis des Klägers oder der TaurusHolding mitgeteilt.

83

Gemäß § 17 Abs. 1 UWG a.F. macht sich strafbar, wer als Angestellter eines Geschäftsbetriebs ein Geschäfts- oder Betriebsgeheimnis, das ihm vermöge des Dienstverhältnisses anvertraut worden oder zugänglich geworden ist, während der Geltungsdauer des Dienstverhältnisses unbefugt an jemand zu Zwecken des Wettbewerbs, aus Eigennutz, zugunsten eines Dritten oder in der Absicht, dem Inhaber des Geschäftsbetriebs Schaden zuzufügen, mitteilt. Die Vorschrift schützt damit das Geheimhaltungsinteresse des Geheimnisträgers, also den Inhaber des Geschäftsbetriebes (Großkommentar/Otto, § 17 UWG Rdn. 4, 6; Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG 25. Aufl. § 17 Rdn. 2; Köhler/Piper, UWG 3. Aufl. § 17 Rdn. 2; Spindler, in: Bamberger/Roth, BGB § 823 Rdn. 199; s. auch BGH, Urteil vom 13. Oktober 1965 - Ib ZR 93/63, GRUR 1966, 152, 153; OLG München NJW-RR 1996, 1134).

84

Das ist hier nicht der Kläger, die TaurusHolding oder eine der konzernangehörigen Gesellschaften, sondern ausschließlich die Beklagte zu 1). Dass sie der PrintBeteiligungs GmbH vertraglich zur Verschwiegenheit verpflichtet war, führt entgegen der Ansicht von Tiedemann (ZIP 2004, 294, 296) nicht etwa dazu, dass §§ 17 Abs. 1 und 19 Satz 1 UWG a.F. für den Kläger oder die TaurusHolding Schutzgesetzcharakter erlangen. Abgesehen davon hat der Beklagte zu 2), wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, kein Geheimnis offenbart. Das Kreditengagement der Beklagten zu 1) bei der PrintBeteiligungs GmbH sowie dessen Absicherung durch ein Pfandrecht an Aktien der Axel Springer AG waren der interessierten Öffentlichkeit, insbesondere der Kreditwirtschaft , durch Presseveröffentlichungen bereits bekannt.

85

ee)EinSchadensersatzanspruch des Klägers aus eigenem Recht oder dem der Zedentin, der TaurusHolding, gegen die Beklagte zu 1) aus § 1 UWG a.F. besteht ebenfalls nicht. Nach § 1 UWG a.F. kann - unter anderem - auf Schadensersatz in Anspruch genommen werden, wer im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs Handlungen vornimmt , die gegen die guten Sitten verstoßen. Inhaber eines solchen Anspruchs kann nur ein Mitbewerber sein, der in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis zu dem unlauter Handelnden oder zu dem von ihm geförderten Unternehmen steht. Ein konkretes Wettbewerbsverhältnis ist gegeben, wenn beide Parteien gleichartige Waren oder gewerbliche Leistungen innerhalb desselben Endverbraucherkreises abzusetzen versuchen und das Wettbewerbsverhalten des einen daher den anderen beeinträchtigen , d.h. im Absatz behindern oder stören kann (BGH, Urteile vom 23. April 1998 - I ZR 2/96, GRUR 1999, 69, 70 - Preisvergleichsliste II, vom 21. Februar 2002 - I ZR 281/99, GRUR 2002, 902, 903 - Vanity-Nummer und vom 24. Juni 2004 - I ZR 26/02, NJW 2004, 3032, 3033 - Werbeblocker). An einem solchen Wettbewerbsverhältnis fehlt es hier.

86

Der (1) Kläger selbst ist als Gesellschafter und Geschäftsführer der TaurusHolding und anderer konzernangehöriger Gesellschaften kein Mitbewerber der Beklagten zu 1) oder von Unternehmen, an denen sie beteiligt ist oder zu denen sie Kundenbeziehungen unterhält. Daran ändert auch der Besitz aller Anteile der TaurusHolding nichts. Die Beteiligung an einer Kapitalgesellschaft ist keine gewerbliche oder geschäftliche Tätigkeit, sondern Vermögensverwaltung (Senatsurteil vom 8. November 2005 - XI ZR 34/05, ZIP 2006, 68, 69, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen).

87

Auch (2) die TaurusHolding steht als Konzernobergesellschaft nicht in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis zur Beklagten zu 1) oder zu einem Unternehmen, dessen Wettbewerb durch die Äußerungen des Beklagten zu 2) angeblich gefördert werden sollte. Die TaurusHolding selbst war nicht operativ tätig, sondern nahm nach den Angaben des Klägers als Obergesellschaft Koordinations- und strategische Verwaltungsaufgaben der Kirch-Gruppe wahr. Ob konzernangehörige Gesellschaften der Gruppe wie etwa die KirchPayTV GmbH & Co. KGaA oder die PayTV Plattform Premiere Mitbewerber von Unternehmen waren, an denen die Beklagte zu 1) beteiligt ist oder die sie angeblich zu fördern trachtet, ist ohne Belang. Dadurch wird kein konkretes Wettbewerbsverhältnis zwischen der Beklagten zu 1) und der TaurusHolding begründet, sondern nur zwischen Beteiligungsunternehmen der Beklagten zu 1) und einzelnen konzernangehörigen Unternehmen der Kirch-Gruppe. Das konzernrechtliche Trennungsprinzip, das die vom Kläger bewusst ausge- nutzte Möglichkeit bietet, die Haftung für Verbindlichkeiten auf eine bestimmte Konzerngesellschaft zu beschränken (§ 13 Abs. 2 GmbHG), ist auch dann zu beachten, wenn es um die Aktivlegitimation von Ansprüchen aus § 1 UWG a.F. geht.

88

ff) Das Berufungsgericht ist auch mit Recht zu dem Ergebnis gelangt , dass dem Kläger weder aus eigenem noch aus abgetretenem Recht der TaurusHolding ein Schadensersatzanspruch aus § 823 Abs. 1 BGB gegen die Beklagte zu 1) zusteht.

89

Ein (1) Schadensersatzanspruch unter dem Gesichtspunkt des Eingriffs in das Recht an einem eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb des Klägers oder der TaurusHolding ist aufgrund der Antwort des Beklagten zu 2) auf die letzte Frage des Interviewpartners nicht begründet worden.

90

Ein (a) solcher Anspruch des Klägers aus eigenem Recht setzt voraus, dass dieser selbst im Februar 2002 Inhaber eines eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebs war. Das ist jedoch weder vorgetragen noch ersichtlich.

91

Gewerbebetriebeunterh ielten vielmehr lediglich die Gesellschaften der Kirch-Gruppe. Der Kläger war in seiner Eigenschaft als alleiniger Kommanditist und Alleingesellschafter der Komplementärin der TaurusHolding sowie als Geschäftsführer der KirchBeteiligungs GmbH & Co. KG und der PrintBeteiligungs GmbH nicht selbst Inhaber eines Gewerbebetriebs. Der Geschäftsführer einer werbenden GmbH ist weder Kaufmann im Sinne der §§ 1 ff. HGB noch Unternehmer gemäß § 14 BGB (vgl. BGHZ 104, 95, 98; 121, 224, 228; 132, 119, 122; BGH, Urteil vom 15. Juli 2004 - III ZR 315/03, ZIP 2004, 1647, 1648). Nur die GmbH selbst ist nach § 13 Abs. 3 GmbHG, § 6 Abs. 1 HGB Kaufmann. Daran ändert auch der Besitz aller Gesellschaftsanteile durch den Geschäftsführer nichts. Das Halten von GmbH-Anteilen ist keine gewerbliche Tätigkeit , sondern reine Vermögensverwaltung und die Geschäftsführung einer GmbH keine selbständige, sondern eine angestellte berufliche Tätigkeit (BGHZ 133, 71, 78; 133, 220, 223; Senatsurteile vom 27. Juni 2000 - XI ZR 322/98, WM 2000, 1799 und vom 8. November 2005 - XI ZR 34/05, ZIP 2006, 68, 69, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen ). Wird ein geschäftsführender Alleingesellschafter einer GmbH, der die korporative Haftungsbeschränkung genießt, im Wirtschaftsleben danach rechtlich grundsätzlich nicht als Unternehmer im Sinne des § 14 BGB, sondern als Privatperson behandelt, ist es nur konsequent, ihm den besonderen Vermögensschutz, den der Inhaber eines eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebs nach ständiger Rechtsprechung genießt , zu versagen. Die gegenteilige, in der Literatur (Spindler, in: Bamberger /Roth, BGB § 823 Rdn. 105 Fn. 527) als "sehr zweifelhaft" bezeichnete Ansicht des Oberlandesgerichts München (NJW-RR 1991, 928, 929) ist systemwidrig. Sie würde zu einer für den Schuldner unzumutbaren Doppelhaftung führen. Überdies trägt sie dem Umstand nicht Rechnung , dass das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb von der Rechtsprechung zur Füllung von Schutzlücken als sonstiges Recht im Sinne eines Auffangtatbestands entwickelt worden ist. Für einen eigenen Schutz des geschäftsführenden Alleingesellschafters nach § 823 Abs. 1 BGB besteht indes kein Bedürfnis, da er mittelbar von einem Anspruch profitiert, der der ihm gehörenden GmbH bei einem rechtswidrigen Eingriff in ihren eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb zusteht.

92

(b) Der Kläger hat auch aus abgetretenem Recht der TaurusHolding keinen Schadensersatzanspruch wegen eines Eingriffs der Beklagten zu 1) in deren Recht an einem eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb.

93

(aa) Der Anspruch scheitert allerdings nicht schon daran, dass die Haftung für solche Eingriffe nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs als Auffangtatbestand lediglich den gesetzlichen Schutz ergänzen und bestehende Haftungslücken ausfüllen soll (BGHZ 43, 359, 361; 59, 30, 34; 65, 325, 328; 105, 346, 350; BGH, Beschluss vom 10. Dezember 2002 - VI ZR 171/02, NJW 2003, 1040, 1041). Ein solcher Schadensersatzanspruch kommt deshalb nicht in Betracht, soweit § 824 BGB sowie gegebenenfalls § 823 Abs. 2 BGB i.V. mit § 186 StGB den Schutz der wirtschaftlichen Wertschätzung von Unternehmen vor Beeinträchtigungen durch Verbreitung unwahrer Behauptungen gewährleisten (BGHZ 65, 320, 328; 138, 311, 315; BGH, Urteile vom 23. Oktober 1979 - VI ZR 230/77, NJW 1980, 881, 882 und vom 10. Dezember 1991 - VI ZR 53/91, NJW 1992, 1312).

94

Eine abschließende Haftungsregelung stellt § 824 BGB indes nur für die Verbreitung falscher Tatsachen dar, nicht für die wahrer Tatsachen (BGHZ 8, 142, 144; 90, 113, 121; 138, 311, 315; MünchKomm/ Wagner, BGB 4. Aufl. § 823 Rdn. 188, 198; Spindler, in: Bamberger/ Roth, BGB § 823 Rdn. 116; Bütter/Tonner BKR 2005, 344, 350) und erst recht nicht für die Äußerung von Werturteilen und Meinungen, die die wirtschaftliche Wertschätzung, also Kredit, Erwerb und Fortkommen eines konkret Betroffenen beeinträchtigen (BGHZ 45, 296, 305 f.; 65, 325, 328).

95

Die vom Kläger beanstandete Antwort des Beklagten zu 2) auf die dritte Frage des Interviewpartners enthält, wie bereits dargelegt, im ersten Satz ("Das halte ich für relativ fraglich") sowie im dritten Satz ("Es können also nur Dritte sein, die sich gegebenenfalls für eine - wie Sie gesagt haben - Stützung interessieren") Meinungsäußerungen und im zweiten Satz ("Was alles man darüber lesen und hören kann, ist ja, dass der Finanzsektor nicht bereit ist, auf unveränderter Basis noch weitere Fremd- oder gar Eigenmittel zur Verfügung zu stellen") nach den, wie dargelegt, rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts die Behauptung wahrer Tatsachen. § 824 BGB steht der Anwendung des § 823 Abs. 1 BGB deshalb nicht entgegen.

96

(bb) Ein Schadensersatzanspruch des Klägers aus abgetretenem Recht der TaurusHolding scheitert aber an der fehlenden Rechtswidrigkeit eines Eingriffs.

97

(aaa) Das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb stellt einen so genannten offenen Tatbestand dar, dessen Inhalt und Grenzen sich erst aus einer Interessen- und Güterabwägung mit der im Einzelfall konkret kollidierenden Interessensphäre anderer ergeben (BGHZ 45, 296, 307; 65, 325, 331; 138, 311, 318). Dabei sind vor allem grundrechtlich geschützte Positionen der Beteiligten zu berücksichtigen.

98

Bei Informationen, die inhaltlich zutreffen und sachlich sind, und bei Werturteilen, die nicht auf sachfremden Erwägungen beruhen und nicht herabsetzend formuliert sind, gewährt das Grundrecht der Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG) allerdings keinen Schutz, auch wenn die wirtschaftliche Position eines Unternehmens durch sie nachteilig beeinflusst wird (BVerfG NJW-RR 2004, 1710, 1711). Als eigenständiges Schutzgut der Eigentumsgarantie ist das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb bisher nicht anerkannt (vgl. BVerfG NJW-RR 2004, 1710, 1712).

99

Dagegen fallen die vom Kläger beanstandeten Äußerungen in den Schutzbereich der Meinungsfreiheit, auf die sich auch eine juristische Person des Privatrechts wie die Beklagte zu 1) berufen kann (BVerfGE 21, 271, 277; 80, 124, 131; BVerfG NJW-RR 2004, 1710, 1711). Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG gewährleistet, ohne ausdrücklich zwischen Werturteil und Tatsachenbehauptung zu unterscheiden, jedermann das Recht, seine Meinung frei zu äußern. Das Recht der freien Meinungsäußerung findet nach Art. 5 Abs. 2 GG zwar seine Schranken in den Vorschriften der allgemeinen Gesetze, zu denen auch § 823 Abs. 1 BGB gehört. Dieser muss aber im Lichte der Bedeutung des Grundrechts aus Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG gesehen und so interpretiert werden, dass der besondere Wertgehalt des Rechts der freien Meinungsäußerung auf jeden Fall gewahrt bleibt. Es findet also eine Wechselwirkung in dem Sinne statt, dass § 823 Abs. 1 BGB zwar dem Grundrecht Schranken setzt, aber aus der Erkenntnis der wertsetzenden Bedeutung dieses Grundrechts ausgelegt und in seiner das Grundrecht begrenzenden Wirkung selbst wieder eingeschränkt werden muss (BVerfGE 7, 198, 208 f.; 68, 226, 231; 69, 257, 269 f.; 85, 1, 16; BVerfG NJW 2000, 2413, 2414; st.Rspr.).

100

Dies bedeutet, dass bei einer Meinungsäußerung in einer die Öffentlichkeit wesentlich berührenden Frage eine Vermutung zugunsten der freien Rede spricht (BVerfGE 61, 1, 7; 82, 272, 281 f.; 90, 241, 249; 93, 266, 294 f.; BGHZ 45, 296, 308; 65, 325, 331 f.). Für Tatsachenbehauptungen gilt dies allerdings nicht in gleicher Weise. Im Gegensatz zur Äußerung einer Meinung ist für den verfassungsrechtlichen Schutz einer Tatsachenmitteilung deren Richtigkeit von Bedeutung (BVerfGE 61, 1, 8 f.; 85, 1, 17; 97, 391, 403 f.). Enthält eine Äußerung erwiesen falsche oder bewusst unwahre Tatsachenbehauptungen, so tritt das Grundrecht der Meinungsfreiheit regelmäßig hinter dem durch das grundrechtsbeschränkende Gesetz geschützten Rechtsgut zurück (BVerfGE 85, 1, 17; 90, 241, 248 f.). Wahre Aussagen müssen dagegen in der Regel hingenommen werden, auch wenn sie nachteilig für den Betroffenen sind, es sei denn, die Aussagen betreffen die Intim-, Privat- oder Vertraulichkeitssphäre und sind nicht durch ein berechtigtes Informationsinteresse der Öffentlichkeit gerechtfertigt (vgl. BVerfGE 99, 185, 196 f.; BVerfG NJW 2000, 2413, 2414; BVerfG NJW 2003, 1109, 1110).

101

(bbb) Gemessen an diesen Grundsätzen liegt gegenüber der TaurusHolding ein rechtswidriger Eingriff in das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb nicht vor.

102

Der Beklagte zu 2), für dessen Verhalten die Beklagte zu 1) nach § 31 BGB einzustehen hat, hat, wie dargelegt, im ersten Satz seiner Antwort auf die letzte Interviewfrage die Bereitschaft der Kreditwirtschaft, dem Kläger oder Gesellschaften seiner Gruppe zusätzliche Kredite zur Verfügung zu stellen, skeptisch eingeschätzt und diese Beurteilung im letzten Satz seiner Antwort bekräftigt. Es handelt sich dabei um Äußerungen , die in den Schutzbereich des Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG fallen. Sie betrafen die die Öffentlichkeit wesentlich berührende, in Zeitungen und Zeitschriften behandelte Finanzkrise der Kirch-Gruppe, die nach Ausübung der Put-Option durch den Springer Verlag mit einem Volumen von 767 Millionen € wenige Tage vor dem Interview dramatisch geworden war. Die Krise und das Schicksal der Kirch-Gruppe interessierte, auch wenn dies in dem Interview nicht besonders zum Ausdruck gekommen ist, nicht nur Wirtschaftskreise, sondern ein breites Publikum, da die Kirch-Gruppe wegen ihrer Beteiligung an Fernsehsendern und Verlagen ein wesentlicher Faktor in der deutschen Medienbranche und für die Meinungsbildung von Bedeutung war. Einschränkend ist insoweit allerdings zu berücksichtigen, dass die die Öffentlichkeit in besonderem Maße berührende Frage der Auswirkungen einer möglichen Insolvenz der Kirch- Gruppe auf die Medienlandschaft nicht Gegenstand des Interviews und insbesondere der Antworten des Beklagten zu 2) war. Vielmehr hat sich der Beklagte zu 2) als Organ der Beklagten zu 1) unter anderem über ein konkretes Kreditverhältnis der Beklagten zu 1) mit der PrintBeteiligungs GmbH geäußert.

103

Ob auch für die mit den vorgenannten Äußerungen eng verbundenen , zur Begründung angeführten Tatsachenbehauptungen des Beklagten zu 2) im zweiten Antwortsatz auf die letzte Interviewfrage die Vermutung für das Recht der freien Rede gilt, bedarf keiner Entscheidung. Denn die darin enthaltene Behauptung, die Banken einschließlich der Beklagten zu 1) seien nicht mehr bereit, dem Kläger und seiner Unter- nehmensgruppe auf unveränderter Basis noch weitere Fremd- oder Eigenmittel zur Verfügung zu stellen, war, wie bereits darlegt, nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts wahr. Wahre Aussagen müssen aber, wenn sie - wie hier - nicht die Intim-, Privatoder Vertraulichkeitssphäre betreffen, nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts in der Regel hingenommen werden, auch wenn sie nachteilig für den Betroffenen sind.

104

Die zur Klärung der Reichweite des Rechts am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb gebotene Abwägung der kollidierenden Interessen und Güter führt hier nicht ausnahmsweise zu einem anderen Ergebnis. Die Finanzkrise der Kirch-Gruppe und die Zurückhaltung der Banken, auf unveränderter Basis, d.h. ohne Umstrukturierung der Gruppe , zusätzliche Kreditmittel zur Verfügung zu stellen, waren nicht nur der Kreditwirtschaft, sondern einer breiten Öffentlichkeit aufgrund von Berichten in Zeitungen und Zeitschriften bekannt. Jedoch musste den Äußerungen des Beklagten zu 2), wie dargelegt, angesichts seiner damaligen Stellung als Vorstandssprecher der Beklagten zu 1) entnommen werden, dass auch die Beklagte zu 1) auf unveränderter Basis zu weiteren Krediten nicht bereit sei. Diese kreditgefährdenden Äußerungen erlangten besondere Bedeutung und Wirkung dadurch, dass es der Beklagte zu 2), Vorstandssprecher der größten deutschen Bank und Wirtschaftsführer mit hoher Sachkompetenz und großem Ansehen, war, der sie machte. Sie wurde verstärkt dadurch, dass er sie, für einen Bankier ungewöhnlich, in einem Fernsehinterview und zu einem Zeitpunkt tat, in dem die Finanzkrise der Kirch-Gruppe nach Ausübung der Put-Option durch den Springer Verlag dramatisch geworden war. Dies ist bei der erforderlichen Güter- und Interessenabwägung zwar zu berücksichtigen, weil die Äußerungen des Beklagten zu 2) deswegen großer Aufmerksamkeit gewiss und geeignet waren, dem Kläger und seiner Gruppe die Aufnahme zusätzlicher dringend benötigter Kredite weiter zu erschweren. Die Rechtswidrigkeit der inhaltlich zutreffenden Äußerungen des Beklagten zu 2) im Verhältnis zur TaurusHolding kann damit unter Berücksichtigung der Vermutung zugunsten der freien Rede in allen die Öffentlichkeit wesentlich berührenden Fragen sowie des Rechts, wahre Tatsachen äußern zu dürfen, aber nicht begründet werden.

105

Die Beklagte zu 1) unterhielt, was von wesentlicher Bedeutung ist, ebenso wie der Beklagte zu 2) keinerlei rechtliche Beziehungen zur TaurusHolding. Auch Kreditvertragsverhandlungen hatte es mit ihr nicht gegeben. Die Beklagten traf deshalb insoweit anders als gegenüber der konzernangehörigen PrintBeteiligungs GmbH keine Pflicht zur Interessenwahrung , Rücksichtnahme und Loyalität. Dass die TaurusHolding Konzernobergesellschaft der Kirch-Gruppe war, ändert nichts. Das konzernrechtliche Trennungsprinzip, das der Kläger zur Haftungsbeschränkung genutzt hat, ist auch hier uneingeschränkt zu beachten. Der TaurusHolding standen die Beklagten danach rechtlich als beliebige Dritte gegenüber, die von ihrem Recht, sich zu einer die Öffentlichkeit interessierenden Finanzkrise eines in der damaligen deutschen Medienlandschaft bedeutsamen Konzerns zu äußern, Gebrauch machten. Wollte man dies anders sehen, würde der Beklagten zu 1) wegen ihrer Bedeutung in der deutschen Kreditwirtschaft sowie dem Beklagten zu 2) wegen seiner damaligen Stellung als Vorstandssprecher und seines Ansehens insbesondere in Bank- und Wirtschaftskreisen das Recht abgesprochen, ihre Meinung zu einer die Öffentlichkeit wesentlich berührenden Frage öffentlich zu äußern, ohne durch vertragliche Loyalitätspflichten gebun- den zu sein, und sie damit von der Teilnahme an der laufenden öffentlichen Diskussion ausschließen, obwohl für diese in einer Demokratie gerade Äußerungen sachkompetenter und im Licht der Öffentlichkeit stehender Persönlichkeiten und Entscheidungsträger wichtig sind. Dies ist mit der wertsetzenden Bedeutung des Grundrechts der freien Meinungsäußerung (Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG) nicht vereinbar.

106

(2) Auch ein Schadensersatzanspruch aus § 823 Abs. 1 BGB wegen Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts des Klägers oder der TaurusHolding, dieses in seiner Ausprägung als sozialer Geltungsanspruch als Wirtschaftsunternehmen (vgl. BGHZ 98, 94, 97; BGH, Urteil vom 8. Februar 1994 - VI ZR 286/93, WM 1994, 641, 643), besteht nicht.

107

Die (a) Reichweite des allgemeinen Persönlichkeitsrechts, eines Rahmenrechts, liegt nicht fest, sondern muss grundsätzlich erst durch eine Güterabwägung mit den schutzwürdigen Interessen der anderen Seite bestimmt werden (vgl. BGHZ 73, 120, 124; BGH, Urteil vom 29. Juni 1999 - VI ZR 264/98, NJW 1999, 2893, 2894 und vom 9. Dezember 2003 - VI ZR 373/02, NJW 2004, 762, 764). Bei dieser Abwägung kommt es entscheidend darauf an, ob es sich bei der beanstandeten Äußerung um ein Werturteil oder eine Tatsachenbehauptung handelt. Bei Tatsachenbehauptungen hängt die Abwägung vom Wahrheitsgehalt ab. Dabei müssen, wie bereits dargelegt, wahre Aussagen, soweit sie - wie hier - nicht die Intim-, Privat- und Vertraulichkeitssphäre betreffen , in der Regel hingenommen werden, auch wenn sie nachteilig für den Betroffenen sind, unwahre dagegen nicht (vgl. BVerfGE 85, 1, 17; 90, 241, 248 f.; 99, 185, 196 f.; BVerfG NJW 2000, 2413, 2414 und NJW 2003, 1109, 1110; BGHZ 36, 77, 80 ff.; 138, 311, 320 f.).

108

(b) Der zweite Antwortsatz des Beklagten zu 2) auf die letzte Interviewfrage , enthält, wie bereits ausgeführt, nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen des Berufungsgerichts wahre Tatsachenbehauptungen. Der Kläger und die TaurusHolding haben sie deshalb unter dem Blickwinkel ihres Persönlichkeitsrechts hinzunehmen. Eine Fallgestaltung , bei der dies ausnahmsweise anders zu sehen wäre, liegt nicht vor. Insoweit kann auf die Ausführungen, mit denen ein rechtswidriger Eingriff der Beklagten in das Recht der TaurusHolding am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb verneint worden ist (II. A. 3. b) ff) (1) (b) (bb) (bbb)), verwiesen werden.

109

Soweit die Interviewäußerungen des Beklagten zu 2) im ersten und dritten Antwortsatz auf die letzte Interviewfrage Meinungsäußerungen enthalten, sind sie, wie dargelegt, durch das Recht der Beklagten zur freien Meinungsäußerung gedeckt und deshalb nicht geeignet, das Persönlichkeitsrecht des Klägers oder der TaurusHolding zu verletzen.

110

(c) Mit dieser Beurteilung weicht der erkennende Senat, anders als der Kläger meint, nicht etwa von Grundsätzen ab, die der VI. Zivilsenat in seinem Urteil vom 8. Februar 1994 (VI ZR 286/93, WM 1994, 641 ff.) aufgestellt hat. Nach dieser - nicht zweifelsfreien - Entscheidung des VI. Zivilsenats, die in der Literatur ganz überwiegend auf zum Teil massive Kritik gestoßen ist (Staudinger/Hager, Bearb. 1999 § 823 Rdn. C 32; Spindler, in: Bamberger/Roth, BGB § 823 Rdn. 131; Erman/Schiemann, BGB 11. Aufl. § 823 Rdn. 71; Siegmann ZIP 1994, 651, 653; Hager ZHR 158 (1994), 675, 684; Junker ZIP 1994, 1499; Leßmann DZWiR 1994, 331, 333; Lutter AG 1994, 347; Ehmann WuB IV A. § 823 BGB 2.94; Hirte EWiR 1994, 469, 470; Marly LM § 823 (Ah) BGB Nr. 110), ist das allgemeine Persönlichkeitsrecht eines Wirtschaftsunternehmens verletzt, wenn ein Wirtschaftswissenschaftler, der für Wirtschaftsprüfer und Steuerberater zahlreiche Fortbildungsseminare durchführt , den im Bundesanzeiger vollständig veröffentlichten Jahresabschluss eines mittelständischen, nicht im Licht der Öffentlichkeit stehenden Bauunternehmens in nicht anonymisierter Weise zum Gegenstand seiner Seminarveranstaltungen macht und dabei unter gezielter Hervorhebung kritischer Werte auf tatsächliche oder vermeintliche Schwachstellen der finanziellen Lage des Unternehmens hinweist, dieses den Seminarteilnehmern also in seiner finanziellen Situation gezielt vorführt.

111

Hiervon unterscheidet sich die vorliegende Fallgestaltung grundlegend. Der Beklagte zu 2) hat sich mit seiner Antwort auf die letzte Frage des Interviews zu einer die Öffentlichkeit wesentlich berührenden wirtschaftlichen Frage geäußert und dabei unter Verzicht auf Details eine kurz begründete Einschätzung abgegeben. Die von ihm zur Stützung seiner Auffassung herangezogenen wahren Tatsachen betrafen eine im Licht der Öffentlichkeit stehende bedeutende Gruppe der Medienbranche und waren überdies, anders als in dem vom VI. Zivilsenat entschiedenen Fall, aufgrund von Berichten in Zeitungen und Zeitschriften einer breiten Öffentlichkeit im Wesentlichen bereits bekannt. Ein mit der gezielten Durchleuchtung der finanziellen Situation eines mittelständischen Bauunternehmens vergleichbarer Hinweiseffekt (Prangerwirkung), auf den der VI. Zivilsenat wesentlich abgestellt hat, kann der Äußerung des Beklagten zu 2) deshalb entgegen der Ansicht von Petersen (BKR 2004, 47, 48) nicht beigemessen werden.

112

gg) Der Kläger kann von der Beklagten zu 1) auch keinen Schadensersatz gemäß §§ 826, 31 BGB fordern. Das Berufungsgericht ist zu dem Ergebnis gelangt, dass die vom Kläger vorgebrachten Tatsachen nicht ausreichen, um eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung des Klägers oder der TaurusHolding durch den Beklagten zu 2) anzunehmen. Die Revision zeigt nicht auf, dass das Berufungsurteil insoweit auf einem Rechtsfehler beruht. Sie versucht lediglich, die auf beweislosen Mutmaßungen beruhende Beurteilung des Klägers, dass die Interviewäußerung des Beklagten zu 2) bewusst auf die Zerschlagung der Kirch-Gruppe ausgerichtet gewesen sei, an die Stelle der Würdigung des Berufungsgerichts zu setzen. Damit kann der Kläger keinen Erfolg haben.

113

B. Revision des Klägers

114

Auch die Revision des Klägers hat nur zum Teil Erfolg. Seine Feststellungsklage gegen den Beklagten zu 2) ist entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts aus abgetretenem Recht der PrintBeteiligungs GmbH begründet; der Beklagte zu 2) haftet aus § 823 Abs. 1 BGB unter dem Gesichtspunkt eines Eingriffs in das Recht der PrintBeteiligungs GmbH am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb. Im Übrigen stehen dem Kläger weder aus abgetretenem Recht der TaurusHolding noch aus eigenem Recht Schadensersatzansprüche gegen den Beklagten zu 2) zu.

115

1. Schadensersatzansprüche des Klägers gegen den Beklagten zu
2) auf vertraglicher Grundlage bestehen nicht.

116

a) Ansprüche des Klägers aus positiver Vertragsverletzung (§ 280 Abs. 1 BGB) scheiden schon deshalb aus, weil zwischen dem Kläger selbst, der TaurusHolding sowie der PrintBeteiligungs GmbH und dem Beklagten zu 2) keine vertraglichen Beziehungen gegeben sind. Ein Vertragsverhältnis , und zwar einzig ein Darlehensvertrag, bestand lediglich zwischen der Beklagten zu 1) und der PrintBeteiligungs GmbH.

117

Auch b) ein Anspruch aus Verschulden bei Vertragsschluss (§§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2 BGB) kommt entgegen der Ansicht des Klägers nicht in Betracht. Der Beklagte zu 2) hat bei der Anbahnung des Darlehensvertrages der Beklagten zu 1) mit der PrintBeteiligungs GmbH nicht, wie nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs erforderlich (BGHZ 56, 81, 84; 74, 103, 108; 129, 170; 159, 94, 102), in besonderem Maße persönliches Vertrauen in Anspruch genommen. Nach dem eigenen Vorbringen des Klägers sind die Darlehensvertragsverhandlungen nicht vom Beklagten zu 2), sondern vom damaligen Leiter der Niederlassung München der Beklagten zu 1) geführt worden. Ob und wie der Beklagte zu 2) bankintern oder im Vorfeld an der Kreditentscheidung beteiligt war, ist im Rahmen des § 311 Abs. 2 BGB ohne Belang.

118

Nach Abschluss des Darlehensvertrages kann, wie unter II. A. 3.
a) näher dargelegt, von neuen Vertragsverhandlungen in den Jahren 2001 und 2002, aus denen sich eine vorvertragliche Verpflichtung ergeben könnte, die Kreditwürdigkeit des Klägers, der TaurusHolding oder der PrintBeteiligungs GmbH nicht zu gefährden, entgegen der Ansicht des Klägers nicht einmal für die Beklagte zu 1) ausgegangen werden, geschweige denn für den Beklagten zu 2).

119

2. Aus deliktischem Handeln des Beklagten zu 2) steht dem Kläger ein Schadensersatzanspruch nur aus abgetretenem Recht der PrintBeteiligungs GmbH unter dem Gesichtspunkt eines Eingriffs in das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb zu (§ 823 Abs. 1 BGB).

120

a) Ansprüche aus § 824 Abs. 1 BGB, aus § 823 Abs. 2 BGB i.V. mit § 14 Abs. 1 Satz 1 UWG a.F., § 15 Abs. 1 UWG a.F, § 17 UWG a.F., § 19 Satz 1 UWG a.F., § 186 StGB, § 187 StGB, § 55a KWG oder § 55b KWG, aus § 1 UWG a.F. und aus § 826 BGB bestehen gegen den Beklagten zu 2) nicht, weil die Tatbestandsvoraussetzungen der genannten Anspruchsgrundlagen aus den unter II. A. 3. b) aa) - ee) und gg) dargelegten Gründen nicht gegeben sind.

121

b) Gleiches gilt aufgrund der Ausführungen unter II. A. 3. b) ff) (1) und (2) auch für Ansprüche des Klägers aus § 823 Abs. 1 BGB unter dem Gesichtspunkt des Eingriffs des Beklagten zu 2) in das Recht an einem eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb des Klägers oder der TaurusHolding sowie wegen Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts. Der Kläger selbst war, wie dargelegt, im Februar 2002 nicht Inhaber eines eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebs. Ein Schadensersatzanspruch des Klägers aus abgetretenem Recht der TaurusHolding scheitert an der fehlenden Rechtswidrigkeit des Eingriffs. Und eine Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts ist nicht gegeben, weil die Äußerungen des Beklagten zu 2) wahr und von seinem Recht zur freien Meinungsäußerung gedeckt sind.

122

c) Gegeben ist dagegen ein Schadensersatzanspruch des Klägers aus abgetretenem Recht gegen den Beklagten zu 2) aus § 823 Abs. 1 BGB unter dem Gesichtspunkt eines Eingriffs in das Recht der PrintBeteiligungs GmbH an ihrem eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb , der neben dem entsprechenden Anspruch gegen die Beklagte zu 1) besteht (s. II. A. 2. c)).

123

Die aa) inkriminierten Interviewäußerungen des Beklagten zu 2) stellen einen betriebsbezogenen Eingriff in deren Gewerbebetrieb dar. Sie gefährden, wie dargelegt, ihre Kreditwürdigkeit, beeinträchtigen unmittelbar die Geschäftsbeziehung zu Banken sowie anderen potentiellen Kreditgebern und damit die ungestörte Fortführung und Entfaltung der PrintBeteiligungs GmbH (vgl. BGHZ 8, 142, 144 f.; Bütter/Tonner BKR 2005, 344, 350).

124

bb) Anders als im Verhältnis zur TaurusHolding sind die Äußerungen auch rechtswidrig. Im Rahmen der gebotenen Abwägung der Interessen der Parteien unter Berücksichtigung ihrer jeweiligen nicht nur zivil -, sondern auch verfassungsrechtlich geschützten Rechtspositionen kann sich der Beklagte zu 2) für seine Äußerungen nicht mit Erfolg auf das Recht der freien Meinungsäußerung (Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG) berufen. Insoweit fällt neben der bereits erörterten (II. A. 3. b) ff) (1) (b) (bb) (bbb)) Schwere des Eingriffs in das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb entscheidend ins Gewicht, dass in die Güter- und Interessenabwägung zusätzlich vertragliche Pflichten einzubeziehen sind.

125

Aufgrund des Darlehensvertrages mit der PrintBeteiligungs GmbH bestanden für die Beklagte zu 1) Interessenwahrungs-, Schutz- und Loyalitätspflichten. Diese beinhalten, ohne dass sich die Beklagte zu 1) auf das Recht der freien Meinungsäußerung berufen könnte, wie dargelegt, unter anderem die Verpflichtung, die Kreditwürdigkeit der PrintBeteiligungs GmbH nicht zu gefährden. Diese Verpflichtung ist durch das Verhalten des Beklagten zu 2), für das die Beklagte zu 1) nach § 31 BGB einzustehen hat, verletzt worden. Zwar begründet der Darlehensvertrag für den Beklagten zu 2) unmittelbar keine Rechte und Pflichten. Den Beklagten zu 2) traf aber aufgrund seiner damaligen Stellung als Organ der Beklagten zu 2) die organschaftliche Verpflichtung, alles zu unterlassen, was die Beklagte zu 1) schädigen, insbesondere sie einem Schadensersatzanspruch der PrintBeteiligungs GmbH in Millionenhöhe aussetzen konnte. Das Recht zur freien Meinungsäußerung (Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG) schützt den Beklagten zu 2) insoweit nicht, da es kein vertragswidriges Verhalten erlaubt. Insbesondere war er als Organ der Beklagten zu
1) in Bezug auf die PrintBeteiligungs GmbH zur Zurückhaltung im Umgang mit kundenbezogenen Tatsachen und Wertungen verpflichtet. Umgekehrt durfte diese sich darauf verlassen, dass die Beklagte zu 1) und ihre Organe sich an diese Verpflichtung hielten.

126

Dies darf bei der gebotenen Abwägung der Interessen der PrintBeteiligungs GmbH einerseits und des Beklagten zu 2) andererseits trotz des Prinzips der Relativität von Schuldverhältnissen entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht unberücksichtigt bleiben. Es geht nicht an anzunehmen, Pflichten seien nur an den Unternehmensträger, nicht aber an das Organ adressiert, gleichzeitig aber die Möglichkeit einer eigenen deliktsrechtlichen Haftung des Organs mit dem Argument zu leugnen , dessen Verhalten sei Handeln der juristischen Person selbst, so dass das Organ seinem Unternehmen gar nicht selbstständig gegenübertrete (vgl. MünchKomm/Wagner, BGB 4. Aufl. § 823 Rdn. 399). Ange- sichts der Einheit der Rechtsordnung erscheint es außerdem widersprüchlich , ein und dasselbe Verhalten des Beklagten zu 2), für das die Beklagte zu 1) haftet, im Verhältnis zwischen der Beklagten zu 1) und der PrintBeteiligungs GmbH ebenso wie im Innenverhältnis zwischen den beiden Beklagten als pflichtwidrig anzusehen, im Verhältnis zwischen dem Beklagten zu 2) und der PrintBeteiligungs GmbH dagegen als rechtmäßig.

127

Das Organ einer Gesellschaft darf deren Vertragspartner nicht in dessen absolut geschützten Rechtsgütern im Sinne des § 823 Abs. 1 BGB verletzen und ihm einen Schaden zufügen. Vielmehr muss es sich so verhalten, wie es eine natürliche Person tun würde. Andernfalls liefe der mit einer Kapitalgesellschaft kontrahierende Vertragsgegner Gefahr, eher geschädigt zu werden als in den Fällen, in denen eine natürliche Person sein Vertragspartner ist, der für sein schuldhaftes Handeln uneingeschränkt einstehen muss. Was der juristischen Person aufgrund der vertraglichen Treuepflicht untersagt ist, ist daher zwangsläufig auch dem oder den für sie handelnden Organen verboten.

128

Nach diesen Grundsätzen steht einer Haftung des Beklagten zu 2) wegen eines unerlaubten Eingriffs in das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb kein Hinderungsgrund entgegen. So wie die Beklagte zu 1) den Vertragsbruch gegenüber der PrintBeteiligungs GmbH nicht mit Hilfe des Grundrechts auf freie Meinungsäußerung (Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG) rechtfertigen kann, ist auch das Handeln des Beklagten zu 2) selbst nicht gerechtfertigt. Der Einwand, dass er keine Vertragspartei und einer solchen auch nicht gleichzusetzen sei, greift entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht. Vielmehr war es seine ureigene Aufgabe, als Organ der Beklagten zu 1) dafür zu sorgen, dass sie die darlehensvertraglichen Haupt- und Nebenpflichten ordnungsgemäß erfüllt und dass die PrintBeteiligungs GmbH keinen Schaden erleidet. Dieser Pflicht ist er nicht nachgekommen, sondern hat sich zumindest fahrlässig über sie hinweggesetzt. Dass ein solches Verhalten von vornherein keinen Schutz verdient, sondern grundsätzlich eine eigene deliktische Haftung aus § 823 Abs. 1 BGB auslöst, liegt auf der Hand und ist auch in der gesellschaftsrechtlichen Literatur bislang nicht in Frage gestellt worden.

129

Dem kann entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht entgegengehalten werden, die PrintBeteiligungs GmbH sei durch ihren Schadensersatzanspruch aus § 280 Abs. 1 BGB gegen die Beklagte zu
1) ausreichend geschützt, eines ergänzenden Anspruchs gegen den Beklagten zu 2) bedürfe es nicht. Die damit angesprochene Subsidiarität des Anspruchs aus § 823 Abs. 1 BGB wegen eines Eingriffs in das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb gilt nur gegenüber Ansprüchen gegen denselben Anspruchsgegner. Wollte man dies anders sehen, könnte der Inhaber eines Anspruchs aus § 823 Abs. 1 BGB auch auf verjährte oder nicht werthaltige Ansprüche etwa gegen eine vermögenslose juristische Person verwiesen werden.

III.

130

Unter Zurückweisung der Rechtsmittel im Übrigen war das angefochtene Urteil daher teilweise aufzuheben (§§ 561, 562 Abs. 1 ZPO). Da weitere Feststellungen nicht zu treffen sind, konnte der Senat in der Sa- che selbst entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO). Die Verurteilung der Beklagten zu 1) und 2) war darauf zu beschränken, dass dem Kläger Schadensersatzansprüche lediglich aus abgetretenem Recht der PrintBeteiligungs GmbH zustehen, nicht jedoch solche aus eigenem Recht oder aus abgetretenem Recht der TaurusHolding.

Nobbe Müller Mayen
Ellenberger Schmitt
Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 18.02.2003 - 33 O 8439/02 -
OLG München, Entscheidung vom 10.12.2003 - 21 U 2392/03 -

Tatbestand:

Die Klägerin begehrt aus eigenem und abgetretenem Recht ihres Ehemannes - eines Rechtsanwalts und Notars - von der beklagten Bank Schadensersatz wegen fehlerhafter Beratung und unzureichender Information im Zusammenhang mit einer Beteiligung an einem steuersparenden Bauherrenmodell. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Im September 1996 suchte der Ehemann der Klägerin die vormalige G.Bank (nachfolgend: Beklagte) auf, um ein Darlehen für eine Steuernachzahlung aufzunehmen. Der Kundenberater schlug ihm vor, die Steuerschuld durch eine Beteiligung an einem Bauherrenmodell "wegzudrücken", empfahl ein Kaufgespräch mit der W. Immobilien GmbH (nachfolgend: Bauträgerin), einer zur "G.Bank-Gruppe" gehörenden Gesellschaft, und veranlaßte die Übersendung des Emissionsprospekts für ein Objekt in der Nähe von B.. In dem Prospekt mit der Aufschrift "Ein Angebot der G. Bank-Gruppe" wurden noch zu erstellende Eigentumswohnungen im ersten von insgesamt fünf Bauabschnitten zum Kauf angeboten. Nach den Prognoseberechnungen des Herausgebers war mit Mieten von durchschnittlich 14 DM/qm und einer Mieterhöhung auf 15 DM/qm ab 2001 sowie mit weiteren jährlichen Steigerungen von 3% zu rechnen, wobei auf mögliche Abweichungen hingewiesen wurde.
Am 10. September 1996 fand ein Gespräch des damaligen Geschäftsführers der Bauträgerin und des Kundenberaters der Beklagten mit dem Ehemann der Klägerin in dessen Kanzlei statt, bei dem das Bauobjekt entsprechend den Prospektangaben als ein über die Bauträ-
gerin vermarktetes Produkt der Beklagten bezeichnet wurde. Zu diesem Zeitpunkt war bereits einem ihrer Vorstandsmitglieder bekannt, daß von 153 im Jahr 1995 und 12 im ersten Halbjahr 1996 verkauften Wohnungen nur 138 vermietet waren und die durchschnittliche Miete entgegen den Prospektangaben lediglich 13 DM/qm betrug. Gleichwohl riet der Geschäftsführer der Bauträgerin dem Ehemann der Klägerin im Hinblick auf angeblich eine Vielzahl von Mietinteressenten vom Abschluß eines Mietgarantievertrages ab.
Die Klägerin und ihr Ehemann schlossen am 23. September 1996 einen Kaufvertrag über zehn Eigentumswohnungen mit Pkw-Stellplätzen in dem Objekt zu einem Preis von 3.083.643 DM ab. Zur Finanzierung des Geschäfts erhielt der Ehemann der Klägerin, der alle mit dem Erwerb der Wohnungen verbundenen Kosten allein trug, von der Beklagten am 27. November/5. Dezember 1996 einen Realkredit über 2.740.000 DM und außerdem zur privaten Disposition Kontokorrentkredite von insgesamt 896.000 DM. Nach Zahlung des Kaufpreises übernahmen die Eheleute die Wohnungen ab Mai 1997, konnten sie aber erst im Laufe der nächsten drei Jahre zu Preisen zwischen 10 DM/qm und 13,04 DM/qm vermieten. Über das Vermögen der Bauträgerin wurde am 1. Oktober 1998 das Gesamtvollstreckungsverfahren eröffnet.
Nach Ansicht der Klägerin ist die Beklagte für die falschen oder unvollständigen Prospektangaben über die Ertragsfähigkeit der erworbenen Eigentumswohnungen verantwortlich und aufgrund eines Beratungsund eines vorvertraglichen Aufklärungsverschuldens verpflichtet, den gezahlten Kaufpreis einschließlich aller angefallenen Kosten sowie die
infolge der Rückabwicklung des Kaufvertrages zu erwartenden Steuernachzahlungen abzüglich der Mieteinnahmen zu ersetzen.
Das Landgericht hat die auf Zahlung von 2.292.870,50 Zinsen Zug-um-Zug gegen Übereignung der zehn Eigentumswohnungen und Abtretung sie betreffender Gewährleistungsansprüche gerichteten Klage abgewiesen, das Berufungsgericht hat ihr in Höhe von 1.841.497,50 en. Mit der - zugelassenen - Revision erstrebt die Beklagte die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils, die Klägerin mit der Anschlußrevision eine vollumfängliche Verurteilung.

Entscheidungsgründe:

Die Revision der Beklagten ist begründet; sie führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Die Anschlußrevision der Klägerin ist nicht begründet.

I.

Das Berufungsgericht hat eine Schadensersatzhaftung der Beklagten bejaht und zur Begründung im wesentlichen ausgeführt:
Die Klägerin sei aktivlegitimiert. Es könne offenbleiben, ob sie als Miterwerberin der Eigentumswohnungen aus eigenem Recht gegen die
Beklagte vorgehen könne, weil sie in jedem Fall aufgrund der Abtretungsvereinbarung vom 16. Dezember 1999 den ihrem Ehemann zustehenden Schadensersatzanspruch geltend machen könne. Das Abtretungsverbot des § 399 BGB finde keine Anwendung. Die Schadensersatzforderung des Ehemannes sei nicht auf Freistellung von der zur Finanzierung des Kaufpreises begründeten Darlehensverbindlichkeit, sondern auf Geld gerichtet. Nachdem die Zahlungsansprüche der Bauträgerin unstreitig unter Einsatz der Darlehensvaluta befriedigt worden seien, fehle es bereits an der erforderlichen tatsächlichen Beschwernis mit einer Verbindlichkeit gegenüber einem Dritten. Die "Freistellung" von der Kreditverbindlichkeit diene nur der Vereinfachung, nämlich der Abkürzung des Zahlungswegs und der Miterfassung noch entstehender Kreditkosten. Dies ändere indessen nichts daran, daß der Zahlungsanspruch und der Anspruch auf Freistellung Ausprägungen ein und desselben Anspruchs auf Vermögensausgleich seien.
Unbeschadet der Frage, ob die Beklagte eine im Rahmen der Prospekthaftung relevante Garantenstellung innegehabt habe, führe ihr Engagement auf seiten der Bauträgerin zu einer Haftung wegen Aufklärungs - oder Beratungsverschuldens gegenüber dem Zedenten. Dadurch, daß der Anlageberater der Beklagten ihn auf das Anlageobjekt hingewiesen , das Prospektmaterial besorgt und die Vertragsverhandlungen mit der Bauträgerin begleitet habe, sei jedenfalls der Tatbestand einer Anlagevermittlung erfüllt. Der dadurch begründeten Pflicht zur richtigen und vollständigen Information über die für den Anlageentschluß bedeutsamen Umstände sei die Beklagte nicht nachgekommen. Vielmehr hätte ihr Kundenberater den aufklärungsbedürftigen Ehemann der Klägerin bei dem Gespräch vom 10. September 1996 - auch im Hinblick auf die beab-
sichtigte "Großinvestition" - darauf hinweisen müssen, daß von 160 verkauften Wohnungen nur 138 vermietet seien und die Durchschnittsmiete nicht wie im Prospekt angegeben 14 DM/qm, sondern lediglich 13 DM/qm betrage. Ferner sei er über Risiken für die Verwirklichung der weiteren Bauabschnitte und über die Liquiditätsprobleme der Bauträgerin zu informieren gewesen.
Die von der Beklagten zu verantwortenden Fehlvorstellungen des Ehemannes der Klägerin seien für die Anlageentscheidung auch ursächlich geworden. Im Wege des Schadensersatzes könne die Klägerin verlangen , so gestellt zu werden, wie sie und ihr Ehemann gestanden hätten , wenn die Anlageentscheidung nicht getroffen worden wäre. Die Beklagte habe daher den für das Anlageobjekt gezahlten Kaufpreis in Höhe von 3.083.643 DM, die im Zusammenhang mit der Investition angefallenen Nebenkosten über 70.772 DM, die Kreditkosten von insgesamt 636.731,23 DM und die Kosten der Bewirtschaftung von 104.612,76 DM zu ersetzen, was unter Abzug der Mieteinnahmen den ausgeurteilten Betrag von 3.601.656,10 DM (= 1.841.497,50 !
Die im Falle der Rückabwicklung des Bauträgervertrages auf die Klägerin und ihren Ehemann zukommenden Steuernachzahlungen über # +-, 546 451.373,06 " %$& ' ( ) * %. / '/ ( 0 213 / rden aus der Kapitalanlage erwachsene Vorteile ausgeglichen, die andernfalls schadensmindernd zu berücksichtigen wären. Nach § 252 BGB umfasse der Schadensersatzanspruch des Anlegers zwar grundsätzlich auch den entgangenen Gewinn, der ihm ohne das schädigende Ereignis zugeflossen wäre. Es gebe aber keinen allgemeinen Erfahrungssatz des Inhalts, daß die Beteiligung an einem Bauherrenmodell immer gewinn-
bringend sei. Daß sich der Ehemann der Klägerin an einem anderen - erfolgreichen - Bauobjekt beteiligt hätte und dort die angestrebten Steuervorteile realisiert worden wären, sei nicht substantiiert dargelegt.

II.

Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung im wesentlichen stand, berücksichtigen aber nicht alle für die Berechnung und Abwicklung des Schadens des Zedenten erheblichen Umstände.
A. Revision der Beklagten
1. Das Berufungsgericht hat die Klägerin im Ergebnis zutreffend als berechtigt angesehen, die an sie abgetretenen Schadensersatzansprüche ihres Ehemannes geltend zu machen. Entgegen der Ansicht der Revision war die Abtretung nicht gemäß § 399 BGB ausgeschlossen. Danach kann zwar eine Forderung nicht abgetreten werden, wenn die Leistung an einen anderen als den ursprünglichen Gläubiger nicht ohne Veränderung seines Inhalts erfolgen kann. Eine auf Befreiung von einer Verbindlichkeit gerichtete Forderung ist daher im allgemeinen nicht abtretbar (BGHZ 12, 136, 141; 41, 203, 205; BGH, Urteil vom 12. März 1993 - V ZR 69/92, WM 1993, 1557, 1559 m.w.Nachw.). Daraus vermag die Revision aber nichts für sich herzuleiten. Dabei kann offenbleiben, ob der Ansicht des Berufungsgerichts gefolgt werden könnte, nach der der Schadensersatzanspruch des Ehemannes der Klägerin gegen die Beklagte in seiner Gesamtheit von vornherein auf Geld und nicht nach
§ 257 BGB auf Befreiung von der zur Finanzierung der Kapitalanlage begründeten Darlehensverbindlichkeiten gerichtet war. Darauf kommt es nicht entscheidend an, weil ein etwaiger Befreiungsanspruch gemäß § 250 Satz 2 BGB in einen Geldanspruch übergegangen ist.
Diese Vorschrift eröffnet dem Geschädigten die Möglichkeit, unabhängig von den §§ 249 Abs. 2, 251 BGB zu einem Anspruch auf Geldersatz zu gelangen, wenn er dem Ersatzpflichtigen erfolglos eine Frist zur Herstellung, d.h. hier Haftungsfreistellung, mit Ablehnungsandrohung setzt. Dem steht es nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gleich, wenn der Schuldner die geforderte Herstellung oder überhaupt jeden Schadensersatz ernsthaft und endgültig verweigert. Dann wandelt sich der Freistellungsanspruch in einen Zahlungsanspruch um, wenn der Geschädigte Geldersatz fordert (BGH, Urteile vom 7. Januar 1965 - VII ZR 28/63, WM 1965, 287, 289, vom 11. Juni 1986 - VIII ZR 153/85, WM 1986, 1115, 1117, vom 26. Februar 1991 - XI ZR 331/89, WM 1991, 1002, vom 29. April 1992 - VIII ZR 77/91, WM 1992, 1074, 1076, vom 12. März 1993 - V ZR 69/92, WM 1993, 1557, 1559 f., vom 31. Januar 1996 - VIII ZR 243/94, WM 1996, 1282, 1283 und vom 10. Februar 1999 - VIII ZR 70/98, WM 1999, 779, 781).
So liegt der Fall hier. Die Beklagte hat von Anfang an nicht nur die Aktivlegitimation der Klägerin bestritten, sondern eine Schadensersatzverpflichtung insbesondere aus einem Beratungsverschulden schon dem Grunde nach strikt abgelehnt. Für die Klägerin und ihren Ehemann mußte sich daher der Eindruck aufdrängen, daß eine Nachfrist die Beklagte nicht umstimmen würde, sondern lediglich eine leere und sinnlose Förmelei wäre.

2. Entgegen der Ansicht der Revision hat das Berufungsgericht ein Aufklärungs- und Beratungsverschulden der Beklagten gegenüber dem Zedenten zu Recht bejaht.

a) Nach ständiger Rechtsprechung des erkennenden Senats kommt zwischen der Bank und ihrem Kunden konkludent ein Beratungsvertrag zustande, wenn - gleichgültig ob auf Initiative des Kunden oder aber der Bank - im Zusammenhang mit einer Anlageentscheidung tatsächlich eine Beratung stattfindet (Senat BGHZ 123, 126, 128, Urteile vom 28. Januar 1997 - XI ZR 22/96, WM 1997, 662 f. und vom 24. September 2002 - XI ZR 345/01, WM 2002, 2281, 2283, insoweit in BGHZ 152, 114 ff. nicht abgedruckt). Das war hier der Fall.
Die Beklagte hat dem Ehemann der Klägerin, der lediglich ein Darlehen zur Begleichung einer Steuernachzahlung aufnehmen wollte, von sich aus geraten, die Steuerschuld durch Beteiligung an einem Bauherrenmodell "wegzudrücken", dafür das Modell einer Bauträgerin, an der sie über eine Tochtergesellschaft maßgeblich beteiligt war, empfohlen , die Übersendung des Emissionsprospekts veranlaßt und sich außerdem auch noch an dem entscheidenden Verkaufsgespräch über zehn Eigentumswohnungen zu einem Preis von mehr als drei Millionen DM beteiligt.

b) Aufgrund des danach konkludent geschlossenen Beratungsvertrages war die Beklagte unter anderem zu einer zutreffenden, negative Fakten nicht verschweigenden, aktuellen Information über das Anlageobjekt , dessen Rentabilität und die damit verbundenen spezifischen Risi-
ken verpflichtet. Denn nur aufgrund von Informationen, die ein zutreffen- des aktuelles Bild über die empfohlene Anlage boten, war der Ehemann der Klägerin, der der Beklagten besonderes Vertrauen entgegenbrachte und erkennbar von deren besonderen Kenntnissen und Verbindungen hinsichtlich des Anlageobjekts profitieren wollte, in der Lage, eine sachgerechte Anlageentscheidung zu treffen.
Diese Pflichten hat die Beklagte entgegen der Ansicht der Revision zumindest hinsichtlich der Ertragsfähigkeit der von der Klägerin und ihrem Ehemann erworbenen Eigentumswohnungen verletzt. Als das Gespräch zwischen dem Ehemann der Klägerin und dem damaligen Geschäftsführer der Bauträgerin in Gegenwart des Kundenberaters der Beklagten im September 1996 geführt wurde, stand ein erheblicher Teil der bereits erstellten Eigentumswohnungen mindestens seit einem halben Jahr leer. Gleichwohl erklärte der Geschäftsführer der Bauträgerin, ohne daß der Kundenbetreuer der Beklagten dem entgegentrat, angesichts der Vielzahl von Mietinteressenten sei der Abschluß eines Mietgarantievertrages nicht sinnvoll. Zudem betrug die tatsächlich erzielte Miete durchschnittlich nur 13 DM/qm und nicht wie im Prospekt prognostiziert 14 DM/qm. Darauf mußte der Kundenberater den Ehemann der Klägerin - wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat - ungefragt hinweisen.
Dem kann - anders als die Revision meint - nicht entgegengehalten werden, daß die Abweichung der Mieterträge von den Prospektangaben zu geringfügig gewesen sei, um eine Aufklärungspflicht der Beklagten zu begründen. Zwar mag die zum damaligen Zeitpunkt bestehende Mietdifferenz in Höhe von rund 1 DM/qm auf den ersten Blick nicht sehr
bedeutsam erscheinen. Schon die Tatsache, daß die Vermietung der Eigentumswohnungen ins Stocken geraten war, konnte aber für sich genommen einen zur Vorsicht neigenden Anleger vom Kauf abhalten. Darüber hinaus war es nicht nur die aktuelle Mietdifferenz, die den Ertrag und damit den Verkehrswert der Immobilie herabminderte. Vielmehr mußten auch die im Prospekt prognostizierten Mietsteigerungen angesichts der im September 1996 in B. und im B. Umland bestehenden Marktverhältnisse und deren voraussichtlicher Entwicklung nach unten korrigiert werden. Von einer nur geringfügigen, die Bagatellgrenze nicht überschreitenden und für die Anlageentscheidung unbedeutenden Wertbeeinträchtigung kann unter solchen Umständen angesichts des beabsichtigten Kaufs von zehn Eigentumswohnungen keine Rede sein.
Ob die Ertragsangaben und prognostizierten Mietsteigerungen bei Erstellung des Prospektes realistisch waren, ist entgegen der Auffassung der Revision ohne Bedeutung. Die Pflichtverletzung der Beklagten beruht nicht auf einem ihr zuzurechnenden Prospektfehler, sondern allein darauf , daß die zum Zeitpunkt der vertraglich geschuldeten Information bestehende Vermietungssituation und Ertragslage sowie deren voraussichtliche Entwicklung in den nächsten Jahren verschwiegen wurden.

c) Die Beklagte hat ihre Pflicht, über die Höhe der durchschnittlich erzielten Miete und die Vermietungssituation aktuell und richtig zu informieren , auch schuldhaft verletzt. Das gilt auch dann, wenn ihr tätig gewordener Kundenberater darüber nicht informiert gewesen sein sollte. Aufgrund des Projektstandsberichts von Mai 1996 steht fest, daß die aufklärungsbedürftigen Umstände einem Vorstandsmitglied der Klägerin bekannt waren. Dieses Wissen mußte bei ordnungsgemäßer Organisati-
on der Kommunikation zum Schutze des Ehemanns der Klägerin, der nicht allein deshalb schlechter gestellt werden darf, weil Vertragspartner nicht eine natürliche Person, sondern eine Bank mit organisationsbedingter Wissensaufspaltung ist, akten- oder EDV-mäßig dokumentiert, für alle mit der Vermarktung des Bauträgermodells befaßten Mitarbeiter verfügbar gehalten und von ihnen genutzt werden. Daß das über die erforderlichen Kenntnisse verfügende Vorstandsmitglied der Beklagten an dem Vertrag mit dem Ehemann der Klägerin nicht mitgewirkt und davon möglicherweise nichts gewußt hat, ist deshalb ohne Belang (vgl. BGHZ 109, 327, 331; 117, 104, 108; 132, 30, 35 ff.; 135, 202, 205; BGH, Urteil vom 13. Oktober 2000 - V ZR 349/99, WM 2000, 2515, 2516).

d) Die schuldhafte Beratungspflichtverletzung der Beklagten ist für die Anlageentscheidung des Ehemanns der Klägerin auch ursächlich geworden. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (siehe z.B. BGHZ 61, 118, 121 f.; 151, 5, 12; Senatsurteile vom 28. Mai 2002 - XI ZR 150/01, WM 2002, 1445, 1447 und vom 21. Oktober 2003 - XI ZR 453/02, ZIP 2003, 2242, 2245) ist zu vermuten, daß die in einem wesentlichen Punkt falsche oder unvollständige Beratung für die Anlageentscheidung ursächlich war. Diese tatsächliche Vermutung hat die Beklagte nicht widerlegt.

e) Ebenso ist gegen die von der Klägerin gewählte Art der Schadensberechnung entgegen der Auffassung der Revision nichts einzuwenden.
aa) Bei schuldhafter Verletzung eines Beratungsvertrages kann der Anleger von dem Schädiger nach dem in § 249 Satz 1 BGB normier-
ten Grundsatz der Naturalrestitution regelmäßig verlangen, so gestellt zu werden, als hätte er sich an dem Anlagemodell nicht beteiligt (st.Rspr., siehe etwa BGH, Urteile vom 2. Dezember 1991 - II ZR 141/90, WM 1992, 143 f. und vom 13. Januar 2000 - III ZR 62/99, WM 2000, 426, 429). Dabei genügt für den Nachweis eines Vermögensschadens, daß die Kaufsache den gezahlten Kaufpreis nicht wert ist oder wenn trotz Werthaltigkeit des Kaufgegenstandes die mit dem Vertrag verbundenen Verpflichtungen und sonstigen Nachteile durch die Vorteile nicht ausgeglichen werden (vgl. BGH, Urteil vom 26. September 1997 - V ZR 29/96, WM 1997, 2309, 2311). Daß die Klägerin und ihr Ehemann danach durch die Anlageentscheidung einen Schaden erlitten haben, liegt angesichts der Tatsache, daß der geminderte Ertragswert der Eigentumswohnungen für deren Verkaufswert von wesentlicher Bedeutung ist, auf der Hand.
bb) Anders als die Revision meint, gibt es auch keinen sachlichen Grund, der es rechtfertigt, die Schadensersatzpflicht auf einen angemessenen Ausgleich des Minderwerts der Kaufsache zu beschränken. Da die Beklagte dem Ehemann der Klägerin eine umfassende Information über die Vor- und Nachteile der Anlage schuldete, ist eine derartige Art der Schadensabwicklung - wie auch das Berufungsgericht ausdrücklich betont hat - aus dem Schutzzweck der verletzten Pflicht nicht herzuleiten (vgl. Senatsurteile, BGHZ 116, 209, 212, vom 5. Mai 1992 - XI ZR 242/91, WM 1992, 1355, 1357 und vom 16. Juni 1992 - XI ZR 166/91, WM 1992, 1269, 1271). Eine andere Beurteilung entspräche auch nicht den von der höchstrichterlichen Rechtsprechung (siehe z.B. BGHZ 69, 53, 56; 111, 75, 82; BGH, Urteil vom 4. April 2001 - VIII ZR 32/00, WM 2001, 1118, 1120 f.) im Rahmen der vorvertraglichen Verschuldenshaftung des Verkäufers entwickelten Grundsätzen, nach denen der Käu-
fer zwischen einer angemessenen Herabsetzung des überhöhten Kaufpreises und einer Rückgängigmachung des Kaufvertrages frei wählen kann.

f) Der Revision ist auch nicht zu folgen, soweit sie sich auf ein Mitverschulden des Ehemannes der Klägerin beruft. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (siehe etwa BGH, Urteil vom 26. September 1997 - V ZR 65/96, NJW-RR 1998, 16 m.w.Nachw.) kann der Informationspflichtige dem Geschädigten grundsätzlich nicht nach § 254 Abs. 1 BGB entgegenhalten, er habe den Angaben nicht vertrauen dürfen und sei deshalb für den entstandenen Schaden mitverantwortlich. Die gegenteilige Annahme stünde im Widerspruch zum Grundgedanken der Aufklärungs- und Beratungspflicht. Daß der Ehemann der Klägerin als Rechtsanwalt und Notar die allgemeinen Risiken einer derartigen Kapitalanlage kannte, macht ihn nicht weniger schutzwürdig als andere Personen, die auf die Richtigkeit und Vollständigkeit einer Beratung vertrauen.
3. Indessen hat das Berufungsgericht nicht alle für die Schadensberechnung und -abwicklung erheblichen Umstände berücksichtigt.

a) Nach dem in § 249 Satz 1 BGB normierten Grundsatz der Naturalrestitution kann die Klägerin aus den dargelegten Gründen von der Beklagten verlangen, so gestellt zu werden, wie sie und ihr Ehemann ohne die Anlageentscheidung stünden. Ihr sind daher - wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat - der für den Erwerb der zehn Eigentumswohnungen gezahlte Kaufpreis in Höhe von 3.083.643 DM, die im Zusammenhang mit der Investition angefallenen Nebenkosten über
70.772 DM, die auf die Finanzierungsdarlehen entfallenden Kreditkosten von insgesamt 636.731,23 DM und die Kosten der Bewirtschaftung von 104.612,76 DM unter Anrechnung der Mieteinnahmen zu ersetzen. Dabei hat das Berufungsgericht jedoch nicht beachtet, daß auch die Darlehensverträge , die ohne das Beratungsverschulden der Beklagten nicht abgeschlossen worden wären, gemäß § 249 Satz 1 BGB rückabzuwikkeln sind. Bei der Schadensberechnung sind deshalb nicht nur die angefallenen Kreditkosten, sondern auch die aufgrund der Anlageentscheidung ausgereichten Darlehen zu berücksichtigen. Andernfalls würden die Klägerin und ihr Ehemann - wie die Revision vor allem in der mündlichen Verhandlung zu Recht geltend gemacht hat - wirtschaftlich wesentlich besser stehen als sie vor dem Kauf der Eigentumswohnungen standen. Da nicht festgestellt ist, in welcher Höhe die Finanzierungsdarlehen valutieren , ist dem erkennenden Senat eine eigene Entscheidung über die in Abzug zu bringenden Beträge nicht möglich. Die angefochtene Entscheidung war daher aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, soweit das Berufungsgericht zum Nachteil der Beklagten entschieden hat.

b) Ferner wird das Berufungsgericht zu berücksichtigen haben, daß die Klägerin und ihr Ehemann nicht nur abzutretende Gewährleistungsansprüche über 1.370.287,94 DM aus dem Kauf der Eigentumswohnungen im Gesamtvollstreckungsverfahren der W. Immobilien GmbH beim Amtsgericht C. unter Aktenzeichen ..., sondern ebensolche Ansprüche über 2.003.358 DM im Gesamtvollstreckungsverfahren der W. Verwaltungs GmbH unter Aktenzeichen ... angemeldet haben. Im Tenor des Berufungsurteils wurden indes nur die erst-
genannten Gewährleistungsansprüche berücksichtigt, obwohl die Anmeldung der Ansprüche über 2.003.358 DM im Tatbestand des Berufungsurteils ausdrücklich aufgeführt ist.
B. Anschlußrevision der Klägerin
Das Berufungsgericht hat einen Schadensersatzanspruch der Klägerin in Höhe der bei Rückabwicklung des Kaufvertrages zu erwartenden Steuernachzahlungen jedenfalls im Ergebnis zu Recht verneint.
1. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (siehe etwa BGHZ 74, 103, 114 ff.; BGH, Urteil vom 11. Oktober 2001 - III ZR 288/00, WM 2001, 2262, 2264 m.w.Nachw.) stellen Steuernachforderungen , die nach Rückabwicklung eines steuersparenden Rechtsgeschäfts zu erwarten sind, grundsätzlich keinen Schaden gemäß § 249 BGB dar, weil durch sie die aus der Anlageentscheidung erwachsenen Steuervorteile kompensiert werden, die andernfalls zugunsten des Schädigers schadensmindernd zu berücksichtigen wären. Der Einwand der Anschlußrevision , die Klägerin habe die aus der Anlageentscheidung entstandenen Vorteile bereits vorab in Abzug gebracht, greift nicht. Zwar hat sie bei der Schadensberechnung die Mieteinnahmen berücksichtigt, nicht jedoch die finanziellen Vorteile die ihr und/oder ihrem Ehemann dadurch entstanden sind, daß sie als Eigentümer der Wohnungen steuerliche Sonderabschreibungen in Anspruch genommen haben.
2. Entgegen der Ansicht der Anschlußrevision ist die Klage auf Ersatz entgangener Steuervorteile auch nicht gemäß § 252 BGB begrün-
det, weil die Klägerin und ihr Ehemann sich ohne die Pflichtverletzung der Beklagten an einem anderen Steuersparmodell beteiligt und dadurch erfolgreich Steuern gespart hätten. Zwar schließt die auf den Grundsatz der Naturalrestitution (§ 249 Satz 1 BGB) gestützte Inanspruchnahme der Beklagten die Geltendmachung eines Schadens wegen entgangenen Gewinns gemäß § 252 BGB nicht aus. Richtig ist auch, daß an die Darlegung des entgangenen Gewinns entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts keine strengen Anforderungen zu stellen sind, sondern der Klägerin nach dieser Vorschrift - wie bei § 287 ZPO - gewisse Erleichterungen bei der Darlegungslast zugute kommen. Die Wahrscheinlichkeit einer Gewinnerzielung aufgrund einer zeitnahen alternativen Investitionsentscheidung kann aber grundsätzlich nur mit Hilfe einer konkreten Berechnung festgestellt werden. Dazu reicht es nicht aus, daß ein positiver Aspekt des hypothetischen Geschäfts, hier steuerliche Abschreibungsvorteile , herausgegriffen wird, ohne ihm die Kosten und Nachteile gegenüberzustellen , die mit der Anlageentscheidung verbunden gewesen wären. Nur die Differenz ergibt den wahrscheinlich eingetretenen Gewinn im Sinne des § 252 Satz 2 BGB (BGH, Urteil vom 24. September 1999 - V ZR 71/99, WM 1999, 2510, 2512). Dazu fehlt ausreichendes Vorbringen der Klägerin.
Diese hat ohne jede Konkretisierung des Objekts, der damit verbundenen Aufwendungen und der Rendite lediglich behauptet, ihr Ehemann und sie hätten, wenn sie von der Beklagten richtig beraten worden wären, in ein anderes steuersparendes Bauherrenmodell investiert, dadurch ihre Steuerbelastung um 688.749,83 DM vermindert und Zinsen auf die jetzt zu erwartende Steuernachzahlung vermieden. Dieser Vortrag ist, worauf die Beklagte in den Vorinstanzen mehrfach hingewiesen
hat, ersichtlich unsubstantiiert. Die auf § 139 ZPO gestützte Rüge der Revision, auch das Berufungsgericht habe sie darauf hinweisen müssen, hat der Senat geprüft, aber nicht für durchgreifend erachtet (§ 564 Satz 1 ZPO).

III.

Der Revision der Beklagten war daher stattzugeben und die Anschlußrevision der Klägerin zurückzuweisen.
Nobbe Müller Joeres
Wassermann Mayen