Saarländisches Oberlandesgericht Saarbrücken Urteil, 24. März 2009 - 4 U 103/08 - 34

Gründe:

I.

1

Der beklagte Steuerberater war in den Jahren 1975 bis 2000 für den an den Rechtsmittelverfahren nicht beteiligten Drittwiderbeklagten bei der Verwaltung von Immobilien beratend tätig. Im Zeitraum von 1992 bis 2000 rechnete der Beklagte hierfür unter anderem umgerechnet 1.782.157,18 € ab, deren Rückzahlung der Kläger, dem die Ansprüche abgetreten worden sind, aus dem Gesichtspunkt ungerechtfertigter Bereicherung begehrt. Der Kläger macht geltend , der Beklagte habe dabei vorwiegend Rechtsberatung ausgeübt. Infolgedessen seien die zugrunde liegenden Verträge wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG nach § 134 BGB nichtig und die Honorare ohne Rechtsgrund ge- zahlt. Hiervon habe der Zedent erst im Jahre 2003 durch seine jetzigen Prozessbevollmächtigten erfahren.

2

Landgericht und Oberlandesgericht haben die Klage wegen Verjährung abgewiesen. Gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Berufungsurteil richtet sich die vom Kläger eingelegte Beschwerde.

II.

3

Das Rechtsmittel ist unbegründet. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts (§ 543 Abs. 2, § 544 ZPO).

4

1. Das Berufungsgericht lässt offen, ob dem Kläger die abgetretenen Bereicherungsansprüche auf Rückzahlung der geleisteten Vergütung zustehen. Die Forderungen seien jedenfalls verjährt. Die dreijährige Regelverjährung nach § 195 BGB n.F. habe im Streitfall am 1. Januar 2002 zu laufen begonnen, da der Zedent bereits vorher Kenntnis von den anspruchsbegründenden Tatsachen gehabt habe. Er habe gewusst, welche Tätigkeiten der Beklagte entfaltet habe und dass dieser kein Rechtsanwalt sei. Ob der Zedent darüber hinaus den Verstoß gegen das Rechtsberatungsgesetz erkannt habe, sei ohne Belang. Ein Rechtsirrtum hindere den Verjährungsbeginn grundsätzlich nicht. Auch eine unübersichtliche und verwickelte Rechtslage, bei der der Verjährungsbeginn wegen Rechtsunkenntnis hinausgeschoben sein könne, habe nicht vorgelegen. Die am 30. Dezember 2004 eingereichte und erst am 15. März 2005 zugestellte Klage habe mangels demnächst erfolgter Zustellung die am 31. Dezember 2004 abgelaufene Verjährung nicht mehr hemmen können.

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2. Diese Ausführungen stehen im Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. Gegenteilige Entscheidungen der Instanzgerichte oder abweichende Stellungnahmen in der Fachliteratur zeigt die Beschwerde nicht auf. Auch der von ihr herausgestellte Schutz des Bereicherungsgläubigers, namentlich beim Abschluss eines gegen das Verbot unbefugter Rechtsberatung verstoßenden und deswegen gemäß § 134 BGB i.V.m. Art. 1 § 1 RBerG nichtigen Vertrags (vgl. dazu nur BGHZ 153, 214, 218 ff.; Senatsurteil vom 1. Februar 2007 - III ZR 281/05 - NJW 2007, 1130, 1131 Rn. 13), rechtfertigt keine andere Beurteilung. Das muss nicht erst in einem Revisionsverfahren geklärt werden.

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Bereicherungsansprüche a) unterliegen seit dem 1. Januar 2002 der dreijährigen Regelverjährung des § 195 BGB (BGHZ 171, 1, 6 Rn. 18). Die Verjährung beginnt mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste (§ 199 Abs. 1 BGB). In Überleitungsfällen nach Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB müssen für den Fristbeginn am 1. Januar 2002 auch die subjektiven Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB - Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis - vorliegen (BGHZ 171, 1, 7 ff. Rn. 19 ff.; BGH, Urteile vom 25. Oktober 2007 - VII ZR 205/06 - WM 2008, 40, 41 Rn. 22 f. und vom 9. November 2007 - V ZR 25/07 - NJW 2008, 506 Rn. 8). Der vereinzelt gebliebenen Auffassung von Staudinger/Peters (BGB, Neubearbeitung 2003, Art. 229 § 6 EGBGB Rn. 11) und Kandelhard (NJW 2005, 630 ff.), dass die Verjährung dann nach der "Ultimoregel" des § 199 Abs. 1 BGB erst mit dem 31. Dezember 2002 begonnen habe und daher erst zum Ende des Jahres 2005 abgelaufen sei, folgt der Senat in Übereinstimmung mit der ganz überwiegenden gegenteiligen Meinung nicht (vgl. nur Erman/Schmidt-Räntsch, BGB, 11. Aufl., Anh. Vor § 194 Rn. 9; Palandt/Heinrichs, BGB, 67. Aufl., EGBGB Art. 229 § 6 Rn. 1, 6, jeweils m.w.N.).

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b) § 199 Abs. 1 BGB ist wie § 195 BGB dem früheren § 852 Abs. 1 BGB nachgebildet. Die einheitliche Verjährungsregelung in § 595 BGB für vertragliche und gesetzliche Ansprüche nach dem Vorbild des § 852 Abs. 1 BGB a.F. soll das Verjährungsrecht in einer Weise vereinfachen, dass es für die Praxis leichter durchschaubar und anwendbar wird (BT-Drucks. 14/6040 S. 104 f., 107 f.). Für die Auslegung dieser Vorschriften kann daher weitgehend auf den Norminhalt des § 852 Abs. 1 BGB a.F. und die dazu ergangene Rechtsprechung zurückgegriffen werden (BGH, Urteil vom 9. November 2007 aaO S. 507 Rn. 15; MünchKomm/Grothe, BGB, 5. Aufl., § 199 Rn. 25). Insofern ist anerkannt , dass die erforderliche Kenntnis des Verletzten vom Schaden und der Person des Ersatzpflichtigen grundsätzlich keine zutreffende rechtliche Würdigung voraussetzt. Es genügt aus Gründen der Rechtssicherheit und Billigkeit vielmehr Kenntnis der den Ersatzanspruch begründenden tatsächlichen Umstände (vgl. nur Senatsurteil BGHZ 170, 260, 271 Rn. 28; BGH, Urteile vom 17. Oktober 1995 - VI ZR 246/94 - NJW 1996, 117, 118; vom 25. Februar 1999 - IX ZR 30/98 - NJW 1999, 2041, 2042; Senatsurteil vom 3. März 2005 - III ZR 353/04 - NJW-RR 2005, 1148, 1149). Anders kann es nur dann zu beurteilen sein, wenn es sich um eine unübersichtliche oder zweifelhafte Rechtslage han- delt, so dass sie selbst ein rechtskundiger Dritter nicht zuverlässig einzuschätzen vermag (Senatsurteile BGHZ 138, 247, 252; 150, 172, 186 und vom 3. März 2005 aaO; BGH, Urteil vom 25. Februar 1999 aaO). Die Rechtsprechung zur Kenntnis von ärztlichen Behandlungsfehlern, auf die die Nichtzulassungsbeschwerde verweist (s. BGH, Urteil vom 31. Oktober 2000 - VI ZR 198/99 - NJW 2001, 885 f. m.w.N., insoweit in BGHZ 145, 358 nicht abgedruckt ), macht davon keine Ausnahme, sondern verlangt im Rahmen der notwendigen tatsächlichen Grundlagen lediglich auch das Wissen um solche Tatsachen , aus denen sich für den medizinischen Laien ergibt, dass der behandelnde Arzt von dem üblichen Vorgehen abgewichen ist oder Maßnahmen nicht getroffen hat, die nach ärztlichem Standard zur Vermeidung oder Beherrschung von Komplikationen erforderlich waren. Ähnliches gilt für die Rechtsprechung des Senats zur erforderlichen Kenntnis des Geschädigten vom Vorliegen einer widerrechtlichen und schuldhaften Amtspflichtverletzung (vgl. etwa BGHZ 138 aaO; 150 aaO).

8

c) Die zu § 852 Abs. 1 BGB a.F. entwickelten Grundsätze gelten gleichermaßen für Bereicherungsansprüche nach den §§ 812 ff. BGB (vgl. etwa Staudinger/Peters, aaO, Neubearb. 2004, § 199 Rn. 46 f.). Bei der Neuregelung des Verjährungsrechts haben dem Gesetzgeber gerade auch derartige Ansprüche vor Augen gestanden. Er hat dennoch davon abgesehen, wegen von der Schuldrechtskommission berücksichtigter Schwierigkeiten des Gläubigers bei der Durchsetzung ihm unbekannter gesetzlicher Ansprüche Differenzierungen vorzunehmen, und hat dazu betont, auch ein gesetzlicher Anspruch werde durch einen tatsächlichen Umstand ausgelöst, der dem Gläubiger in aller Regel sofort bekannt sein werde, so z.B. bei Vorgängen, die auf seine Kosten zur Bereicherung eines anderen führten (BT-Drucks. 14/6040 S. 103). Das ist bei der Auslegung des neu gefassten § 199 BGB ebenso zu beachten wie der Umstand, dass jeder Ausnahmetatbestand in der Rechtsanwendung dem erklärten gesetzgeberischen Ziel, das Verjährungsrecht zu vereinfachen und praktikabler zu machen, zuwiderlaufen würde. Bei der gebotenen typisierenden Betrachtung wird ein Bereicherungsgläubiger dadurch nicht unangemessen benachteiligt. Kennt er die der Vermögensverschiebung zugrunde liegenden Umstände nicht, beginnt die Verjährung nicht zu laufen. In anderen Fällen stehen ihm wie den Gläubigern sonstiger gesetzlicher oder vertraglicher Ansprüche, bei denen sich das Vorliegen eines Anspruchs ebenfalls erst nach Klärung nicht immer geläufiger Rechtsfragen ergeben kann, zumindest drei Jahre zur Verfügung , um den Vorgang rechtlich prüfen und sich entsprechend beraten zu lassen.

9

d) Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei festgestellt, dass nach diesen Maßstäben der Zedent bereits vor dem 1. Januar 2002 über eine hinreichende Kenntnis derjenigen Tatsachen verfügt hat, die einen Verstoß des Beklagten gegen das Rechtsberatungsgesetz und einen auf § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB gestützten Anspruch auf Rückforderung des Geleisteten begründen könn- ten. Die Einschätzung, dass es sich hierbei nicht etwa um eine unklare und zweifelhafte Rechtslage handelte, ist ebenso wenig zu beanstanden.

Schlick Wurm Kapsa
Wöstmann Harsdorf-Gebhardt
Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 05.07.2006 - 25 O 196/05 -
OLG München, Entscheidung vom 04.07.2007 - 15 U 4350/06 -

Tatbestand:

1

Kläger Die nehmen die beklagte Sparkasse auf Rückabwicklung eines Darlehensvertrages zur Finanzierung einer Immobilienfondsbeteiligung in Anspruch.

2

Kläger, Die ein damals 47-jähriger EDV-Angestellter und seine damals 48 Jahre alte Ehefrau, eine Hausfrau, wollten sich 1995 zum Zweck der Steuerersparnis mit einer Einlage von 52.284 DM an dem geschlossenen Immobilienfonds "N. " (im Folgenden : GbR) beteiligen. Mit notarieller Urkunde vom 20. Juli 1995 boten sie der K. Steuerberatungs GmbH (im Folgenden: Treuhänderin ), die über keine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz verfügte, den Abschluss eines umfassenden Treuhand- und Geschäftsbesorgungsvertrages mit einer ebensolchen Vollmacht an. Die Treuhänderin nahm das Angebot an und schloss zur Finanzierung des für die Kläger erklärten Beitritts am 25. August 1995 in deren Namen mit der Rechtsvorgängerin der Beklagten (im Folgenden: Beklagte) einen Vertrag über einen Tilgungskredit von 60.000 DM mit 10% Disagio. Bei Abschluss des Darlehensvertrages lagen der Beklagten weder das Original noch eine Ausfertigung der von den Klägern der Treuhänderin erteilten Vollmacht vor. Der Nettokreditbetrag von 54.000 DM (= 27.609,76 €) wurde nach dem Vorbringen der Beklagten auf Anweisung der Treuhänderin auf ein von dieser für die GbR geführtes Treuhandkonto ausgezahlt. Nachdem die Kläger Zahlungen in Höhe von insgesamt 8.645,67 € auf den Darlehensvertrag geleistet hatten, lösten sie das Darlehen am 31. Januar 1998 mit einer Sondertilgung von 25.801,93 € ab.

3

Die erst im Jahre 2006 erhobene Klage auf Rückzahlung der Zinsund Tilgungsleistungen sowie auf Erstattung von vorgerichtlichen Rechtsverfolgungskosten in Höhe von insgesamt 35.378,52 € nebst Zinsen ist in den Vorinstanzen erfolglos geblieben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgen die Kläger ihren Klageantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

4

Die Revision ist teilweise begründet.

I.

5

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

6

Anspruch Der auf Erstattung der Sondertilgung in Höhe von 25.801,93 € sei verjährt. Die Verjährung richte sich allerdings - anders als bei den Tilgungsanteilen der auf das Annuitätendarlehen gezahlten Raten - nicht nach § 197 BGB a.F., weil die Sondertilgung eine einmalige Leistung zur Erfüllung der Darlehensrestschuld gewesen sei. Die Forderung sei aber gemäß §§ 195, 199 BGB n.F., Art. 229 § 6 Abs. 1 und 4 EGBGB mit Ablauf des 31. Dezember 2005 verjährt. Die subjektiven Voraussetzungen des Verjährungsbeginns gemäß § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB seien im Jahre 2002 erfüllt gewesen. Auch bei nicht fachkundigen Personen wie den Klägern könne von einer Kenntnis oder grob fahrlässigen Unkenntnis der maßgeblichen Umstände bis zum 31. Dezember 2002 ausgegangen werden. Bis dahin habe die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Unwirksamkeit von Darlehensverträgen der vorliegenden Art in weiten Kreisen der Anleger Beachtung gefunden. Im Jahre 2002 hätten Anleger in einer ersten Welle von Gerichtsverfahren Klage auf Rückabwicklung der Anlagegeschäfte erhoben. Die Medien, insbesondere die Tagespresse, hätten 2002 über die neue Rechtsprechung berichtet. Falls die Kläger gleichwohl erst aufgrund anwaltlicher Beratung im Jahre 2005 hiervon Kenntnis erlangt hätten, beruhe ihre vorherige Unkenntnis auf grober Fahrlässigkeit. Nach dem anzulegenden objektivabstrakten Maßstab hätten die Kläger ihre Sorgfaltspflichten verletzt, wenn sie die einschlägigen Zeitungsberichte nicht zur Kenntnis und zum Anlass genommen hätten, sich durch Einholung von Rechtsrat Klarheit über ihre Rückzahlungsansprüche zu verschaffen. Gegenüber der Verjährungseinrede greife der Einwand des Rechtsmissbrauchs nicht durch. Die Beklagte habe zwar mit Schreiben vom 30. April 2004 geltend gemacht , die Treuhandvollmacht sei unter Rechtsscheingesichtspunkten als wirksam zu behandeln. Dieser Einwand gehöre aber nicht zu den anspruchsbegründenden Tatsachen, auf die sich die Kenntnis bzw. grob fahrlässige Unkenntnis gemäß § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB erstrecken müsse.

7

Kläger Die hätten auch keinen Anspruch auf Erstattung der bis Januar 1998 gezahlten Darlehensraten. Ein darauf gerichteter Bereicherungsanspruch sei gemäß § 197 BGB a.F. verjährt. Ein Schadensersatzanspruch sei nicht gegeben, weil die Kläger weder für die Verletzung eigener Aufklärungspflichten der Beklagten noch für eine arglistige Täuschung des Anlagevermittlers konkrete Tatsachen vorgetragen hätten.

Auch eine arglistige Täuschung durch den Fondsprospekt hätten sie nicht aufgezeigt. Ihr Vorwurf, das Fondsgrundstück habe statt der im Prospekt genannten 36 Millionen DM nur einen Wert von 8 Millionen DM, sei keine dem Beweis zugängliche Tatsachenbehauptung. Außerdem hätten die Kläger nicht behauptet, diese angebliche Falschangabe sei für ihre Anlageentscheidung ursächlich gewesen. Dasselbe gelte für die als irreführend gerügten Prospektangaben über Verkaufsprovisionen. Es könne keine Rede davon sein, dass die Provisionen das Verhältnis zwischen Kaufpreis und Verkehrswert so wesentlich verschoben hätten, dass von einer sittenwidrigen Übervorteilung der Kläger auszugehen sei. Demnach hätten die Kläger auch keinen Anspruch auf Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten.

II.

8

Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung in wesentlichen Punkten nicht stand.

9

1. Der Anspruch der Kläger gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB auf Erstattung der Sondertilgung in Höhe von 25.801,93 € ist entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht verjährt.

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a) Das Berufungsgericht ist allerdings rechtsfehlerfrei davon ausgegangen , dass bei einer vorzeitigen Ablösung des Darlehenskapitals eines Annuitätendarlehens § 197 BGB a.F. auf den Bereicherungsanspruch des Darlehensnehmers keine Anwendung findet (Senat, Urteil vom 27. Mai 2008 - XI ZR 409/06, WM 2008, 1258, 1259 Tz. 14 f.). Dies gilt auch, soweit in der abschließenden Zahlung vom 31. Januar 1998 Zinsen enthalten gewesen sein sollten (Senat, Urteile vom 4. Dezember 2007 - XI ZR 227/06, WM 2008, 244, 247 Tz. 33, für BGHZ 174, 334 vorgesehen , und vom 27. Mai 2008 - XI ZR 409/06, WM 2008, 1258, 1259 Tz. 13).

11

b) Maßgeblich ist vielmehr, da die Verjährungsfrist gemäß § 195 BGB a.F. am 1. Januar 2002 noch nicht abgelaufen war, gemäß Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 4 Satz 1 EGBGB die Frist gemäß § 195 BGB n.F.. Diese Frist war bei Klageerhebung am 23. Februar 2006 noch nicht abgelaufen, weil sie nicht vor dem 1. Januar 2003 begonnen hat.

12

Vor aa) diesem Zeitpunkt waren zwar die objektiven Voraussetzungen des Verjährungsbeginns gemäß § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB erfüllt, weil die Klageforderung mit der Sonderzahlung am 31. Januar 1998 entstanden ist.

13

bb)Rechtsfehlerhaft ist hingegen die Auffassung des Berufungsgerichts , auch die - erforderlichen (Senat BGHZ 171, 1, 7 ff. Tz. 19 ff.) - subjektiven Voraussetzungen gemäß § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB hätten vor dem 1. Januar 2003 vorgelegen. Die Kläger haben vor diesem Zeitpunkt von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners keine Kenntnis erlangt und auch nicht ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müssen.

14

Ein (1) Gläubiger, der einen Bereicherungsanspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB verfolgt, hat Kenntnis von den den Anspruch begründenden Umständen, wenn er von der Leistung und dem Fehlen des Rechtsgrundes, d.h. von den Tatsachen, aus denen dessen Fehlen folgt, weiß (Senat, Urteil vom 29. Januar 2008 - XI ZR 160/07, WM 2008, 729, 732 Tz. 26, für BGHZ 175, 161 vorgesehen; Staudinger/Peters, BGB Neubearb. 2004 § 199 Rdn. 46). Bei der Beurteilung der Frage, wann der Gläubiger diese Kenntnis besitzt, kann, auch bei Bereicherungsansprüchen (BGH, Beschluss vom 19. März 2008 - III ZR 220/07, WM 2008, 1077, 1078 Tz. 8), weitgehend auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zu § 852 Abs. 1 BGB a.F. zurückgegriffen werden (Senat, Urteil vom 3. Juni 2008 - XI ZR 319/06, WM 2008, 1346, 1349 Tz. 27, m.w.Nachw.). Danach muss dem Anspruchsberechtigten die Erhebung einer Feststellungsklage Erfolg versprechend, wenn auch nicht risikolos möglich sein (st.Rspr., vgl. BGH, Urteil vom 14. Oktober 2003 - VI ZR 379/02, NJW 2004, 510; Senat, Urteil vom 3. Juni 2008 - XI ZR 319/06, WM 2008, 1346, 1349 Tz. 27; jeweils m.w.Nachw.). Dazu ist nicht die Kenntnis aller Einzelheiten erforderlich. Es genügt, dass der Anspruchsberechtigte den Sachverhalt, etwa den Schadenshergang, in seinen Grundzügen kennt und weiß, dass der Sachverhalt erhebliche Anhaltspunkte für die Entstehung eines Anspruchs bietet (BGH, Urteil vom 29. Juni 1989 - III ZR 92/87, NJW 1990, 176, 179; MünchKomm/ Grothe, BGB 5. Aufl. § 199 Rdn. 25).

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(a) Der Verjährungsbeginn setzt gemäß § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB ebenso wie gemäß § 852 Abs. 1 BGB a.F. grundsätzlich nur die Kenntnis der den Anspruch begründenden Tatsachen voraus. Hingegen ist es in der Regel nicht erforderlich, dass der Anspruchsberechtigte aus den ihm bekannten Tatsachen die zutreffenden rechtlichen Schlüsse zieht (BGHZ 170, 260, 271 Tz. 28; Senat, Urteil vom 3. Juni 2008 - XI ZR 319/06, WM 2008, 1346, 1349 Tz. 27). Rechtsunkenntnis kann aber im Einzelfall bei unsicherer und zweifelhafter Rechtslage den Verjährungsbeginn hinausschieben (BGHZ 138, 247, 252; 150, 172, 186; 160, 216, 231 f.; BGH, Urteile vom 15. Oktober 1992 - IX ZR 43/92, WM 1993, 251, 259, vom 24. Februar 1994 - III ZR 76/92, WM 1994, 988, 991, vom 17. Oktober 1995 - VI ZR 246/94, WM 1996, 125, 127, vom 25. Februar 1999 - IX ZR 30/98, WM 1999, 974, 975 und Beschluss vom 19. März 2008 - III ZR 220/07, WM 2008, 1077, 1078 Tz. 9). In diesem Fall fehlt es an der Zumutbarkeit der Klageerhebung als übergreifender Voraussetzung für den Verjährungsbeginn (BGH, Urteil vom 25. Februar 1999 - IX ZR 30/98, WM 1999, 974, 975).

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(b) Grob fahrlässige Unkenntnis liegt vor, wenn dem Gläubiger die Kenntnis fehlt, weil er die im Verkehr erforderliche Sorgfalt in ungewöhnlich grobem Maße verletzt und auch ganz nahe liegende Überlegungen nicht angestellt oder das nicht beachtet hat, was jedem hätte einleuchten müssen (vgl. BGH, Urteil vom 13. Dezember 2004 - II ZR 17/03, WM 2005, 382, 384; MünchKomm/Grothe, BGB 5. Aufl. § 199 Rdn. 28; jeweils m.w.Nachw.).

17

(c) Die Feststellung, ob und wann der Gläubiger Kenntnis von bestimmten Umständen hatte oder ob seine Unkenntnis auf grober Fahrlässigkeit beruhte, unterliegt als Ergebnis tatrichterlicher Würdigung nur einer eingeschränkten Überprüfung durch das Revisionsgericht darauf, ob der Streitstoff umfassend, widerspruchsfrei und ohne Verstoß gegen Denk- und Erfahrungssätze gewürdigt worden ist (Senat, Urteile vom 26. Oktober 2004 - XI ZR 211/03, WM 2005, 27 und vom 3. Juni 2008 - XI ZR 318/06, Urteilsumdruck Tz. 23) und ob der Tatrichter den Begriff der groben Fahrlässigkeit verkannt oder bei der Beurteilung des Grades der Fahrlässigkeit wesentliche Umstände außer Betracht gelassen hat (Senat BGHZ 145, 337, 340 und Urteil vom 15. Februar 2000 - XI ZR 186/99, WM 2000, 812, 813). Die Frage, wann eine für den Beginn der Verjährung hinreichende Kenntnis vorhanden ist, ist allerdings nicht ausschließlich Tatfrage, sondern wird maßgeblich durch den der Beurteilung des Revisionsgerichts unterliegenden Begriff der Zumutbarkeit der Klageerhebung geprägt (BGHZ 122, 317, 326; 138, 247, 253; BGH, Urteil vom 24. Februar 1999 - III ZR 76/92, WM 1994, 988, 991 f.).

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Nach (2) diesen Grundsätzen waren die subjektiven Voraussetzungen des Verjährungsbeginns gemäß § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB bis zum 31. Dezember 2002 nicht erfüllt.

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Der (a) Verjährungsbeginn hing allerdings entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht von der Kenntnis bzw. grob fahrlässigen Unkenntnis der Kläger von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Unwirksamkeit von Treuhändervollmachten der vorliegenden Art ab. Vor dieser Rechtsprechung, d.h. auch im Zeitpunkt der Anspruchsentstehung , war die Rechtslage zwar unsicher und zweifelhaft, so dass die Rechtsunkenntnis der Kläger den Verjährungsbeginn hinausschob. Die Rechtslage wurde aber durch die Urteile des Bundesgerichtshofs vom 28. September 2000 (BGHZ 145, 265), vom 18. September 2001 (XI ZR 321/00, WM 2001, 2113, 2114) und vom 11. Oktober 2001 (III ZR 182/00, WM 2001, 2260, 2261) geklärt. Nach dieser Rechtsprechung sind Geschäftsbesorgungsverträge und Treuhändervollmachten der vorliegenden Art wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz unwirksam, und zwar auch im Zusammenhang mit kreditfinanzierten Immobilienfondsbeteiligungen. Nach der Veröffentlichung dieser Ent- scheidungen in der NJW als der auflagenstärksten juristischen Fachzeitschrift in den Heften vom 4. Januar 2001, 17. Dezember 2001 und 2. Januar 2002 stand die zuvor unklare Rechtslage dem Verjährungsbeginn nicht mehr entgegen. Auf die Kenntnis bzw. grob fahrlässige Unkenntnis der Kläger von der Klärung der Rechtslage kam es hierfür nicht an. An der Zumutbarkeit der Klageerhebung als übergreifender Voraussetzung für den Verjährungsbeginn fehlt es bei unsicherer und zweifelhafter Rechtslage (vgl. BGH, Urteil vom 25. Februar 1999 - IX ZR 30/98, WM 1999, 974, 975) nur bis zur objektiven Klärung der Rechtslage (Palandt/Heinrichs, BGB 67. Aufl. § 199 Rdn. 26). Danach ist die Klageerhebung zumutbar. Die Revisionserwiderung weist zu Recht darauf hin, dass derjenige, der bei zunächst unklarer, aber später geklärter Rechtslage die anspruchsbegründenden tatsächlichen Umstände kennt, wegen fortdauernder Rechtsunkenntnis aber keine verjährungshemmenden Maßnahmen ergreift, nicht anders behandelt werden darf als derjenige, der bei von Anfang an klarer Rechtslage die anspruchsbegründenden tatsächlichen Umstände kennt, wegen Rechtsunkenntnis aber keine Klage erhebt. In diesem Fall wird der Verjährungsbeginn durch die Rechtsunkenntnis auch nicht hinausgeschoben.

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(b) Die subjektiven Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB waren aber, was das Berufungsgericht verkannt hat und die Revision zu Recht rügt, vor dem 1. Januar 2003 aus einem anderen Grund nicht erfüllt.

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(aa) Zu den tatsächlichen Umständen, die einen Bereicherungsanspruch gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB begründen, gehören auch die Tatsachen, aus denen das Fehlen eines Rechtsgrundes der Leistung, d.h. die Unwirksamkeit des Vertrages, zu dessen Erfüllung geleistet wurde , folgt. Der Gläubiger eines Bereicherungsanspruchs trägt die volle Darlegungs- und Beweislast für die tatsächlichen Voraussetzungen des Mangels des rechtlichen Grundes (BGHZ 128, 167, 171; 154, 5, 9; BGH, Urteil vom 6. Oktober 1994 - III ZR 165/93, WM 1995, 20, 21, vom 27. September 2002 - V ZR 98/01, WM 2003, 640, 641 und vom 14. Juli 2003 - II ZR 335/00, WM 2004, 225, 226; Senat, Urteil vom 6. Dezember 1994 - XI ZR 19/94, WM 1995, 189, 190). Während der eine vertragliche Leistung fordernde Gläubiger die Wirksamkeit des Vertrages darzulegen und zu beweisen hat, muss der eine erbrachte Leistung zurückfordernde Bereicherungsgläubiger dessen Unwirksamkeit vortragen und unter Beweis stellen (BGH, Urteil vom 18. Juli 2003 - V ZR 431/02, WM 2004, 195, 196; Beschluss vom 10. Oktober 2007 - IV ZR 95/07, NJW-RR 2008, 273 Tz. 3). Macht der Bereicherungsgläubiger, wie im vorliegenden Fall, geltend, der als Rechtsgrund in Betracht kommende Vertrag sei unwirksam, weil er bei dessen Abschluss nicht wirksam vertreten worden sei, hat er die tatsächlichen Voraussetzungen des Fehlens der Vertretungsmacht darzulegen und zu beweisen. Dazu gehört, wie der Senat bereits entschieden hat (Urteil vom 6. Dezember 1994 - XI ZR 19/94, WM 1995, 189, 190), bei einem In-Sich-Geschäft gemäß § 181 BGB das Fehlen einer Zustimmung des Vertretenen. Ebenso sind bei einer Leistungskondiktion die Umstände, die die Unwirksamkeit einer Vollmacht begründen, und das Fehlen der Voraussetzungen einer Rechtsscheinvollmacht gemäß §§ 171 f. BGB anspruchsbegründende Tatsachen , entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts und der Revisionserwiderung nicht etwa rechtshindernde Einwendungen, deren Kenntnis für den Verjährungsbeginn nicht erforderlich wäre (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 22. Juni 1993 - VI ZR 190/92, NJW 1993, 2614). Soweit der Senat in seinem Urteil vom 20. April 2004 (XI ZR 164/03, WM 2004, 1227, 1228) eine andere Auffassung vertreten hat, wird daran nicht festgehalten.

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Von (bb) diesen anspruchsbegründenden Tatsachen haben die Kläger vor dem 1. Januar 2003 keine Kenntnis erlangt; ihre Unkenntnis beruht auch nicht auf grober Fahrlässigkeit.

23

Ihnen war zwar bekannt, dass der Darlehensvertrag durch eine Treuhänderin abgeschlossen worden war und dass deren Vollmacht einen umfassenden Inhalt hatte. Den Feststellungen des Berufungsgerichts und dem Vortrag der für den Verjährungsbeginn darlegungsbelasteten Beklagten ist aber nicht zu entnehmen, dass die Kläger wussten, dass die Treuhänderin keine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz besaß. Ob ihre Unkenntnis auf grober Fahrlässigkeit beruhte, weil eine Erlaubnis gemäß § 17 Satz 1 RBerV zu veröffentlichen ist und bei dem für ihre Erteilung zuständigen Präsidenten des Landgerichts erfragt werden kann, ist zweifelhaft. Diese Frage bedarf indes keiner abschließenden Entscheidung.

24

Jedenfalls hatten die Kläger vor dem 1. Januar 2003 keine Kenntnis davon, dass der Beklagten bei Abschluss des Darlehensvertrages am 25. August 1995 nicht, wie für eine Rechtsscheinvollmacht gemäß § 171 f. BGB erforderlich, eine Ausfertigung der notariellen Vollmachtsurkunde vom 20. Juli 1995 vorgelegen hat. Eine solche Kenntnis ist vom Berufungsgericht nicht festgestellt und von den Parteien nicht vorgetragen worden. Diese Unkenntnis der Kläger beruhte nicht auf grober Fahrlässigkeit. Zahlreiche Kreditinstitute haben sich bei vergleichbaren Ge- schäften vor Abschluss des Darlehensvertrages regelmäßig eine Ausfertigung der notariellen Urkunde der Treuhändervollmacht vorlegen lassen. Für die Kläger als juristische Laien lag die Nichtvorlage einer Ausfertigung der Vollmachtsurkunde vor Abschluss des Darlehensvertrages vom 25. August 1995 keinesfalls so nahe, dass sie dieser Frage nachgehen mussten. Es ist auch nicht festgestellt oder vorgetragen worden, dass sie auf eine entsprechende Rückfrage bei der Beklagten eine zutreffende Auskunft erhalten hätten. Die Beklagte selbst wirft den Klägern insoweit keine grobe Fahrlässigkeit vor.

25

2. Einen Anspruch auf Erstattung der bis Januar 1998 gezahlten Darlehensraten hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei als unbegründet angesehen.

26

a) Der darauf gerichtete Bereicherungsanspruch ist, wie auch die Revision nicht in Zweifel zieht, gemäß § 197 BGB a.F. verjährt (BGHZ 112, 352, 354 und Urteile vom 27. Februar 2007 - XI ZR 56/06, WM 2007, 731, 732 Tz. 20 und vom 27. Mai 2008 - XI ZR 409/06, WM 2008, 1258, 1259 Tz. 12).

27

Auch b) einen Schadensersatzanspruch wegen Aufklärungsverschuldens hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei verneint. Die Revision macht ohne Erfolg geltend, die Fondsinitiatoren bzw. der für sie tätige Vermittler hätten die Kläger über die Fondsbeteiligung arglistig getäuscht. Hierfür fehlt substantiiertes Vorbringen in den Tatsacheninstanzen. Die Kläger haben lediglich behauptet, nach dem ihnen vorgelegten Fondsprospekt habe das Fondsgrundstück für knapp 28 Millionen DM erworben werden sollen, während es tatsächlich nur einen Wert von 8 Millionen DM habe. Es ist bereits sehr zweifelhaft, ob in dieser Prospektangabe die konkludente Behauptung liegt, das Grundstück habe einen Wert von 28 Millionen DM. Jedenfalls ist dem Vortrag der Kläger nicht zu entnehmen, in welchem Zeitpunkt das Grundstück den von ihnen behaupteten Wert gehabt haben soll. In ihren Schriftsätzen ist sowohl vom 2. Oktober 1995 als auch vom 28. Februar 1998 die Rede. Darüber hinaus haben die Kläger eine - auch eine subjektive Komponente umfassende (Senat, Urteil vom 6. November 2007 - XI ZR 322/03, WM 2008, 115, 120 Tz. 49) - arglistige Täuschung nicht substantiiert vorgetragen.

28

die Da Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruches nicht erfüllt sind und über den geschuldeten Betrag von 25.801,93 € keine wirksame Mahnung vorliegt, haben die Kläger auch keinen Anspruch auf Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten.

III.

29

Das Berufungsurteil stellt sich, soweit es rechtsfehlerhaft ist, nur in geringem Umfang aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO).

30

Der 1. Anspruch der Kläger auf Zinsen aus dem Betrag von 25.801,93 € für die Zeit vor dem 1. Januar 2002 ist verjährt. Dieser Anspruch gemäß § 818 Abs. 1 BGB auf Herausgabe von Nutzungszinsen verjährt als Anspruch auf regelmäßig wiederkehrende Leistungen gemäß § 197 BGB a.F. in vier Jahren (Senat, Urteil vom 15. Februar 2000 - XI ZR 76/99, WM 2000, 811, 812). Diese Frist war für die Zeit bis zum 31. Dezember 2001 abgelaufen, bevor im Jahr 2006 Klage erhoben wurde.

31

Hingegen 2. ist der Anspruch der Kläger gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1, § 818 Abs. 1 BGB auf Rückzahlung der am 31. Januar 1998 geleisteten Schlusszahlung in Höhe von 25.801,93 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 1. Januar 2002 begründet.

32

a) Die Beklagte hat diesen Betrag durch Leistung der Kläger ohne rechtlichen Grund erlangt. Der Darlehensvertrag vom 25. August 1995 ist unwirksam, weil die Treuhänderin, die den Vertrag namens der Kläger geschlossen hat, nicht wirksam bevollmächtigt war. Die ihr erteilte Vollmacht ist im Hinblick auf ihre umfassenden Befugnisse wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig (st.Rspr., s. nur Senat, Urteil vom 26. Februar 2008 - XI ZR 74/06, WM 2008, 683, 686 Tz. 26 m.w.Nachw.). Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass die Voraussetzungen einer Vertretungsbefugnis gemäß §§ 171 f. BGB und einer Duldungs - oder Anscheinsvollmacht nicht vorliegen.

33

b) Die von den Klägern aufgrund der Fondsbeteiligung erlangten Steuervorteile mindern entgegen der Auffassung der Beklagten den Rückzahlungsanspruch nicht. Anders als die Rückabwicklung eines nach § 1 HWiG widerrufenen Darlehensvertrages, der mit einem finanzierten Fondsanteilserwerb ein verbundenes Geschäft bildet (vgl. hierzu Senat BGHZ 172, 147, 153 ff. Tz. 23 ff.), bei der der Darlehensnehmer die Rückzahlung seiner auf den Darlehensvertrag erbrachten Leistungen Zug-um-Zug gegen Abtretung des Fondsanteils verlangen kann, führt die Unwirksamkeit des Darlehensvertrages wegen des Verstoßes der Treuhändervollmacht gegen das Rechtsberatungsgesetz nicht zu einer Rückabwicklung der kreditfinanzierten Fondsbeteiligung. Da die Kläger, zumindest nach den Grundsätzen über den fehlerhaften Beitritt zu einer Gesellschaft (vgl. BGHZ 153, 214, 221 f.), Gesellschafter der Fonds-GbR sind und bei Erfüllung ihres Rückzahlungsanspruchs gegen die Beklagte bleiben, sind ihnen die aus dieser Kapitalanlage resultierenden Vorteile, d.h. Fondsausschüttungen und Steuervorteile, zu belassen.

34

c) Die Hilfsaufrechnung der Beklagten mit einem Gegenanspruch auf Herausgabe der Darlehensvaluta ist unbegründet. Ein Kreditinstitut, das aufgrund eines wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG unwirksamen Darlehensvertrages die Immobilienfondsbeteiligung eines Kapitalanlegers finanziert und die Darlehensvaluta unmittelbar an den als GbR betriebenen Fonds ausgezahlt hat, kann den Kapitalanleger für die Bereicherungsschuld der GbR gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 BGB nicht in entsprechender Anwendung des § 128 HGB persönlich in Anspruch nehmen (Senat, Urteil vom 17. Juni 2008 - XI ZR 112/07, WM 2008, 1356, 1358 f. Tz. 18 ff., für BGHZ vorgesehen).

IV.

35

Das Berufungsurteil war demnach aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO), soweit in Höhe von 25.801,93 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 1. Januar 2002 zum Nachteil der Kläger entschieden worden ist. Da die Sache zur Endentscheidung reif ist, hatte der Senat in der Sache selbst zu entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO) und die Beklagte unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils zur Zahlung dieses Betrages zu verurteilen. Im Übrigen war die Revision zurückzuweisen.

Nobbe Müller Joeres
Grüneberg Maihold
Vorinstanzen:
LG Mannheim, Entscheidung vom 23.08.2006 - 9 O 89/06 -
OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 17.04.2007 - 17 U 333/06 -

Tatbestand:

Die klagende Rechtsanwaltskammer nimmt die Beklagten wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz (RBerG) und das UWG auf Unterlassung in Anspruch.
Die Beklagten sind Erbenermittler (Genealogen). Sie bezeichnen ihre Geschäftstätigkeit als "Internationale Erbenermittlungen, Bearbeitung von Nachlaßangelegenheiten". Über eine Erlaubnis gemäß Art. 1 § 1 RBerG verfügen sie nicht.
Mit Schreiben vom 29. Januar 1999 übersandten die Beklagten einer ermittelten Erbin den Entwurf einer Honorarvereinbarung sowie einer Vollmacht. Nach dieser sollten die Beklagten ermächtigt sein, die Erbin in allen den Nachlaß betreffenden Angelegenheiten zu vertreten, Ermittlungen von Verwandtschaftszusammenhängen durchzuführen, entsprechende Beweismittel zu beschaffen , für die Erbin Eigentumshandlungen jeder Art vorzunehmen, Eintragungen in das Grundbuch zu bewilligen und zu beantragen, die Werte in Empfang zu nehmen, darüber zu quittieren und Entlastung zu erteilen.
Die Klägerin erblickt hierin einen Verstoß der Beklagten gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG und damit zugleich gegen § 1 UWG. Der Text der übersandten Vollmacht weise aus, daß sich an die von den Beklagten betriebene, erlaubnisfrei zulässige Erbenermittlung eine erlaubnispflichtige Rechtsberatung und Rechtsbesorgung im Rahmen der Nachlaßabwicklung, insbesondere durch die Vornahme von Eigentumshandlungen, die Bewilligung und Beantragung von Eintragungen in das Grundbuch, die Annahme von Werten sowie deren Quittierung und die Erteilung von Entlastung anschließe.
Die Klägerin hat beantragt,
die Beklagten unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsmittel zu verurteilen, es zu unterlassen, in Nachlaßangelegenheiten rechtsberatend und rechtsbesorgend tätig zu werden, insbesondere es zu unterlassen,
Eigentumshandlungen jeder Art für potentielle Erben vorzunehmen, Eintragungen in das Grundbuch zu bewilligen und zu beantragen, Entlastungen zu erteilen, soweit keine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz vorliegt. Die Beklagten sind der Klage entgegengetreten. Sie haben vorgetragen, die Vorbereitung eines Erbscheinsantrags, die in der Vollmacht enthaltenen Vollmachtshandlungen, mit denen der Erbe jeden Dritten beauftragen könne, sowie das Entgegennehmen von Werten stellten keine Rechtsberatung dar. Soweit dem Nachlaßpfleger Entlastung erteilt werde oder Grundbuchanträge zu stellen seien, handele es sich um völlig untergeordnete Tätigkeiten, die keiner Erlaubnis bedürften. Zumindest aber seien diese Tätigkeiten im Rahmen des Art. 1 § 5 RBerG, der am Schutz des Berufsbildes des Genealogen orientiert verfassungskonform auszulegen sei, zulässig.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Die Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben (OLG Karlsruhe ZEV 2001, 36).
Mit der Revision verfolgen die Beklagten ihren Antrag auf Klageabweisung weiter. Die Klägerin beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

I. Das Berufungsgericht hat den von der Klägerin geltend gemachten Unterlassungsanspruch für gemäß § 1 UWG i.V. mit Art. 1 § 1 RBerG begründet erachtet. Zur Begründung hat es ausgeführt:
Die Beklagten stellten im Berufungsrechtszug nicht mehr in Abrede, daß die Tätigkeiten, die sie nach der von ihnen an ermittelte Erben übersandten Vollmacht im Geschäftsverkehr anbieten würden, Rechtsbesorgungen i.S. von Art. 1 § 1 RBerG darstellten. Der geschäftsmäßigen Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten im Sinne dieser Vorschrift unterfielen alle Tätigkeiten, die darauf gerichtet und geeignet seien, konkrete fremde Rechte zu verwirklichen oder konkrete fremde Rechtsverhältnisse zu gestalten. Der in Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG normierte Erlaubnisvorbehalt für rechtsberatende und rechtsbesorgende Tätigkeiten sei mit Art. 12 GG vereinbar. Für eine Anwendung des Art. 1 § 5 Nr. 1 RBerG fehle es an dem erforderlichen unmittelbaren Zusammenhang zwischen der erlaubnisfreien Erbenermittlung und der danach angebotenen konkreten Rechtsberatung. Die Rechtsanwaltschaft verfüge auch über die erforderliche Kompetenz für die rechtsbesorgende und rechtsberatende Tätigkeit im Rahmen einer Nachlaßabwicklung. Die Heranziehung des Rechtsberatungsgesetzes scheide ferner nicht deshalb aus, weil Rechtsanwälte dem Verbot eines Erfolgshonorars unterlägen. Der dem Beschluß des Bundesverfassungsgerichts vom 29. Oktober 1997 (BVerfGE 97, 12) zugrundeliegende Sachverhalt sei mit dem Streitfall nicht vergleichbar, da es dort um eine einfache kaufmännische Hilfstätigkeit gegangen sei, die keine Rechtskenntnisse erfordert habe. Die anwaltliche Tätigkeit im Rahmen der Nachlaßabwicklung stelle demgegenüber eine substantielle Rechtsberatung dar, die nicht erlaubnisfrei durchgeführt werden dürfe. Der Unterlassungsanspruch der Klägerin erstrecke
sich auch auf das Entgegennehmen von Nachlaßwerten, deren Quittierung und die Erteilung der Entlastung; denn diese Tätigkeiten stünden typischerweise im Zusammenhang mit der den Beklagten verbotenen Abwicklung von Nachlässen im Rahmen einer Erbauseinandersetzung.
II. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
1. Keine Bedenken bestehen dagegen, daß das Berufungsgericht von der Klagebefugnis der Klägerin nach § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG ausgegangen ist. Denn die Klägerin macht geltend, daß die Beklagten wettbewerbswidrig handeln , soweit sie sich mit den von ihnen angebotenen Nachlaßregulierungen in Wettbewerb mit den Mitgliedern der Klägerin stellen (vgl. BGH, Urt. v. 30.4.1997 - I ZR 154/95, GRUR 1997, 914, 915 = WRP 1997, 1051 - Die Besten

II).

2. Der Klageantrag ist jedoch in seiner abstrakten Form nicht hinreichend bestimmt und daher unzulässig. Der mit "insbesondere" eingeleitete Teil des Antrags genügt zwar den Anforderungen an die Bestimmtheit; das dort umschriebene Verhalten verstößt aber nicht stets gegen das Rechtsberatungsgesetz. Eine Reduzierung des Antrags auf die stets verbotenen Verhaltensweisen ist in der Revisionsinstanz nicht möglich.

a) Mit Recht rügt die Revision aber, daß der Klageantrag mit dem abstrakt gefaßten Klagebegehren ("in Nachlaßangelegenheiten rechtsberatend und rechtsbesorgend tätig zu werden") und damit auch der ihm entsprechende Urteilsausspruch den Bestimmtheitsanforderungen der § 253 Abs. 2 Nr. 2, § 313 Abs. 1 Nr. 4 ZPO nicht genügen.
Nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO muß ein Unterlassungsantrag - und nach § 313 Abs. 1 Nr. 4 ZPO eine darauf beruhende Verurteilung - so deutlich gefaßt sein, daß der Streitgegenstand und der Umfang der Prüfungs- und Entscheidungsbefugnis des Gerichts klar umrissen sind, sich der Beklagte umfassend verteidigen kann und die Entscheidung darüber, was ihm verboten ist, nicht im Ergebnis dem Vollstreckungsgericht überlassen bleibt (st. Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 24.11.1999 - I ZR 189/97, GRUR 2000, 438, 440 = WRP 2000, 389 - Gesetzeswiederholende Unterlassungsanträge; Urt. v. 6.12.2001 - I ZR 101/99, GRUR 2002, 993, 994 = WRP 2002, 970 - Wie bitte?!, m.w.N.). Unterlassungsanträge , die lediglich den Wortlaut eines Gesetzes wiederholen, erfüllen diese Voraussetzungen nur ausnahmsweise. So ist ein entsprechender Verbotsantrag dann hinreichend bestimmt, wenn bereits der gesetzliche Verbotstatbestand selbst entsprechend eindeutig und konkret gefaßt ist und auch zwischen den Parteien kein Streit besteht, welche von mehreren Verhaltensweisen ihm unterfällt (vgl. BGH, Urt. v. 2.4.1992 - I ZR 131/90, WRP 1992, 482, 483 - Ortspreis [insoweit in BGHZ 118, 1 nicht abgedruckt]; Köhler in Köhler /Piper, UWG, 3. Aufl., Vor § 13 Rdn. 284 m.w.N.). Dasselbe gilt, wenn der Anwendungsbereich einer Rechtsnorm durch eine gefestigte Auslegung geklärt und daher allein zu prüfen ist, ob der den Wortlaut der Norm wiederholende Klageantrag zu weit geht und mithin insoweit unbegründet ist (vgl. Köhler, Anm. zu BGH LM § 13 UWG Nr. 101 - Gesetzeswiederholende Unterlassungsanträge ), sowie dann, wenn der Kläger hinreichend deutlich macht, daß er nicht ein Verbot im Umfang des Gesetzeswortlauts beansprucht, sondern sich mit seinem Unterlassungsbegehren an der konkreten Verletzungshandlung orientiert (BGH, Urt. v. 9.11.2000 - I ZR 167/98, GRUR 2001, 529, 531 = WRP 2001, 531 - Herz-Kreislauf-Studie). Diesen Anforderungen entspricht der weitergehende abstrakte Teil des Klageantrags nicht.

b) Der mit "insbesondere" eingeleitete Teil des Klageantrags ist zwar hin- reichend bestimmt, geht aber sachlich zu weit. Die dort angeführten Beispielsfälle dienen zum einen dazu, das in erster Linie begehrte abstrakte Verbot zu erläutern; sie sollen zum anderen deutlich machen, daß Gegenstand des Klagebegehrens und damit Streitgegenstand nicht allein das umfassende abstrakte Verbot sein sollte, sondern - quasi hilfsweise - jedenfalls die Unterlassung der konkret beanstandeten Verhaltensweisen (vgl. BGH, Urt. v. 8.10.1998 - I ZR 94/97, WRP 1999, 509, 511 - Kaufpreis je nur 1,-- DM; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 8. Aufl., Kap. 51 Rdn. 36 f., je m.w.N.). In dieser konkretisierten Form ist der Antrag zwar in dem genannten Sinn hinreichend bestimmt, er geht aber - wie sich aus den Ausführungen zu nachstehend III. ergibt - sachlich zu weit, weil die danach zu untersagenden Verhaltensweisen nicht schlechthin, sondern nur unter bestimmten Voraussetzungen gegen das Rechtsberatungsgesetz verstoßen und damit wettbewerbswidrig sind. Die Abgrenzung des erlaubten vom verbotenen Tätigkeitsbereich erfordert in rechtlicher wie auch in tatsächlicher Hinsicht weitergehendes Vorbringen der Parteien und damit ein nochmaliges Tätigwerden des Tatrichters.
3. Die Klage kann beim derzeitigen Verfahrensstand allerdings auch nicht (teilweise als unzulässig, teilweise als unbegründet) abgewiesen werden. Die Fragen der Bestimmtheit des abstrakten Teils des Klageantrags und des sachlich zu weiten Umfangs des konkretisierten Klagebegehrens sind in den Vorinstanzen nicht angesprochen worden. Unter diesen Umständen hätte das Berufungsgericht der Klägerin nach § 139 Abs. 1 ZPO Gelegenheit geben müssen , ihren Klageantrag zu prüfen und gegebenenfalls neu zu fassen sowie sachdienlichen Vortrag dazu zu halten. Dementsprechend ist hier im Hinblick auf den Grundsatz des Vertrauensschutzes und den Anspruch der Parteien auf ein faires Gerichtsverfahren von der Abweisung der Klage als unzulässig abzusehen (vgl. BGH GRUR 2000, 438, 441 - Gesetzeswiederholende Unterlas-
sungsanträge; BGH, Urt. v. 12.7.2001 - I ZR 261/98, GRUR 2002, 77, 78 = WRP 2002, 85 - Rechenzentrum; Urt. v. 12.7.2001 - I ZR 40/99, GRUR 2002, 86, 89 = WRP 2001, 1294 - Laubhefter, jeweils m.w.N.).
III. Danach ist auf die Revision der Beklagten das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
Für das weitere Verfahren wird auf folgendes hingewiesen:
1. Ohne Erfolg stellt die Revision zur Überprüfung, ob die Vorschrift des Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG einer Überprüfung anhand der Art. 3 Abs. 1, Art. 12 Abs. 1 GG standhält. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts gehört die genannte Bestimmung zur verfassungsmäßigen Ordnung , wobei sie unter anderem durch den Gemeinwohlbelang gerechtfertigt ist, den Einzelnen und die Allgemeinheit vor nicht sachkundigem Rechtsrat zu schützen; auch genügt sie dem Gebot der Erforderlichkeit und entspricht dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit (vgl. BVerfGE 97, 12, 26 f. = NJW 1998, 3481; BVerfG NJW 2000, 1251; BRAK-Mitt. 2001, 80, 81; WRP 2002, 1423, 1424).
2. Ebenfalls vergebens wendet sich die Revision gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts, die von den Parteien übereinstimmend als erlaubnisfrei zulässig angesehene Tätigkeit des Erbensuchers umfasse nicht die Verhaltensweisen der Beklagten, welche die Klägerin zum Anlaß für die Erhebung der vorliegenden Klage genommen hat.
Die Erlaubnispflicht nach Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG für die Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten gilt grundsätzlich für alle geschäftsmäßigen
Tätigkeiten, die darauf gerichtet und geeignet sind, konkrete fremde Rechte zu verwirklichen oder konkrete fremde Rechtsverhältnisse zu gestalten. Es ist daher zu fragen, ob die Tätigkeit überwiegend auf wirtschaftlichem Gebiet liegt und die Wahrnehmung wirtschaftlicher Belange bezweckt oder ob die rechtliche Seite der Angelegenheit im Vordergrund steht und es wesentlich um die Klärung rechtlicher Verhältnisse geht. Für die Einstufung als erlaubnispflichtige Rechtsbesorgung kann angesichts dessen, daß nahezu alle Lebensbereiche rechtlich durchdrungen sind und daher eine wirtschaftliche Betätigung kaum ohne rechtsgeschäftliches Handeln möglich ist oder ohne rechtliche Wirkung bleibt, nicht allein auf die rechtlichen Formen und Auswirkungen des Verhaltens abgestellt werden. Erforderlich ist vielmehr eine abwägende Beurteilung des jeweils beanstandeten Verhaltens danach, ob es sich bei ihm um Rechtsbesorgung oder um eine Tätigkeit handelt, die ohne Beeinträchtigung ihrer Qualität oder der Funktionsfähigkeit der Rechtspflege und der zu ihrer Aufrechterhaltung benötigten Rechtsberater auch von anderen Dienstleistern erfüllt werden kann (vgl. BGH, Urt. v. 25.6.1998 - I ZR 62/96, GRUR 1998, 956, 957 = WRP 1998, 976 - Titelschutzanzeigen für Dritte; Urt. v. 30.3.2000 - I ZR 289/97, GRUR 2000, 729, 730 = WRP 2000, 727 - Sachverständigenbeauftragung; BGH GRUR 2002, 993, 995 - Wie bitte?!, jeweils m.w.N.). Dabei sind die öffentlichen Belange, die den Erlaubnisvorbehalt des Rechtsberatungsgesetzes rechtfertigen , gegen die Berufsfreiheit desjenigen abzuwägen, dem wegen des Fehlens einer entsprechenden Erlaubnis die Vornahme bestimmter Handlungen untersagt werden soll (BVerfG WRP 2002, 1423, 1425).
In diesem Zusammenhang ist insbesondere von Bedeutung, ob der Auftraggeber im Rahmen der Geschäftsbesorgung eine besondere rechtliche Prüfung des Inhalts des Geschäfts oder der mit diesem verbundenen Risiken ausdrücklich wünscht oder zumindest erkennbar erwartet. Die dementsprechende Erwartung richtet sich im Zweifel nach der Person und der Qualifikation des
Geschäftsbesorgers, nach den verkehrstypischen Gepflogenheiten und nach den objektiven Maßstäben des jeweiligen Geschäfts (BGH GRUR 2000, 729, 730 - Sachverständigenbeauftragung, m.w.N.). Eine nach dem Rechtsberatungsgesetz erlaubnispflichtige Rechtsbesorgung liegt vor, wenn die ordnungsgemäße Erfüllung der Tätigkeit eine umfassende Beratung auf mindestens einem Teilgebiet des Rechts auf der Grundlage von Kenntnissen und Fertigkeiten erfordert, die durch ein Studium oder durch langjährige Berufserfahrung vermittelt werden (vgl. BVerfGE 97, 12, 28 f.). Dem stehen solche Tätigkeiten wirtschaftlicher Art gegenüber, bei denen eine besondere rechtliche Prüfung weder verkehrsüblich noch im Einzelfall offensichtlich geboten noch auch vom Auftraggeber ausdrücklich gewünscht ist, sondern die notwendige rechtliche Betätigung in für die angesprochenen Verkehrskreise so geläufigen Bahnen verläuft, daß sie nicht mehr als ein Handeln auf dem Gebiet des Rechts empfunden wird (BGH, Urt. v. 16.3.1989 - I ZR 30/87, GRUR 1989, 437, 439 = WRP 1989, 508 - Erbensucher; BGH GRUR 2000, 729, 730 f. - Sachverständigenbeauftragung). Entsprechende kaufmännische Hilfstätigkeiten sind dadurch gekennzeichnet, daß sie typischerweise keine individuelle Beratung über rechtliche Sachverhalte unter Berücksichtigung der Umstände des jeweiligen Einzelfalls erfordern, daß sie nicht darauf gerichtet sind, dem Auftraggeber im Einzelfall bei auf dem Gebiet des Rechts liegenden Entscheidungsprozessen Hilfestellung zu leisten, daß die Aufgabenwahrnehmung keine maßgebliche rechtliche Vorbildung erfordert und daß sie sich auf eindeutige rechtliche Grundlagen stützen kann (vgl. BVerfGE 97, 12, 28-30; Birkenheier, Festschrift für Isensee, 2002, S. 149, 165). Allerdings ist bei kaufmännischen Hilfstätigkeiten ebenfalls zu fragen, ob die konkrete Tätigkeit im Einzelfall im Hinblick auf die das Rechtsberatungsgesetz tragenden Gemeinwohlbelange des Schutzes der Rechtssuchenden und des Schutzes der Rechtspflege nicht doch als "Hilfstätigkeit zur Rechtsberatung" in den Erlaubnisvorbehalt einzubeziehen ist (BVerfGE 97, 12, 30-32; Birkenheier aaO S. 166-173). Andererseits ist auch zu prüfen, ob ein sich danach ergeben-
des etwaiges Betätigungsverbot dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit entspricht (BVerfGE 97, 12, 32-34; Birkenheier aaO S. 174 f.).
3. Die Beklagten können sich zur Verteidigung ihres Standpunkts nicht auf die Bestimmung des Art. 1 § 5 Nr. 1 RBerG stützen. Danach greifen die Vorschriften des Rechtsberatungsgesetzes nicht ein, wenn ein kaufmännisches oder sonstiges gewerbliches Unternehmen für seine Kunden rechtliche Angelegenheiten erledigt, die mit einem Geschäft des Gewerbebetriebes in unmittelbarem Zusammenhang stehen. Diese Regelung soll sicherstellen, daß Berufe, die ohne gleichzeitige Rechtsberatung nicht ausgeübt werden können, nicht am Rechtsberatungsgesetz scheitern (BGHZ 102, 128, 132; Grunewald, ZEV 2001, 37, 38 m.w.N.). Sie betrifft daher nicht nur solche Fälle, in denen die Haupttätigkeit des Unternehmers ohne die Erledigung rechtlicher Angelegenheiten für seine Kunden überhaupt unmöglich wäre, sondern gilt auch dann, wenn die Haupttätigkeit nicht sachgemäß erledigt werden könnte (BGHZ 102, 128, 134; BGH, Urt. v. 26.4.1994 - VI ZR 305/93, NJW-RR 1994, 1081, 1083). Dieses trifft für die Tätigkeit des Erbensuchers, der im Rahmen seines Hauptgeschäfts nicht zugleich als Nebengeschäft den Nachlaß abwickeln kann, jedoch nicht zu (vgl. BGH GRUR 1989, 437, 438 f. - Erbensucher). Dem steht nicht entgegen, daß der Erbensucher von einem von ihm ermittelten Erben keinerlei Vergütung beanspruchen kann, wenn dieser, ohne eine Honorarvereinbarung abzuschließen, aufgrund der erteilten Informationen den Nachlaß selbst auffindet (vgl. BGH, Urt. v. 23.9.1999 - III ZR 322/98, NJW 2000, 72 f.). Das insoweit für den Erbensucher selbst bei erfolgreicher Erbenermittlung bestehende Geschäftsrisiko rechtfertigt es nicht, das Rechtsberatungsgesetz in einer seinen Schutzzwecken widersprechenden Weise auszulegen (Grunewald aaO S. 38). Außerdem steht der Umstand, daß die Nachlaßabwicklung jedenfalls nicht ohne weiteres erlaubnisfrei vorgenommen werden kann, einer sinnvollen Arbeitsteilung zwischen Rechtsanwälten und Erbensuchern in diesem Bereich geschäftlicher
Betätigung nicht entgegen (a.A. Kleine-Cosack, NJW 2000, 1593, 1601). Denn auch hier besteht in vielen Fällen noch ein Bedarf an genealogischen Informationen , die der Rechtsanwalt, da er regelmäßig über kein entsprechendes Archiv verfügt, nur durch die Einschaltung eines Erbenermittlers erlangen kann (vgl. Grunewald aaO S. 38).
4. Nach den Ausführungen zu vorstehend 2. reichte allerdings ein Gebot an die Beklagten, sich im Rahmen der Abwicklung von Nachlässen jeglicher Betätigung zu enthalten, zu weit. Auch eine Abgrenzung der den Beklagten erlaubten Geschäftsbesorgungen ihrer Art nach - etwa danach, ob ein vom Gericht bestellter Nachlaßpfleger für das betreffende Geschäft gemäß § 1960 Abs. 2, §§ 1962, 1915, 1812, 1821, 1822 BGB einer gerichtlichen Genehmigung bedürfte - scheidet aus. Denn die genannten Bestimmungen dienen ausschließlich dem Interesse an der Erhaltung des verwalteten Vermögens, während die Erlaubnispflicht nach dem Rechtsberatungsgesetz sich auf diejenigen Geschäfte bezieht, in denen eine rechtliche Prüfung und gegebenenfalls eine rechtliche Beratung gewünscht oder jedenfalls erkennbar erwartet wird. Dies kann bei von der Genehmigung durch das Vormundschafts- bzw. Nachlaßgericht abhängigen Geschäften der Fall sein, wenn es sich dabei nicht um reine kaufmännische Hilfstätigkeiten handelt.
Aus den bereits dargelegten Gründen kann entgegen der Auffassung der Revision umgekehrt aber ebensowenig davon ausgegangen werden, daß auf die Eintragung der Rechtsnachfolge in das Grundbuch und die Erteilung eines Erbscheins gerichtete Anträge oder gar "Eigentumshandlungen jeder Art" erlaubnisfrei zulässig seien. Bei der Verwertung und Auseinandersetzung umfangreicher Nachlässe, zu denen etwa Unternehmen oder Unternehmensbeteiligungen gehören, kann eine umfangreiche rechtliche Prüfung üblich oder geboten sein. Maßgebend sind auch insoweit die gesamten Umstände des jewei-
ligen Einzelfalles, wobei dem Wert der betroffenen Vermögensgegenstände eine zwar nicht zu vernachlässigende, aber keineswegs allein ausschlaggebende Bedeutung zukommt. So setzt etwa die zum Zwecke der Erbauseinandersetzung erfolgende Veräußerung zwar wertvoller, aber gut handelbarer Wirtschaftsgüter wie etwa von Kraftfahrzeugen, Antiquitäten oder Schmuckstücken grundsätzlich keine Prüfung voraus, ob damit rechtliche Nachteile verbunden sein können, und ist deren Veräußerung unter dieser Voraussetzung daher ebenso erlaubnisfrei wie etwa regelmäßig die Auflösung eines Haushalts. Jedoch kann in solchen Fällen - gegebenenfalls auch bei niedrigen Werten - etwa im Hinblick auf vom Erblasser getroffene Verfügungen, die entgegenstehen könnten, eine rechtliche Überprüfung ebenfalls geboten erscheinen. In gleicher Weise kann das Anbringen von auf die Berichtigung des Grundbuchs und die Erteilung von Erbscheinen gerichteten Anträgen, selbst wenn es vielfach routinemäßig erfolgen wird, im Einzelfall eine vorherige rechtliche Prüfung und Beratung voraussetzen. Auch die Erteilung von Entlastungen wird nach den genannten Grundsätzen keinesfalls stets ohne eine vorangegangene rechtliche Überprüfung durch eine zur Rechtsberatung zugelassene Person erfolgen können. In gleicher Weise wird die Auseinandersetzung zwischen mehreren Erben, wenngleich sie vielfach unproblematisch sein mag, in nicht wenigen Fällen bei der Anwendung der einschlägigen und jedenfalls bei komplizierten Fallagen durchaus nicht einfach zu handhabenden Bestimmungen der §§ 2042 ff. BGB und der in § 2042 Abs. 2 BGB in Bezug genommenen Vorschriften des Rechts der Bruchteilsgemeinschaft in rechtlicher Hinsicht Probleme aufwerfen, die eine qualifizierte rechtliche Prüfung und Beratung geboten erscheinen lassen.
5. Angesichts des mit der Regelung des Art. 1 § 1 RBerG insbesondere bezweckten Schutzes des einzelnen sowie der Allgemeinheit vor nicht sachkundigem Rechtsrat stellte ein Verstoß gegen diese Bestimmung zugleich ein nach § 1 UWG wettbewerbswidriges Verhalten dar (vgl. BGH GRUR 1989, 437,
438 - Erbensucher; Großkomm.UWG/Teplitzky, § 1 Rdn. G 116 m.w.N. in Fn. 479). Ein entsprechendes Verhalten der Beklagten wäre im Hinblick auf den Rang des dadurch betroffenen Rechtsguts zudem geeignet, den Wettbewerb auf dem betreffenden Markt i.S. des § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG wesentlich zu beeinträchtigen (vgl. Köhler in Köhler/Piper aaO § 13 Rdn. 16 m.w.N. zu der st. Rspr. in den Fällen, in denen die Volksgesundheit betroffen ist).
Ullmann v. Ungern-Sternberg Bornkamm
Pokrant Schaffert

Tatbestand:

Die Kläger sind Rechtsanwälte in Du..
Im Fernsehprogramm der Beklagten, der RTL Television GmbH, erschien seit dem Jahre 1992 die Fernsehreihe "Wie bitte?!", in der kuriose Erlebnisse von Zuschauern mit Behörden und Unternehmen durch Schauspieler nachgespielt wurden. In den Sendungen trat ein als "Mahn-Man" bezeichneter Schauspieler auf, der in Anlehnung an die Komikfigur "Superman" bei ärgerlichen Alltagserlebnissen von Zuschauern mit Verantwortlichen Kontakt aufnahm und diese zur Rede stellte.
Zu Beginn der streitgegenständlichen Sendung "Wie bitte?!" vom 31. Mai 1997 begrüßte der Moderator die Zuschauer mit den Worten:
"Samstagabend. Kurz nach zehn. Willkommen bei 'Wie bitte?!'. Daß wir uns einmischen, wissen Sie! Und wo wir uns diese Woche eingemischt haben, das sehen Sie jetzt."
Im weiteren Verlauf der Sendung äußerten die Moderatoren im Anschluß an einen Bericht über den neuesten Stand in Fällen aus früheren Sendungen:
"Aber wir bleiben am Ball und mischen uns ein für Sie."
In einer Szene der Sendung vom 31. Mai 1997 trat ein Schauspieler in der Rolle des "Mahn-Man" auf und griff entsprechend dem im Klageantrag
zu a) auszugsweise aufgeführten Dialog den Fall eines Zuschauers auf, der bei einem Preisausschreiben des D. ein EishockeyTrikot gewonnen hatte, auf dessen Erhalt er bislang wartete.
Die Kläger sind der Ansicht, das Konzept der Sendung der Beklagten verstoûe gegen das Rechtsberatungsgesetz und sei deshalb wettbewerbswidrig. Durch die beanstandeten Beiträge und den Auftritt von "Mahn-Man" kündige die Beklagte die Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten an. Sie erwekke den Eindruck, Zuschauern bei der Durchsetzung bestehender oder vermeintlicher Ansprüche zu helfen.
Die Kläger haben - nach teilweiser Klagerücknahme - zuletzt beantragt,
die Beklagte unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs in der von ihr ausgestrahlten Sendereihe "Wie bitte ?!"

a) über Fälle zu berichten, in denen die Beklagte oder die Redaktion der Sendung "Wie bitte?!" oder einzelne Redaktionsmitglieder zum Zwecke der Wahrnehmung der rechtlichen Interessen bestimmter Personen unter den Zuschauern geholfen haben , wenn dies geschieht wie in der am 31. Mai 1997 ausgestrahlten Sendung gemäû den nachstehend auszugsweise wiedergegebenen Textbeiträgen:
Mahn-Man: Ein klarer Fall für "Mahn-Man". (...) Ich bin es. "Mahn- Man". Und ich habe einen Auftrag von "Wie bitte?!". Ein schwerer
Fall. Doch für mich nicht unlösbar. (...) Hey. D.. Ihr habt den Hauptgewinn. Einen Besuch von "Mahn-Man" von "Wie bitte?!". Aber wo bleibt der Gewinn von O. L. aus H.? Vor sechs Monaten hat Herr L. bei Euch im Videotext ein Trikot der "R. Löwen" gewonnen. Er hat es bis heute nicht!"
Mitarbeiterin des D.: Für den Hauptgewinn übernehmen wir natürlich die Verantwortung. Es ist uns natürlich unangenehm, wenn ein Gewinner seinen Gewinn nicht bekommt. Aber wir können in den nächsten zehn Minuten den Gewinn nicht herbeischaffen. Es ist aber so, daû wir Ihnen garantieren, daû der Herr O. L. aus H. sein Trikot, nämlich das, was er gewonnen hat, ein original handsigniertes Trikot der "R. Löwen", innerhalb der nächsten zehn Tage zugeschickt bekommt. Und wenn er es nicht hat, wovon wir nicht ausgehen - das garantiere ich Ihnen hier jetzt -, dann kommen Sie noch einmal vorbei. Wünsch© ich mir aber nicht. (...) Mahn-Man liest vor: Hiermit garantieren wir, daû Herr O. L. innerhalb der nächsten zehn Tage das original handsignierte Trikot der "R. Löwen" von uns zugesandt bekommt. (...) Mahn-Man: So, und damit ich eben nicht wiederkommen muû, was bekomm© ich da als Pfand mit? Damit kann ich leben. Ich nehm© das als Pfand mit. Das darf der Herr L. behalten und innerhalb der nächsten zehn Tage haben Sie das organisiert. (...) Mahn-Man: Wie können wir das bezeichnen? D.-Mitarbeiterin: Als ... Mahn-Man fährt fort: ... nicht ganz so grandiosen, aber dennoch ... Erfolg ... für "Mahn-Man";

b) im Hinblick auf Berichterstattungen zu a) die Zuschauer wie folgt aufzufordern: "Willkommen bei ©Wie bitte?!©. Daû wir uns
einmischen, das wissen Sie! Und wo wir uns diese Woche eingemischt haben, das sehen Sie jetzt."
und/oder
"Aber wir bleiben am Ball und mischen uns ein für Sie."
Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Sie hat sich darauf berufen , die Sendung beinhalte satirische Unterhaltung und keine Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten. Für das Publikum sei erkennbar, daû die Beklagte sich durch die Berichterstattung als solche "einmische", ohne weitere Aktivitäten zugunsten der Beteiligten zu entfalten.
Das Landgericht hat die Beklagte nach dem Klageantrag erster Instanz verurteilt. Die Berufung der Beklagten ist - nach teilweiser Klagerücknahme - erfolglos geblieben.
Mit der Revision erstrebt die Beklagte weiterhin die Abweisung der Klage. Die Kläger beantragen, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

I. Das Berufungsgericht hat einen Unterlassungsanspruch nach § 1 UWG i.V. mit Art. 1 § 1 RBerG bejaht. Hierzu hat es ausgeführt:
Soweit die Beklagte in unzulässiger Weise Rechtsbesorgung betreibe, diese ankündige oder hierfür werbe, trete sie zu den Klägern als Rechtsanwälten unmittelbar in Wettbewerb. Die Beklagte handele auch zu Zwecken des Wettbewerbs. Indem sie den Zuschauern den Eindruck vermittele, es sei aussichtsreicher , sich sogleich an sie und nicht an einen Anwalt zu wenden, fördere sie ihren eigenen Wettbewerb zu Lasten der Rechtsanwaltschaft, was sie auch beabsichtige. Die Beklagte wolle einen Markt für Konfliktlösungen abseits herkömmlicher Wege schaffen.
Das Auftreten von "Mahn-Man" könne vom Publikum nur als Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten aufgefaût werden. Die im Klageantrag zu b) angeführten Äuûerungen seien als Ankündigung einer Rechtsbesorgung zu verstehen. Demgegenüber könne sich die Beklagte nicht mit Erfolg auf Art. 5 Abs. 1 und Abs. 3 GG berufen.
II. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision hat Erfolg. Sie führt unter Aufhebung des angefochtenen Urteils zur Abweisung der Klage.
1. Entgegen der Ansicht der Revision sind die Klageanträge hinreichend bestimmt. Nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO darf ein Unterlassungsantrag nicht so undeutlich gefaût sein, daû der Streitgegenstand und der Umfang der Prüfungs - und Entscheidungsbefugnis des Gerichts nicht mehr klar umrissen sind, sich der Beklagte nicht erschöpfend verteidigen kann und im Ergebnis dem Vollstreckungsgericht die Entscheidung darüber überlassen bleibt, was dem Beklagten verboten ist (vgl. BGH, Urt. v. 24.11.1999 - I ZR 189/97, GRUR 2000, 438, 440 = WRP 2000, 389 - Gesetzeswiederholende Unterlassungsanträge ; BGHZ 144, 255, 263 - Abgasemissionen; BGH, Urt. v. 26.10.2000
- I ZR 180/98, GRUR 2001, 453, 454 = WRP 2001, 400 - TCM-Zentrum; Urt. v. 9.11.2000 - I ZR 167/98, GRUR 2001, 529, 531 = WRP 2001, 531 - HerzKreislauf -Studie).
Diesen Anforderungen entsprechen die Klageanträge. Der Klageantrag zu a) ist gerichtet gegen die Berichterstattung über das Auftreten des "MahnMan" bei der Durchsetzung von Forderungen einzelner Zuschauer. Er wird durch die Wiedergabe der beanstandeten Verletzungsform ausreichend konkretisiert. Der Klageantrag zu b) nimmt unmittelbar Bezug auf den Klageantrag zu a) und somit auf die dort angeführte Berichterstattung, was für eine ausreichende Bestimmtheit des Antrags ebenfalls genügt.
2. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist ein Unterlassungsanspruch nach § 1 UWG jedoch nicht gegeben, weil die Voraussetzungen eines Verstoûes gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG nicht vorliegen.
Das Berufungsgericht hat angenommen, das Auftreten des "Mahn-Man" in der Sendung vom 31. Mai 1997 könne nur als Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten verstanden werden. Dieser nehme sich eines konkreten Falles an und setze die entsprechende Forderung durch, auf deren wirtschaftliches Gewicht es nicht ankomme. Auch der Einsatz journalistischer oder publizistischer Mittel ändere nichts daran, daû das Rechtsberatungsgesetz anwendbar sei. Diesem liege die Annahme zugrunde, daû grundsätzlich nur ein Rechtsanwalt in der Lage sei, Parteien rechtlich so zu beraten, daû eine auch die Bedürfnisse der Rechtspflege berücksichtigende Lösung zu erwarten sei. Eine Tätigkeit, die von ihrem Ausgangspunkt und ihrem Ziel her dem hergebrachten Rechtsbesorgungsbereich unterfalle, stelle erlaubnispflichtige Rechtsbesor-
gung dar, auch wenn keine spezifisch rechtlichen Mittel eingesetzt würden. Die im Klageantrag zu b) angeführten Äuûerungen seien als Ankündigung einer Rechtsbesorgung zu werten. Der Hinweis "Aber wir bleiben am Ball und mischen uns ein für Sie" sei im Gesamtzusammenhang der Sendung zu bewerten. Vor dieser Äuûerung sei auf einen Mietrechtsstreit von Blumenhändlern mit der Stadt K., über den bereits in einer früheren Sendung der Beklagten berichtet worden sei, wie folgt verwiesen worden:
"©Wie bitte?!© fragte nach, was denn die höherrangigen Gesichtspunkte seien, die der Grund der Kündigung waren." ... "In einer Stellungnahme der Stadt K. heiût es dazu, mündliche Absprachen seien nicht eingehalten worden." ... "Sie wollen bis zur Räumungsklage weiterarbeiten; doch die Klage läût seltsamerweise bis heute auf sich warten."
Die Äuûerung verweise beispielhaft auf ein besonderes Engagement der Beklagten in einem konkreten Fall. Sie müsse bei den Zuschauern den Eindruck hervorrufen, als habe sich die Beklagte für das Fortbestehen eines konkreten Mietverhältnisses mit der Stadt K. eingesetzt. Die Einfügung des Wortes "seltsamerweise" könne von einem unbefangenen Zuschauer nur so interpretiert werden, daû die Redaktion bei der Klärung konkreter Rechtsfragen zugunsten der Händler erfolgreich gewesen sei.
Diese Beurteilung hält einer revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ist zur Abgrenzung erlaubnisfreier Geschäftsbesorgung von erlaubnispflichtiger Rechtsbesorgung auf den Kern und den Schwerpunkt der Tätigkeit abzustellen, weil eine Besorgung wirtschaftlicher Belange vielfach auch mit rechtlichen Vorgängen verknüpft ist. Eine - erlaubnispflichtige - Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten i.S. des Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG liegt vor, wenn eine geschäftsmäûige Tätigkeit darauf gerichtet und geeignet ist, konkrete fremde Rechtsangelegenheiten zu verwirklichen oder konkrete fremde Rechtsverhältnisse zu gestalten. Es ist daher zu fragen, ob die Tätigkeit überwiegend auf wirtschaftlichem Gebiet liegt und die Wahrnehmung wirtschaftlicher Belange bezweckt oder ob die rechtliche Seite der Angelegenheit im Vordergrund steht und es wesentlich um die Klärung rechtlicher Verhältnisse geht. Für die Einstufung als erlaubnispflichtige Rechtsbesorgung kann in Anbetracht der Tatsache, daû nahezu alle Lebensbereiche rechtlich durchdrungen sind und kaum eine wirtschaftliche Betätigung ohne rechtsgeschäftliches Handeln möglich ist oder ohne rechtliche Wirkung bleibt, nicht allein auf die rechtlichen Formen und Auswirkungen des Verhaltens abgestellt werden. Es bedarf vielmehr einer abwägenden Beurteilung des jeweils beanstandeten Verhaltens danach, ob es sich hierbei um Rechtsbesorgung handelt, oder ob es um eine Tätigkeit geht, welche von anderen Dienstleistern erfüllt werden kann, ohne daû die Qualität der Dienstleistung oder die Funktionsfähigkeit der Rechtspflege und die zu ihrer Aufrechterhaltung benötigten Rechtsberater beeinträchtigt werden (vgl. BGH, Urt. v. 25.6.1998 - I ZR 62/96, GRUR 1998, 956, 957 = WRP 1998, 976 - Titelschutzanzeigen für Dritte; Urt. v. 30.3.2000 - I ZR 289/97, GRUR 2000, 729, 730 = WRP 2000, 727 - Sachverständigenbeauftragung, jeweils m.w.N.; vgl. auch Groûkomm.UWG/Teplitzky § 1 Rdn. G 119).
Diese Grundsätze sind auch bei der Beurteilung heranzuziehen, ob die Beklagte durch die konkrete Gestaltung der beanstandeten Fernsehsendung gegen das Rechtsberatungsgesetz verstoûen hat (vgl. hierzu auch: Rennen /Caliebe, Rechtsberatungsgesetz, 3. Aufl., Art. 1 § 1 Rdn. 23). In die Abwägung sind dabei die das Rechtsberatungsgesetz tragenden Belange des Gemeinwohls einzubeziehen, den einzelnen und die Allgemeinheit vor ungeeigneten Rechtsberatern zu schützen und die Funktionsfähigkeit der Rechtspflege nicht zu gefährden (vgl. BVerfGE 97, 12, 27; BVerfG NJW 2000, 1251). Dabei ist auf die wirtschaftlichen Rahmenbedingungen der rechtsberatenden Berufe Rücksicht zu nehmen. Weiter ist zu berücksichtigen, daû Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG die Rundfunkfreiheit gewährleistet, die der freien individuellen und öffentlichen Meinungsbildung dient (BVerfGE 90, 60, 87). Die sich aus allgemeinen Gesetzen ergebenden Grenzen des Grundrechts der Freiheit der Berichterstattung durch Presse und Rundfunk müssen im Licht dieses Grundrechts gesehen werden. Die allgemeinen Gesetze sind daher aus der Erkenntnis der Bedeutung dieses Grundrechts auszulegen und so in ihrer dieses Grundrecht beschränkenden Wirkung selbst wieder einzuschränken (vgl. BVerfGE 71, 206, 214). Die Einschränkung der Presse- und Rundfunkfreiheit muû zudem geeignet und erforderlich sein, den Schutz des allgemeinen Gesetzes - hier des Rechtsberatungsgesetzes - zu bewirken.
Ob von einer Rechtsbesorgung i.S. des Rechtsberatungsgesetzes grundsätzlich auszugehen ist, wenn sich Presse, Rundfunk und Fernsehen zur Durchsetzung von Ansprüchen in einem Einzelfall einschalten und dabei ausschlieûlich durch die Berichterstattung versuchen, Forderungen durchzusetzen , ist umstritten (bejahend OLG Düsseldorf AfP 1998, 232, 234 und WRP
1998, 1086, 1089; OLG Köln NJW 1999, 502, 503 f.; Hirtz, EWiR 1998, 853, 854; Henssler/Holthausen, EWiR 1999, 419, 420; Flechsig, ZUM 1999, 273, 277; Bürglen, WRP 2000, 846, 851 ff.; a.A. Rennen/Caliebe aaO Art. 1 § 1 Rdn. 23; Bethge, AfP 1999, 309, 315 f.; Kleine-Cosack, NJW 2000, 1593, 1601; vgl. hierzu auch: Groûkomm.UWG/Teplitzky § 1 Rdn. G 120 unter Hinweis auf den Nichtannahmebeschluû des Senats vom 11.2.1999 - I ZR 105/98, Umdr. S. 3 f.).
Wird nur die von der Berichterstattung in Medien ausgehende Wirkung benutzt, um Forderungen von Zuschauern aufgrund des öffentlichen Drucks durchzusetzen, ohne daû der Schwerpunkt der Hilfestellung im rechtlichen Bereich liegt, ist nicht bereits von einer Rechtsberatung im Sinne des Rechtsberatungsgesetzes auszugehen. Denn der Handelnde muû unmittelbar auf rechtlichem Gebiet tätig werden (vgl. Altenhoff/Busch/Chemnitz, Rechtsberatungsgesetz , 10. Aufl., Rdn. 62; Henssler/Prütting, BRAO, Art. 1 § 1 RBerG Rdn. 13 m.w.N.; Rennen/Caliebe aaO Art. 1 § 1 Rdn. 23 m.w.N.), woran es bei einer derartigen Berichterstattung fehlt. Diese berührt nicht den Schutzzweck des Rechtsberatungsgesetzes, den einzelnen und die Allgemeinheit vor ungeeigneten Rechtsberatern zu schützen und die Funktionsfähigkeit der Rechtspflege nicht zu gefährden. Soweit die Sendungen zur Folge haben, daû sich Zuschauer an Fernsehsender im Vertrauen darauf wenden, sie erhielten dort Hilfe , und dadurch Rechtsnachteile erleiden, weil sie nicht (rechtzeitig) einen Rechtsanwalt aufsuchen (vgl. zu dieser Befürchtung: Rennen/Caliebe aaO Art. 1 § 1 Rdn. 24; Hirtz, EWiR 1998, 853, 854), rechtfertigt dies nicht, das entsprechende Verhalten des Fernsehsenders dem Rechtsberatungsgesetz zu unterwerfen. Dies ist vielmehr eine mögliche Konsequenz für den Betroffenen, wenn er seine Rechte in nicht rechtsförmlicher Weise durchzusetzen versucht.
Auch die Belange der Rechtsanwaltschaft werden durch die beanstandete Berichterstattung in Medien nicht betroffen. Den Angehörigen der rechtsberatenden Berufe ist nicht jede Hilfeleistung vorbehalten, die sich rechtlich auswirken kann (vgl. BGH GRUR 1998, 956, 957 - Titelschutzanzeigen für Dritte). Das Rechtsberatungsgesetz sichert nicht, daû Streitigkeiten über die Durchsetzung von Forderungen und Verbraucherinteressen mit Schwerpunkt auf rechtlichem Gebiet und als Rechtsstreitigkeiten geführt werden. Gegen eine etwaige mit den Sendungen verbundene Bloûstellung Beteiligter müssen sich die jeweils Betroffenen zur Wehr setzen; für die Anwendung des Rechtsberatungsgesetzes ist dies ohne Belang.
Im Streitfall ist ein Verstoû gegen Art. 1 § 1 RBerG danach nicht gegeben. Die Unterstützung, die die Beklagte Betroffenen bei der Durchsetzung von Forderungen gewährt, liegt nicht auf rechtlichem Gebiet. Dies kann der Senat aufgrund der Feststellungen des Berufungsgerichts selbst entscheiden. Rechtsfragen werden in den von den Klägern beanstandeten Teilen der Sendung nicht erörtert. Die Berichterstattung über die Mietrechtsstreitigkeit von Blumenhändlern mit der Stadt K., die das Berufungsgericht in seine Beurteilung einbezogen hat, enthält keine rechtliche Erörterung der Auseinandersetzung. Sie ist auch nicht dem Wort "seltsamerweise" im Zusammenhang mit der Räumungsklage zu entnehmen. Die gegenteilige Beurteilung des Berufungsgerichts , wonach die Einfügung dieses Wortes von einem unbefangenen Zuschauer nur so interpretiert werden könne, daû die Redaktion bei der Klärung konkreter Rechtsfragen zugunsten der Händler erfolgreich tätig gewesen sei, ist erfahrungswidrig. Sie legt dem Wort "seltsamerweise" eine Bedeutung zu, die ihm im Zusammenhang der Textpassage, die keinen näheren Bezug zur Erörterung von Rechtsfragen enthält, nicht zukommt.

Das Auftreten des "Mahn-Man" stellt ebenfalls keine Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten dar. Dessen Beitrag bei der Durchsetzung (vermeintlicher ) Ansprüche betroffener Zuschauer ist darauf beschränkt, in Form einer Parodie (Anlehnung an Superman) ausschlieûlich die Wirkung öffentlicher Medienberichterstattung auszunutzen. Eine auf rechtlichem Gebiet liegende Leistung ist damit nicht verbunden.
Liegt der Schwerpunkt der von den Klägern beanstandeten und vom Berufungsgericht herangezogenen Teile der Sendung der Beklagten vom 31. Mai 1997 nicht im rechtlichen Bereich und besorgt sie keine fremden Rechtsangelegenheiten i.S. von Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG, so sind die im Klageantrag zu b) angeführten Textpassagen nach ihrem Gesamtzusammenhang in der Sendung auch nicht als Ankündigung der Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten aufzufassen. Dadurch unterscheidet sich der Streitfall auch von dem Sachverhalt , der der Entscheidung des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 26. März 1998 - 2 U 116/97 - zugrunde lag. In dieser Entscheidung hatte das Berufungsgericht ohne Rechtsfehler festgestellt, daû die Leser einer Zeitschrift die Aufforderung der Redaktion als Ankündigung verstanden, der Verlag werde geltend gemachte Ansprüche von Lesern, die sich an den Verlag wendeten, auf ihre rechtliche Begründetheit überprüfen (vgl. hierzu: Groûkomm.UWG /Teplitzky § 1 Rdn. G 120 und Bürglen, WRP 2000, 846, 853 unter Hinweis auf den Beschluû des Senats vom 11.2.1999 - I ZR 105/98 über die Nichtannahme der Revision gegen die Entscheidung des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 26.3.1998 - 2 U 116/97).
III. Danach war das angefochtene Urteil aufzuheben, auf die Berufung der Beklagten das landgerichtliche Urteil abzuändern und die Klage mit der Kostenfolge des § 91 Abs. 1, § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO entsprechend abzuweisen.
Erdmann v. Ungern-Sternberg Starck
Pokrant Büscher

Tatbestand:

Der Kläger ist Rechtsanwalt in E. . Die Beklagte betreibt dort eine Kfz-Werkstatt. Im Juli 1996 suchte der Kläger die Werkstatt der Beklagten auf, um festzustellen, ob die Beklagte Kunden bei Vertragsgesprächen über die Reparatur unfallgeschädigter Kraftfahrzeuge anbiete, auch rechtsbesorgend
tätig zu werden. Der Kläger gab an, mit seinem Fahrzeug einen Auffahrunfall erlitten zu haben, und erkundigte sich nach einem Reparaturtermin.
Der Kläger hat behauptet, ihm sei, als er die Begutachtung des unfallgeschädigten Kraftfahrzeuges durch einen von ihm mitzubringenden Sachverständigen angesprochen habe, durch einen Mitarbeiter der Beklagten erklärt worden, die Gutachteneinholung übernehme die Beklagte. Wenn das Fahrzeug in der Werkstatt sei, rufe die Beklagte den Sachverständigen an, der nach Besichtigung das Gutachten fertige, welches sie, die Beklagte, dann der gegnerischen Versicherung zuleite. Der Mitarbeiter der Beklagten habe sich ferner erkundigt , ob ein Leihwagen benötigt werde und damit den Hinweis verbunden, daß sich ein großer Fahrzeugvermieter im Hause befinde. Die Beklagte könne dort für den Kläger ein Fahrzeug reservieren lassen und jederzeit auch wieder absagen.
Der Kläger sieht in dem Verhalten der Beklagten einen Fall unerlaubter Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten und nimmt die Beklagte insoweit auf Unterlassung in Anspruch.
Die Beklagte ist dem entgegengetreten und hat insbesondere bestritten, daß der Kläger eingangs davon gesprochen habe, einen Sachverständigen zur Begutachtung des Unfallschadens mitbringen zu wollen. Ihr Mitarbeiter habe dem Kläger daher angeboten, das Unfallfahrzeug auf seinen Wunsch durch die D. im Hause der Beklagten begutachten zu lassen.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat die Beklagte auf die Berufung des Klägers unter Androhung gesetzlicher Ordnungsmittel antragsgemäß verurteilt und ihr untersagt,

unfallgeschädigten Dritten geschäftsmäßig anzubieten oder von ihren Mitarbeitern anbieten zu lassen, für diese Dritten
1. einen Kfz-Sachverständigen mit der Begutachtung von Verkehrsunfall -Fahrzeugschäden zu beauftragen;
2. ein solches Unfall-Gutachten an den Haftpflichtversicherer des Unfallschädigers zu versenden oder weiterzuleiten;
3. im Zusammenhang mit einem Verkehrsunfall einen Mietwagen oder "Leihwagen" anzumieten oder zu reservieren.
Dagegen wendet sich die Revision der Beklagten, mit der sie die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils erstrebt. Der Kläger beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

I. Das Berufungsgericht hat das Unterlassungsbegehren des Klägers schon nach dem von der Beklagten eingeräumten Gesprächsverlauf für gerechtfertigt gehalten. Für den wettbewerbswidrigen Verstoß gegen das Rechtsberatungsgesetz komme es nicht darauf an, ob im konkreten Fall eine Gefährdung des Dritten, dessen Rechtsangelegenheiten besorgt werden, zu befürchten sei. Die eigenständige Begründung von Vertragsverhältnissen zugunsten eines Dritten, wozu sich die Beklagte hier mit der Auftragserteilung an einen
Kfz-Sachverständigen erboten habe, stelle mit Ausnahme von Bargeschäften des täglichen Lebens stets die Besorgung von fremden Rechtsangelegenheiten dar. Die Auftragserteilung an den Kfz-Sachverständigen begründe Rechte und Pflichten, die von nicht unerheblichem Gewicht seien. Dasselbe gelte in bezug auf die Anmietung eines Ersatzfahrzeugs, zu der sich die Beklagte gleichfalls erboten habe. Auch die angebotene direkte Gutachtenversendung an den Haftpflichtversicherer des Unfallgegners sei ein gewichtiger Schritt in der Schadensabwicklung und damit unerlaubte Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten , weil der Kläger das Gutachten vor Absendung nicht mehr zu Gesicht bekommen hätte, so daß die Beklagte mit der Übersendung eigenverantwortlich den Schadensbetrag festgelegt hätte, dessen sich der Kläger gegenüber dem Haftpflichtversicherer des Unfallgegners berühme. Die Ausnahmeregelung des Art. 1 § 5 Nr. 1 RBerG komme der Beklagten nicht zugute, weil die beanstandeten Rechtsbesorgungen nicht mit der Reparatur des Unfallfahrzeugs zusammenhingen, mit welcher die Beklagte vom Kläger angeblich beauftragt werden sollte.
II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Revisionsangriffe haben Erfolg.
Das beanstandete Verhalten der Beklagten stellt keine wettbewerbswidrige Rechtsbesorgung im Sinne des § 1 UWG i.V. mit Art. 1 § 1 RBerG dar.
1. Eine - erlaubnispflichtige - Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten i.S. des Art. 1 § 1 RBerG liegt vor, wenn eine geschäftsmäßige Tätigkeit darauf gerichtet und geeignet ist, konkrete fremde Rechtsangelegenheiten zu verwirklichen oder konkrete fremde Rechtsverhältnisse zu gestalten (BGHZ 38, 71, 75; 48, 12, 19 f.; BGH, Urt. v. 16.3.1989 - I ZR 30/87, GRUR 1989, 437,
438 = WRP 1989, 508 - Erbensucher; Urt. v. 18.5.1995 - III ZR 109/94, NJW 1995, 3122; Urt. v. 25.6.1998 - I ZR 62/96, GRUR 1998, 956, 957 = WRP 1998, 976 - Titelschutzanzeigen für Dritte). Zur Abgrenzung erlaubnisfreier Geschäftsbesorgung von erlaubnispflichtiger Rechtsbesorgung ist, weil eine Besorgung fremder Geschäfte außer mit wirtschaftlichen Belangen vielfach auch mit rechtlichen Vorgängen verknüpft ist, auf den Kern und den Schwerpunkt der Tätigkeit abzustellen. Es ist danach zu fragen, ob die Tätigkeit überwiegend auf wirtschaftlichem Gebiet liegt und die Wahrnehmung wirtschaftlicher Belange bezweckt oder ob die rechtliche Seite der Angelegenheit im Vordergrund steht und es wesentlich um die Klärung rechtlicher Verhältnisse geht (BGH, Urt. v. 24.6.1987 - I ZR 74/85, GRUR 1987, 714, 715 = WRP 1987, 726 - Schuldenregulierung; BGHZ 102, 128, 130; BGH NJW 1995, 3122 m.w.N.; GRUR 1998, 956 - Titelschutzanzeigen für Dritte; zur Abgrenzung der beruflichen Tätigkeit eines Rechtsanwalts ähnlich auch BGH, Urt. v. 17.4.1980 - III ZR 73/79, NJW 1980, 1855 f.). Darauf, ob es sich um rechtliche Tätigkeiten schwieriger oder einfacher Art handelt, kommt es für die Anwendung von Art. 1 § 1 RBerG nicht an (BGH GRUR 1987, 714 f. - Schuldenregulierung; anders bei Entwicklung eines eigenen Berufes für einen einfach zu beherrschenden Teilbereich, vgl. BVerfGE 97, 12 ff. = GRUR 1998, 556 - Patentgebührenüberwachung ).
Für die Einstufung als erlaubnispflichtige Rechtsbesorgung kann in Anbetracht der Tatsache, daß nahezu alle Lebensbereiche rechtlich durchdrungen sind und kaum eine wirtschaftliche Betätigung ohne rechtsgeschäftliches Handeln möglich ist oder ohne rechtliche Wirkung bleibt, nicht allein auf die rechtlichen Formen und Auswirkungen des Verhaltens abgestellt werden (vgl. auch BVerfGE 97, 12, 27 f.). Es bedarf vielmehr einer abwägenden Beurteilung des jeweils beanstandeten Verhaltens danach, ob es sich hierbei um Rechts-
besorgung handelt oder ob es um eine Tätigkeit geht, welche von anderen Dienstleistern erfüllt werden kann, ohne daß die Qualität der Dienstleistung oder die Funktionsfähigkeit der Rechtspflege und die zu ihrer Aufrechterhaltung benötigten Rechtsberater beeinträchtigt werden (vgl. BGH GRUR 1998, 956 - Titelschutzanzeigen für Dritte). Würde, der Ansicht des Berufungsgerichts folgend, jede eigenständige Begründung von Vertragsverhältnissen für Dritte, die sich nicht - wie bei den Bargeschäften des täglichen Lebens - im einmaligen sofortigen Leistungsaustausch erschöpft oder die sonst ohne erhebliches Gewicht ist, als erlaubnispflichtige Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten angesehen, so wären weite Bereiche des stellvertretenden Handelns , mit dem seit jeher und anstandslos erlaubnisfrei Geschäfte des Vertretenen besorgt werden, durch das Rechtsberatungsgesetz blockiert. Das entspricht nicht dem Sinn und Zweck des Gesetzes (ebenso König, Rechtsberatungsgesetz , 1993, S. 30).
Maßgebend ist, ob der Auftraggeber eine besondere rechtliche Prüfung von Geschäftsinhalt oder Geschäftsrisiken ausdrücklich wünscht oder zumindest erkennbar erwartet (vgl. Altenhoff/Busch/Chemnitz, Rechtsberatungsgesetz , 10. Aufl., Art. 1 § 1 Rdn. 63-74; Rennen/Caliebe, Rechtsberatungsgesetz, 2. Aufl., Art. 1 § 1 Rdn. 16; König aaO S. 32 f., 40 f.). Was der Auftraggeber im Rahmen einer Geschäftsbesorgung durch Dritte erkennbar erwartet, richtet sich im Zweifel nach Person und Qualifikation des Geschäftsbesorgers, den verkehrstypischen Gepflogenheiten und objektiven Maßstäben des jeweiligen Geschäfts. Auszunehmen sind danach jedenfalls solche Tätigkeiten wirtschaftlicher Art, bei denen sich die mit ihr notwendig verbundene rechtliche Betätigung in Formen abspielt, die den angesprochenen Verkehrskreisen geläufig sind und die daher ihrer Art nach nicht mehr als Betätigung auf rechtlichem Gebiet empfunden wird. Ist beim Abschluß von Verträgen für Dritte eine be-
sondere rechtliche Prüfung weder verkehrsüblich noch im Einzelfall offensichtlich geboten oder vom Auftraggeber ausdrücklich gewünscht, so entbehrt die Geschäftsbesorgung in der Regel der Besonderheiten einer Rechtsbesorgung.
2. Diesen rechtlichen Anforderungen wird die Beurteilung der drei mit der Klage beanstandeten Verhaltensweisen durch das Berufungsgericht nicht gerecht.

a) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts kann die Reservierung eines Unfall-Ersatzfahrzeugs, welche die Beklagte dem Kläger angeboten hat, nicht als Rechtsbesorgung i.S. des Art. 1 § 1 RBerG aufgefaßt werden.
Eine besondere rechtliche Beratung eines Auftraggebers oder weitergehende Rechtsbesorgung für ihn kommt bei der Reservierung eines UnfallErsatzfahrzeugs noch nicht in Betracht. Selbst die Anmietung eines UnfallErsatzfahrzeugs unterscheidet sich rechtlich nicht wesentlich von der KfzMiete , die auf anderen Anlässen beruht. Ein Unterschied im Vertragsinhalt besteht typischerweise nur, soweit der Mieter dem Vermieter einen Teil seiner Ersatzansprüche aus dem Kfz-Unfall abtritt. Je nach Umständen kann eine solche Abtretung Rechtsfragen aufwerfen, durch welche sich die Vertragsgestaltung nach den Kundenerwartungen aus der Masse der Geschäftsbesorgungen heraushebt und das Gepräge einer Rechtsbesorgung gewinnt. Seitens der Beklagten ist nach den Feststellungen des Berufungsgerichts die - unverbindliche - Reservierung eines Unfall-Ersatzfahrzeugs bei einem im Hause befindlichen Vermieter nur ganz allgemein angesprochen worden, ohne auf den möglichen Inhalt des Kfz-Mietvertrages weiter einzugehen. Eine Rechtsbesorgung für den Kläger hatte die Beklagte hier zumindest deshalb noch nicht angeboten.


b) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts kann ferner die Einholung des Unfallschaden-Gutachtens eines Kraftfahrzeugsachverständigen, welche die Beklagte dem Kläger auf seine Rechnung ebenfalls angeboten hat, nicht als Rechtsbesorgung i.S. von Art. 1 § 1 RBerG aufgefaßt werden.
Eine rechtliche Beratung dazu, ob die Einholung eines privaten Unfallschaden -Gutachtens durch den Kläger im Interesse einer reibungslosen Regulierung seines Unfallschadens zu empfehlen sei, ist nicht behauptet worden. Es ging insoweit nur noch um die Auswahl des Sachverständigen und dessen Beauftragung im Namen des Klägers.
Die Auswahl des Sachverständigen war eine Frage seiner fachlichtechnischen Qualifikation, seiner Erledigungskapazität für kurzfristige Gutachtenaufträge und seiner etwaigen Honorarvorstellungen. Rechtsfragen waren mithin insoweit nicht berührt. Die Ausgestaltung der Vertragsbeziehung des Klägers zu dem Sachverständigen ist nach den Feststellungen des Berufungsgerichts bei dem (mit welcher Bestimmtheit auch immer geäußerten) Vorschlag der Beklagten nicht besprochen worden. Der Kläger hat in dieser Hinsicht auch keine Fragen aufgeworfen, etwa in bezug auf die Haftung des Sachverständigen , Wünsche geäußert oder besondere Erwartungen erkennen lassen, die rechtliche Erwägungen - wenn auch nur einfacher Art - herausgefordert hätten. Damit fehlte es auch hier an allem, was der Geschäftsbesorgung für den Kläger , welche die Beklagte angeboten hat, das Gepräge der Rechtsbesorgung hätte geben können. Das Argument des Berufungsgerichts, die Beauftragung eines Gutachters für einen Dritten stelle eine Rechtsbeziehung her, die wesentlich auch vom Vertrauen geprägt sei und so eine entschieden rechtliche
Ausgestaltung verlange, findet danach für den Streitfall im vorliegenden Sachverhalt keine Stütze.

c) Nicht zu folgen ist dem Berufungsgericht letztlich auch darin, daß es die von der Beklagten angebotene direkte Weiterleitung eines vom Kläger in Auftrag gegebenen Unfallschaden-Gutachtens an den Haftpflichtversicherer des Unfallgegners als Rechtsbesorgung wertet.
Die Beurteilung des Berufungsgerichts könnte nur dann zutreffen, wenn mit der Gutachtenweiterleitung Haftpflichtansprüche des Geschädigten gegenüber dem Versicherer verfolgt würden. Davon kann hier indessen nicht ausgegangen werden.
Der Bundesgerichtshof hat wiederholt ausgeführt, daß mit der Weiterleitung eines Kfz-Unfallberichts an den Haftpflichtversicherer durch Mietwagenunternehmen keine fremden Rechtsangelegenheiten besorgt werden, weil diese Tätigkeit keine ins Gewicht fallende Hilfe für den Mieter bei der Durchsetzung seiner - dort jeweils sicherungshalber abgetretenen - Schadensersatzforderung darstellt. Dies gilt jedenfalls dann, wenn außer Zweifel steht, daß der Geschädigte für die Regulierung des Schadens und die Durchsetzung seines Schadensersatzanspruchs selbst tätig werden muß (vgl. BGH, Urt. v. 5.7.1984 - I ZR 90/82, NJW 1985, 1223, 1224 - Kraftfahrzeug-Unfallbericht; Urt. v. 26.4.1994 - VI ZR 305/93, WM 1994, 1443, 1447 = NJW-RR 1994, 1081, 1083). In gleichem Sinne hat das Oberlandesgericht Karlsruhe (NJWEWettbR 1996, 85) befunden, daß ein Kfz-Reparaturbetrieb keine fremden Rechtsangelegenheiten besorge, wenn er die Reparaturrechnung nicht dem Auftraggeber, sondern auf dessen Wunsch unmittelbar der Haftpflichtversicherung zuleite, die zur Kostenübernahme bereit sei.

Von diesen Grundsätzen ist auch hier auszugehen. Das Angebot der Beklagten sollte nur die Gutachtenübermittlung an den Haftpflichtversicherer vereinfachen und beschleunigen. Als bloße Abwicklungserleichterung bezog es sich auf eine Geschäftsbesorgung außerhalb der Rechtsbesorgung. Dem Kläger blieb unabhängig davon die Geltendmachung und Durchsetzung seines Schadensersatzanspruchs überlassen. Dies stand im Streitfall für die Beteiligten außer Zweifel, weil der Kläger selbst, als er die Beklagte wegen der angeblichen Unfallreparatur aufsuchte, eingangs davon gesprochen hat, daß er bereits einen Rechtsanwalt hinzugezogen habe. In der bloßen Zuleitung des Unfallschaden -Gutachtens durch die Beklagte hätte auch noch nicht die Erklärung gelegen, daß sich der Kläger als vermeintlich Geschädigter dieses von ihm eingeholte Privatgutachten zur Bestimmung seines Schadensersatzanspruchs zu eigen mache und in dieser Höhe seinen Anspruch verfolge (vgl. OLG Karlsruhe aaO). Es ist nicht vorgetragen worden, daß die Beklagte angeregt hat, der Kläger möge sie im Zusammenhang mit der Gutachtenübersendung auch zur Geltendmachung seines Schadensersatzanspruchs bevollmächtigen und beauftragen. Ohne eine entsprechende Feststellung entbehrt aber die Annahme des Berufungsgerichts, die Übersendung des Gutachtens würde gegenüber dem Haftpflichtversicherer den Schadensbetrag festgelegt haben, dessen Ersatz verlangt werde, des tragenden Grundes.

III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO.

Erdmann Starck Bornkamm Pokrant Raebel

Tatbestand:

1

Parteien Die streiten über die Zulässigkeit der Zwangsvollstreckung aus einer vollstreckbaren notariellen Urkunde. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

2

Die Kläger, ein damals 46 Jahre alter Diplomingenieur und seine Ehefrau, eine damals 40 Jahre alte Verwaltungsangestellte, wurden 1991 geworben, zwecks Steuerersparnis mit einem Eigenkapital von 750 DM eine noch zu errichtende Eigentumswohnung in A. zu erwerben. Sie erteilten der S. Steuerberatungsgesellschaft mbH (im Folgenden: Geschäftsbesorgerin), die keine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz besaß, mit notarieller Urkunde vom 22. Mai 1991 im Rahmen ei- nes Geschäftsbesorgungsvertrages eine umfassende Vollmacht, unter anderem zum Abschluss von Kauf-, Werk- und Darlehensverträgen sowie zur Stellung der dinglichen und persönlichen Sicherheiten. Der kalkulierte Gesamtaufwand für das Kaufobjekt war mit 221.000 DM ausgewiesen.

3

Mit notarieller Urkunde vom 6. Juni 1991 bestellte die Bauträgerin und Grundstückseigentümerin zugunsten der Beklagten eine nach § 800 ZPO vollstreckbare Grundschuld in Höhe von 233.287,60 DM. In derselben Urkunde übernahm die Geschäftsbesorgerin für die Kläger hinsichtlich der Zahlung eines Geldbetrages in Höhe des Grundschuldbetrages zuzüglich Zinsen die persönliche Haftung und unterwarf sie insoweit der Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen. In der notariellen Niederschrift ist vermerkt, dass die Vollmacht vom 22. Mai 1991 in Ausfertigung vorlag und in beglaubigter Abschrift als Anlage zu der Urkunde vom 6. Juni 1991 genommen wurde. Nach der ebenfalls am 6. Juni 1991 von der Geschäftsbesorgerin für die Kläger zu Gunsten der Beklagten abgegebenen Zweckbestimmungserklärung sicherten die Grundschuld und die Übernahme der persönlichen Haftung alle bestehenden und zukünftigen Ansprüche der Beklagten gegen die Kläger.

4

Nachdem der Beklagten eine vollstreckbare Ausfertigung der Urkunde vom 6. Juni 1991 nebst beigefügter Abschrift der Vollmacht vom 22. Mai 1991 zugegangen war, schloss sie am 21./24. Juni 1991 mit den durch die Geschäftsbesorgerin vertretenen Klägern zur Finanzierung des Kaufpreises und der Erwerbsnebenkosten einen Darlehensvertrag über 220.250 DM. Darin verpflichteten sich die Kläger, als Sicherheit eine Grundschuld in Höhe von 233.287,60 DM zu stellen. Das Darlehen sollte bei einer Laufzeit bis 1. Dezember 2010 über eine Lebensversicherung getilgt werden. Die Darlehensvaluta wurde weisungsgemäß von der Beklagten an die Geschäftsbesorgerin ausgezahlt.

5

Am 31. März/4. Oktober 1998 schlossen die Kläger persönlich mit der Beklagten Verträge, in denen ein geänderter Zinssatz bis zum 31. Dezember 2002 festgeschrieben wurde. Die Kläger verpflichteten sich zur Übernahme der persönlichen Haftung für die Zahlung eines Geldbetrages in Höhe des Grundschuldbetrages einschließlich Nebenleistungen und Zinsen sowie zur Unterwerfung unter die Zwangsvollstreckung in ihr persönliches Vermögen.

6

Als die Kläger ihre Zinszahlungen einstellten, kündigte die Beklagte am 30. Mai 2003 den Kreditvertrag und stellte die Verwertung der Sicherheiten in Aussicht.

7

Hiergegen wenden sich die Kläger mit der Vollstreckungsgegenklage. Sie machen ferner geltend, die Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung sei als Vollstreckungstitel unwirksam, da der Geschäftsbesorgungsvertrag und die in ihm enthaltene Vollmacht wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig seien. Die Beklagte hält dem entgegen, die Kläger könnten sich nach Treu und Glauben auf die Unwirksamkeit der Vollstreckungsunterwerfung nicht berufen, da sie sich wirksam verpflichtet hätten, ihr einen solchen Titel zu verschaffen.

8

Die Klage ist in den Vorinstanzen erfolglos geblieben. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgen die Kläger ihren Klageantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

9

Die Revision der Kläger hat keinen Erfolg.

I.

10

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

11

Die im Rahmen der Vollstreckungsgegenklage geltend gemachten materiell-rechtlichen Einwendungen der Kläger gegen die dem Titel zugrunde liegende Forderung seien nicht begründet. Die Beklagte hafte nicht aus vorvertraglichem Verschulden. Dem Widerruf des Darlehensvertrages von 1991 stehe entgegen, dass der Vertreter nicht in einer Haustürsituation zum Vertragsschluss bestimmt worden sei.

12

Auch die gegen die Wirksamkeit des Vollstreckungstitels gerichtete Klage entsprechend § 767 ZPO sei nicht erfolgreich. Zwar führe die nichtige Vollmacht der Geschäftsbesorgerin zur Unwirksamkeit der Vollstreckungsunterwerfung nach § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO. Jedoch seien die Kläger nach § 242 BGB gehindert, die Unwirksamkeit des Vollstreckungstitels geltend zu machen.

13

Kläger Die seien bei Abschluss des Darlehensvertrages vom 21./24. Juni 1991 wirksam vertreten gewesen, weil die unwirksame Vollmacht der Geschäftsbesorgerin insoweit gemäß §§ 171, 172 BGB ge- genüber der Beklagten als gültig zu behandeln sei. Der Notar habe das Vorliegen einer Ausfertigung der Vollmacht vom 22. Mai 1991 ausdrücklich in die Verhandlungsniederschrift vom 6. Juni 1991 aufgenommen und deren Ausfertigung zusammen mit einer beglaubigten Abschrift der Vollmacht der Beklagten zugestellt. Die danach wirksame darlehensvertragliche Verpflichtung der Kläger zur Bestellung einer Grundschuld gemäß Entwurf der Beklagten lasse angesichts der hierzu in der notariellen Urkunde vom 6. Juni 1991 abgegebenen Erklärung, die persönliche Haftung zu übernehmen und sich der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen zu unterwerfen, die Geltendmachung der Unwirksamkeit der Unterwerfungserklärung als widersprüchliches Verhalten erscheinen.

14

Darüber hinaus sei es den Klägern auch deshalb nach Treu und Glauben verwehrt, sich auf die Nichtigkeit der Vollstreckungsunterwerfung zu berufen, weil sie sich in den von ihnen selbst unterschriebenen Verträgen von 1998 zur Übernahme der persönlichen Haftung und Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung in das persönliche Vermögen verpflichtet hätten.

II.

15

Diese Beurteilung hält rechtlicher Überprüfung im Ergebnis stand.

16

1. Zutreffend hat das Berufungsgericht die im Rahmen der Vollstreckungsgegenklage geltend gemachten Einwendungen gegen die titulierte Forderung nicht für gegeben erachtet.

17

a) Die von der Revision nicht angegriffenen Ausführungen des Berufungsgerichts zum Fehlen eines die Vollstreckung hindernden Schadensersatzanspruchs der Kläger sind nicht zu beanstanden.

18

b) Dies gilt gleichermaßen für die Begründung, mit der das Berufungsgericht einen wirksamen Widerruf der zum Darlehensvertrag von 1991 führenden Willenserklärung verneint hat. Die Ansicht des Berufungsgerichts , wonach es für das Vorliegen einer Haustürsituation auf die Situation des Vertreters bei Vertragsschluss ankommt, entspricht der höchstrichterlichen Rechtsprechung (Senat BGHZ 144, 223, 226 ff.; Senatsurteil vom 14. Oktober 2003 - XI ZR 134/02, WM 2003, 2328, 2330 m.w.Nachw.). Anlass, von dieser Rechtsprechung im Hinblick auf von der Revision nicht näher ausgeführte europarechtliche Vorgaben abzuweichen , besteht nicht. Die Urteile des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften vom 25. Oktober 2005 (WM 2005, 2086, 2088 f.) sowie des Bundesgerichtshofes vom 12. Dezember 2005 (II ZR 327/04, WM 2006, 220, 221 f.) und vom 14. Februar 2006 (XI ZR 255/04, Umdruck S. 7 f.) betreffen nicht das Vorliegen, sondern die Zurechnung einer objektiv gegebenen Haustürsituation.

19

2. Auch die gegen die Wirksamkeit des Vollstreckungstitels gerichtete prozessuale Gestaltungsklage der Kläger ist unbegründet.

20

a) Dies gilt - wie die Revisionserwiderung zu Recht geltend macht - ohne weiteres für die Zwangsvollstreckung wegen der in der Urkunde vom 6. Juni 1991 übernommenen dinglichen Haftungsübernahme. Denn die Unterwerfungserklärung des damaligen Eigentümers und Grund- schuldbestellers hinsichtlich der dinglichen Haftung lässt die Vollstreckung gegen den jeweiligen Eigentümer zu. Da die Geschäftsbesorgerin insoweit für die Kläger keine Erklärung abgegeben hat, die wegen nichtiger Vollmacht unwirksam sein könnte, sind die Kläger als Rechtsnachfolger der Zwangsvollstreckung gemäß § 800 Abs. 1 Satz 1 ZPO unterworfen.

21

b) Hinsichtlich der Vollstreckung in das persönliche Vermögen ist das Berufungsgericht allerdings rechtsfehlerfrei zu dem Ergebnis gelangt , dass die der Geschäftsbesorgerin im Rahmen des Geschäftsbesorgungsvertrages erteilte Vollmacht unwirksam ist. Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bedarf derjenige, der ausschließlich oder hauptsächlich die rechtliche Abwicklung eines Grundstückserwerbs im Rahmen eines Steuersparmodells für den Erwerber besorgt, der Erlaubnis nach Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG. Ein - wie hier - ohne diese Erlaubnis abgeschlossener Geschäftsbesorgungsvertrag , der so umfassende Befugnisse enthält, ist nichtig. Die Nichtigkeit erfasst neben der umfassenden Abschlussvollmacht auch die zur Abgabe der Vollstreckungsunterwerfungserklärung erteilte Prozessvollmacht, deren Nichtigkeit mit Hilfe der §§ 171, 172 BGB nicht überwunden werden kann (st.Rspr.; BGHZ 154, 283, 287 f.; Senatsurteile vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 830 und vom 21. Juni 2005 - XI ZR 88/04, WM 2005, 1520, 1521, jeweils m.w.Nachw.). Da die Kläger somit bei Abgabe der Vollstreckungsunterwerfungserklärung in der notariellen Urkunde vom 6. Juni 1991 von der Geschäftsbesorgerin nicht wirksam vertreten wurden, ist ein wirksamer Vollstreckungstitel nach § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO nicht entstanden.

22

c) Zutreffend ist das Berufungsgericht jedoch weiterhin davon ausgegangen , dass die Kläger nach dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) gehindert sind, die Unwirksamkeit des Vollstreckungstitels geltend zu machen. Ist ein Darlehensnehmer nach dem Inhalt des Darlehensvertrages oder sonst schuldrechtlich verpflichtet, ein selbstständiges Schuldversprechen mit einer Vollstreckungsunterwerfungserklärung als die Grundschuld verstärkende Sicherheit abzugeben, verhält er sich treuwidrig, wenn er versucht, aus der bisherigen Nichterfüllung seiner Verpflichtungen Vorteil zu ziehen. Den Klägern ist es daher nach dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) verwehrt, sich gegenüber der Beklagten auf die Nichtigkeit der Vollstreckungsunterwerfung zu berufen , wenn sie ihr gegenüber schuldrechtlich verpflichtet sind, sich hinsichtlich der Darlehensverbindlichkeit der sofortigen Zwangsvollstreckung zu unterwerfen (st.Rspr.; Senatsurteile vom 15. Februar 2005 - XI ZR 396/03, WM 2005, 1698, 1701, vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 830, vom 21. Juni 2005 - XI ZR 88/04, WM 2005, 1520, 1521 und vom 27. September 2005 - XI ZR 79/04, BKR 2005, 501, 505, jeweils m.w.Nachw.). Eine solche Verpflichtung hat das Berufungsgericht im Ergebnis zu Recht angenommen.

23

aa) Anders als das Berufungsgericht meint, sind die Kläger allerdings nicht bereits aufgrund des Darlehensvertrages vom 21./24. Juni 1991 verpflichtet, sich der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen zu unterwerfen. Sie hatten nach diesem Vertrag lediglich eine Grundschuld gemäß Entwurf der Beklagten zu stellen. Damit war nicht die Verpflichtung verbunden, die persönliche Haftung zu übernehmen und sich der sofortigen Zwangsvollstreckung in das gesamte Vermögen zu unterwerfen. Die Zweckbestimmungserklärung der Grund- schuld vom 6. Juni 1991 enthält ebenfalls keine Verpflichtung der Kläger zur Zwangsvollstreckungsunterwerfung. Dasselbe gilt für die notarielle Urkunde gleichen Datums. Sie umfasst zwar die Übernahme der persönlichen Haftung und Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung. Diesen Erklärungen ist jedoch nicht die Verpflichtung zu entnehmen , sich der sofortigen Zwangsvollstreckung zu unterwerfen. Insoweit liegt - wie der Senat nach Erlass des Berufungsurteils entschieden hat - in der abstrakten Vollstreckungsunterwerfung nicht zugleich eine Kausalvereinbarung , dass der Schuldner sich der sofortigen Zwangsvollstreckung zu unterwerfen habe (Senatsurteil vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 831).

24

bb) Die Kläger haben sich aber durch die von ihnen persönlich abgeschlossenen Verträge vom 31. März/4. Oktober 1998 zur Übernahme der persönlichen Haftung und Zwangsvollstreckungsunterwerfung verpflichtet. Das Berufungsgericht hat diese Verträge rechtsfehlerfrei nicht als neue, selbstständige Darlehensverträge, die eine eigenständige schuldrechtliche Verpflichtung der Kläger begründen, sondern als Änderungsvereinbarungen unter Fortführung des Darlehensverhältnisses vom 21./24. Juni 1991 angesehen. An die darin zusätzlich übernommenen Verpflichtungen sind die Kläger gebunden, weil der Darlehensvertrag vom 21./24. Juni 1991 ungeachtet der Nichtigkeit der umfassenden Abschlussvollmacht vom 22. Mai 1991 wirksam zustande gekommen ist.

25

(1) Auf die Vollmacht zum Abschluss des Darlehensvertrages sind die §§ 171, 172 BGB anders als auf die Prozessvollmacht nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ungeachtet dessen anwendbar, dass die umfassende Bevollmächtigung des Geschäftsbesorgers gegen Art. 1 § 1 RBerG verstößt und nach § 134 BGB nichtig ist (BGH, Urteile vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 33/03, WM 2003, 2375, 2379, vom 10. März 2004 - IV ZR 143/03, WM 2004, 922, 924, vom 8. Oktober 2004 - V ZR 18/04, WM 2004, 2349, 2352 und vom 17. Juni 2005 - V ZR 220/04, WM 2005, 1598, 1599; Senat BGHZ 161, 15, 24; Senatsurteile vom 11. Januar 2005 - XI ZR 272/03, WM 2005, 327, 328, vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 831 und vom 21. Juni 2005 - XI ZR 88/04, WM 2005, 1520, 1522). An dieser Rechtsprechung hält der Senat - wie er mit Urteilen vom 26. Oktober 2004 (BGHZ 161, 15, 24 ff.) und vom 9. November 2004 (XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 73 ff.) im Einzelnen ausgeführt hat - auch unter Berücksichtigung der Entscheidungen des II. Zivilsenates vom 14. Juni 2004 (II ZR 393/02, WM 2004, 1529, 1531 und II ZR 407/02, WM 2004, 1536, 1538) - fest (vgl. auch BGH, Urteil vom 17. Juni 2005 - V ZR 78/04, WM 2005, 1764, 1766; Senatsurteil vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 831).

26

(2) § 172 Abs. 1 BGB setzt voraus, dass der Beklagten spätestens bei Abschluss des Darlehensvertrages eine Ausfertigung der die Geschäftsbesorgerin als Vertreterin der Kläger ausweisenden notariellen Vollmachtsurkunde vorlag (st.Rspr.; vgl. BGHZ 102, 60, 63; Senat BGHZ 161, 15, 29; Senatsurteile vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 75 und vom 15. November 2005 - XI ZR 376/04, Umdruck S. 11 f.) oder dass die Vollmacht dem Notar bei der notariellen Beurkundung der Grundschuldbestellung am 6. Juni 1991 vorlag, dieser das Vorliegen der Vollmacht ausdrücklich in seine Verhandlungsniederschrift aufgenommen und deren Ausfertigung zusammen mit einer Abschrift der Vollmacht dem Geschäftsgegner zugestellt hat (siehe BGHZ 102, 60, 65; BGH, Urteil vom 12. November 2003 - IV ZR 43/03, Umdruck S. 10/11; Senat, Urteil vom 15. November 2005 - XI ZR 376/04, Umdruck S. 12).

27

(3) Das Berufungsgericht hat nicht festgestellt, dass der Beklagten bei Abschluss des Darlehensvertrages vom 21./24. Juni 1991 eine Ausfertigung der Vollmachtsurkunde vorlag. Nach seinen Feststellungen lag ihr aber jedenfalls eine Ausfertigung der notariellen Urkunde vom 6. Juni 1991, in der vermerkt war, dass die Vollmacht vom 22. Mai 1991 in Ausfertigung vorlag, sowie eine beglaubigte Abschrift dieser Vollmacht vor. Der dadurch begründete Rechtsschein bezieht sich entgegen der Auffassung der Revision nicht allein auf die Wirksamkeit der Erklärungen in der notariellen Urkunde vom 6. Juni 1991, sondern auch auf den Darlehensvertrag. Der für die Rechtsscheinhaftung maßgebende Anknüpfungspunkt besteht in der beurkundeten Erklärung des Notars, dass ihm die Vollmacht bei der Beurkundung in Ausfertigung vorgelegen habe. Darin liegt die Beurkundung sonstiger Tatsachen und Vorgänge im Sinne des § 36 BeurkG, die auf die unwirksame Vollmacht zurückzuführen ist und auf deren Richtigkeit die Beklagte vertrauen durfte (BGHZ 102, 60, 65). Beruht das Vertrauen der Beklagten in den Bestand der Vollmacht auf der notariellen Beurkundung, erstreckt sich deren Richtigkeitsgewähr nicht nur auf das beurkundete Rechtsgeschäft, sondern auch auf weitere, von der Vollmacht erfasste Geschäfte. Dem entsprechend ist der Senat in seinem Urteil vom 15. November 2005 (XI ZR 376/04, Umdruck S. 12) davon ausgegangen, dass die Wirksamkeit eines den Erwerb finanzierenden Darlehensvertrages nach Rechtsscheingrundsätzen herbeigeführt werden kann, wenn die nichtige Vollmacht dem Notar bei der Beurkundung des notariellen Kauf- und Werklieferungsvertrages vorlag, dieser das Vorliegen der Vollmacht ausdrücklich in die Verhandlungsnieder- schrift aufgenommen und deren Ausfertigung zusammen mit einer Abschrift der Vollmacht dem Darlehensgeber übermittelt hat. Nichts anderes kann gelten, wenn - wie hier - die notarielle Urkunde der Bestellung einer Grundschuld dient, die von den Darlehensnehmern nach dem Kreditvertrag als Sicherheit zu stellen ist.

28

Dagegen lässt sich entgegen der Auffassung der Revision nicht einwenden, dass bei zwischenzeitlich widerrufener Vollmacht bloße Abschriften als Rechtsscheingrundlage herangezogen würden. Die Rechtsscheinhaftung setzt in diesen Fällen nämlich zusätzlich voraus, dass - wie hier geschehen - die Ausfertigung der notariellen Urkunde mit einer Abschrift der Vollmacht dem Geschäftsgegner zugestellt wird. Sie bleibt damit insofern hinter der Regelung der §§ 171, 172 BGB zurück, als der Geschäftsgegner nicht vor Veränderungen im Bestand oder Inhalt der Vollmacht geschützt wird, die erst nach dem für die Entstehung des Rechtsscheins maßgebenden Zeitpunkt, nämlich zwischen dem Beurkundungstermin und dem Zugang der beurkundeten Erklärungen beim Geschäftsgegner eintreten. Der Geschäftsgegner trägt also in der Zwischenzeit das Risiko eines Widerrufs der Vollmacht (BGHZ 102, 60, 65 f.). Nach Erhalt der notariellen Ausfertigung darf er sich dagegen - nicht anders als bei Vorlage des Originals oder einer Ausfertigung der Vollmacht - auf den Bestand der Vollmacht so lange verlassen, bis diese ihm gegenüber widerrufen wird. Dies ist bis zum Abschluss des Darlehensvertrages nicht geschehen.

III.

29

Die Revision war somit als unbegründet zurückzuweisen.

Joeres Müller Mayen
Ellenberger Schmitt

Vorinstanzen:
LG Aachen, Entscheidung vom 25.09.2003 - 1 O 193/03 -
OLG Köln, Entscheidung vom 16.06.2004 - 13 U 208/03 -

Tatbestand:

1

Die Klägerin begehrt die Rückabwicklung eines Darlehens, das ihr die beklagte Bank zur Beteiligung an einem Immobilienfonds gewährt hat.

2

Klägerin, Die eine damals 46 Jahre alte Krankenpflegehelferin, wurde im Jahr 1994 von einer Vermittlerin geworben, sich zur Steuerersparnis an dem in Form einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts betriebenen geschlossenen Immobilienfonds "Ä. GbR" (nachfolgend : GbR) zu beteiligen. Am 4. März 1994 unterzeichnete sie einen als Durchschreibesatz gestalteten formularmäßigen Zeichnungsschein, mit dem sie die D. Treuhand- und Steuerberatungsgesellschaft mbH (nachfolgend: Treuhänderin) beauftragte, für sie den Beitritt zu der GbR mit einer Einlage von 50.000 DM zu bewirken, ihr den Abschluss eines im Fondsprospekt abgedruckten Treuhandvertrages anbot und sich verpflichtete, eine ihr mit der Unterzeichnung des Scheins überreichte Vollmacht notariell beglaubigen zu lassen. Weiter erteilte sie in dem Zeichnungsschein "dem Treuhänder ausdrücklich Vollmacht", sowohl für die Gesellschaft als auch für die einzelnen Gesellschafter die erforderlichen Finanzierungskredite aufzunehmen, Konten zu eröffnen und über Eigen- und Fremdmittel zu verfügen.

3

Die Treuhänderin, die über eine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz nicht verfügte, nahm das Angebot auf Abschluss des Treuhandvertrages am 21. März 1994 an. Der Vertrag enthielt u.a. ihre Bevollmächtigung , für die Gesellschaft und die einzelnen Gesellschafter alle Verträge abzuschließen, die mit dem Erwerb der Immobilie, der Fi- nanzierung, Beratung und Betreuung des Gesellschafters und seiner Beteiligung sowie der Vermietung des Objekts zusammenhingen. Zusätzlich dazu erteilte ihr die Klägerin, wie im Zeichnungsschein vorgesehen, eine umfassende notariell beglaubigte Vollmacht.

4

Die Treuhänderin erklärte für die Klägerin den Beitritt zu der GbR und schloss in ihrem Namen am 26./27. April 1994 mit der Beklagten einen Darlehensvertrag über 44.444 DM zu einem bis Ende 2003 festgeschriebenen effektiven Jahreszins von 9,48%. Das Darlehen wurde durch eine Grundschuld auf dem Fondsgrundstück sowie u.a. durch Abtretung der Ansprüche aus einer von der Klägerin abzuschließenden Kapitallebensversicherung abgesichert, die außerdem der - zunächst bis zum Ende der Festzinsperiode ausgesetzten - Darlehenstilgung dienen sollte. Die Darlehensvaluta wurde von der Beklagten, der bei Abschluss des Vertrages die für sie vorgesehene Durchschrift des Zeichnungsscheins vorlag, vertragsgemäß auf ein Konto der GbR ausgezahlt.

5

Mit Schreiben vom 23. Juni 2003 kündigte die Klägerin ihre Fondsbeteiligung mit der Begründung, sie sei bei der Beitrittserklärung nicht wirksam vertreten worden.

6

Die Klägerin begehrt von der Beklagten die Rückzahlung der von ihr auf das Darlehen geleisteten monatlichen Zinsraten in Höhe von insgesamt 13.778,39 € zuzüglich Zinsen, Freigabe des an die Beklagte sicherungshalber abgetretenen Bausparvertrages und die Feststellung, dass der Beklagten aus dem Darlehensvertrag keine Ansprüche mehr gegen sie zustehen, hilfsweise, dass sie Zahlungen auf den Darlehensvertrag aufgrund ihrer Kündigung der Fondsbeteiligung verweigern kann und dass die Beklagte verpflichtet ist, das Darlehensverhältnis unter Anrechnung ihres Abfindungsguthabens und der von ihr geleisteten Zahlungen abzurechnen. Sie ist der Ansicht, sowohl bei Abschluss des Darlehensvertrages als auch bei ihrem Fondsbeitritt wegen Verstoßes der der Treuhänderin erteilten Vollmachten gegen das Rechtsberatungsgesetz nicht wirksam vertreten worden zu sein. Jedenfalls könne sie weitere Zahlungen auf den Darlehensvertrag aufgrund des Einwendungsdurchgriffs gemäß § 9 Abs. 3 VerbrKrG verweigern.

7

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die hiergegen gerichtete Berufung ist ohne Erfolg geblieben. Mit der vom Oberlandesgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Begehren weiter.

Entscheidungsgründe:

8

Die - wie auch die Revisionserwiderung nicht in Zweifel zieht - unbeschränkt zugelassene Revision ist teilweise begründet. Sie führt hinsichtlich der Zahlungsklage zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

9

Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt:

10

Zwischen den Parteien sei im April 1994 ein Darlehensvertrag wirksam zustande gekommen, weil die Treuhänderin hierzu aufgrund der Vollmacht im Zeichnungsschein befugt gewesen sei. Diese speziell auf den Abschluss des Darlehensvertrages bezogene Vollmacht verstoße nicht gegen das Rechtsberatungsgesetz und sei - mangels ausdrücklichen Widerrufs - auch durch die später erteilte umfassende Vollmacht nicht aufgehoben worden. Abgesehen davon greife bei Unwirksamkeit der Vollmacht zugunsten der Beklagten § 172 BGB ein, da die bei Vertragsabschluss vorliegende Durchschrift des Zeichnungsscheins als Original der Vollmachtsurkunde anzusehen sei. Auf einen Einwendungsdurchgriff gemäß § 9 Abs. 3 VerbrKrG könne sich die Klägerin nicht berufen , weil ihr erst zweitinstanzlich erfolgter Vortrag zu angeblichen Täuschungen und fehlenden Informationen über den Fonds gemäß § 531 Abs. 2 ZPO nicht mehr zuzulassen sei.

II.

11

Die Entscheidung des Berufungsgerichts hält rechtlicher Nachprüfung nur in einem Punkt nicht stand.

12

Zutreffend 1. hat das Berufungsgericht angenommen, dass die Klägerin bei Abschluss des Darlehensvertrages am 26./27. April 1994 durch die Treuhänderin wirksam vertreten wurde.

13

a) Zwar sind sowohl die im Treuhandvertrag erteilte Vollmacht als auch die zur Vertragsdurchführung erteilte notariell beglaubigte Vollmacht wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG i.V. mit § 134 BGB nichtig. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bedarf derjenige, der ausschließlich oder hauptsächlich die rechtliche Abwick- lung eines Grundstückserwerbs oder Fondsbeitritts im Rahmen eines Steuersparmodells für den Erwerber besorgt, der Erlaubnis nach Art. 1 § 1 RBerG. Ein ohne diese Erlaubnis abgeschlossener Treuhandvertrag, der so umfassende Befugnisse wie der hier vorliegende enthält, ist einschließlich der darin enthaltenen umfassenden Vollmacht nichtig (st. Rspr., siehe etwa Senatsurteile vom 11. Januar 2005 - XI ZR 272/03, WM 2005, 327, 328 und vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 830 m.w.Nachw. sowie BGH, Urteile vom 8. Oktober 2004 - V ZR 18/04, WM 2004, 2349, 2352 und vom 17. Juni 2005 - V ZR 78/04, WM 2005, 1764, 1765).

14

b) Das Berufungsgericht hat die Treuhänderin aber zu Recht aufgrund der Vollmacht in dem formularmäßigen Zeichnungsschein gegenüber der Beklagten zum Abschluss des Darlehensvertrages als befugt angesehen.

15

aa) Die vom Berufungsgericht vorgenommene Auslegung des formularmäßigen Zeichnungsscheins ist zutreffend. Dieser enthält eine ausdrückliche Vollmacht der Treuhänderin zum Abschluss der Finanzierungsdarlehen , die nicht gegen das Rechtsberatungsgesetz verstößt.

16

angesichts Da der rechtlichen Durchdringung nahezu aller Lebensbereiche eine Besorgung wirtschaftlicher Belange vielfach auch mit rechtlichen Vorgängen verknüpft ist, ist für die Frage, ob eine Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten im Sinne von Art. 1 § 1 RBerG vorliegt, nicht allein auf die rechtliche Form einer Tätigkeit, sondern auf ihren Kern und Schwerpunkt abzustellen, d.h. darauf, ob die Tätigkeit überwiegend auf wirtschaftlichem Gebiet liegt und die Wahrnehmung wirt- schaftlicher Belange bezweckt oder ob die rechtliche Seite der Angelegenheit im Vordergrund steht und es wesentlich um die Klärung rechtlicher Verhältnisse geht (BVerfGE 97, 12, 27 f.; BGH, Urteile vom 18. Mai 1995 - III ZR 109/94, WM 1995, 1586, 1587, vom 25. Juni 1998 - I ZR 62/96, WM 1998, 2162, 2163 und vom 30. März 2000 - I ZR 289/97, WM 2000, 1466, 1467 f. m.w.Nachw. sowie vom 11. November 2004 - I ZR 213/01, WM 2005, 412, 414). Das Berufungsgericht hat daher zutreffend darauf abgestellt, dass die in dem Zeichnungsschein enthaltene Vollmacht nicht den Abschluss eines ganzen Bündels von Verträgen mit mannigfaltigem rechtlichen Beratungsbedarf zum Gegenstand hat, sondern sich auf die Erklärung des Beitritts zur Fondsgesellschaft und auf die Aufnahme der Finanzierungsdarlehen, mithin auf die Wahrnehmung von im Wesentlichen wirtschaftlichen Belangen beschränkt. Hiergegen wendet sich auch die Revision nicht.

17

bb) Sie macht jedoch geltend, die in dem Zeichnungsschein enthaltene Vollmacht werde von der Nichtigkeit des Treuhandvertrags erfasst und sei daher ihrerseits unwirksam. Dies kann offen bleiben. Entgegen der Auffassung der Revision ist die in dem Zeichnungsschein enthaltene Vollmacht jedenfalls nach §§ 172, 173 BGB als gültig zu behandeln.

18

(1) Die Vorschriften der §§ 171 ff. BGB sind nach inzwischen gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auch dann anwendbar, wenn die einem Treuhänder erteilte umfassende Abschlussvollmacht wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig ist (Senatsurteile vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 831 und vom 21. Juni 2005 - XI ZR 88/04, WM 2005, 1520, 1522, jew. m.w.Nachw.).

An dieser Rechtsprechung hält der Senat - wie er mit Urteilen vom 26. Oktober 2004 (BGHZ 161, 15, 24 ff.) und vom 9. November 2004 (XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 73 ff.) im einzelnen ausgeführt hat - auch unter Berücksichtigung der Entscheidungen des II. Zivilsenats in seinen Urteilen vom 14. Juni 2004 (II ZR 393/02, BGHZ 159, 294, 300 ff. und II ZR 407/02, WM 2004, 1536, 1538) fest (vgl. auch Senatsurteil vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 831; ebenso BGH, Urteil vom 17. Juni 2005 - V ZR 78/04, WM 2005, 1764, 1766).

19

der Die Senatsrechtsprechung zugrunde liegenden Erwägungen gelten in gleicher Weise für die Kreditfinanzierung von Immobilien wie für kreditfinanzierte Immobilienfondsbeteiligungen (noch offen gelassen im Urteil vom 11. Januar 2005 - XI ZR 272/03, WM 2005, 327, 328). Entgegen der vom II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes vertretenen Auffassung kann auch bei letzteren die Anwendung der §§ 171 ff. BGB nicht mit der Begründung verneint werden, der Fondsbeitritt und der finanzierende Darlehensvertrag bildeten ein verbundenes Geschäft gemäß § 9 Abs. 1 VerbrKrG und der Rechtsschein einer wirksamen Vollmacht könne dem einzelnen Anleger mangels eines Vertrauensverhältnisses zwischen Treuhänder und Anleger nicht zugerechnet werden. § 9 Abs. 1 VerbrKrG ist für die Rechtsscheinhaftung eines Kreditnehmers aufgrund der Erteilung einer nichtigen Vollmacht rechtlich ohne Bedeutung. Weder regelt diese Vorschrift Vertretungsfragen, noch steht sie systematisch in einem Zusammenhang mit den Vertretungsregelungen der §§ 164 ff. BGB. Die Rechtsscheinhaftung des Vertretenen bestimmt sich vielmehr ausschließlich nach §§ 171 ff. BGB sowie nach den Grundsätzen der Anscheins - und Duldungsvollmacht, die den schutzwürdigen widerstreitenden Interessen des Vertretenen einerseits und des Vertragspartners an- dererseits abschließend und angemessen Rechnung tragen (Senatsurteil BGHZ 161, 15, 24 f.; BGH, Urteil vom 17. Juni 2005 - V ZR 78/04, WM 2005, 1764, 1766).

20

Außerdem setzen die §§ 171 ff. BGB auch kein irgendwie geartetes Vertrauensverhältnis zwischen dem Vertreter und dem Vertretenen voraus, sondern knüpfen ausschließlich an die Vorlage der vom Vertretenen ausgestellten Vollmachtsurkunde und den guten Glauben des Vertragspartners an die Wirksamkeit der Vollmacht an. Der Schutz des Vertretenen wird vielmehr nur im Einzelfall unter den besonderen Voraussetzungen des Missbrauchs der Vertretungsmacht gewährleistet. Es geht daher nicht an, ohne entsprechende - hier nicht gegebene - konkrete Feststellungen die Regelungen der §§ 171 ff. BGB allein aufgrund der Einschaltung eines Treuhänders generell nicht für anwendbar zu erklären (Senatsurteile BGHZ 161, 15, 27 f. und vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 74 f.; BGH, Urteil vom 17. Juni 2005 - V ZR 78/04, WM 2005, 1764, 1766 f.).

21

(2) Entgegen der Auffassung der Revision erfüllt die Vorlage der Durchschrift des Zeichnungsscheins die Voraussetzungen der §§ 171 Abs. 1, 172 BGB.

22

(a) Das Berufungsgericht hat zu Recht nicht in Zweifel gezogen, dass der Zeichnungsschein hinreichend eindeutig formuliert ist, um als Vollmachtsurkunde im Sinne von § 172 BGB verstanden zu werden (vgl. hierzu MünchKommBGB/Schramm, 4. Aufl. § 172 Rdn. 3). Die für einen vergleichbaren Zeichnungsschein vertretene gegenteilige Auffassung des II. Zivilsenats (BGHZ 159, 294, 303) überzeugt nicht. Trotz der im Zeichnungsschein enthaltenen zusätzlichen Verpflichtung des Beklagten, noch eine notariell beglaubigte Vollmacht zu erteilen, war aus der gemäß §§ 133, 157 BGB maßgeblichen Sicht eines Erklärungsempfängers nicht davon auszugehen, dass (auch) für den Abschluss der Darlehensverträge erst diese notarielle Urkunde maßgeblich sein sollte (so auch Jork/Engel BKR 2005, 3, 9 f.; Lorenz LMK 2004, 153). Der Zeichnungsschein ist ausdrücklich mit „Auftrag und Vollmacht“ überschrieben. Außerdem heißt es im Text des Zeichnungsscheins in einem gesonderten Abschnitt, der Anleger erteile "dem Treuhänder ausdrücklich Vollmacht, sowohl für die Gesellschaft als auch für die einzelnen Gesellschafter, die erforderlichen Zwischen- und Endfinanzierungsdarlehen einschließlich der Eigenkapitalvorfinanzierung aufzunehmen". Die vom II. Zivilsenat vorgenommene Auslegung berücksichtigt nicht, dass dieser eindeutigen Vollmachtserteilung jeglicher Sinngehalt genommen würde, und dass die notariell zu beglaubigende Vollmacht in einem anderen Kontext steht, nämlich mit dem noch abzuschließenden Gesellschafts- und Treuhandvertrag , sich folglich auf die darin geregelten Aufgaben bezieht und den Sinn hat, dem Formerfordernis des § 29 GBO bei der Eintragung des Anlegers als Miteigentümer des Fondsgrundstücks im Grundbuch Rechnung zu tragen (Jork/Engel BKR 2005, 3, 10).

23

(b) Zu Recht hat das Berufungsgericht ferner die Durchschrift des Zeichnungsscheins als Original der Vollmachtsurkunde im Sinne von § 172 BGB angesehen, wenn und weil der Aussteller damit eine gleichwertige Urschrift, nicht nur eine Abschrift herstellen wollte (vgl. BGHZ 47, 68 ff. ("Blaupause"); OLG Naumburg, Urteil vom 29. April 2004 - 2 U 45/03, juris-Datenbank Tz. 68).

24

Die Vorlage der Vollmachtsurkunde nach § 172 BGB stellt eine besondere Form der Mitteilung des Vollmachtgebers an den Geschäftsgegner über die Bevollmächtigung dar. Dieser soll darauf vertrauen können, dass die ihm vorgelegte Urkunde dem Vertreter zum Zwecke des Vollmachtsnachweises überlassen wurde und demnach eine Bevollmächtigung in diesem Umfang besteht (RGZ 56, 63, 67; 88, 430, 431 f.; s. auch RGZ 104, 358, 360). Daher reicht die Vorlage einer Abschrift nicht aus, weil Abschriften von einem Dritten in unbeschränkter Zahl gefertigt werden können, nicht der Rückgabepflicht nach § 175 BGB unterliegen und nichts über den Verbleib der Originalurkunde sowie den Fortbestand der Vollmacht besagen (BGHZ 102, 60, 63 m.w.Nachw.). Eine Abschrift kann lediglich beweisen, dass der Vertreter diese Vollmacht einmal erhalten hat, nicht aber, dass er sie aktuell noch besitzt (RGZ 88, 430, 431). Dagegen wird bei einem Durchschreibesatz die Durchschrift ebenso wie das Deckblatt von dem Aussteller selbst be- und unterschrieben. Die Anzahl der von ihm auf diese Weise gefertigten Durchschriften liegt aufgrund des benutzten Durchschreibesatzes fest. Die nachträgliche Herstellung einer Durchschrift durch einen Dritten oder die Herstellung mehrerer Exemplare ohne Wissen des Ausstellers ist bei korrekter Ausführung des Verfahrens - anders als bei einer Abschrift - nicht möglich. Zwar mögen bei einer Durchschrift die individuellen Merkmale der Handschrift weniger deutlich hervortreten als bei dem unmittelbar beschriebenen Deckblatt, womit auch die Gefahr einer (Ver-)Fälschung größer sein mag. Je nach Art des verwendeten Schreibgeräts ist dies aber auch bei einem unmittelbar gefertigten Schriftstück der Fall (vgl. BGHZ 47, 68, 72).

25

erforderlichen Den Willen der Klägerin, mit der Durchschrift ein weiteres gleichwertiges Original des Zeichnungsscheins herzustellen, hat das Berufungsgericht in rechtsfehlerfreier tatrichterlicher Würdigung festgestellt , indem es darauf abgestellt hat, dass mittels des benutzten Durchschreibesatzes durch einmaliges Ausfüllen für jeden Beteiligten ein Original mit dem für seine Interessen relevanten Inhalt erstellt werden sollte.

26

(3) Der gemäß §§ 171, 172 BGB an die Vorlage der Vollmachtsurkunde anknüpfende Rechtsschein ist auch nicht durch § 173 BGB ausgeschlossen. Weder war der Beklagten der Mangel der Vertretungsmacht bekannt, noch musste sie ihn gemäß § 173 BGB kennen. Nach dem eindeutigen Wortlaut des Gesetzes kommt es insoweit nicht auf die Kenntnis oder das Kennenmüssen der den Mangel der Vertretungsmacht begründenden Umstände an, sondern auf die Kenntnis oder das Kennenmüssen des Mangels der Vertretungsmacht selbst (Senatsurteile vom 23. März 2004 - XI ZR 194/02, WM 2004, 1221, 1224 und vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 75, jew. m.w.Nachw.).

27

Daran fehlt es hier. Da im Rahmen von §§ 172, 173 BGB keine allgemeine Überprüfungs- und Nachforschungspflicht besteht (vgl. Senatsurteile vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 76 und vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 832 m.w.Nachw.), ist bereits fraglich, ob die Beklagte - wie die Revision meint - überhaupt Anlass hatte, etwaige Auswirkungen des Treuhandvertrages und der notariell beglaubigten Vollmacht auf die bereits im Zeichnungsschein enthaltene Vollmacht in Betracht zu ziehen. Ungeachtet dessen konnten damals jedenfalls alle Beteiligten den Verstoß des Treuhandvertrages und der darauf beruhenden Vollmacht gegen das Rechtsberatungsgesetz nicht erkennen. Zwar darf sich ein Vertragsgegner rechtlichen Bedenken, die sich gegen die Wirksamkeit der Vollmacht ergeben, nicht verschließen. Dabei sind an eine Bank, die über rechtlich versierte Fachkräfte verfügt, strengere Sorgfaltsanforderungen zu stellen als an einen juristisch nicht vorgebildeten Durchschnittsbürger (BGH, Urteil vom 8. November 1984 - III ZR 132/83, WM 1985, 10, 11 und vom 10. Januar 1985 - III ZR 146/83, WM 1985, 596, 597). Allerdings dürfen auch im Rahmen des § 173 BGB die Anforderungen an eine Bank nicht überspannt werden (BGH, Urteil vom 8. November 1984 aaO). Der Vorwurf fahrlässigen Verhaltens kann der Bank danach nur gemacht werden, wenn sie aus den ihr vorgelegten Unterlagen den rechtlichen Schluss ziehen musste, dass die Vollmacht unwirksam war (BGH, Urteil vom 10. Januar 1985 - III ZR 146/83 aaO; Senatsurteil vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 75).

28

Dies war im Jahr 1994 jedoch nicht der Fall, da der Treuhandvertrag und die zu seiner Durchführung erteilte Vollmacht einer damals weit verbreiteten und seinerzeit nicht angezweifelten Praxis entsprachen (vgl. Senatsurteil vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 832 m.w.Nachw. und BGH, Urteil vom 17. Juni 2005 - V ZR 78/04, WM 2005, 1764, 1767), damals nicht einmal ein Notar Bedenken gegen die Wirksamkeit der Vollmacht haben musste (BGHZ 145, 265, 275 ff.) und sich den vor dem Jahr 2000 ergangenen Entscheidungen des Bundesgerichtshofs nichts entnehmen ließ, was für einen Verstoß eines umfassenden Treuhand- oder Geschäftsbesorgungsvertrages und der mit ihm verbundenen Vollmacht des Treuhänders gegen Art. 1 § 1 RBerG i.V. mit § 134 BGB gesprochen hätte (st. Rspr., vgl. etwa die Nachweise in dem Senatsurteil vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 75).

29

cc) Anders als die Revision meint, steht einer wirksamen Vertretung hier auch nicht entgegen, dass die Klägerin in der Einleitung des Darlehensvertrags als "durch den notariell bevollmächtigten Treuhänder vertreten" bezeichnet wird. Dies hat entgegen der Auffassung der Revision nicht etwa zur Folge, dass nur die Vorlage einer Ausfertigung der notariellen Vollmachtsurkunde einen entsprechenden Rechtsschein bei der Beklagten gemäß §§ 171 ff. BGB hätte erzeugen können.

30

die Für Wirksamkeit des Darlehensvertrags genügt es, dass die Treuhandgesellschaft die Klägerin im Zeitpunkt des Vertragsschlusses wirksam vertreten konnte. Dies war im Falle der Wirksamkeit der im Zeichnungsschein enthaltenen Vollmacht ohne weiteres möglich. Nichts anderes gilt, wenn die im Zeichnungsschein enthaltene Vollmacht der Beklagten gegenüber nur aus Rechtsscheingesichtspunkten gemäß § 172 BGB als gültig zu behandeln ist. Wie die Revisionserwiderung zu Recht ausführt, wird der Rechtsschein einer gültigen Vollmacht nach dieser Vorschrift nicht erst dadurch erzeugt, dass der Vollmachtsinhaber sich auf die Vollmacht stützt. Ausreichend im Sinne des § 172 BGB ist es vielmehr, dass die dem Vertreter ausgehändigte Vollmachtsurkunde dem Vertragspartner - wie hier geschehen - vorgelegt wird. Dass der Vertragspartner in sie tatsächlich Einsicht nimmt, ist nicht erforderlich (BGHZ 76, 76, 78 f.; 102, 60, 63). Auf den Nachweis, dass ihn der Rechtsschein des Urkundenbesitzes auch zum Geschäftsabschluss veranlasst hat, kommt es daher nicht an.

31

2. Entgegen der Auffassung der Revision hat das Berufungsgericht der Klägerin auch die Berufung auf § 9 Abs. 3 VerbrKrG ohne Rechtsfehler versagt. Das gilt ungeachtet der Frage, ob einer Anwendung des § 9 VerbrKrG hier nicht ohnedies § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbKrG entgegen steht und unabhängig davon, ob die Voraussetzungen eines verbundenen Geschäfts vorliegen.

32

a) Das Berufungsgericht hat den Vortrag der Klägerin zu angeblichen Täuschungen über die Werthaltigkeit des Fonds sowie zu fehlenden Informationen über mögliche Verluste und die Unverkäuflichkeit der Anteile zu Recht gemäß § 531 Abs. 2 ZPO nicht zugelassen. Zutreffend hat es keinen Grund gesehen, weshalb diese Behauptungen nicht bereits in erster Instanz vorgetragen wurden. Soweit die Revision anführt, hierzu habe erst aufgrund der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 21. Juli 2003 (BGHZ 156, 46 ff.) Anlass bestanden, die vor Schluss der erstinstanzlichen Verhandlung nicht bekannt gewesen sei, trifft dies nicht zu. Die Klägerin hat sich bereits mit Schriftsatz vom 7. August 2003 vor der erstinstanzlichen Verhandlung auf die Entscheidung berufen.

33

b) Entgegen der Auffassung der Revision kann sich die Klägerin auch nicht darauf berufen, ihr Fondsbeitritt sei mangels Vertretungsmacht der Treuhänderin nicht wirksam. Insoweit weist die Revisionserwiderung zutreffend darauf hin, dass die Klägerin jedenfalls nach den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft Gesellschafterin der GbR geworden wäre (vgl. BGHZ 153, 214, 221 und BGH, Urteil vom 12. Oktober 1987 - II ZR 251/86, WM 1988, 414, 416), ihre Fondsbeteiligung daher nur mit Wirkung für die Zukunft kündigen und damit allenfalls wegen eines etwaigen Abfindungsguthabens Einwendungen gegen künftige Zahlungen geltend machen könnte (vgl. BGHZ 153, 214, 221; 156, 46, 52 f.).

34

Selbst dies ist hier aber ausgeschlossen, weil die Klägerin bei Erklärung des Fondsbeitritts wirksam vertreten wurde. Abgesehen davon, dass bereits der Zeichnungsschein eine entsprechende Bevollmächtigung der Treuhänderin enthielt, ist davon auszugehen, dass dem Geschäftsführer der GbR bei Erklärung des Beitritts eine notarielle Ausfertigung der umfassenden Vollmacht vorlag. Den entsprechenden Vortrag der Beklagten hat die Klägerin nicht substantiiert bestritten, sondern lediglich erwidert, auch in diesem Fall greife der Rechtsschein der §§ 172, 173 BGB nicht ein, was - wie unter II.1.b.bb. ausgeführt - unzutreffend ist.

35

Das 3. Berufungsgericht hat jedoch verkannt, dass der Klägerin gegen die Beklagte ein Bereicherungsanspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB auf Rückzahlung eines Teils der auf das Darlehen geleisteten monatlichen Zinsraten zustehen kann.

36

a) Anders als die Revision meint, ist der Darlehensvertrag allerdings nicht wegen Verstoßes gegen § 4 Abs. 1 Satz 4 VerbrKrG (in der bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung) nichtig. Ungeachtet möglicher Formmängel nach § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 VerbrKrG ist der Vertrag jedenfalls gemäß § 6 Abs. 2 Satz 1 VerbrKrG gültig geworden. Die Klägerin hat das Darlehen zweckbestimmt zum Erwerb der Fondsanteile im Sinne dieser Vorschrift empfangen, auch wenn es ihr nicht unmittelbar zugeflossen, sondern von der Beklagten weisungsgemäß auf ein Konto der GbR überwiesen worden ist.

37

aa) Ein Empfang des Darlehens im Sinne des § 6 Abs. 2 Satz 1 VerbrKrG ist ebenso wie im Fall des § 7 Abs. 3 VerbrKrG und des § 607 Abs. 1 BGB a.F. zu bejahen, wenn der Darlehensgegenstand aus dem Vermögen des Darlehensgebers ausgeschieden und dem Vermögen des Darlehensnehmers in der vereinbarten Form endgültig zugeführt wurde (BGH, Urteil vom 7. März 1985 - III ZR 211/83, WM 1985, 653). Wird die Darlehensvaluta auf Weisung des Darlehensnehmers an einen Dritten ausgezahlt, so hat der Darlehensnehmer regelmäßig den Darlehensbetrag im Sinne des § 607 BGB empfangen, wenn der von ihm als Empfänger namhaft gemachte Dritte das Geld vom Darlehensgeber erhalten hat, es sei denn, der Dritte ist nicht überwiegend im Interesse des Darlehensnehmers , sondern sozusagen als "verlängerter Arm" des Darlehensgebers tätig geworden (BGHZ 152, 331, 337; BGH, Urteile vom 17. Januar 1985 - III ZR 135/83, WM 1985, 221, 223, insoweit in BGHZ 93, 264 nicht abgedruckt, vom 7. März 1985 - III ZR 211/83, WM 1985, 653, vom 25. April 1985 - III ZR 27/84, WM 1985, 993, 994 und vom 12. Juni 1997 - IX ZR 110/96, WM 1997, 1658, 1659). Dementsprechend gilt ein Darlehen auch dann als empfangen im Sinne des § 7 VerbrKrG, wenn der Kreditgeber es vereinbarungsgemäß an einen Dritten ausgezahlt hat (§ 362 Abs. 2, § 185 BGB; Amtliche Begründung zum VerbrKrG BT-Drucks. 11/5462 S. 22; BGHZ 152, 331, 337 m.w.Nachw.; vgl. zum Empfang des Darlehens auch EuGH WM 2005, 2079, 2085).

38

bb) Entgegen der Auffassung der Revision ist es insoweit bedeutungslos , ob - was das Berufungsgericht in Erwägung gezogen, aber nicht abschließend entschieden hat - der Darlehensvertrag und der finanzierte Fondsbeitritt ein verbundenes Geschäft darstellen. Die wirtschaftliche Verbundenheit der Geschäfte bedeutet nicht, dass der Partner des finanzierten Geschäfts die Valuta in erster Linie im Interesse des Darlehensgebers und nicht überwiegend im Interesse des Darlehens- nehmers und Anlegers erhalten hat (vgl. BGH, Urteil vom 7. März 1985 - III ZR 211/83, WM 1985, 653 und Beschluss vom 22. September 1988 - III ZR 233/87, WM 1988, 1814). Dies gilt auch unter Berücksichtigung der Ausführungen des II. Zivilsenats in seinen Urteilen vom 14. Juni 2004 (BGHZ 159, 294, 306 f. und II ZR 407/02, WM 2004, 1536, 1540), vom 6. Dezember 2004 (II ZR 379/02, Umdruck S. 8 und II ZR 401/02, Umdruck S. 8 f.) und vom 21. März 2005 (II ZR 411/02, WM 2005, 843, 844). Ebenso wie das Oberlandesgericht Dresden (WM 2005, 1792, 1794 f.) und das Kammergericht (WM 2005, 2218, 2222 f.) kann auch der erkennende XI. Zivilsenat diesen Entscheidungen nicht folgen.

39

NacheinhelligerMein ung der gesamten Kommentarliteratur zu § 6 Abs. 2 Satz 1 VerbrKrG und § 494 Abs. 2 Satz 1 BGB empfängt der Darlehensnehmer das Darlehen auch bei verbundenen Verträgen durch die weisungsgemäße Auszahlung an den Verkäufer (vgl. Möller/Wendehorst, in: Bamberger/Roth, BGB § 494 Rdn. 7; Bülow, Verbraucherkreditrecht, 5. Aufl. § 494 Rdn. 48; Erman/Saenger, BGB 11. Aufl. § 494 Rdn. 4; MünchKommBGB/Ulmer, 4. Aufl. § 494 Rdn. 21; Staudinger/Kessal-Wulf, BGB Neubearb. 2004 § 494 Rdn. 20; Soergel/Häuser, BGB 12. Aufl. § 6 VerbrKrG Rdn. 14; Palandt/Putzo, BGB 65. Aufl. § 494 Rdn. 7; ebenso Hadding WuB I E 2. § 9 VerbrKrG 1.05; Wallner BKR 2004, 367, 368 f.; Schäfer DStR 2004, 1611, 1618). Weder aus dem Wortlaut noch aus der Begründung noch aus der Systematik des Gesetzes oder dessen Sinn ergibt sich ein Ansatz für eine Differenzierung nach dem Verbundcharakter des Geschäfts. Dem Wortlaut des Gesetzes ist nichts dafür zu entnehmen , dass der Empfang eines Darlehens bei verbundenen Geschäften anders zu verstehen sein könnte als bei nicht verbundenen. Nach der Gesetzesbegründung (BT-Drucks. 11/5462 S. 21) soll mit § 6 Abs. 2 VerbrKrG ein angemessener Ausgleich zwischen den Interessen des Darlehensnehmers und -gebers erreicht und ersterer dadurch geschützt werden, dass der formwidrige Vertrag zu für ihn günstigen Konditionen gültig wird. Der Gesetzgeber beabsichtigte mithin gerade keinen Schutz durch Nichtigkeit, sondern durch modifizierte Gültigkeit des Vertrages. Auch systematisch besteht keinerlei Zusammenhang zwischen § 6 VerbrKrG und der Verbundregelung des § 9 VerbrKrG. Weder überschneiden sich ihre Regelungsbereiche inhaltlich, noch nehmen sie in irgendeiner Form aufeinander Bezug, wie es z.B. bei der "Empfangsregelung" des § 7 Abs. 3 VerbrKrG der Fall ist, deren Anwendung durch § 9 Abs. 2 Satz 3 VerbrKrG bei Verbundgeschäften ausdrücklich ausgeschlossen wird. Nichts spricht nach dem Sinn und Zweck des Gesetzes dafür, die Heilung eines formunwirksamen Verbraucherkreditvertrages von dem gewählten Zahlungsweg abhängig zu machen, etwa die Heilung bei einer Überweisung der zweckgebundenen Darlehensvaluta auf das Konto des Darlehensnehmers zu bejahen, sie aber zu verneinen, wenn sie zur Erfüllung des finanzierten Geschäfts direkt an den Gläubiger des Darlehensnehmers fließt.

40

Die vom II. Zivilsenat in diesem Zusammenhang angeführte Rechtsprechung des erkennenden Senats (BGHZ 133, 254, 259 ff.; 152, 331, 336 f.) ist nicht einschlägig. In den genannten Entscheidungen waren die Darlehensverträge nicht formnichtig, sondern nach § 1 HWiG widerrufen worden. Für diese Fälle hat der Senat eine Pflicht des Darlehensnehmers zur Rückzahlung der Valuta gemäß § 3 HWiG bei verbundenen Geschäften nur deshalb verneint, weil andernfalls der Schutzzweck der Widerrufsregelung beeinträchtigt würde, dem Darlehensnehmer innerhalb einer angemessenen Überlegungsfrist frei und ohne Furcht vor finanziel- len Nachteilen die Entscheidung zu ermöglichen, ob er an seinen Verpflichtungserklärungen festhalten will. Um diese freie Entscheidung nicht zu gefährden, ist bei verbundenen Geschäften die Unwirksamkeitsfolge eines Widerrufs sowohl nach § 7 VerbrKrG als auch nach § 1 HWiG auf beide Verträge zu erstrecken und der widerrufende Darlehensnehmer keinem Rückzahlungsanspruch des Darlehensgebers auszusetzen (BGH aaO). Anders als in diesen Fällen hängt im Fall der Formnichtigkeit nach §§ 6 Abs. 1, 4 Abs. 1 Satz 4 VerbrKrG die Wirksamkeit des Vertrages nicht von einer Entscheidung des Darlehensnehmers ab, sondern tritt kraft Gesetzes ein. Die Frage der Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit und des Schutzzwecks der Widerrufsregelung stellt sich damit nicht.

41

Schließlich gebieten auch europarechtliche Erwägungen keine andere Beurteilung. Die Richtlinie 87/102/EWG des Rates vom 22. Dezember 1986 zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Verbraucherkredit (Verbraucherkreditrichtlinie , ABl. EG 1987, Nr. 42, S. 48 in der Fassung der Änderungsrichtlinie 90/88/EWG des Rates vom 22. Februar 1990, ABl. EG Nr. 61, S. 14) enthält keine besonderen Vorgaben zu Rechtsfolgen von Formverstößen (OLG Dresden WM 2005, 1792, 1795). Dem Gebot in Artikel 14 der Richtlinie, sicherzustellen, dass Kreditverträge von den zur Anwendung der Richtlinie ergangenen oder ihr entsprechenden innerstaatlichen Vorschriften nicht zum Nachteil des Verbrauchers abweichen, wird durch das abgestufte Sanktionensystem des § 6 Abs. 2 Satz 1 VerbrKrG hinreichend Rechnung getragen (vgl. MünchKommBGB/Ulmer, 4. Aufl. § 494 BGB Rdn. 5).

42

b) Das Berufungsgericht hat jedoch übersehen, dass der Klägerin nach dem für die Revision zu Grunde zu legenden Sachverhalt gegen die Beklagte ein Bereicherungsanspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB auf Rückzahlung eines Teils der auf das Darlehen geleisteten monatlichen Zinsraten zusteht.

43

aa) Dies folgt allerdings nicht daraus, dass der Vertrag entgegen § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 f VerbrKrG nicht die Kosten der von der Klägerin abzuschließenden Kapitallebensversicherung angibt, die nach herrschender Meinung Kosten einer "sonstigen Versicherung" im Sinne von § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 f VerbrKrG sind (vgl. Senat, BGHZ 162, 20, 27 f. m.w.Nachw.). Zwar werden im Darlehensvertrag nicht angegebene Kosten gemäß § 6 Abs. 2 Satz 3 VerbrKrG vom Verbraucher nicht geschuldet. Hieraus ergibt sich aber kein Freistellungs- oder gar Erstattungsanspruch des Darlehensnehmers gegen den Darlehensgeber bezüglich der an den Versicherer zu zahlenden bzw. gezahlten Versicherungsprämien (Senat, BGHZ 162, 20, 28 f.).

44

Ein bb) Zahlungsanspruch der Klägerin - gerichtet auf Rückzahlung ihrer über dem gesetzlichen Zinssatz liegenden Zinszahlungen - ergibt sich nach dem für die Revision zu Grunde zu legenden Sachverhalt aber daraus, dass der Darlehensvertrag - wie die Revision zu Recht geltend macht - gegen § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 VerbrKrG verstößt, da er den Gesamtbetrag der von der Klägerin zu erbringenden Leistungen gemäß § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 b Satz 2 VerbrKrG nicht angibt (vgl. Senat, BGHZ 149, 302, 306 sowie Urteile vom 8. Juni 2004 - XI ZR 150/03, WM 2004, 1542, 1543 ff., vom 14. September 2004 - XI ZR 11/04, WM 2004, 2306, 2307 und vom 19. Oktober 2004 - XI ZR 337/03, WM 2004, 2436, 2437). Gemäß § 6 Abs. 2 Satz 2 VerbrKrG ermäßigt sich in einem solchen Fall der vertraglich vereinbarte auf den gesetzlichen Zinssatz.

45

Die Angabe des Gesamtbetrags war hier nach dem im Revisionsverfahren zu Grunde zu legenden Sachverhalt auch nicht etwa nach § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG entbehrlich, der die Anwendbarkeit des § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 b Satz 2 VerbrKrG für Realkredite, die zu für grundpfandrechtlich abgesicherte Kredite üblichen Bedingungen gewährt werden, ausschließt.

46

Allerdings (1) ist die Anwendung des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG entgegen der Ansicht der Revision nicht schon deshalb ausgeschlossen, weil die das Darlehen absichernde Grundschuld bereits vor dem Beitritt der Klägerin und ohne ihre Beteiligung bestellt worden war. Wie der Senat für Kreditverträge zur Finanzierung des Erwerbs von Immobilien bereits entschieden und im einzelnen begründet hat (BGHZ 161, 15, 26 f. sowie Urteile vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 74 und vom 18. Januar 2005 - XI ZR 201/03, WM 2005, 375, 376), kommt es nach dem klaren Wortlaut des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG lediglich darauf an, ob das Darlehen nach dem Kreditvertrag von der Sicherung durch ein Grundpfandrecht abhängig gemacht wurde. Ob der Kreditnehmer selbst Sicherungsgeber ist, ist nach allgemeiner Meinung (vgl. statt aller Staudinger/Kessal-Wulf, BGB, Neubearbeitung 2004 § 492 Rdn. 70; MünchKommBGB/Ulmer, 4. Aufl. § 492 Rdn. 78; Bülow, Verbraucherkreditrecht 5. Aufl. § 491 Rdn. 177) ohne Belang. Demnach liegt eine grundpfandrechtliche Absicherung des Kredits auch dann vor, wenn der Kreditnehmer das Grundpfandrecht nicht selbst bestellt, sondern ein be- stehendes Grundpfandrecht (teilweise) übernimmt. Überdies stellt der eindeutige Wortlaut der Vorschrift nicht auf die tatsächliche Bestellung des Grundpfandrechts, sondern auf die schuldrechtliche Verpflichtung dazu ab. Anderes ergibt sich auch nicht aus der Gesetzesbegründung zu § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG (BT-Drucks. 11/5462 S. 18). Danach soll durch die Bereichsausnahme die taggenaue Refinanzierung vieler Realkredite gesichert werden, die eine Grundlage für deren günstige Verzinsung darstelle. Dieses Motiv greift ersichtlich unabhängig davon, zu welchem Zeitpunkt und von wem das Pfandrecht bestellt wird und welchem Zweck der gesicherte Kredit dient. Auch die in der Begründung angeführte Warnung , die von der Sicherstellung des Kredits durch einzutragende Pfandrechte ausgehe, ergibt sich bereits aus der Verpflichtung zu entsprechenden Sicherheiten, nicht erst aus deren Bestellung.

47

Die Bereichsausnahme des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG rechtfertigt sich entgegen der Ansicht des II. Zivilsenats (BGHZ 159, 294, 308) auch nicht aus dem Umstand, dass grundpfandrechtliche Sicherungen in Deutschland die Beurkundung durch einen Notar mit entsprechender Belehrung nach § 17 BeurkG voraussetzen. Nach § 873 Abs. 1 BGB bedarf die Bestellung von Grundpfandrechten keiner notariellen Beurkundung, sondern ist formfrei möglich. Auch die Eintragungsbewilligung nach § 19 GBO erfordert keine Beurkundung, sondern lediglich eine notarielle Beglaubigung der Unterschrift des Grundstückseigentümers (§ 29 Abs. 1 Satz 1 GBO), bei der eine Belehrung durch den Notar nicht vorgesehen ist (§ 39 BeurkG) und in der Regel auch nicht stattfindet (Senatsurteil BGHZ 161, 15, 27).

48

Dies gilt nach Auffassung des erkennenden Senats - entgegen der bisherigen Rechtsprechung des II. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs (Urteile vom 14. Juni 2004, BGHZ 159, 294, 307 f. und II ZR 407/02, WM 2004, 1536, 1540 sowie vom 21. März 2005 - II ZR 411/02, WM 2005, 843, 844 f.) - gleichermaßen für die Kreditfinanzierung eines Immobilienfondsbeitritts. Nach Wortlaut, Begründung und Zweck des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG sind nicht nur die Person des Sicherungsgebers und der Zeitpunkt der Bestellung der Sicherheit ohne Belang, sondern auch, welchem Zweck der Kredit dienen soll. Ob und in welchem Maße diese Umstände für sich genommen oder in ihrer Gesamtheit denen eines "typischen Realkredits" entsprechen oder nicht, kann angesichts der alleinigen Anknüpfung der Vorschrift an die Verpflichtung zur Bestellung einer bestimmten Sicherheit nicht ausschlaggebend sein und ihre Nichtanwendung oder teleologische Reduktion angesichts der vorgenannten Gesetzesmotive nicht rechtfertigen. Dass der Gesetzgeber mit der Neuregelung des § 358 Abs. 3 Satz 3 BGB für die Zukunft eine Differenzierung nach dem Zweck der Kreditaufnahme vorgenommen hat, ist nach Auffassung des erkennenden Senats nicht geeignet, das Verständnis der zuvor geltenden, anders lautenden Vorschrift zu bestimmen (vgl. Senatsurteil vom 23. März 2004 - XI ZR 194/02, WM 2004, 1221, 1223 zu § 492 Abs. 4 Satz 1 BGB n.F.).

49

andere Eine Auslegung des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG ist auch nicht im Hinblick auf die Verbraucherkreditrichtlinie geboten oder auch nur zu rechtfertigen. Gemäß Artikel 2 Abs. 3 der Richtlinie findet Artikel 11 der Richtlinie, der finanzierte Verbundgeschäfte betrifft, auf Realkreditverträge keine Anwendung.

50

(2) Nach dem für die Revision zu Grunde zu legenden Sachverhalt liegen die Voraussetzungen des den § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 b Satz 2 VerbrKrG ausschließenden § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG aber nicht vor, weil das Darlehen danach nicht zu für grundpfandrechtlich abgesicherte Kredite üblichen Bedingungen gewährt worden ist. Zu dieser zwischen den Parteien streitigen Frage hat das Berufungsgericht - wie die Revision zu Recht geltend macht - keine Feststellungen getroffen. Diese Feststellungen vermag der Senat nicht nachzuholen. Insoweit kommt es entscheidend auf die Zinshöhe und die sonstigen Kreditkonditionen an, wobei die in den Monatsberichten der Deutschen Bundesbank ausgewiesenen Zinssätze einen Anhaltspunkt für die Marktüblichkeit darstellen (Senat, Urteil vom 18. März 2003 - XI ZR 422/01, ZIP 2003, 894, 896 m.w.Nachw.). In dem hier maßgeblichen Zeitraum April 1994 betrug der durchschnittliche effektive Jahreszins für festverzinsliche Hypothekarkredite auf Wohngrundstücke mit einer Laufzeit von fünf Jahren 7,12% bei einer Streubreite von 6,7% bis 7,55% und mit einer Laufzeit von zehn Jahren 7,81% bei einer Streubreite von 7,43% bis 8,25% (Monatsbericht der Deutschen Bundesbank Juni 1994 S. 62). Der im Darlehensvertrag vereinbarte effektive Jahreszins von 9,48% lag damit deutlich über der oberen Streubreitengrenze. In einem solchen Fall bedarf es einer genaueren Prüfung der Marktüblichkeit der vereinbarten Bedingungen im Einzelfall , ggf. unter Heranziehung geeigneter Beweismittel (Senatsurteil vom 18. März 2003 aaO). Hierfür hat die insoweit beweisbelastete Beklagte Beweis durch Sachverständigengutachten angeboten.

51

4. Der II. Zivilsenat hat auf Anfrage mitgeteilt, dass er an seinen insbesondere in den Urteilen vom 14. Juni 2004 (BGHZ 159, 294 ff.; II ZR 407/02, WM 2004, 1536 ff.) und vom 21. März 2005 (II ZR 411/02, WM 2005, 843 ff.) dargelegten abweichenden Auffassungen nicht festhält. Es bedarf daher keiner Vorlage der Sache an den Großen Senat für Zivilsachen gemäß § 132 GVG.

III.

52

angefochtene Das Urteil war daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO), soweit das Berufungsgericht die Berufung der Klägerin auch gegen die Abweisung der Zahlungsklage zurückgewiesen hat. Da die Sache insoweit nicht zur Endentscheidung reif ist, war sie zur weiteren Sachaufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Soweit die Klägerin die Freigabe des sicherungshalber abgetretenen Bausparguthabens, die Feststellung der Unwirksamkeit des Darlehensvertrages und hilfsweise der Verpflichtung der Beklagten begehrt, das Darlehensverhältnis nach Kündigung der Fondsbeteiligung unter Anrechnung ihres Abfindungsguthabens und der von ihr geleisteten Zahlungen abzurechnen, verbleibt es bei der Abweisung der Klage.

Nobbe Joeres Mayen
Ellenberger Schmitt
Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 23.09.2003 - 28 O 11074/03 -
OLG München, Entscheidung vom 17.06.2004 - 19 U 5236/03 -

Tatbestand:

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit von Darlehensverträgen zur Finanzierung zweier Eigentumswohnungen sowie über damit zusammenhängende Schadensersatzansprüche. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Die Kläger, ein damals 47 Jahre alter Versicherungskaufmann und seine Ehefrau, wurden im Jahre 1993 von den für die C. GmbH tätigen
Anlagevermittlern H. und B. geworben, zwecks Steuerersparnis ohne Eigenkapital zwei noch zu errichtende Studentenwohnungen in Bo. zu erwerben. Am 17. September 1993 unterbreiteten sie der Ba. GmbH (im folgenden: Treuhänderin) ein notarielles Angebot auf Abschluß eines Treuhand-Geschäftsbesorgungsvertrages zum Erwerb der Eigentumswohnungen. Zugleich erteilten sie ihr eine umfassende Vollmacht, sie bei der Vorbereitung, Durchführung und ggf. Rückabwicklung des Erwerbs zu vertreten. Unter anderem sollte die Treuhänderin den Kauf- und Werklieferungsvertrag, Darlehensverträge und alle erforderlichen Sicherungsverträge abschließen. Der kalkulierte Gesamtaufwand für das Kaufobjekt war mit 221.436 DM angegeben.
Die Treuhänderin nahm das Angebot an und schloß am 29. Oktober 1993 im Namen der Kläger den notariellen Ersterwerbervertrag über die beiden Eigentumswohnungen zu einem Gesamtkaufpreis von 193.092,19 DM ab. Am 18./25. Oktober 1993 schloß sie für die Kläger mit der beklagten Bank zur Finanzierung der Wohnungen zwei Realkreditverträge über je ein Annuitätendarlehen von 34.038 DM bzw. 32.392,80 DM und je ein Festdarlehen von 79.422 DM bzw. 75.583,20 DM. Die Tilgung der Festdarlehen sollte über eine Kapitallebensversicherung erfolgen. Die Darlehen wurden ausgezahlt und zur Finanzierung des Erwerbs verwendet.
Mit der Klage begehren die Kläger in erster Linie den Ersatz ihrer Aufwendungen aus Anlaß des Erwerbs der Eigentumswohnungen, die sie abzüglich der Mieteinnahmen für die Jahre 1994 bis 1999 auf 121.041,69 DM beziffern, die Freistellung von etwaigen Darlehensver-
pflichtungen Zug um Zug gegen lastenfreie Übertragung der Rechte an den Eigentumswohnungen sowie die Feststellung, daß die Beklagte verpflichtet ist, ihnen sämtliche im Zusammenhang mit dem Erwerb der Wohnungen entstandenen und noch entstehenden Schäden zu ersetzen. Hilfsweise verlangen sie die Feststellung, daß die Beklagte ihnen zum Ersatz der über den gesetzlichen Zinssatz hinausgehenden Zinszahlungen verpflichtet ist und künftig nur noch 4% Zinsen verlangen darf. Sie machen geltend, die Beklagte hafte wegen unterlassener Aufklärung und wegen Fehlberatung auf Schadensersatz. Im übrigen seien Treuhandvertrag , Vollmacht und Darlehensverträge wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig. Vollmacht und Darlehensverträge seien zudem auch wegen eines Formmangels und wegen Widerrufs nach dem Haustürwiderrufsgesetz unwirksam.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Kläger ist erfolglos geblieben. Mit der Revision verfolgen sie ihre Klageanträge weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

Das Berufungsgericht hat im wesentlichen ausgeführt:
Die Beklagte hafte weder wegen der Verletzung eigener Aufklärungspflichten noch müsse sie sich die Erklärungen der Anlagevermittler gemäß § 278 BGB zurechnen lassen. Die Kläger hätten gegen die Beklagte auch keine Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung, weil die Darlehensverträge wirksam seien. Weder der Darlehensvertrag noch die Vollmacht verstießen gegen die Formvorschrift des § 4 Abs. 1 VerbrKrG. Auf einen Einwendungsdurchgriff nach § 9 VerbrKrG könnten sich die Kläger wegen § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG nicht mit Erfolg berufen. Ein wirksamer Widerruf nach dem Haustürwiderrufsgesetz sei angesichts der notariellen Beurkundung der Vollmacht gemäß § 1 Abs. 2 Nr. 3 HWiG ausgeschlossen. Die mögliche Unwirksamkeit des Treuhand-Geschäftsbesorgungsvertrages wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz erstrecke sich nicht auf die Vollmacht. Diese bilde mit dem Treuhand -Geschäftsbesorgungsvertrag nach dem Willen der Parteien kein einheitliches Rechtsgeschäft im Sinne des § 139 BGB. Auch der Darlehensvertrag selbst verstoße nicht gegen das Rechtsberatungsgesetz.

II.

Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung in einem entscheidenden Punkt nicht stand.
1. Zu Recht hat das Berufungsgericht allerdings Schadensersatz- ansprüche der Kläger gegen die Beklagte wegen Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten verneint.

a) Wie auch die Revision nicht verkennt, ist eine kreditgebende Bank nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bei steuersparenden Bauherren-, Bauträger- und Erwerbermodellen zur Risikoaufklärung über das finanzierte Geschäft nur unter ganz besonderen Voraussetzungen verpflichtet. Sie darf regelmäßig davon ausgehen, daß die Kunden entweder selbst über die notwendigen Kenntnisse und Erfahrungen verfügen oder sich jedenfalls der Hilfe von Fachleuten bedient haben. Nur ausnahmsweise können sich Aufklärungs- und Hinweispflichten aus den besonderen Umständen des Einzelfalls ergeben. Dies kann der Fall sein, wenn die Bank im Zusammenhang mit der Planung, der Durchführung oder dem Vertrieb des Projekts über ihre Rolle als Kreditgeberin hinausgeht, wenn sie einen zu den allgemeinen wirtschaftlichen Risiken hinzutretenden besonderen Gefährdungstatbestand für den Kunden schafft oder dessen Entstehung begünstigt, wenn sie sich im Zusammenhang mit der Kreditgewährung sowohl an den Bauträger als auch an die einzelnen Erwerber in schwerwiegende Interessenkonflikte verwickelt oder wenn sie in bezug auf spezielle Risiken des Vorhabens einen konkreten Wissensvorsprung vor dem Darlehensnehmer hat und dies auch erkennen kann (BGH, Urteil vom 18. April 1988 - II ZR 251/87, WM 1988, 895, 898; Senatsurteile vom 3. Dezember 1991 - XI ZR 300/90, WM 1992, 133, vom 17. Dezember 1991 - XI ZR 8/91, WM 1992, 216, 217, vom 18. April 2000 - XI ZR 193/99, WM 2000, 1245, 1246, vom 12. November 2002 - XI ZR 25/00, ZIP 2003, 160, 161, vom 18. März 2003 - XI ZR 188/02, WM 2003, 918, 921, vom 20. Mai 2003
- XI ZR 248/02, WM 2003, 1370, 1372, vom 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02, WM 2003, 1710, 1713, vom 16. September 2003 - XI ZR 74/02, Umdruck S. 6 f., vom 14. Oktober 2003 - XI ZR 134/02, WM 2003, 2328, 2331 und vom 18. November 2003 - XI ZR 322/01, Umdruck S. 9 f.; s. auch BGH, Urteil vom 21. Juli 2003 - II ZR 387/02, WM 2003, 1762, 1763, zum Ab- druck in BGHZ vorgesehen). Solche besonderen Umstände sind nicht dargetan.

b) Zu Unrecht beanstandet die Revision, das Berufungsgericht hätte angesichts eines weit überteuerten Kaufpreises eine Aufklärungspflicht der Beklagten wegen eines - für sie erkennbaren - konkreten Wissensvorsprungs bejahen müssen.
aa) Wie auch die Revision nicht verkennt, begründet ein Wissensvorsprung der Bank darüber, daß der vom Erwerber zu zahlende Kaufpreis in keinem angemessenen Verhältnis zum Wert des zu erwerbenden Objekts steht, grundsätzlich keine Aufklärungspflicht. Eine solche kommt nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes nur ausnahmsweise in Betracht, wenn die Bank bei einem Vergleich von Kaufpreis und Wert des Objekts von einer sittenwidrigen Übervorteilung des Kunden durch den Vertragspartner ausgehen muß (zuletzt Senatsurteile vom 20. Mai 2003 - XI ZR 248/02, WM 2003, 1370, 1372, vom 16. September 2003 - XI ZR 74/02, Umdruck S. 7, vom 14. Oktober 2003 - XI ZR 134/02, WM 2003, 2328, 2331, jeweils m.w.Nachw., und vom 18. November 2003 - XI ZR 322/01, Umdruck S. 11). Das ist hier entgegen der Auffassung der Revision aber nicht der Fall.
Nicht jedes, auch nicht jedes auffällige Mißverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung führt zur Sittenwidrigkeit eines Rechtsgeschäfts. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann von einem besonders groben Mißverhältnis, das eine Vermutung für die subjektiven Voraussetzungen der Sittenwidrigkeit begründet, vielmehr erst ausgegangen werden, wenn der Wert der Leistung knapp doppelt so hoch ist wie der Wert der Gegenleistung (BGHZ 146, 298, 302 ff. und Senatsurteile vom 20. Mai 2003 - XI ZR 248/02, WM 2003, 1370, 1372, vom 16. September 2003 - XI ZR 74/02, Umdruck S. 7, vom 14. Oktober 2003 - XI ZR 134/02, WM 2003, 2328, 2331, jeweils m.w.Nachw., sowie vom 18. November 2003 - XI ZR 322/01, Umdruck S. 11). Diese Voraussetzungen liegen hier nach dem eigenen Vortrag der Kläger nicht vor. Einem Verkehrswert der Eigentumswohnungen von angeblich insgesamt ca. 110.000 DM im Jahr 1994 stand danach ein Kaufpreis von 193.092,19 DM gegenüber. Die hieraus folgende Überteuerung von rund 75% genügt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs für die Feststellung der Sittenwidrigkeit allein nicht (dazu Senatsurteile vom 18. März 2003 - XI ZR 188/02, WM 2003, 918, 921 und vom 20. Mai 2003 - XI ZR 248/02, WM 2003, 1370, 1372). Der Hinweis der Revision, die Wohnungen hätten bei einem Kaufpreis von knapp 4.200 DM pro qm nach der Behauptung der Kläger höchstens einen Wert von 2.100 DM pro qm gehabt, rechtfertigt kein anderes Ergebnis. Er ist angesichts des Vortrags der Kläger, für die Wohnungen sei im Jahr 1994 ein Kaufpreis von insgesamt nur 110.000 DM zu erzielen gewesen, unschlüssig. Bei einer Wohnungsgröße von insgesamt 46 qm entspricht das einem Quadratmeterpreis von rund 2.400 DM.
bb) Die Beklagte war auch nicht wegen einer im Kaufpreis enthaltenen und an den Vertrieb gezahlten "versteckten Innenprovision" in Hö- he von 18,4% des Kaufpreises aufklärungspflichtig. Bei steuersparenden Bauherren- und Erwerbermodellen ist das finanzierende Kreditinstitut grundsätzlich nicht verpflichtet, den Darlehensnehmer von sich aus über eine im finanzierten Kaufpreis "versteckte Innenprovision" aufzuklären. Eine Aufklärungspflicht über die Unangemessenheit des Kaufpreises, die grundsätzlich nicht einmal den Verkäufer einer Immobilie trifft (BGH, Urteil vom 14. März 2003 - V ZR 308/02, WM 2003, 1686, 1688), kommt nur ausnahmsweise in Betracht, wenn die Innenprovision zu einer so wesentlichen Verschiebung des Verhältnisses zwischen Kaufpreis und Verkehrswert der Kapitalanlage beiträgt, daß das Kreditinstitut - anders als hier - von einer sittenwidrigen Übervorteilung des Käufers durch den Verkäufer ausgehen mußte (Senatsurteile vom 12. November 2002 - XI ZR 3/01, WM 2003, 61, 62, vom 20. Mai 2003 - XI ZR 248/02, WM 2003, 1370, 1373 und vom 14. Oktober 2003 - XI ZR 134/02, WM 2003, 2328, 2332; BGH, Urteil vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 398/02, Umdruck S. 16).

c) Die Beklagte hat sich auch nicht dadurch schadensersatzpflichtig gemacht, daß sie nach der Behauptung der Kläger ohne deren Kenntnis eine Provision von 0,5 bis 1% der Darlehenssumme an den Finanzierungsvermittler gezahlt hat.
Der Senat hat - worauf die Revision zu Recht hinweist - eine Offenbarungspflicht für den Fall bejaht, daß eine Bank den Vermögensverwalter eines Kunden an ihren Provisionen und Depotgebühren beteiligt (BGHZ 146, 235, 239). Durch die Vereinbarung, dem Vermögensverwal-
ter einen Teil der Provisionen und Depotgebühren zu vergüten, die sie künftig von Kunden erhalte, die er ihr zuführe, schaffe die Bank nämlich für ihn einen Anreiz, sowohl bei der Auswahl der Bankverbindung als auch hinsichtlich der Anzahl und des Umfangs der Geschäfte nicht allein das Interesse des Kunden, sondern auch das eigene Interesse an möglichst umfangreichen Vergütungen der Bank zu berücksichtigen (Senat, aaO). Eine vergleichbare Gefährdung der Interessen der Kläger hätte die Beklagte durch die behauptete verschleierte Zahlung einer Vermittlungsprovision an den Finanzierungsvermittler nicht geschaffen. Dieser handelte als Finanzierungsmakler für die Kläger; hingegen bestand kein Vertragsverhältnis, aufgrund dessen er ähnlich einem Vermögensverwalter die Wahrnehmung der Interessen der Kläger - zumal als Hauptleistungspflicht - schuldete (vgl. BGH, Urteil vom 14. März 2003 - V ZR 308/02, WM 2003, 1686, 1688; Senatsurteil vom 14. Oktober 2003 - XI ZR 134/02, WM 2003, 2328, 2332).
Eine unerlaubte Doppeltätigkeit des Finanzierungsmaklers sowohl für die Kläger als auch für die Beklagte ist ebenfalls nicht festgestellt. Davon kann auch deshalb nicht ohne weiteres ausgegangen werden, weil nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs jedenfalls bei Immobiliengeschäften eine Tätigkeit des Maklers für beide Seiten grundsätzlich zulässig ist, sofern er für beide Teile als Nachweismakler oder für den einen als Vermittlungs- und für den anderen als Nachweismakler tätig geworden ist, und zwar in der Regel auch ohne ausdrückliche Gestattung selbst dann, wenn dem Maklerkunden die Doppeltätigkeit des Maklers unbekannt gewesen war (BGH, Beschluß vom 30. April 2003 - III ZR 318/02, NJW-RR 2003, 991 m.w.Nachw.; Senatsurteil vom 14. Oktober 2003 - XI ZR 134/02, WM 2003, 2328, 2332). Daß der Fi-
nanzierungsvermittler auch für die Beklagte als Vermittlungsmakler tätig geworden wäre, haben die Kläger nicht behauptet.
Darüber hinaus ist nach dem Vortrag der Kläger aufgrund der behaupteten heimlichen Zahlung einer Provision an den Finanzierungsvermittler ein Schaden nicht entstanden. Es ist weder vorgetragen noch ersichtlich , daß die Kläger bei einem anderen Kreditinstitut, das keine oder nur eine geringere Vermittlungsprovision an Finanzierungsvermittler zahlt, den aufgenommenen Kredit zu günstigeren Konditionen erhalten hätten (dazu Senatsurteil vom 14. Oktober 2003 - XI ZR 134/02, WM 2003, 2328, 2332 f.).

d) Entgegen der Ansicht der Revision hat die Beklagte ihre Aufklärungspflichten auch nicht dadurch verletzt, daß sie nicht auf etwaige Nachteile der Finanzierung des Kaufpreises durch einen Festkredit in Kombination mit einer Lebensversicherung hingewiesen hat.
Die Bank ist im Regelfall nicht gehalten, den Kreditbewerber von sich aus auf mögliche Bedenken gegen die Zweckmäßigkeit der gewählten Kreditart hinzuweisen. Zwar gilt dies nicht in den Fällen, in denen sie dem Kunden anstelle eines von ihm gewünschten üblichen Ratenkredits einen mit einer Kapitallebensversicherung verbundenen Kreditvertrag anbietet, obwohl ein Versicherungsbedürfnis nicht besteht und die Vertragskombination für den Kunden wirtschaftlich ungünstiger ist als ein marktüblicher Ratenkredit, mit dem der verfolgte Zweck ebenso gut erreichbar ist (BGH, Urteil vom 9. März 1989 - III ZR 269/87, WM 1989, 665, 666 sowie Senatsurteil BGHZ 111, 117, 120). Diese Voraussetzungen liegen aber nicht vor. Nach den Feststellungen des Berufungsge-
richts haben die Kläger vielmehr - beraten und vertreten durch die Treuhänderin - von sich aus diese Finanzierungsart gewählt. Wegen dieser gezielten Nachfrage nach einer konkreten Kreditart durfte die Beklagte davon ausgehen, daß auf seiten der Kläger insoweit ein Informationsbedarf nicht vorlag. Eine Aufklärung über die möglichen Nachteile einer Koppelung eines Darlehensvertrages mit einer Kapitallebensversicherung schuldete die Beklagte deshalb ungefragt nicht (Senatsurteile vom 14. Oktober 2003 - XI ZR 134/02, WM 2003, 2328, 2332 und vom 18. November 2003 - XI ZR 322/01, Umdruck S. 14).
Überdies könnte eine etwaige Aufklärungspflichtverletzung der Beklagten - entgegen der Auffassung der Revision - nur zum Ersatz des Schadens führen, dessen Eintritt die Einhaltung der Pflicht verhindern sollte (Senat, BGHZ 116, 209, 212 f. und Urteile vom 29. April 2003 - XI ZR 201/02, ZIP 2003, 1692, 1694 sowie vom 20. Mai 2003 - XI ZR 248/02, WM 2003, 1370, 1373). Die Kläger könnten danach allenfalls die durch die ungünstige Finanzierung entstandenen Mehrkosten ersetzt verlangen (BGH, Urteil vom 9. März 1989 - III ZR 269/87, WM 1989, 665, 667; Senatsurteile vom 29. April 2003 - XI ZR 201/02 aaO, vom 20. Mai 2003 - XI ZR 248/02 aaO und vom 18. November 2003 - XI ZR 322/01, Umdruck S. 15). Solche Mehrkosten haben sie nicht substantiiert dargelegt.

e) Die Beklagte muß sich - wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat - auch nicht ein Fehlverhalten der Anlagevermittler H. und B. durch unrichtige Erklärungen im Zusammenhang mit dem Erwerb der Eigentumswohnungen gemäß § 278 BGB zurechnen lassen. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wird der
im Rahmen von Bauherren-, Bauträger- oder Erwerbermodellen auftretende Vermittler als Erfüllungsgehilfe im Pflichtenkreis der in den Vertrieb nicht eingeschalteten Bank nur insoweit tätig, als sein Verhalten den Bereich der Anbahnung des Kreditvertrages betrifft (zuletzt Senatsurteile vom 12. November 2002, BGHZ 152, 331, 333, vom 18. März 2003 - XI ZR 188/02, WM 2003, 918, 922, vom 29. April 2003 - XI ZR 201/02, ZIP 2003, 1692, 1693 f., vom 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02, WM 2003, 1710, 1713 und vom 14. Oktober 2003 - XI ZR 134/02, WM 2003, 2328, 2333). Möglicherweise falsche Erklärungen zum Wert und zur Wiederveräußerungsmöglichkeit des Objekts sowie zur monatlichen Belastung der Kläger unter Berücksichtigung von Mieteinnahmen, Steuervorteilen und Zins- und Tilgungsaufwendungen - wie sie die Kläger behaupten - betreffen nicht das Kreditgeschäft, sondern die Rentabilität des Anlagegeschäfts und liegen damit außerhalb des Pflichtenkreises der Bank (Senatsurteile vom 18. März 2003 - XI ZR 188/02, WM 2003, 918, 922, vom 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02, WM 2003, 1710, 1713 und vom 14. Oktober 2003 - XI ZR 134/02, WM 2003, 2328, 2333; vgl. auch BGH, Urteil vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 398/02, Umdruck S. 15).
Eine weitergehende Zurechnung ergibt sich entgegen der Ansicht der Revision auch nicht aus der Entscheidung des erkennenden Senats vom 14. November 2000 (XI ZR 336/99, WM 2000, 2539 f.), da in jenem Fall die Falschangaben das letztlich angestrebte Kreditgeschäft betrafen. Auch der Hinweis der Revision auf das Urteil des III. Zivilsenats vom 9. Juli 1998 (III ZR 158/97, WM 1998, 1673 f.) greift nicht, da sich die Pflichtverletzung dort ebenfalls auf das vermittelte Geschäft bezog, wie der Senat bereits mit Urteilen vom 27. Juni 2000 (XI ZR 174/99, WM 2000, 1685, 1686) und vom 29. April 2003 (XI ZR 201/02, ZIP 2003,
1692, 1694) näher ausgeführt hat. Die von der Revision angeregte Vorlage nach § 132 Abs. 2 und 3 GVG ist danach nicht veranlaßt.
2. Entgegen der Ansicht der Revision sind die Darlehensverträge nicht deshalb als gemäß § 6 Abs. 1 VerbrKrG nichtig anzusehen, weil sie die nach dem Vortrag der Kläger gezahlten Vermittlungsprovisionen nicht ausweisen.

a) Die von den Klägern zu zahlenden Kosten der Finanzierungsvermittlung mußten weder bei der Berechnung des Effektivzinses berücksichtigt noch gemäß § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 d VerbrKrG in der bis zum 31. Juli 2001 geltenden Fassung (im folgenden: a.F.) in den Kreditverträgen ausgewiesen werden. Fremde, der Bank bekannte Vermittlerkosten sind zwar bei Konsumentenratenkrediten in der Regel dem Darlehensgeber als Teil der Kreditkosten zuzurechnen und deshalb von diesem im Kreditvertrag anzugeben, weil die Einschaltung eines Vermittlers im allgemeinen im überwiegenden Interesse der Teilzahlungsbank liegt und ihr organisatorische und finanzielle Aufwendungen für die Anwerbung von Kunden oder die Unterhaltung von Zweigstellen erspart (Senatsurteil vom 20. Juni 2000 - XI ZR 237/99, WM 2000, 1580, 1582). Etwas anderes gilt jedoch dann, wenn die Tätigkeit des Vermittlers nicht so sehr im Interesse der Bank, sondern des Kreditnehmers selbst lag oder ihm besondere Vorteile gebracht hat (BGH, Urteil vom 2. Oktober 1986 - III ZR 163/85, WM 1986, 1519, 1520; Senatsurteile vom 20. Juni 2000 aaO, vom 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02, WM 2003, 1710, 1711, vom 14. Oktober 2003 - XI ZR 134/02, WM 2003, 2328, 2330 und vom 18. November 2003 - XI ZR 322/01, Umdruck S. 19). Das ist bei der Finanzierungsvermittlung im Rahmen eines Steuersparmodells regelmäßig
anzunehmen, weil die im Konzept des Steuersparmodells vorgesehene Einschaltung des Finanzierungsvermittlers mit der Folge der Entstehung der vom Darlehensnehmer zu zahlenden Finanzierungsvermittlungsge- bühr hier der Erzielung der begehrten steuerlichen Effekte dient (Senatsurteile vom 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02 aaO, vom 14. Oktober 2003 - XI ZR 134/02 aaO und vom 18. November 2003 - XI ZR 322/01 aaO).

b) Entgegen der Auffassung der Revision wären die Darlehensverträge auch dann nicht gemäß § 6 Abs. 1 VerbrKrG nichtig, wenn die Beklagte entsprechend der Behauptung der Kläger einen Betrag in Höhe von 0,5 bis 1% des Gesamtaufwandes, der in den Zwischenfinanzierungsverträgen als Bearbeitungsgebühr "getarnt" worden sei, in Wahrheit als Vermittlungsprovision an den Finanzierungsvermittler gezahlt hätte.
Nach § 6 Abs. 1 VerbrKrG ist ein Kreditvertrag nichtig, wenn die Schriftform insgesamt nicht eingehalten ist oder wenn - unter anderem - die in § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 Buchst. d VerbrKrG a.F. vorgeschriebenen Angaben über die Kosten des Kredits, einschließlich etwaiger vom Verbraucher zu tragender Vermittlungskosten, fehlen. Angesichts des eindeutig auf das Fehlen von Angaben abstellenden Wortlauts dieser Bestimmung entspricht es der ganz herrschenden Auffassung, daß die Nichtigkeit des Kreditvertrages grundsätzlich nicht eintritt, wenn erforderliche Angaben nicht fehlen, sondern lediglich unrichtig sind (MünchKomm /Ulmer, BGB 3. Aufl. § 6 VerbrKrG Rdn. 11; Erman/Rebmann, BGB 10. Aufl. § 6 VerbrKrG Rdn. 10; Staudinger/Kessal-Wulf, BGB Bearb. 2001 § 6 VerbrKrG Rdn. 9; v. Rottenburg, in: v. Westphalen/ Emmerich/v. Rottenburg, VerbrKrG 2. Aufl. § 6 Rdn. 13; Bülow, VerbrKrG 4. Aufl. § 6 Rdn. 31, 32).

Wenn vom Verbraucher zu tragende Kosten des Kredits betrags- mäßig zutreffend in dem Kreditvertrag angegeben worden sind, stellt es auch dann kein Fehlen von Angaben im Sinne des § 6 Abs. 1 VerbrKrG dar, wenn der als Bearbeitungskosten ausgewiesene Betrag nicht von dem Kreditinstitut vereinnahmt, sondern tatsächlich an einen Finanzierungsvermittler als Vermittlungsprovision ausgezahlt werden soll. Auch in diesem Fall ist der Verbraucher über die Höhe der aufgrund des Vertragsschlusses auf ihn zukommenden Kostenbelastung zutreffend informiert und er bleibt auch in der Lage, das angebotene Darlehen hinsichtlich der Kreditkonditionen mit Konkurrenzangeboten zu vergleichen. Die unzutreffende Bezeichnung des Bestimmungszwecks des im Vertrag ausgewiesenen Kostenbetrages macht die Angabe zwar unrichtig und mag das Ziel einer hinreichenden Transparenz der Kostenstruktur für den Verbraucher (vgl. BT-Drucks. 11/5462, S. 36) nicht ganz erreichen; einem Fehlen einer Angabe im Sinne des § 6 Abs. 1 VerbrKrG steht sie jedoch nicht gleich (Senatsurteile vom 14. Oktober 2003 - XI ZR 134/02, WM 2003, 2328, 2330 und vom 18. November 2003 - XI ZR 322/01, Umdruck S. 20).
3. Zu Recht hat das Berufungsgericht ferner angenommen, daß die der Treuhänderin erteilte Vollmacht auch ohne die Mindestangaben über die Kreditbedingungen nach § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 VerbrKrG a.F. formwirksam war, und hierzu auf die Rechtsprechung des Senats verwiesen, nach der die Vollmacht zum Abschluß eines Kreditvertrages diese Angaben nicht enthalten muß (BGHZ 147, 262, 266 ff., bestätigt durch Urteile vom 10. Juli 2001 - XI ZR 198/00, WM 2001, 1663, 1664 f. sowie XI ZR 199/00, NJW 2001, 3479 f., vom 18. September 2001 - XI ZR 321/00,
WM 2001, 2113, 2114, vom 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02, WM 2003, 1710 f. und vom 14. Oktober 2003 - XI ZR 134/02, WM 2003, 2328, 2330). Entgegen der Auffassung der Revision ist davon im vorliegenden Fall auch dann keine Ausnahme zu machen, wenn die Treuhänderin wegen eigener Interessen an der Durchführung des Bauträgermodells die Kläger nicht objektiv und unbefangen beraten konnte und die Beklagte das wußte. Denn das Risiko der Unzuverlässigkeit des Stellvertreters ist ein typisches Risiko der Stellvertretung, das vom Verbraucherkreditgesetz nicht begrenzt wird (dazu BGHZ 147, 262, 266).
4. Zutreffend hat das Berufungsgericht auch einen wirksamen Widerruf der Vollmacht und der Darlehensverträge nach dem Haustürwiderrufsgesetz verneint. Ein Widerruf der notariell beurkundeten Vollmacht scheidet nach der eindeutigen Regelung des § 1 Abs. 2 Nr. 3 HWiG aus (dazu Senatsurteile vom 29. April 2003 - XI ZR 201/02, ZIP 2003, 1692, 1695 und vom 14. Oktober 2003 - XI ZR 134/02, WM 2003, 2328, 2331). Einem Widerruf der Darlehensverträge steht entgegen, daß es nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs im Falle des Vertragsschlusses durch einen Stellvertreter darauf ankommt, ob der Vertreter zum Abschluß des Darlehensvertrages in einer Haustürsituation bestimmt worden ist (BGHZ 144, 223, 226 ff. und Senatsurteile vom 2. Mai 2000 - XI ZR 108/99, WM 2000, 1247, 1248 f., vom 18. März 2003 - XI ZR 188/02, WM 2003, 918, 921 und vom 14. Oktober 2003 - XI ZR 134/02, WM 2003, 2328, 2331). Entgegen der Auffassung der Revision folgt etwas anderes auch nicht aus § 5 HWiG. Die gesetzlich zulässige Einschaltung eines Stellvertreters kann nicht als Umgehung der Vorschriften des HWiG angesehen werden.
5. Dem Berufungsgericht kann aber - wie die Revision zu Recht rügt - nicht gefolgt werden, soweit es zu dem Ergebnis gelangt ist, die Treuhänderin habe auch bei Unwirksamkeit des Treuhandvertrages wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz die Darlehensverträge für die Kläger nicht als Vertreterin ohne Vertretungsmacht abgeschlossen.

a) Zu Recht hat das Berufungsgericht allerdings mit Rücksicht auf Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG, § 134 BGB Bedenken gegen die Wirksamkeit des Treuhand-Geschäftsbesorgungsvertrages geäußert. Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bedarf derjenige, der ausschließlich oder hauptsächlich die rechtliche Abwicklung eines Grundstückserwerbs im Rahmen eines Bauträgermodells für den Erwerber besorgt, der Erlaubnis nach Art. 1 § 1 RBerG. Ein ohne diese Erlaubnis abgeschlossener Geschäftsbesorgungsvertrag ist nichtig (BGHZ 145, 265, 269 ff.; Senatsurteile vom 14. Mai 2002 - XI ZR 155/01, WM 2002, 1273, 1274, vom 18. März 2003 - XI ZR 188/02, WM 2003, 918, 919, vom 25. März 2003 - XI ZR 227/02, WM 2003, 1064, 1065, vom 29. April 2003 - XI ZR 201/02, ZIP 2003, 1692, 1695, vom 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02, WM 2003, 1710, 1711, vom 14. Oktober 2003 - XI ZR 134/02, WM 2003, 2328, 2333 und vom 18. November 2003 - XI ZR 332/02, Umdruck S. 12; BGH, Urteile vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 398/02, Umdruck S. 7 und IV ZR 33/03, Umdruck S. 7). Danach erweist sich auch der hier zu beurteilende Treuhand-Geschäftsbesorgungsvertrag als unwirksam. Nach dem Vertragsinhalt oblag der Treuhänderin nicht die Wahrnehmung wirtschaftlicher Belange, wie z.B. die Prüfung der Rentabilität und Zweckmäßigkeit der Investitionsentscheidung. Vielmehr stellt die ihr eingeräumte Befugnis, ein ganzes Bün-
del von Verträgen für die Kläger abzuschließen, eine gewichtige rechtsbesorgende Tätigkeit dar, die über das hinausgeht, was bei Geschäftbesorgungen wirtschaftlicher Art üblich ist und gewöhnlich nicht als Betätigung auf rechtlichem Gebiet empfunden wird. Nach dem unwidersprochenen Vortrag der Kläger verfügte die Treuhänderin nicht über eine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz. Dafür, daß sie von diesem Erfordernis befreit gewesen wäre, ergeben sich keine Anhaltspunkte.

b) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts erfaßt die Nichtigkeit des Treuhandvertrages auch die der Treuhänderin erteilte umfassende Abschlußvollmacht, ohne daß es darauf ankommt, ob sie und das Grundgeschäft nach dem erkennbaren Willen der Vertragsparteien zu einem einheitlichen Rechtsgeschäft gemäß § 139 BGB verbunden sind.
Nach Auffassung des III. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 11. Oktober 2001 - III ZR 182/00, WM 2001, 2260, 2261 f.) führt der Verstoß des Geschäftsbesorgungsvertrages gegen Art. 1 § 1 RBerG i.V. mit § 134 BGB unmittelbar und ohne, daß es darauf ankommt, ob Vollmacht und Grundgeschäft nach dem erkennbaren Willen der Vertragsparteien zu einem einheitlichen Rechtsgeschäft gemäß § 139 BGB verbunden sind, auch zur Nichtigkeit der umfassenden Vollmacht, weil nur so das Ziel des Gesetzgebers, den Rechtsuchenden möglichst umfassend vor unsachgemäßer Beratung sowie deren häufig nachteiligen rechtlichen und wirtschaftlichen Folgen zu schützen, erreicht werden kann. Dem hat sich der erkennende Senat bereits in seinen Urteilen vom 18. März 2003 (XI ZR 188/02, WM 2003, 918, 920) und vom 25. März 2003 (XI ZR 227/02, WM 2003, 1064, 1065) angeschlossen (zustimmend
ferner BGH, Urteile vom 16. Dezember 2002 - II ZR 109/01, WM 2003, 247, 249, zum Abdruck in BGHZ 153, 214 vorgesehen, vom 26. März 2003 - IV ZR 222/02, WM 2003, 914, 915, zum Abdruck in BGHZ vorgesehen , und vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 398/02, Umdruck S. 8 sowie IV ZR 33/03, Umdruck S. 7 f.).

III.

Die angefochtene Entscheidung stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 563 ZPO a.F.). Nach dem derzeitigen Sachund Streitstand ist die Vollmacht der Treuhänderin nicht nach § 172 Abs. 1 BGB gegenüber der Beklagten als wirksam zu behandeln.
1. Allerdings kann sich eine Wirksamkeit der Abschlußvollmacht der Treuhänderin und damit der streitgegenständlichen Darlehensverträge grundsätzlich aus § 172 Abs. 1 BGB ergeben. § 171 und § 172 BGB sowie die allgemeinen Grundsätze über die Duldungs- und Anscheinsvollmacht sind auch dann anwendbar, wenn die umfassende Bevollmächtigung des Treuhänders - wie hier - unmittelbar gegen Art. 1 § 1 RBerG verstößt und gemäß § 134 BGB nichtig ist (Senatsurteile vom 25. März 2003 - XI ZR 227/02, WM 2003, 1064, 1065 f., vom 16. September 2003 - XI ZR 74/02, Umdruck S. 13 f. und vom 14. Oktober 2003 - XI ZR 134/02, WM 2003, 2328, 2333).
Entgegen der Auffassung der Revision ist der Beklagten eine Berufung auf den Gutglaubensschutz nach §§ 171 Abs. 1, 172 Abs. 1 BGB auch nicht versagt, weil sie - wie die Kläger behauptet haben - an der
gesetzwidrigen Tätigkeit der Treuhänderin mitgewirkt hat. Nach §§ 172 Abs. 2, 173 BGB wird der gute Glaube an den gemäß §§ 171, 172 BGB gesetzten Rechtsschein geschützt, wenn der Vertragspartner den Mangel der Vertretungsmacht bei der Vornahme des Rechtsgeschäfts nicht kennt oder kennen muß. Dabei kommt es nach dem eindeutigen Wortlaut des Gesetzes nicht auf die Kenntnis oder das Kennenmüssen der den Mangel der Vertretungsmacht begründenden Umstände an, sondern auf die Kenntnis oder das Kennenmüssen des Mangels der Vertretungsmacht selbst. Daran fehlt es hier. Alle Beteiligten konnten den Verstoß des Treuhandvertrages und der Vollmacht gegen das Rechtsberatungsgesetz damals nicht erkennen. Den vor dem Jahr 2000 ergangenen Entscheidungen des Bundesgerichtshofes ließ sich nichts entnehmen, was für einen Verstoß eines umfassenden Treuhandvertrages und der mit ihm verbundenen Vollmacht des Treuhänders gegen Art. 1 § 1 RBerG i.V. mit § 134 BGB gesprochen hätte (vgl. Senatsurteile vom 18. September 2001 - XI ZR 321/00, WM 2001, 2113, 2115, vom 14. Mai 2002 - XI ZR 155/01, WM 2002, 1273, 1275, vom 29. April 2003 - XI ZR 201/02, ZIP 2003, 1692, 1696 und vom 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02, WM 2003, 1710, 1712; vgl. auch zum fehlenden Verschulden eines Notars: BGHZ 145, 265, 275 ff.).
2. § 172 Abs. 1 BGB setzt aber voraus, daß der Beklagten spätestens bei Abschluß der Darlehensverträge vom 18./25. Oktober 1993 eine Ausfertigung der die Treuhänderin als Vertreterin der Kläger ausweisenden notariellen Vollmachtsurkunde vorlag (vgl. BGHZ 102, 60, 63; Senatsurteile vom 22. Oktober 1996 - XI ZR 249/95, WM 1996, 2230, 2232, vom 14. Mai 2002 - XI ZR 155/01, WM 2002, 1273, 1274, vom 18. März 2003 - XI ZR 188/02, WM 2003, 918, 920, vom 25. März 2003
- XI ZR 227/02, WM 2003, 1064, 1066, vom 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02, WM 2003, 1710, 1711 und vom 14. Oktober 2003 - XI ZR 134/02, WM 2003, 2328, 2333). Die Prozeßparteien haben dazu streitig und un- ter Beweisantritt vorgetragen. Die Beklagte hat mit Anlage B 41 insbesondere eine Ablichtung der der Treuhänderin am 22. September 1993 erteilten Ausfertigung der notariellen Vollmachtsurkunde vorgelegt. Tatsächliche Feststellungen hat das Berufungsgericht insoweit - nach seiner Auffassung konsequent - nicht getroffen.

IV.

Das Urteil des Berufungsgerichts war danach aufzuheben (§ 564 Abs. 1 ZPO a.F.). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, war sie an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 565 Abs. 1 Satz 1 ZPO a.F.).
Nobbe Bungeroth Joeres
Mayen Appl

Tatbestand:

Die Klägerin wendet sich gegen die Zwangsvollstreckung der beklagten Sparkasse aus einer vollstreckbaren notariellen Urkunde. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Im Dezember 1981 wurde die damals als Lehrerin tätige Klägerin geworben, durch Beteiligung an einem Bauherrenmodell in G. eine Eigentumswohnung für 211.086 DM, von denen 189.976 DM finanziert werden sollten, zu erwerben. Mit Schreiben vom 21. Januar 1982 an die Klägerin bewilligte die Beklagte, die die Darlehensvaluta bereits Ende Dezember 1981 auf das Bauherrenkonto überwiesen hatte, zwei Darlehen über 84.000 DM und 127.086 DM. Durch notariell beurkundete Erklärung vom 11. Februar 1982 schloß ein vollmachtloser Vertreter für die Klägerin einen Treuhandvertrag mit umfassender Vollmacht für die Treuhänderin. Diese sollte die Klägerin u.a. beim Abschluß des Kaufvertrages , des Baubetreuungsvertrages, von Werkverträgen, Darlehensverträgen , Finanzierungsvermittlungsverträgen, Bürgschafts- und Garantieverträgen , Verwalter- und Mietverträgen vertreten und auch befugt sein, die Klägerin der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen zu unterwerfen. Noch am gleichen Tage erwarb die Treuhänderin für die Klägerin durch notariell beurkundeten Kaufvertrag einen Miteigentumsanteil an dem zu bebauenden Grundstück. Durch notariell beurkundete Erklärung genehmigte die Klägerin am 25. März 1982 den Treuhandvertrag sowie den Grundstückskaufvertrag und erteilte der Treuhänderin eine umfassende Vollmacht. Ende April 1982 wurde der Beklagten von einem der beteiligten Notare u.a. eine Kopie des Grundstückskaufvertrages sowie der Genehmigungserklärung der Klägerin übersandt.

Spätestens im April 1982 unterzeichnete die Treuhänderin für die Klägerin zwei Schuldurkunden, in denen diese bekannte, der Beklagten zwei Darlehen in Höhe von 127.086 DM und 84.000 DM zu schulden. Durch notariell beurkundete Erklärung vom 28. März 1983 unterwarf sich die Klägerin, vertreten durch die Treuhänderin, wegen der Darlehensansprüche der Beklagten in Höhe von 211.086 DM der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen.
Nach jahrelanger Bedienung der Darlehen hat die Klägerin Vollstreckungsgegenklage erhoben und ferner geltend gemacht, daß die Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung als Vollstrekkungstitel unwirksam sei. Der Treuhandvertrag sei wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig. Die Abgabe eines abstrakten Schuldversprechens sei zudem von der der Treuhänderin erteilten Vollmacht nicht gedeckt. Diese sei außerdem wegen eines Verstoßes gegen § 3 und § 9 AGBG unwirksam.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht die Klage abgewiesen. Mit der - zugelassenen - Revision verfolgt die Klägerin nur ihre Klage gegen die Wirksamkeit der Unterwerfungserklärung weiter, nicht aber die Vollstrekkungsgegenklage.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist begründet.

I.

Das Berufungsgericht hat im wesentlichen ausgeführt:
Die von der Treuhänderin in Vertretung der Klägerin erklärte Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung sei wirksam. Allerdings verstoße der Treuhandvertrag gegen das Rechtsberatungsgesetz. Dies führe zwar zur Nichtigkeit der materiell-rechtlichen Vollmacht. Die Rechtsbesorgung der Treuhänderin sei nicht als Teil einer Vollbetreuung neben der kaufmännischen oder wirtschaftlichen Tätigkeit - etwa der Verpflichtung, den Bau selbst zu betreuen - gemäß Art. 1 § 5 Nr. 1 RBerG erlaubnisfrei. Zwischen der Klägerin und der Treuhänderin liege keine Vollbetreuung im Sinne dieses Ausnahmetatbestandes vor. Der Verstoß gegen das Rechtsberatungsgesetz schlage aber auf die Vollmacht zur Abgabe der prozessualen Unterwerfungserklärung nicht durch. Die §§ 134, 139 BGB fänden auf eine prozessuale Vollmacht keine Anwendung. Denn bei der Erklärung der Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung handele es sich um eine einseitige prozessuale Willenserklärung, die ausschließlich auf die Sicherung eines vollstreckbaren Titels gerichtet sei. Deshalb fänden die Vorschriften des BGB keine Anwendung. Vielmehr sei für die Wirksamkeit einer durch einen vollmachtlosen Vertreter abgegebenen Unterwerfungserklärung allein maßgebend , ob die Voraussetzungen des § 89 ZPO vorlägen. Die prozessuale Vollmacht sei unabhängig von der Wirksamkeit des Treuhandvertrages. Auch ein Verstoß der Vollmacht gegen das AGB-Gesetz schlage auf die prozessuale Unterwerfungserklärung nicht durch.

Die Vollstreckungsgegenklage der Klägerin habe ebenfalls keinen Erfolg.

II.

Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Überprüfung in einem entscheidenden Punkt nicht stand. Dem Berufungsgericht kann nicht gefolgt werden, soweit es die von der Treuhänderin namens der Klägerin abgegebene Vollstreckungsunterwerfungserklärung ungeachtet eines Verstoßes des Treuhandvertrages und der Vollmachtserteilung gegen Art. 1 § 1 RBerG für wirksam erachtet hat.
1. Rechtlich nicht zu beanstanden ist allerdings die Auffassung des Berufungsgerichts, der Treuhandvertrag sei wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG nichtig (§ 134 BGB).

a) Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes bedarf derjenige, der ausschließlich oder hauptsächlich die rechtliche Abwicklung eines Grundstückserwerbs im Rahmen eines Bauträger- oder Bauherrenmodells für den Erwerber besorgt, der Erlaubnis nach Art. 1 § 1 RBerG. Ein - wie hier unstreitig - ohne diese Erlaubnis abgeschlossener umfassender Treuhandvertrag ist nichtig (st.Rspr., vgl. BGHZ 145, 265, 269 ff.; zuletzt Senatsurteile vom 18. November 2003 - XI ZR 332/02, WM 2004, 27, 30 und vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 53/02, WM 2004, 417, 421 und XI ZR 421/02, ZIP 2004, 303, 305 jeweils m.w.Nachw.).


b) Zutreffend ist auch die Ansicht des Berufungsgerichts, die auf- grund des Treuhandvertrages von der Treuhänderin zu erbringende Rechtsbesorgung sei nicht gemäß Art. 1 § 5 Nr. 1 RBerG erlaubnisfrei. Wie in der Entscheidung des Bundesgerichtshofs in BGHZ 145, 265, 271 ff. ausdrücklich hervorgehoben wird, greift diese Ausnahmeregelung grundsätzlich nur bei einem gewerblichen "Baubetreuer im engeren Sinne" ein, der im Namen, in Vollmacht und für Rechnung des Betreuten das Bauvorhaben - typischerweise auf einem Grundstück des Betreuten - durchführt und die Verträge mit den am Bau Beteiligten abschließt. Da bei einer derartigen "Vollbetreuung" des Bauvorhabens die Wahrnehmung wirtschaftlicher Interessen des Auftraggebers im Vordergrund steht, ist es sachlich gerechtfertigt, die daneben üblicherweise anfallende Rechtsbesorgung als bloßen Nebenzweck anzusehen (BGHZ aaO S. 272 f. m.w.Nachw.; Senatsurteile vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 421/02, aaO, XI ZR 428/02 und XI ZR 429/02, jeweils Umdruck S. 10). Das Berufungsgericht weist in diesem Zusammenhang zu Recht darauf hin, daß die Treuhänderin eine solche "Vollbetreuung" nicht schuldete, sondern lediglich in Vertretung der Klägerin mit einem dritten Unternehmen einen Baubetreuungsvertrag abschließen sollte. Daneben sollte die Treuhänderin nach dem Inhalt des Treuhandvertrages für die Klägerin eine Vielzahl weiterer Verträge abschließen, durchführen und gegebenenfalls auch wieder rückabwickeln. Das erfordert eine Rechtsbetreuung erheblichen Ausmaßes, die weit über eine Rechtsbesorgung hinausgeht, die sich im Rahmen der eigentlichen Berufsaufgabe als bloße Hilfs- oder Nebentätigkeit vollzieht und deshalb von dem Erlaubniszwang des Art. 1 § 1 RBerG freigestellt ist.
2. Die Nichtigkeit des Geschäftsbesorgungsvertrages erfaßt nach dem Schutzgedanken des Art. 1 § 1 RBerG auch die der Geschäftsbesorgerin erteilte umfassende Abschlußvollmacht (st.Rspr., BGH, Urteil vom 11. Oktober 2001 - III ZR 182/00, WM 2001, 2260, 2261 f., zuletzt Senatsurteile vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 53/02, WM 2004, 417, 421, XI ZR 421/02, ZIP 2004, 303, 305, XI ZR 428/02, Umdruck S. 11 und XI ZR 429/02, Umdruck S. 11 jeweils m.w.Nachw.). Das hat auch das Berufungsgericht nicht verkannt. Anders als das Berufungsgericht angenommen hat, erstreckt sich die Nichtigkeit des Treuhandvertrages wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz aber auch auf die zur Abgabe der Vollstreckungsunterwerfungserklärung erteilte Prozeßvollmacht. Wie der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs in der erst nach Erlaß des Berufungsurteils ergangenen Entscheidung vom 26. März 2003 (IV ZR 222/02, WM 2003, 914, 915, zum Abdruck in BGHZ 154, 283 vorgesehen , bestätigt durch Urteile vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 398/02, WM 2003, 2372, 2373 f. sowie IV ZR 33/03, WM 2003, 2375, 2377) näher dargelegt hat, wirkt sich der Verstoß gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG i.V. mit § 134 BGB auch auf die prozessuale Vollmacht aus, weil andernfalls Sinn und Zweck des gesetzlichen Verbots nicht zu erreichen wären. Dem hat sich der erkennende Senat in seinem Urteil vom 18. November 2003 (XI ZR 332/02, WM 2004, 27, 30; bestätigt durch Urteile vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 421/02, ZIP 2004, 303, 305, XI ZR 428/02 und XI ZR 429/02, jeweils Umdruck S. 11 f.) angeschlossen. Die Ausführungen der Revisionserwiderung geben zu einer anderen Beurteilung keinen Anlaß. Bei Nichtigkeit des Treuhandvertrages wegen eines Verstoßes gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG ist deshalb auch die zur Abgabe der prozessualen Unterwerfungserklärung erteilte Prozeßvollmacht gemäß § 134 BGB unwirksam.

3. a) Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung ist die unwirk- same Prozeßvollmacht nicht aus Rechtsscheinsgesichtspunkten in analoger Anwendung der §§ 172 ff. BGB gegenüber der Beklagten als gültig zu behandeln. Nach der zitierten Entscheidung des IV. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 26. März 2003 (IV ZR 222/02, aaO S. 915; bestätigt durch Urteile vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 398/02, WM 2003, 2372, 2374 und IV ZR 33/03, WM 2003, 2375, 2377; siehe auch bereits BGH, Nichtannahmebeschluß vom 30. Oktober 1986 - III ZR 262/85, WM 1987, 307 f. und BGH, Urteil vom 18. Dezember 2002 - VIII ZR 72/02, NJW 2003, 963, 964) finden die auf die materiell-rechtliche Vollmacht zugeschnittenen, dem Schutz des Geschäftsgegners und des Rechtsverkehrs dienenden Vorschriften der §§ 172 ff. BGB bei Nichtigkeit des Treuhandvertrages wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG auf die dem Treuhänder erteilte prozessuale Vollmacht keine Anwendung. Die Zivilprozeßordnung enthält vielmehr in ihren §§ 80, 88 und 89 abschließende Spezialregelungen, die eine Rechtsscheinhaftung des Vollmachtgebers nicht vorsehen. Der erkennende Senat hat sich dieser Ansicht bereits in seinem Urteil vom 18. November 2003 (XI ZR 332/02, aaO) angeschlossen und hält daran auch unter Berücksichtigung der Ausführungen der Revisionserwiderung fest. Die von einem Teil der instanzgerichtlichen Rechtsprechung und Literatur vertretene Gegenmeinung überzeugt nicht (vgl. dazu näher Senatsurteile vom 2. Dezember 2003 (XI ZR 421/02, ZIP 2004, 303, 306, XI ZR 428/02 und XI ZR 429/02, jeweils Umdruck S. 13).

b) Eine nicht wirksam erteilte Vollmacht kann allerdings auch über die in §§ 171 ff. BGB geregelten Fälle hinaus aus allgemeinen Rechts-
scheinsgesichtspunkten dem Geschäftsgegner gegenüber als wirksam zu behandeln sein (BGHZ 102, 62, 64 ff.). Das ist der Fall, wenn das Vertrauen des Dritten auf den Bestand der Vollmacht an andere Umstände als an die Vollmachtsurkunde anknüpft und nach den Grundsätzen über die Duldungsvollmacht schutzwürdig erscheint (BGHZ 102, 62, 64; Senatsurteile vom 22. Oktober 1996 - XI ZR 249/95, WM 1996, 2230, 2232, vom 14. März 2002 - XI ZR 155/01, WM 2002, 1273, 1274 f. und vom 25. März 2003 - XI ZR 227/02, WM 2003, 1064, 1065 f.). Die herrschende Meinung in der Literatur wendet diese Grundsätze auch im prozessualen Bereich an (MünchKommZPO/v. Mettenheim 2. Aufl. § 80 Rdn. 2; Wieczorek/Schütze/Steiner, ZPO 3. Aufl. § 80 Rdn. 11; Stein/Jonas/Bork, ZPO 21. Aufl. § 80 Rdn. 14; Gottwald, in: Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozeßrecht 15. Aufl. S. 293; wohl auch Musielak/Weth, ZPO 3. Aufl. § 80 Rdn. 9). Höchstrichterlich ist diese Frage noch nicht entschieden. Auch hier bedarf sie keiner Entscheidung. Die Grundsätze über die Duldungsvollmacht greifen jedenfalls nur ein, wenn vor oder spätestens bei Vertragsschluß Umstände vorliegen, die das Vertrauen des Verhandlungspartners auf den Bestand einer Vollmacht rechtfertigen. Denn eine Duldungsvollmacht ist nur gegeben, wenn der Vertretene es - in der Regel über einen längeren Zeitraum - wissentlich geschehen läßt, daß ein anderer für ihn ohne Bevollmächtigung als Vertreter auftritt und der Verhandlungspartner dieses Dulden dahin versteht und nach Treu und Glauben auch verstehen darf, daß der als Vertreter Handelnde bevollmächtigt ist (Senatsurteile vom 14. Mai 2002 - XI ZR 155/01, WM 2002, 1273, 1274 f. und vom 25. März 2003 - XI ZR 227/02, WM 2003, 1064, 1066). Die Erteilung einer Prozeßvollmacht im Wege der Duldung kommt darüber hinaus nur in Betracht, wenn eine Partei bewußt duldet, daß jemand für sie als Prozeßbevollmächtigter auftritt (Wieczorek/Schütze/
Steiner, aaO), setzt also grundsätzlich das Dulden prozessualen Handelns voraus (vgl. zur Anscheinsvollmacht im Prozeß BGH, Beschluß vom 22. Mai 1975 - VII ZB 2/75, NJW 1975, 1652, 1653 und Urteil vom 12. März 1981 - III ZR 60/80, NJW 1981, 1727, 1728 f.; Stein/Jonas/ Bork, aaO Rdn. 15). Das Dulden lediglich materiell-rechtlich bedeutsamen Handelns eines Dritten durch eine Partei reicht hierfür grundsätzlich nicht aus.
Danach kommt hier eine Wirksamkeit der Erklärung über die Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung vom 28. März 1983 nach den Grundsätzen der Duldungsvollmacht nicht in Betracht. Es ist weder vorgetragen noch ersichtlich, daß die Treuhänderin bereits vor diesem Zeitpunkt eine prozessuale Handlung für die Klägerin vorgenommen und daß diese ein solches prozessuales Handeln der Treuhänderin geduldet hätte. Vielmehr war die für die Klägerin abgegebene Unterwerfungserklärung die erste und einzige Handlung dieser Art.
4. Auch eine Genehmigung der von der Treuhänderin als vollmachtloser Vertreterin abgegebenen Vollstreckungsunterwerfungserklärung durch die Klägerin gemäß § 89 Abs. 2 ZPO liegt nicht vor. Eine solche ist weder in den langjährigen Zahlungen der Klägerin auf die Darlehen noch in dem Umstand zu sehen, daß die Parteien die Laufzeit der Darlehen mehrfach einvernehmlich verlängert haben. Denn eine Genehmigung setzt voraus, daß der Genehmigende die Unwirksamkeit der Vollstreckungsunterwerfungserklärung kennt oder zumindest mit ihr rechnet und in seinem Verhalten der Ausdruck des Willens zu sehen ist, das bisher als unverbindlich angesehene Geschäft verbindlich zu machen (st.Rspr., siehe zuletzt Senatsurteile vom 14. Mai 2002 - XI ZR
155/01, WM 2002, 1273, 1275, vom 29. April 2003 - XI ZR 201/02, ZIP 2003, 1692, 1696 und vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 421/02, ZIP 2004, 303, 306). Dafür ist nichts vorgetragen oder ersichtlich.

III.

Das angefochtene Urteil stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar. Der Klägerin ist es nach dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) nicht verwehrt, sich gegenüber der Beklagten auf die Nichtigkeit der notariellen Vollstreckungsunterwerfung vom 28. März 1983 zu berufen. Das wäre nur dann der Fall, wenn die Klägerin gegenüber der Beklagten verpflichtet wäre, sich hinsichtlich der Darlehensverbindlichkeit der sofortigen Zwangsvollstreckung zu unterwerfen (vgl. BGH, Urteile vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 398/02, WM 2003, 2372, 2374 und IV ZR 33/03, WM 2003, 2376, 2378; Senatsurteile vom 18. November 2003 - XI ZR 332/02, WM 2004, 27, 30 und vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 421/02, ZIP 2004, 303, 306 f., XI ZR 428/02 und XI ZR 429/02, jeweils Umdruck S. 14 ff.). Das ist jedoch hier nicht so. Weder in der Darlehenszusage vom 21. Januar 1982 noch in den beiden Schuldurkunden über 127.086 DM und 84.000 DM ist vorgesehen , daß sich die Klägerin hinsichtlich der Darlehensansprüche der Beklagten der sofortigen Zwangsvollstreckung zu unterwerfen hat.

IV.

Das angefochtene Urteil war daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da weitere Feststellungen nicht zu treffen sind, konnte der Senat in der Sache selbst entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO) und der Klage entsprechend § 767 ZPO stattgeben.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 ZPO.
Nobbe Bungeroth Müller
Wassermann Appl

Tatbestand:

1

Die Parteien streiten darüber, ob der Kläger zu 5) (im Folgenden: der Kläger) der beklagten Bank aus einem Darlehensvertrag mit einem Immobilienfonds, an dem er beteiligt ist, verpflichtet ist.

2

Der Kläger, ein damals 30-jähriger Geschäftsführer, beteiligte sich 1993 nach Werbung durch die Vertriebsorganisation der Ä.Gruppe an einem in der Form einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR) betriebenen Immobilienfonds. Die "P. Grundstücksgesellschaft b.R." war durch Gesellschaftsvertrag vom 16. November 1992 von den Herren K. , E. und F. gegründet worden. Ihr Zweck war auf die Errichtung, Nutzung und Bewirtschaftung ei- nes Mehrfamilienhauses in B. gerichtet. Das Objekt sollte zum Teil mit Einlagen noch zu werbender Gesellschafter, im Übrigen mit Bankkrediten finanziert werden. Der Gesellschaftsvertrag sah vor, dass die zu werbenden Gesellschafter Gläubigern der Gesellschaft mit ihrem Privatvermögen quotal entsprechend ihrer kapitalmäßigen Beteiligung an der Gesellschaft, in der Höhe jedoch unbegrenzt hafteten. Die Geschäftsführung wurde den Gründungsgesellschaftern übertragen, die Teile ihrer Aufgaben Dritten übertragen und zur Durchführung ihrer Aufgaben einen Geschäftsbesorger beauftragen konnten, der nach ihren Weisungen tätig werden sollte. Die unterschriftsreife Ausarbeitung aller zur Realisierung des Gesellschaftszwecks erforderlichen Verträge war Aufgabe des Gründungsgesellschafters K. , der dafür eine besondere Vergütung erhielt.

3

Ebenfalls am 16. November 1992 schloss die GbR mit der I.GmbH (im Folgenden: Geschäftsbesorgerin), vertreten durch ihren Geschäftsführer, den Gründungsgesellschafter K. , einen Geschäftsbesorgungsvertrag , in dem sie ihr umfassend die Aufgaben der Geschäftsführung, allerdings nicht die Erarbeitung der von der GbR abzuschließenden Verträge, übertrug. Die Geschäftsbesorgerin war an die Weisungen der geschäftsführenden Gesellschafter gebunden. Die Gründungsgesellschafter erteilten der Geschäftsbesorgerin, die keine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz besitzt, Vollmacht, sie in allen die GbR betreffenden Angelegenheiten zu vertreten.

4

Die GbR, vertreten durch die Geschäftsbesorgerin, diese vertreten durch den Geschäftsführer K. , schloss am 1./2. Dezember 1992 mit der Rechtsvorgängerin der Beklagten (im Folgenden: Beklagte) einen Realkreditvertrag über zwei Darlehen in Höhe von 1.815.000 DM und 1.210.300 DM zur Finanzierung ihres Bauvorhabens, die in der Folgezeit valutiert wurden. Bei Abschluss des Darlehensvertrages lag keine Ausfertigung der der Geschäftsbesorgerin erteilten Vollmacht vor.

5

Durch privatschriftliche Erklärung vom 19. Mai 1993, von der GbR, vertreten durch die Geschäftsbesorgerin, am 4. Juni 1993 angenommen, trat der Kläger der GbR unter Übernahme eines Gesellschaftsanteils in Höhe von 384.000 DM (7,679% des Eigen- und Fremdkapitals der Gesellschaft ) bei. Nach dem Inhalt der am 7. Juni 1993 notariell beurkundeten Beitrittserklärung waren ihm der Inhalt des Gesellschaftsvertrages und des Geschäftsbesorgungsvertrages vom 16. November 1992 bekannt. Er erkannte den Gesellschaftsvertrag als verbindlich an und erteilte den Gründungsgesellschaftern sowie der Geschäftsbesorgerin eine umfassende Vollmacht, die diese unter anderem dazu berechtigte, Darlehensverträge abzuschließen und ihn der Zwangsvollstreckung in sein persönliches Vermögen zu unterwerfen.

6

Kläger Der ist der Auffassung, dass der Darlehensvertrag vom 1./2. Dezember 1992 unwirksam sei. Er verstoße gegen § 4 VerbrKrG. Außerdem sei die Vollmacht, die die GbR der Geschäftsbesorgerin erteilt habe, gemäß Art. 1 § 1 RBerG nichtig. Zudem hafte er nicht als Gesellschafter der GbR gemäß § 130 HGB.

7

Das Landgericht hat der Klage auf Feststellung, dass der Kläger der Beklagten aufgrund des Darlehensvertrages nicht verpflichtet sei, stattgegeben. Das Berufungsgericht hat sie abgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Feststellungsbegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

8

Die Revision ist unbegründet.

I.

9

Der XI. Zivilsenat ist, anders als die Revision meint, nach dem Geschäftsverteilungsplan des Bundesgerichtshofs (A I, XI. Zivilsenat, Nr. 3) für die Entscheidung dieses Rechtsstreits zuständig. Eine Zuständigkeit des II. Zivilsenats (A VI Nr. 2 a) ist nicht gegeben, weil für die Entscheidung , insbesondere über die Anwendbarkeit des Rechtsberatungsgesetzes , nicht überwiegend gesellschaftsrechtliche Fragen in Betracht kommen. Die Erteilung umfassender Vollmachten an einen Nichtgesellschafter einer GbR ist nach ständiger Rechtsprechung des II. Zivilsenats zulässig (BGH, Urteil vom 20. September 1993 - II ZR 204/92, WM 1994, 237, 238 m.w.Nachw.). Ob der Schwerpunkt der Tätigkeit eines Geschäftsbesorgers auf rechtlichem oder auf wirtschaftlichem Gebiet liegt und welche rechtlichen Konsequenzen daraus zu ziehen sind, ist nicht überwiegend eine gesellschaftsrechtliche Frage, sondern durch Auslegung des Rechtsberatungsgesetzes zu beantworten. Die von der Revision angesprochene Haftung von Gesellschaftern für Altschulden der GbR ist spätestens durch das Urteil des II. Zivilsenats vom 12. Dezember 2005 (II ZR 283/03, WM 2006, 187, 188) geklärt, so dass eine Abgabe der Sache an den II. Zivilsenat nicht zweckmäßig erscheint (GVPl. A VI Nr. 2 a).

II.

10

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

11

Der Kläger hafte analog §§ 128, 130 HGB akzessorisch für die Altverbindlichkeiten der GbR aus dem Darlehensvertrag vom 1./2. Dezember 1992. Die GbR sei bei Abschluss des Vertrages wirksam vertreten gewesen. Ihr Gründungsgesellschafter K. sei bei Vertragsschluss allerdings nicht als ihr Gesellschafter, sondern als gesetzlicher Vertreter der Geschäftsbesorgerin aufgetreten. Die dieser von der GbR erteilte Vollmacht sei nicht gemäß § 134 BGB, Art. 1 § 1 RBerG nichtig gewesen. Die Gründungsgesellschafter der GbR hätten die Geschäftsbesorgerin als umfassend bevollmächtigte Mitgeschäftsführerin der GbR eingesetzt. Als solche habe sie keine fremden, sondern eigene Rechtsangelegenheiten der nur über ihre Geschäftsführung handlungsfähigen GbR besorgt. Die Tätigkeit der Geschäftsbesorgerin liege außerhalb des Anwendungsbereiches des Rechtsberatungsgesetzes, das letztlich verbraucherschützenden Charakter habe und die nach § 14 BGB unternehmerisch tätige GbR nicht erfasse. Unerheblich sei, dass die Vertretung der GbR durch die Geschäftsbesorgerin keine organschaftliche, sondern eine von den organschaftlichen Vertretern der GbR abgeleitete Befugnis sei.

12

Für die Verbindlichkeiten der GbR hafteten die Gesellschafter kraft Gesetzes persönlich mit ihrem Privatvermögen. Dass die Gesellschafter nur quotal entsprechend ihrer kapitalmäßigen Beteiligung an der GbR hafteten, werde von der Beklagten nicht in Abrede gestellt. Ein weitergehender Vertrauensschutz, demzufolge der Kläger für vor seinem Beitritt begründete Gesellschaftsverbindlichkeiten überhaupt nicht hafte, bestehe nicht. Der Bundesgerichtshof habe in seinem Urteil vom 7. April 2003 zwar ausgeführt, dass der Grundsatz der persönlichen Haftung des in eine GbR Eintretenden für Altverbindlichkeiten der Gesellschaft aus Gründen des Vertrauensschutzes erst auf künftige Beitrittsfälle anzuwenden sei. Dies bedeute aber kein generelles Rückwirkungsverbot der neueren, auf die Akzessoritätslehre gestützten Rechtsprechung. Im vorliegenden Fall sei kein Vertrauensschutz zugunsten des Klägers geboten , weil er dem Gesellschaftsvertrag seine quotale persönliche Haftung habe entnehmen können und im Rahmen der Beitrittserklärung die Gründungsgesellschafter und die Geschäftsbesorgerin ermächtigt habe, Darlehen aufzunehmen, seine persönliche Haftung zu übernehmen und ihn der Zwangsvollstreckung auch in sein persönliches Vermögen zu unterwerfen.

13

Ein Einwendungsdurchgriff gemäß § 9 VerbrKrG oder § 242 BGB komme nicht in Betracht. Das Darlehen habe nicht den Beitritt des Klägers , sondern ein Geschäft der unternehmerisch tätigen GbR finanzieren sollen. Die Haftung des Klägers sei eine gesetzliche Folge, nicht aber Folge einer durch Vertrag begründeten Darlehensschuld. Außerdem sei § 9 VerbrKrG gemäß § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG nicht anwendbar.

III.

14

Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung im Ergebnis stand.

15

Der Kläger ist der Beklagten aufgrund des Darlehensvertrages vom 1./2. Dezember 1992 in entsprechender Anwendung des § 130 HGB verpflichtet.

16

Zwischen 1. der GbR und der Beklagten ist am 1./2. Dezember 1992 ein wirksamer Darlehensvertrag zustande gekommen.

17

a) Die GbR wurde bei Abschluss dieses Vertrages wirksam durch die Geschäftsbesorgerin vertreten. Die dieser erteilte Vollmacht und der mit ihr geschlossene Geschäftsbesorgungsvertrag sind wirksam.

18

Die aa) Übertragung von Geschäftsführungsaufgaben durch schuldrechtlichen Vertrag und die Erteilung umfassender Vollmachten an einen Nichtgesellschafter begegnen keinen rechtlichen Bedenken, wenn Gründungsgesellschafter selbst - wie hier - die organschaftliche Geschäftsführungs - und Vertretungsbefugnis behalten (BGHZ 36, 292, 293 f.; BGH, Urteile vom 5. Oktober 1981 - II ZR 203/80, WM 1982, 394, 396 f. und vom 20. September 1993 - II ZR 204/92, WM 1994, 237, 238). Davon ist auch der erkennende Senat in seinem Urteil vom 15. Februar 2005 (XI ZR 396/03, WM 2005, 1698, 1700) ausdrücklich ausgegangen. Er hat dort ausgeführt, dass eine BGB-Gesellschaft, deren Geschäfte ein nicht zum Kreis der Gesellschafter zählender Dritter führt, zwar nicht dem gesetzlichen Regeltyp entspreche, aber rechtlich zulässig (BGH, Urteil vom 22. März 1982 - II ZR 74/81, WM 1982, 583) und bei Publikumsgesellschaften wie der vorliegenden GbR allgemein üblich sei. Die umfassende Vollmacht eines solchen Geschäftsbesorgers verstoße nicht gegen das Rechtsberatungsgesetz. Die Kritik von Ulmer (ZIP 2005, 1341, 1343), der Senat habe den für Personengesellschaften zwingenden Grundsatz der Selbstorganschaft außer Acht gelassen und die Geschäftsbesorgerin als Gesellschaftsorgan angesehen, entbehrt danach jeder Grundlage (s. auch Habersack BB 2005, 1695, 1696; Schimansky WM 2005, 2209; Altmeppen ZIP 2006, 1, 4; Jungmann WuB VIII D. Art. 1 § 1 RBerG 8.05).

19

bb)DerGeschäftsbesorgungsvertr ag und die der Geschäftsbesorgerin erteilte Vollmacht sind nicht gemäß § 134 BGB i.V. mit Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG nichtig.

20

Verträge, durch die ein in der Form einer GbR betriebener Immobilienfonds die Führung seiner Geschäfte umfassend einer GmbH, die keine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz besitzt, überträgt, fallen nicht in den Anwendungsbereich des Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG (Senat, Urteile vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 421/02, WM 2004, 372, 375, vom 15. Februar 2005 - XI ZR 396/03, WM 2005, 1698, 1700 f. und vom 25. Oktober 2005 - XI ZR 402/03, WM 2006, 177, 179; Schimansky WM 2005, 2209, 2211; Lehleiter/Hoppe WM 2005, 2213, 2214 f.; Altmeppen ZIP 2006, 1, 5 ff.; Jungmann WuB VIII D. Art. 1 § 1 RBerG 8.05; ders. EWiR 2006, 201, 202; Aigner EWiR 2005, 417, 418). An dieser Rechtsprechung hält der Senat auch unter Berücksichtigung der in der Literatur (Ulmer ZIP 2005, 1341, 1343 f.; s. auch Habersack BB 2005, 1695, 1697) vereinzelt geäußerten Kritik fest.

21

Anders als der Geschäftsbesorgungsvertrag, den ein Anlagegesellschafter mit einem der Anlagegesellschaft nicht angehörenden Treuhänder schließt, und die Vollmacht, die er ihm zum Abschluss aller mit dem Erwerb und der Finanzierung des Fondsanteils im Rahmen eines Steuersparmodells zusammenhängenden Verträge erteilt - diese verstoßen gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG (st.Rspr., vgl. BGHZ 145, 265, 269 ff.; Senat, Urteil vom 25. April 2006 - XI ZR 219/04, WM 2006, 1060, 1061 m.w.Nachw.) -, ist der Vertrag, durch den eine GbR einem Nichtgesellschafter umfassend die Aufgaben der Geschäftsführung überträgt, was von Ulmer (aaO) außer Acht gelassen wird, im Schwerpunkt nicht auf die Besorgung von Rechtsangelegenheiten, sondern auf die Wahrung wirtschaftlicher Belange gerichtet (Schimansky WM 2005, 2209, 2211; s. auch Goette DStR 2006, 337).

22

Bei der Abgrenzung erlaubnisfreier Geschäftsbesorgung von erlaubnispflichtiger Rechtsbesorgung ist auf den Kern und den Schwerpunkt der Tätigkeit abzustellen, weil eine Besorgung wirtschaftlicher Belange vielfach auch mit rechtlichen Vorgängen verknüpft ist. Maßgeblich ist, ob die Tätigkeit überwiegend auf wirtschaftlichem Gebiet liegt und die Wahrnehmung wirtschaftlicher Belange bezweckt oder ob die rechtliche Seite der Angelegenheit im Vordergrund steht und es wesentlich um die Klärung rechtlicher Verhältnisse geht (BGH, Urteile vom 6. Dezember 2001 - I ZR 316/98, WM 2002, 2017, 2021 und I ZR 101/99, WM 2002, 2030, 2032, vom 13. März 2003 - I ZR 143/00, WM 2003, 2000, 2002 und vom 11. November 2004 - I ZR 213/01, WM 2005, 412, 414). Dabei spielt es eine Rolle, ob es um eine Tätigkeit geht, die auch von anderen Dienstleistern erfüllt werden kann, ohne dass die Qualität der Dienstleis- tung oder die Funktionsfähigkeit der Rechtspflege und die zu ihrer Aufrechterhaltung benötigten Rechtsberater beeinträchtigt werden (BGH, Urteil vom 6. Dezember 2001 - I ZR 316/98, WM 2002, 2017, 2021 m.w.Nachw.). Von wesentlicher Bedeutung ist weiter, ob der Auftraggeber eine besondere rechtliche Prüfung von Geschäftsinhalt oder Geschäftsrisiken ausdrücklich wünscht oder zumindest erkennbar erwartet (BGH, Urteil vom 30. März 2000 - I ZR 289/97, WM 2000, 1466, 1467).

23

Gemessen hieran kann keine Rede davon sein, dass es sich bei der Tätigkeit der Geschäftsbesorgerin im Schwerpunkt um die Prüfung und Besorgung von Rechtsangelegenheiten handelt. Die Geschäftsbesorgerin ist durch den Vertrag vom 16. November 1992 vielmehr im Wesentlichen mit der Wahrnehmung wirtschaftlicher Belange beauftragt worden. Mit Abschluss dieses Vertrages waren alle wesentlichen Grundlagen der GbR geschaffen und die Rechtsverhältnisse der künftigen Gesellschafter festgelegt. Die an Weisungen der Geschäftsführer gebundene Geschäftsbesorgerin hatte die geschlossenen Verträge rechtlich nicht zu prüfen, sondern hinzunehmen. Nach der Regelung des § 9 des Gesellschaftsvertrages gehörte die Ausarbeitung der abzuschließenden Verträge nicht zu ihren Aufgaben, sondern war ausdrücklich von dem geschäftsführenden Gesellschafter K. zu leisten, der dafür eine besondere Vergütung erhielt.

24

Geschäftsbesorgerin Der obliegen nach dem Geschäftsbesorgungsvertrag alle Tätigkeiten im Zusammenhang mit der Verwirklichung des Gesellschaftszwecks und der Verwaltung der Gesellschaft. Dazu gehören mit der kaufmännischen Projektsteuerung und der Bewirtschaftung der Wohnanlage einschließlich der Verwaltung der eingehenden Mietzah- lungen eindeutig wirtschaftliche Belange. Auch beim Abschluss der der Höhe nach bereits im Gesellschaftsvertrag vorgesehenen Darlehensverträge und der Bestellung der damit in Zusammenhang stehenden banküblichen Sicherheiten stehen nicht rechtliche, sondern wirtschaftliche Belange ganz im Vordergrund. Nichts spricht insoweit dafür, dass ein Rechtsanwalt diese Aufgaben besser erledigen könnte als eine auf die Verwaltung von Immobilienfondsgesellschaften spezialisierte Geschäftsbesorgerin , oder dass die Funktionsfähigkeit der Rechtspflege auch nur ansatzweise berührt wird, wenn die Erledigung der vorgenannten Aufgaben nicht Rechtsanwälten vorbehalten wird.

25

Gleiches gilt, soweit es der Geschäftsbesorgerin obliegt, die GbR insbesondere gegenüber den Gesellschaftern zu vertreten, Beitritterklärungen und Kündigungen entgegenzunehmen sowie Gesellschafterversammlungen einzuberufen und zu organisieren. Insoweit ist wesentlich zu berücksichtigen, dass diese Erklärungen und Tätigkeiten weitgehend durch den Gesellschaftsvertrag festgelegt sind. Der Schwerpunkt der Geschäftsbesorgung liegt insoweit im organisatorischen und administrativen , nicht im rechtlichen Bereich. Hintergrund für die Übertragung dieser Aufgaben ist auch nicht etwa, dass der GbR an der Besorgung von Rechtsangelegenheiten oder an der Rechtsberatung durch eine insoweit kompetente Geschäftsbesorgerin gelegen gewesen wäre, sondern dass die GbR ihre eigene Tätigkeit insoweit steuerlich nicht ertragswirksam geltend machen konnte. Die Anwendung des Rechtsberatungsgesetzes würde den Anlagegesellschaftern, denen es vor allem um steuerliche Vorteile geht, danach nichts nützen, sondern schaden. Dass dies nicht dem Schutzzweck des Rechtsberatungsgesetzes entspricht, sondern diesen geradezu in sein Gegenteil verkehrt (vgl. Altmeppen ZIP 2006, 1, 5), steht außer Frage.

26

Das Rechtsberatungsgesetz ist danach nach seinem auf Individualrechtsschutz , Erleichterung der Abwicklung des Rechtsverkehrs mit Gerichten und Behörden und auf den Schutz von Rechtsanwälten abzielenden Regelungszweck auf Geschäftsbesorgungsverträge einer Immobilienfonds -GbR mit einem Geschäftsbesorger, dem vor allem Tätigkeiten zur Realisierung des Gesellschaftszwecks und die Verwaltung der Gesellschaft und ihres Vermögens übertragen werden, grundsätzlich nicht anwendbar. Das gilt erst recht, wenn einer der geschäftsführungsberechtigten Gesellschafter der GbR, wie hier der Gesellschafter K. , gleichzeitig Geschäftsführer der Geschäftsbesorgerin ist. Die Ansicht, die Tätigkeit von K. als Geschäftsführer der Geschäftsbesorgerin, verstoße zum Schutze der von ihm als Geschäftsführer vertretenen GbR und auch zu seinem eigenen Schutze gegen das Rechtsberatungsgesetz, ist, wie Altmeppen (ZIP 2006, 1, 5) zutreffend ausgeführt hat, fernliegend.

27

Die Frage, ob die Geschäftsbesorgerin mit der Geschäftsführung eigene oder fremde Angelegenheiten besorgt hat (vgl. hierzu einerseits Lehleiter/Hoppe WM 2005, 2213, 2214 f.; andererseits Ulmer ZIP 2005, 1341, 1343 f.; Habersack BB 2005, 1695, 1697), bedarf mithin keiner Entscheidung. Da die Vollmacht von einer Personengesellschaft erteilt worden ist, kann es entgegen der Auffassung der Revision auch nicht darauf ankommen, ob sie in der Satzung der Gesellschaft enthalten ist. § 9 des Gesellschaftsvertrages vom 16. November 1992 sieht die Beauftragung und Bevollmächtigung eines Geschäftsbesorgers ausdrücklich vor.

28

Die Revision macht ferner ohne Erfolg geltend, die Vollmacht, die eine GbR einem Geschäftsbesorger erteile, müsse ebenso wie die Vollmacht des einzelnen Anlagegesellschafters dem Rechtsberatungsgesetz unterfallen, weil die Willenserklärungen des Geschäftsbesorgers auch zu Lasten der einzelnen Gesellschafter wirkten und Anteils- und Objektfinanzierung austauschbare bzw. kumulative Finanzierungsformen seien (vgl. Habersack BB 2005, 1695, 1697). Die übereinstimmende Finanzierungsfunktion von Darlehensverträgen, die ein Geschäftsbesorger für einen Immobilienfonds und für einzelne Anlagegesellschafter abschließt, ändert nichts daran, dass seine Tätigkeit für die Anlagegesellschafter, insgesamt betrachtet, die Wahrung rechtlicher Belange zum Gegenstand hat, während die Führung der Geschäfte einer GbR überwiegend auf wirtschaftlichem Gebiet liegt und deshalb dem Rechtsberatungsgesetz nicht unterfällt. Die akzessorische Haftung der Gesellschafter analog §§ 128 ff. HGB rechtfertigt die Anwendung des Rechtsberatungsgesetzes auf die von der GbR erteilte Vollmacht ebenfalls nicht.

29

Mit der Annahme eines wirksamen Geschäftsbesorgungsvertrages zwischen der GbR und der Geschäftsbesorgerin und einer ebensolchen Vollmacht weicht der erkennende Senat nicht von der Entscheidung des II. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 14. Juni 2004 (BGHZ 159, 294, 299 f.) oder den Senatsurteilen vom 2. Dezember 2003 (XI ZR 421/02, WM 2004, 372, 374 f.) und vom 15. Februar 2005 (XI ZR 396/03, WM 2005, 1698, 1700) ab. Soweit in diesen Urteilen die von der Geschäftsbesorgerin namens der Fondsgesellschafter abgegebenen vollstreckbaren notariellen Schuldanerkenntnisse mangels wirksamer Vollmacht für nichtig erachtet worden sind, hatte die Geschäftsbesorgerin nach dem Inhalt des mit den einzelnen Fondsgesellschaftern geschlossenen umfassenden Geschäftsbesorgungsvertrages nicht nur deren wirtschaftliche Belange wahrzunehmen, sondern auch die für den Beteiligungserwerb erforderlichen Verträge abzuschließen. Eine Parallele zu dem vorliegenden Streitfall, in dem die Geschäftsbesorgerin im Schwerpunkt mit der Wahrnehmung wirtschaftlicher Belange der GbR beauftragt war, lässt sich daher nicht ziehen.

30

Der b) Darlehensvertrag ist nicht gemäß § 4 Abs. 1, § 6 Abs. 1 VerbrKrG unwirksam. Verbraucher im Sinne dieser Vorschriften kann zwar auch eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts sein (Senat BGHZ 149, 80, 83 ff.). Der Darlehensvertrag vom 1./2. Dezember 1992 fällt aber nicht in den Anwendungsbereich des Verbraucherkreditgesetzes, weil der Kredit für die gewerbliche Tätigkeit der GbR bestimmt war (§ 1 Abs. 1, § 3 Abs. 1 Nr. 2 VerbrKrG).

31

2. Der Kläger haftet der Beklagten analog § 130 Abs. 1 HGB für die Verbindlichkeiten der GbR aus dem Darlehensvertrag vom 1./2. Dezember 1992 quotal entsprechend seiner kapitalmäßigen Beteiligung an der GbR.

32

a) Der Kläger ist der GbR wirksam beigetreten. Er macht ohne Erfolg erstmals im Revisionsverfahren geltend, er habe seine Beteiligung an der GbR wegen arglistiger Täuschung angefochten. Ihm sei vor dem Beitritt vorgetäuscht worden, die Beklagte müsse bei Zahlungsunfähigkeit einzelner Gesellschafter zunächst das Grundstück verwerten und könne erst danach auf sein Privatvermögen zugreifen. Tatsächlich hätten der Darlehensvertrag und die Grundschuldbestellungsurkunde der Be- klagten aber die Möglichkeit eröffnet, sich in diesem Fall am Privatvermögen zahlungsfähiger Mitgesellschafter schadlos zu halten, ohne zuvor auf das Grundstück zugreifen zu müssen. Außerdem sei mit der Beklagten nicht vereinbart worden, dass seine quotalen Haftanteile in Prozentsätzen des jeweiligen Restdarlehens ausgedrückt würden. Stattdessen seien ihm Festbeträge der ursprünglichen Darlehen zugeordnet worden.

33

Dieser Einwand greift schon deshalb nicht durch, weil die Behauptung einer arglistigen Täuschung neuer Tatsachenvortrag ist, der gemäß § 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO nicht berücksichtigt werden kann. Zwar können Tatsachen, die sich erst während des Revisionsverfahrens ereignen, in die Urteilsfindung einfließen, sofern sie unstreitig sind und schützenswerte Belange der Gegenpartei nicht entgegenstehen (BGHZ 139, 214, 221 m.w.Nachw.). Die arglistige Täuschung soll aber nach dem Vortrag des Klägers bereits vor dem Schluss der mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz erfolgt sein. Dass er sie in den Tatsacheninstanzen nicht vorgetragen hat, räumt der Kläger ausdrücklich ein. Außerdem ergibt sich aus seinen Anfechtungserklärungen, dass sein Rechtsanwalt ihn erst vor kurzem auf die Passagen des Prospekts der GbR hingewiesen hat, in denen er die arglistige Täuschung sieht. Die Ursächlichkeit der angeblichen Täuschung für seine Beitrittserklärung ist deshalb nicht dargetan.

34

b) Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 7. April 2003 - II ZR 56/02, BGHZ 154, 370, 373 ff.) hat der in eine GbR eintretende Gesellschafter auch für vor seinem Eintritt begründete Verbindlichkeiten der Gesellschaft grundsätzlich in vollem Umfang persönlich einzustehen (§ 130 HGB analog). Dass der Kläger der GbR bereits vor dem Urteil vom 7. April 2003 beigetreten war, steht seiner persönlichen Haftung nicht entgegen. Ein Neugesellschafter ist in seinem Vertrauen auf den Fortbestand der vor der Publikation des Urteils vom 7. April 2003 bestehenden Rechtslage nicht geschützt, sondern haftet analog § 130 HGB, wenn er die Altverbindlichkeiten, für die er in Anspruch genommen wird, bei seinem Eintritt in die Gesellschaft kennt oder wenn er deren Vorhandensein bei auch nur geringer Aufmerksamkeit hätte erkennen können (BGH, Urteil vom 12. Dezember 2005 - II ZR 283/03, WM 2006, 187, 188). So liegt es hier.

35

Der Kläger hat in seiner Beitrittserklärung vom 19. Mai 1993 ausdrücklich erklärt, dass ihm der Gesellschaftsvertrag vom 16. November 1992 bekannt sei und dass er ihn als verbindlich anerkenne. In dem Gesellschaftsvertrag ist die Finanzierung des Wohnungsbauvorhabens durch Bankkredite und die quotale Haftung der Anlagegesellschafter für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft ausdrücklich vorgesehen. Außerdem hat der Kläger bei seinem Beitritt die Gründungsgesellschafter und die Geschäftsbesorgerin bevollmächtigt, Darlehen zur Vor-, Zwischenund Endfinanzierung aufzunehmen.

36

Ob der Kläger sich auf die im Gesellschaftsvertrag vorgesehene Haftungsbeschränkung berufen kann (vgl. hierzu BGHZ 150, 1, 5 f.), ist nicht entscheidungserheblich. Dass die Gesellschafter nur quotal entsprechend ihrer Beteiligung an der GbR haften, wird auch von der Beklagten nicht in Abrede gestellt.

37

c) Entgegen der Auffassung der Revision ist § 4 VerbrKrG, auch unter Berücksichtigung des § 18 Satz 2 VerbrKrG, auf die Haftung des Klägers analog § 130 HGB nicht anwendbar. Einer unmittelbaren Anwendung steht entgegen, dass die Haftung des Klägers für die Verbindlichkeiten der GbR nicht durch vertragliche Übernahme, sondern kraft Gesetzes akzessorisch begründet worden ist. Eine entsprechende Anwendung kommt angesichts des Regelungszwecks des § 4 VerbrKrG nicht in Betracht. Da der Darlehensvertrag von der gewerblich handelnden GbR, nicht aber von den lediglich akzessorisch haftenden Anlagegesellschaftern geschlossen worden ist, mussten diesen die für einen Konditionenvergleich erforderlichen Informationen nicht gegeben werden.

38

Eine Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften ist entgegen der Auffassung der Revision nicht veranlasst. Nach Art. 2 Abs. 1 lit. a der Richtlinie 87/102/EWG des Rates zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Verbraucherkredit vom 22. Dezember 1986 (ABl. L 42/48) findet die Richtlinie auf Kreditverträge, die - wie hier - hauptsächlich zum Erwerb von Eigentumsrechten an Grundstücken und zur Errichtung eines Gebäudes dienen, überhaupt keine Anwendung. Abgesehen davon ist Art. 4 der Richtlinie, auf den sich die Revision beruft, nach Art. 2 Abs. 3 der Richtlinie auf Realkreditverträge nicht anwendbar.

39

d) Anders als die Revision meint, findet auch § 9 VerbrKrG auf die akzessorische Haftung des Klägers nach § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG keine Anwendung. Die Darlehen wurden von der Sicherung durch ein Grundpfandrecht abhängig gemacht und zu für grundpfandrechtlich abgesicherte Kredite üblichen Bedingungen gewährt (vgl. Senat, Urteil vom 25. April 2006 - XI ZR 219/04, WM 2006, 1060, 1066 m.w.Nachw. und dem Hinweis, dass der II. Zivilsenat an seiner abweichenden Auffassung nicht festhält). Eine unmittelbare Anwendung des § 9 VerbrKrG käme überdies auch deshalb nicht in Betracht, weil der Kläger nicht zwei Verträge geschlossen hat. Er ist lediglich der GbR beigetreten. Dies hat kraft Gesetzes seine akzessorische Haftung für das von der GbR aufgenommene Objektfinanzierungsdarlehen zur Folge. Für eine Anwendung des § 9 VerbrKrG fehlt danach jede Grundlage.

IV.

40

Die Revision war demnach als unbegründet zurückzuweisen.

Nobbe Müller Joeres Mayen Schmitt Vorinstanzen:
LG Berlin, Entscheidung vom 16.09.2004 - 10 O 241/04 -
KG Berlin, Entscheidung vom 08.04.2005 - 13 U 74/04 -

Tatbestand

Die Klägerin - eine Deutsche - verlangt vom Beklagten - ihrem spanischen Schwager - die Übertragung der von ihm noch gehaltenen Geschäftsanteile an der P. Sp. z o. o. - einer polnischen GmbH, die sich mit der Herstellung und Lieferung von Dachentwässerungssystemen befaßt - und die Zustimmung zum Übergang des Eigentums an bestimmten Maschinen sowie die Abtretung des Anspruchs auf Herausgabe dieser im Besitz der polnischen GmbH befindlichen Gegenstände. Die Geschäftsanteile wurden zunächst von der S. GmbH gehalten, die den Vertrieb der von der polnischen GmbH hergestellten Produkte übernommen hatte und an der die Klägerin als Gesellschafterin beteiligt war,
während an den Maschinen Rechte von der P. GmbH in Anspruch genommen wurden. Nachdem über das Vermögen der beiden genannten Gesellschaften das Konkursverfahren eröffnet worden war, übertrug der Konkursverwalter die Geschäftsanteile und die Rechte an den Maschinen durch Verträge vom 30. November 1994 zu einem Kaufpreis von 225.000 DM und 57.500 DM auf den Beklagten. Zur Aufbringung des Kaufpreises hatten die Eheleute B -K. , der Bruder der Klägerin und dessen Ehefrau, 100.000 DM, M. von C. , ein Bekannter und Geschäftspartner der Klägerin, 80.000 DM, A. P. , der Vater des Beklagten und der Schwiegervater der Klägerin, 48.000 DM und der Beklagte aus eigenen Mitteln 52.000 DM beigesteuert.
Die Klägerin hat behauptet, die aufgeführten Gelde r seien ihr darlehensweise zur Ersteigerung der Geschäftsanteile und der Rechte an den Maschinen zur Verfügung gestellt worden. Der Beklagte habe sich bereit erklärt, diese für sie treuhänderisch zu erwerben, weil wegen eines Konkurses ihres Ehemannes ihre Mithaftung für Kreditverbindlichkeiten im Raum gestanden habe. Der Beklagte hat dies in Abrede gestellt, der Klägerin aber am 14. Juni 1995 die Hälfte der von ihm gehaltenen Anteile ohne Entgelt übertragen. Die Klage hatte in den Vorinstanzen Erfolg. Mit seiner vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte seinen Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe

Die Revision ist nicht begründet.

I.

Das Berufungsgericht ist in Übereinstimmung mit dem Lan dgericht davon ausgegangen, daß auf die in Rede stehenden Ansprüche deutsches Recht anzuwenden sei. Es ist auch den Feststellungen des Landgerichts gefolgt, das eine zwischen den Parteien mündlich geschlossene Treuhandabrede für nachgewiesen angesehen hat. Das Berufungsgericht hat die Auffassung vertreten, das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 19. April 1999 (BGHZ 141, 207) über den Formzwang von Treuhandabreden nach § 15 Abs. 4 GmbHG sei nicht einschlägig.

II.

Diese Beurteilung hält der rechtlichen Überprüfung jedenfalls im Ergebnis stand.
1. Unbegründet sind die Rügen der Revision gegen die Annahme des Berufungsgerichts , zwischen den Parteien sei die von der Klägerin behauptete Treuhandvereinbarung getroffen worden. Soweit sich die Revision im einzelnen mit der Würdigung der Beweisaufnahme durch das Landgericht befaßt, zeigt sie einen dem Berufungsgericht bei der Anwendung des § 529 ZPO unterlaufenen Rechtsfehler nicht auf. Im übrigen ist der angefochtenen Entscheidung
nen Rechtsfehler nicht auf. Im übrigen ist der angefochtenen Entscheidung zu entnehmen, daß sich das Berufungsgericht mit den Einwänden des Beklagten gegen die Beweiswürdigung des Landgerichts auseinandergesetzt hat. Daß ihm hierbei beachtliche Rechtsfehler unterlaufen wären, ist nicht ersichtlich. Die Revision unternimmt hiergegen nur den ihr verschlossenen Versuch, die erhobenen Beweise in anderer Weise als die Vorinstanzen zu würdigen.
2. Die Parteien haben sich nicht näher dazu erklärt, welchem Recht die von der Klägerin behauptete Treuhandabrede nach Art. 27 Abs. 1 Satz 1 EGBGB unterliegen sollte. Das Landgericht, das zunächst eine Beweiserhebung zur Frage angeordnet hatte, ob der behauptete Treuhandvertrag der Form des Art. 180 des Polnischen Handelsgesetzbuches von 1934 unterliege, hat - nach einem entsprechenden rechtlichen Hinweis - ausgeführt, das auf den Treuhandvertrag anzuwendende Recht sei mangels einer Rechtswahl im Sinn des Art. 27 EGBGB nach Art. 28 EGBGB zu ermitteln. Es hat indes in dieser Richtung - wie das Berufungsgericht - keine Feststellungen getroffen, sondern im weiteren geprüft, ob die Treuhandvereinbarung alternativ nach dem inhaltlich maßgebenden Recht (Geschäftsrecht) oder nach dem Recht am Ort der Vornahme (vgl. Art. 11 Abs. 1 EGBGB) formwirksam ist. Letzteres haben die Vorinstanzen in bezug auf den Abschluß der Vereinbarung in Düsseldorf nach deutschem Recht bejaht, ohne auf das Geschäftsrecht näher einzugehen.

a) Die im Abschnitt "Recht der natürlichen Personen und der Rechtsgeschäfte" eingeordnete Bestimmung des Art. 11 EGBGB dürfte auf die hier zu beurteilende Treuhandvereinbarung anwendbar sein. Der Senat neigt dazu, daß dies nicht deshalb anders ist, weil die Vereinbarung die Beteiligung an einer polnischen GmbH und damit gesellschaftsrechtliche Vorgänge zum Ge-
genstand hat. Das Reichsgericht ist zu Art. 11 EGBGB in der Fassung vor dem Inkrafttreten des IPR-Gesetzes vom 25. Juli 1986 (BGBl. I S. 1142) ohne weiteres davon ausgegangen, daß jene Bestimmung auf Verträge, mit denen Geschäftsanteile an einer GmbH übertragen werden, grundsätzlich anwendbar ist (RGZ 160, 225, 229; vgl. auch BayObLG NJW 1978, 500 f; OLG Frankfurt a.M. DNotZ 1982, 186, 187); der Bundesgerichtshof hat für die Auffassung, Art. 11 Abs. 1 Satz 2 EGBGB a.F. gelte auch für gesellschaftsrechtliche Vorgänge, eine zustimmende Tendenz erkennen lassen (BGHZ 80, 76, 78). Ob die Neufassung des Art. 11 EGBGB durch das IPR-Gesetz hieran etwas geändert hat - namentlich wird insoweit auf die Regelung des Art. 37 Nr. 2 EGBGB und die Einzelbegründung zu Art. 11 im Gesetzgebungsverfahren (vgl. BT-Drucks. 10/504 S. 49) Bezug genommen (vgl. zum Ganzen Staudinger/Winkler von Mohrenfels, BGB, 13. Bearb. März 2000, Art. 11 EGBGB Rn. 279 ff m.zahlr.N.; Goette, Festschrift Boujong, 1996, S. 131, 136 ff, abgedruckt auch in DStR 1996, 709 ff) -, ist umstritten. Bei der hier in Rede stehenden schuldrechtlichen Vereinbarung, auf Verlangen Geschäftsanteile an einer ausländischen Gesellschaft übertragen zu müssen, geht es nicht um Fragen der inneren Verfassung der Gesellschaft, so daß die Anwendbarkeit von Art. 11 EGBGB nach Auffassung des Senats naheliegt.

b) Bei Anwendung deutschen Rechts als des für die Vornah me des Vertrages maßgebenden Ortsstatuts begegnet die Beurteilung der Vorinstanzen, der Treuhandvertrag habe hier formlos abgeschlossen werden können, in bezug auf die zu übertragenden Geschäftsanteile rechtlichen Bedenken. Wie der Bundesgerichtshof mit Urteil vom 19. April 1999 entschieden hat, bedarf ein Treuhandvertrag hinsichtlich eines GmbH-Geschäftsanteils nach Gründung der Gesellschaft - und erst recht nach ihrer Eintragung - der notariellen Beurkun-
dung des § 15 Abs. 4 GmbHG (BGHZ 141, 207, 211 f). Da das Ortsrecht den Parteien im Sinne einer Erleichterung des Rechtsverkehrs den Abschluß eines formgültigen Vertrags ermöglichen soll, ohne daß sie sich darüber unterrichten müssen, welche Formanforderungen das Geschäftsstatut verlangt, ist im Rahmen der Anwendung des Art. 11 Abs. 1 Alt. 2 EGBGB nur die Frage zu prüfen, ob die betroffene Gesellschaftsform einer deutschen GmbH vergleichbar ist . Wollte man weitergehend in diesem Rahmen prüfen, ob in Polen Formvorschriften gelten, ob sie denen des deutschen Rechts vergleichbar sind und ob mit ihnen dieselben Zwecke verfolgt werden wie mit der Regelung in § 15 Abs. 3, 4 GmbHG, wäre der Sinn des Art. 11 Abs. 1 EGBGB, die Formgültigkeit eines Rechtsgeschäfts alternativ nach dem Geschäftsstatut oder dem Recht am Vornahmeort zu bestimmen, in bezug auf das Ortsstatut weitgehend in Frage gestellt. Da das deutsche GmbH-Recht von vielen Staaten - darunter auch von Polen im Handelsgesetzbuch von 1934 - rezipiert wurde (vgl. Grziwotz, Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Bd. 3, 2. Aufl. 2003, § 1 Rn. 39; Merkt ZIP 1994, 1417, 1422), liegt die Anwendung (und Beachtung) des § 15 Abs. 4 GmbHG im Rahmen der Beurteilung nach dem Recht am Vornahmeort nahe. Wollte man gleichwohl die Auffassung vertreten, das deutsche Recht enthalte für den hier betroffenen Vorgang, weil es ihn nicht kenne, keine (passende) Formvorschrift, wäre der Treuhandvertrag nicht etwa nach Ortsrecht formfrei wirksam; vielmehr müßte in einem solchen Fall der "Normleere" geprüft werden, welche Form nach dem Geschäftsrecht zu beachten ist (vgl. RGZ 160, 225, 230; Staudinger/Winkler von Mohrenfels, aaO Art. 11 EGBGB Rn. 187; MünchKomm-BGB/Spellenberg, 3. Aufl. 1998, Art. 11 EGBGB Rn. 69).

c) Bestehen damit gegen die Wirksamkeit der Treuhandabr ede in bezug auf die Geschäftsanteile nach dem Recht des Vornahmeortes Bedenken, müß-
te im weiteren geklärt werden, ob sich aus dem Geschäftsstatut (Art. 11 Abs. 1 Alt. 1 EGBGB) etwas anderes ergibt. Da die Parteien nach den Feststellungen des Landgerichts weder nach Art. 27 EGBGB vereinbart haben, welchem Recht die Treuhandabrede unterliegen sollte - die Zulässigkeit einer solchen Vereinbarung unterstellt (hiergegen etwa unter Bezugnahme auf Art. 37 Nr. 2 EGBGB Geyrhalter, ZIP 1999, 647, 648) - noch im Gerichtsverfahren von gelegentlichen Hinweisen auf die Rechtslage abgesehen von einer übereinstimmenden Anwendung eines bestimmten Rechts als Geschäftsstatut ausgegangen sind, ist das auf den Vertrag anzuwendende Recht nach Art. 28 EGBGB zu bestimmen. Hiernach kommt es darauf an, den Vertrag der Rechtsordnung zu unterstellen , mit der er am engsten verbunden ist. Wie der Regelung des Art. 28 Abs. 1 Satz 2 EGBGB zu entnehmen ist, kann bei einer Teilbarkeit des Vertrages in Betracht kommen, daß die Vertragsteile zu unterschiedlichen Rechtsordnungen die engste Verbindung aufweisen. Nach Art. 28 Abs. 2 EGBGB wird vermutet, daß der Vertrag die engsten Verbindungen mit dem Staat aufweist, in dem die Partei, welche die charakteristische Leistung zu erbringen hat, im Zeitpunkt des Vertragsschlusses ihren gewöhnlichen Aufenthalt hat. Bei einem dem Auftragsrecht zu unterstellenden Treuhandvertrag wird die charakteristische Leistung durch den Beauftragten erbracht. Das spricht dafür, den Treuhandvertrag nach dem Aufenthaltsort des Beklagten in Deutschland ebenfalls dem deutschen Recht zu unterstellen. Allerdings ist zu beachten, daß die Ausgestaltung der Vertragsbeziehungen auch Bezüge zur Rechtsordnung von Polen aufweist. Die durch den Treuhandvertrag bewirkte Pflichtenstellung des Beauftragten zur Interessenwahrnehmung für den Treugeber, die bis zur Pflicht reicht, den Gesellschaftsanteil auf Verlangen an diesen zu übertragen, verlangt zugleich eine Berücksichtigung der Rechtsordnung, unter der diese Gesellschaft ihre Geschäfte führt.

Diese Bezüge reichen jedoch nach Art. 28 Abs. 5 EGBGB ni cht aus, die Vermutungswirkung des Art. 28 Abs. 2 EGBGB zu überspielen und dem Treuhandvertrag insgesamt eine engere Verbindung zu Polen zuzumessen. Auch aus Art. 28 Abs. 1 Satz 2 EGBGB läßt sich nichts anderes entnehmen, weil sich die Formwirksamkeit des Vertrags grundsätzlich nicht von seinem sonstigen Inhalt trennen läßt; eine einer natürlichen Betrachtungsweise widersprechende gespaltene Rechtswahl (Art. 27 Abs. 1 Satz 3 EGBGB) für die Form des Vertrages einerseits und seinen Inhalt und seine Durchführung andererseits haben die Parteien nicht vereinbart.
3. Die Revisionserwiderung meint, auch bei Anwendung deutschen Rechts als Geschäftsstatut sei die auf die deutsche GmbH zugeschnittene Vorschrift des § 15 Abs. 4 GmbHG auf den in Rede stehenden Treuhandvertrag nicht anwendbar (vgl. auch Gätsch/Schulte, ZIP 1999, 1909, 1913 f ; OLG München, NJW-RR 1993, 998, 999 zu einer kanadischen Limited; ähnlich KG, JW 1932, 3822, zu einer polnischen Gesellschaft mit dem Argument, es könne nur das Gesellschaftsstatut zur Beurteilung herangezogen werden; anders OLG Celle, NJW-RR 1992, 1126, 1127 f bei Annahme deutschen Schuldstatuts nach Art. 28 EGBGB für den Kauf polnischer GmbH-Geschäftsanteile). Wäre dem zu folgen, wäre der formfreie Abschluß des Treuhandvertrags möglich gewesen. Verneint man dies, wird im Schrifttum mit Rücksicht darauf, daß es unbefriedigend wäre, wenn sich das strengere deutsche Geschäftsrecht gegenüber dem milderen Gesellschaftsstatut durchsetzen würde, auch die Erwägung angestellt , ob - wozu der Senat neigt - in einer erweiternden Auslegung des Art. 11 EGBGB geprüft werden dürfe, ob das für die Übertragung eines Geschäftsanteils maßgebende Gesellschaftsstatut, hier das polnische Recht, den formfrei-
en Abschluß eines Treuhandvertrags ermöglicht (vgl. hierzu etwa Merkt, ZIP 1994, 1417, 1422 ff).
Die aufgeworfenen Fragen bedürfen jedoch keiner abschl ießenden Entscheidung durch den Senat. Wäre der Abschluß des Treuhandvertrages auch nach deutschem Recht als Geschäftsstatut oder nach polnischem Recht wegen mangelnder Form nicht wirksam, stünde der Klägerin der zuerkannte Anspruch nach dem in der mündlichen Revisionsverhandlung angesprochenen Recht der Geschäftsführung ohne Auftrag (§§ 681 Satz 2, 667 BGB) zu.

a) Nach Art. 39 Abs. 1 EGBGB unterliegen gesetzliche An sprüche aus der Besorgung eines fremden Geschäfts dem Recht des Staates, in dem das Geschäft vorgenommen worden ist. Die durch das ohne Übergangsregelung am 1. Juni 1999 in Kraft getretene Gesetz zum Internationalen Privatrecht für außervertragliche Schuldverhältnisse und für Sachen vom 21. Mai 1999 (BGBl I S. 1096) eingeführte Vorschrift ist im Streitfall anwendbar; insoweit hat Art. 39 Abs. 1 EGBGB die zuvor bereits geltende Grundregel des ungeschriebenen Kollisionsrechts (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 25. September 1997 - II ZR 113/96 - NJW 1998, 1321, 1322; MünchKomm-BGB/Kreuzer, aaO, II Vor Art. 38 EGBGB Rn. 2) übernommen. Nach dieser Grundregel ist deutsches Recht heranzuziehen, da das in Frage stehende Geschäft, insbesondere der verabredete Erwerb des polnischen Gesellschaftsanteils im Interesse der Klägerin , in Deutschland ausgeführt worden ist. Eine wesentlich engere Verbindung mit dem Recht eines anderen Staates, die nach Maßgabe des Art. 41 EGBGB beachtlich sein könnte, ist in diesem Zusammenhang ebenso wenig festzustellen wie bei der Frage, ob der geschlossene Treuhandvertrag nach Art. 27, 28 die engste Verbindung zu Polen aufweist. Da die Geschäftsführung
hier mit einer intendierten vertraglichen Beziehung in Zusammenhang steht, wird die Anwendung deutschen Rechts ferner durch Art. 32 Abs. 1 Nr. 5 EGBGB gestützt.

b) In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist seit lan gem anerkannt , daß im Falle der Nichtigkeit eines Rechtsgeschäfts wegen eines Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot oder gegen die guten Sitten auf die Vorschriften über die Geschäftsführung ohne Auftrag zurückgegriffen werden kann. Der Umstand, daß sich der Geschäftsführer zur Leistung verpflichtet hat bzw. für verpflichtet hält, steht dem nicht entgegen (vgl. BGHZ 37, 258, 262 f; 39, 87, 90; 101, 393, 399; Urteil vom 28. Oktober 1992 - VIII ZR 210/91 - NJWRR 1993, 200; Senatsurteile vom 11. Juli 1996 - III ZR 7/95 - WM 1996, 2159, 2162; vom 10. Oktober 1996 - III ZR 205/95 - NJW 1997, 47, 48; vom 4. Dezember 2003 - III ZR 30/02 - WM 2004, 182, 184, zum Abdruck in BGHZ 157, 168 vorgesehen). Treuhandvereinbarungen, die als Auftrags- oder Geschäftsbesorgungsverhältnisse zu qualifizieren sind, sind die klassischen Anwendungsfälle dieser Rechtsprechung, die vor allem auf dem Gedanken beruht, bei Nichtigkeit eines solchen Verhältnisses eine angemessene Risikoverteilung zwischen den Parteien des nichtigen Vertrags vorzunehmen. Das bedeutet nicht, wie der Senat bereits früher ausgeführt hat, daß einem von der Rechtsordnung mißbilligtem Vertrag auf einem anderen Weg wieder Geltung verschafft wird (vgl. Senatsurteil vom 10. Oktober 1996 aaO).
Diese Grundsätze lassen sich auch auf die hier zu beurteile nde Fallgestaltung , in der sich der mögliche rechtliche Mangel auf einen Formverstoß beschränkt , übertragen. Der Beklagte hat - auf der Grundlage der verabredeten Treuhandvereinbarung - mit Geldmitteln, die zu einem beträchtlichen Teil von
Familienangehörigen aufgebracht worden sind, im Interesse der Klägerin neben den Rechten an den Maschinen die Geschäftsanteile an der polnischen GmbH erworben. Der Treuhandvertrag ist damit unbeschadet der Frage seiner Formwirksamkeit, über die sich die Parteien seinerzeit keine Gedanken gemacht haben, ins Werk gesetzt worden. Sowohl nach Auftragsrecht als auch nach dem Recht der Geschäftsführung ohne Auftrag trifft den Beauftragten/Geschäftsführer die Pflicht, das aus der Geschäftsführung Erlangte herauszugeben (§ 667 BGB, § 681 Satz 2 BGB). Daß auch im übrigen - bei Annahme einer Nichtigkeit der Treuhandvereinbarung - die Voraussetzungen für eine Geschäftsführung ohne Auftrag vorliegen, ist nicht zu bezweifeln. Der Anwendung dieser Grundsätze steht auch die Rechtsprechung des II. Zivilsenats über die Formbedürftigkeit einer Treuhandabrede hinsichtlich eines GmbH-Geschäftsanteils nach Gründung der Gesellschaft (BGHZ 141, 207) nicht entgegen, wie eine Anfrage an den II. Zivilsenat ergeben hat.
4. Da sich unter Berücksichtigung des vom Landgericht eingeholten Gutachtens nach polnischem Recht hinsichtlich der Form für die Veräußerung eines Geschäftsanteils keine weitergehenden Anforderungen als nach deutschem Recht ergeben, vielmehr insoweit die Schriftform genügt, bedarf es weiterer Ermittlungen, ob ein hierauf bezogener Treuhandvertrag ebenfalls einem Formzwang unterliegt, nicht. Denn auch dann hätte der Senat keine Bedenken, die Herausgabepflicht des Beklagten auf §§ 681 Satz 2, 667 BGB zu gründen.
Schlick Wurm Kapsa
Dörr Galke

Tatbestand:

1

Kläger Die nehmen die beklagte Sparkasse auf Rückabwicklung eines Darlehensvertrages zur Finanzierung einer Immobilienfondsbeteiligung in Anspruch.

2

Die Kläger, eine damals 42 Jahre alte Lehrerin und ihr Ehemann, ein damals ebenfalls 42 Jahre alter Drucker, beschlossen 1995, sich zur Steuerersparnis mit einer Einlage von 17.428 DM an dem geschlossenen Immobilienfonds "N. " (im Folgenden: GbR) zu beteiligen. Mit notarieller Urkunde vom 17. März 1995 boten sie der K. Steuerberatungs GmbH (im Folgenden: Treuhänderin), die über keine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz verfügte, den Abschluss eines umfassenden Treuhand- und Geschäftsbesorgungsvertrages mit einer ebensolchen Vollmacht an. Die Treuhänderin nahm das An- gebot an und schloss zur Finanzierung des für die Kläger erklärten Beitritts am 2. Mai 1995 in deren Namen mit der Rechtsvorgängerin der Beklagten (im Folgenden: Beklagte) einen Vertrag über ein tilgungsfreies Darlehen von 20.000 DM mit 10% Disagio. Bei Abschluss des Darlehensvertrages lagen der Beklagten weder das Original noch eine Ausfertigung der von den Klägern der Treuhänderin erteilten Vollmacht vor. Der Nettokreditbetrag von 18.000 DM (= 9.203,25 €) wurde auf Anweisung der Treuhänderin auf ein von ihr für die GbR geführtes Treuhandkonto ausgezahlt. Nachdem die Kläger Zinsen in Höhe von insgesamt 4.640,02 € an die Beklagte bezahlt hatten, lösten sie das Darlehen am 30. Dezember 2000 mit einer Sondertilgung von 9.803,82 € ab.

3

Das Landgericht hat die Klage auf Rückzahlung der Zins- und Tilgungsleistungen in Höhe von 14.443,84 € nebst Zinsen abgewiesen. In der Berufungsinstanz hat die Beklagte hilfsweise mit einem Anspruch in Höhe des ausgezahlten Nettokreditbetrages von 9.203,25 € aufgerechnet. Das Berufungsgericht hat der Klage in Höhe von 9.803,82 € nebst Zinsen stattgegeben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter, soweit sie zur Zahlung von mehr als 600,57 € nebst Zinsen verurteilt worden ist.

Entscheidungsgründe:

A.

4

Die Revision ist statthaft (§ 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

5

Die Beklagte hat ihre Revision auf die hilfsweise zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung beschränkt. Dies ergibt sich aus dem Revisionsantrag , mit dem die Aufhebung des Berufungsurteils nur in Höhe der Differenz zwischen Klage- und Gegenforderung begehrt wird, und aus der Revisionsbegründung, mit der die Beklagte die Entscheidung des Berufungsgerichts , die Klageforderung sei hinsichtlich der Sondertilgung nicht verjährt, ausdrücklich hinnimmt. Die Beschränkung der Revision auf die hilfsweise zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung ist zulässig (BGH, Urteil vom 30. November 1995 - III ZR 240/94, WM 1996, 404, 405; ebenso für eine entsprechende Beschränkung der Berufung: BGH, Urteile vom 21. Juni 1999 - II ZR 47/98, WM 1999, 1565, 1567 f. und vom 13. Juni 2001 - VIII ZR 294/99, WM 2001, 2023, 2024; jeweils m.w.Nachw.).

B.

6

Die Revision ist unbegründet.

I.

7

Das Berufungsgericht hat einen unverjährten Anspruch der Kläger gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB auf Rückzahlung der Sondertilgung bejaht , weil der Darlehensvertrag wegen der gegen Art. 1 § 1 RBerG verstoßenden Bevollmächtigung der Treuhänderin nicht wirksam zustande gekommen sei. Die hilfsweise zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung der Beklagten in Höhe des ausgezahlten Nettokreditbetrages hat das Berufungsgericht im Wesentlichen mit folgender Begründung verneint:

8

Die Kläger hafteten aufgrund ihrer - jedenfalls nach den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft - wirksamen Beteiligung an der GbR nicht in entsprechender Anwendung der §§ 128, 130 HGB für deren etwaige bereicherungsrechtliche Verpflichtung. Die Beklagte müsse sich wegen der fehlgeschlagenen Darlehensauszahlung an die GbR gemäß § 242 BGB mit der Abtretung der Fondsbeteiligung begnügen. Da der Darlehensvertrag und der Fondsbeitritt ein verbundenes Geschäft bildeten , dürften die Kläger aufgrund der Unwirksamkeit des Darlehensvertrages nicht so gestellt werden, als sei die Darlehensvaluta an sie persönlich ausgezahlt worden. Bei der bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung sei davon auszugehen, dass die Kläger von der Beklagten den Fondsanteil erhalten hätten und lediglich dessen Rückübertragung bzw. die Abtretung des Anspruchs auf das Abfindungsguthaben schuldeten. Die in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs entwickelten Grundsätze zur Rückabwicklung verbundener Geschäfte seien nicht auf Fälle des Widerrufs der Darlehensvertragserklärung beschränkt. Die Kläger dürften nicht deshalb schlechter stehen, weil es bereits an einem wirksamen Abschluss des Darlehensvertrages fehle. Auch in diesem Fall sei eine entsprechende Anwendung des § 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG geboten. Die Kläger müssten sich im Verhältnis zur Beklagten nicht nach den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft wie Gesellschafter behandeln lassen. Die Beklagte verhalte sich widersprüchlich, wenn sie die Kläger als Gesellschafter in Anspruch nehmen wolle, obwohl sie einen Anspruch auf Einräumung der Gesellschafterstellung habe. Ihr sei im Verhältnis zu den Klägern in materieller Hinsicht die Gesellschafterposition endgültig zugewiesen.

9

Außerdem sei das Subsidiaritätsprinzip zu beachten. Die Beklagte sei aufgrund zahlreicher Vergleiche, die sie mit anderen Anlegern geschlossen habe, Gesellschafterin der GbR geworden und müsse vorrangig die GbR in Anspruch nehmen. Dass diese zur Begleichung der Schuld nicht in der Lage sei, sei nicht dargetan.

II.

10

Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung nicht stand.

11

1. Die Auffassung des Berufungsgerichts, die Kläger hafteten deshalb nicht entsprechend § 128 HGB für eine Nichtleistungskondiktion der Beklagten gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 BGB gegen die GbR, weil sie nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 133, 254, 259 ff.; 152, 331, 337; 159, 280, 287 f.; 167, 252, 256 Tz. 12) zur Rückabwicklung widerrufener Darlehensverträge, die mit dem Erwerb einer Immobilienfondsbeteiligung ein verbundenes Geschäft bildeten, nicht so gestellt werden dürften, als sei die Darlehensvaluta an sie persönlich ausgezahlt worden, ist rechtsfehlerhaft. Die Haftung der Kläger entsprechend § 128 HGB setzt nicht voraus, dass die Darlehensvaluta an sie persönlich ausgezahlt worden ist. Der erkennende Senat hat in den vom Berufungsgericht herangezogenen Urteilen (BGHZ 133, 254, 259 ff.; 152, 331, 337; 167, 252, 256 Tz. 12) nicht über die Haftung eines Darlehensnehmers für eine Verbindlichkeit der Fondsgesellschaft entschieden, sondern ausgesprochen, dass dem Darlehensgeber kein Anspruch gemäß § 3 HWiG gegen den Darlehensnehmer auf Rückzahlung der der GbR zugeflossenen Darlehensvaluta, sondern ein unmittelbarer Bereicherungsanspruch gegen die GbR zusteht. Ob der Darlehensnehmer für diesen Anspruch gegen die GbR in entsprechender Anwendung des § 128 HGB haftet, ist den vorgenannten Entscheidungen nicht zu entnehmen. Gleiches gilt für die vom Berufungsgericht zitierten Urteile des II. Zivilsenats des Bundesgerichtshofes vom 14. Juni 2004 (BGHZ 159, 280, 287 f. und II ZR 385/02, WM 2004, 1527, 1529).

12

2. Auch die Ansicht des Berufungsgerichts, die Beklagte verhalte sich widersprüchlich, wenn sie die Kläger als Gesellschafter der GbR in Anspruch nehme, obwohl sie einen Anspruch auf Einräumung der Gesellschafterstellung habe, hält rechtlicher Überprüfung nicht stand. Es ist bereits zweifelhaft, ob der Gläubiger eines Anspruchs gemäß § 128 HGB an der Geltendmachung dieses Anspruchs gehindert ist, wenn er gegen den Gesellschafter außerdem einen Anspruch auf Übertragung der Gesellschafterstellung hat. Rechtsfehlerhaft ist die Argumentation des Berufungsgerichts jedenfalls deshalb, weil der Beklagten kein Anspruch entsprechend § 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG auf Abtretung des finanzierten Fondsanteils der Kläger zusteht.

13

a) Ein Darlehensnehmer hat zwar nach dem Widerruf (§ 1 HWiG, § 7 VerbrKrG) eines Darlehensvertrages, der mit dem Erwerb einer Immobilienfondsbeteiligung ein verbundenes Geschäft bildet, nicht die an den Fonds ausgezahlte Darlehensvaluta zu erstatten (Senat BGHZ 133, 254, 259 f.; 152, 331, 337; 167, 252, 256 Tz. 12), sondern lediglich seine Fondsbeteiligung an die Darlehensgeberin abzutreten (Nobbe WM 2007 Sonderbeilage 1, S. 18). Dadurch wird dem Schutzzweck der Widerrufsregelung Rechnung getragen, dem Darlehensnehmer innerhalb einer angemessenen Überlegungsfrist frei und ohne Furcht vor finanziellen Nachteilen die Entscheidung zu ermöglichen, ob er an seiner Verpflichtungserklärung festhalten will (Senat BGHZ 133, 254, 260; 167, 252, 256 Tz. 12). Dies gilt jedoch nicht bei Unwirksamkeit eines Darlehensvertrages gemäß § 6 Abs. 1, § 4 Abs. 1 Satz 4 VerbrKrG, weil diese Vorschriften nicht nach dem Verbundcharakter des Geschäftes differenzieren und die Unwirksamkeit kraft Gesetzes eintritt, also nicht von einer Entscheidung des Darlehensnehmers über die Ausübung eines Widerrufsrechts abhängt (Senat BGHZ 167, 252, 264 ff. Tz. 32 ff.). Die frühere Rechtsprechung des II. Zivilsenats, der den Darlehensnehmer auch in diesem Fall nur zur Abtretung der Fondsbeteiligung als verpflichtet ansah, weil er nicht um die Darlehensvaluta, sondern nur um die Fondsbeteiligung bereichert sei (BGHZ 159, 294, 309 ff.), ist aufgegeben worden (Senat BGHZ 167, 223, 236 ff. Tz. 37 ff., 41).

14

Auch bei der Rückabwicklung eines wegen Verstoßes der zugrundeliegenden Treuhändervollmacht gegen Art. 1 § 1 RBerG unwirksamen Darlehensvertrages, der mit einem Fondsbeitritt ein verbundenes Geschäft bildet, besteht die vom Darlehensnehmer zurückzugewährende Leistung nicht in der mit dem Darlehen finanzierten Gesellschaftsbeteiligung (Nobbe WM 2007 Sonderbeilage 1, S. 9). Das Rechtsberatungsgesetz differenziert ebenso wenig wie § 6 Abs. 1, § 4 Abs. 1 Satz 4 VerbrKrG nach dem Verbundcharakter des Geschäfts. Die Rückabwicklung nichtiger Verträge ist im Rechtsberatungsgesetz nicht geregelt, sondern richtet sich nach Bereicherungsrecht (BGH, Urteile vom 19. Dezember 1996 - III ZR 9/95, NJW-RR 1997, 564, 565 und vom 17. Februar 2000 - IX ZR 50/98, WM 2000, 1342, 1345; Rennen/Caliebe, RBerG 3. Aufl. Art. 1 § 1 Rdn. 198). Die Schutzintention des Rechtsberatungsgesetzes , Bürger vor unsachgemäßer Erledigung ihrer Rechtsangelegenheiten zu schützen und im Interesse einer reibungslosen Abwicklung des Rechtsverkehrs fachlich ungeeignete oder unzuverlässige Personen von der geschäftsmäßigen Besorgung fremder Rechtsangelegen- heiten fern zu halten (BVerfG NJW 2002, 1190), steht in keinem sachlichen Zusammenhang mit dem Schutzzweck des § 9 VerbrKrG, Verbraucher vor den Risiken der Aufspaltung eines wirtschaftlich einheitlichen Vertrages zu schützen (vgl. hierzu BT-Drucks. 11/5462 S. 23 f.).

15

b) Fehl geht auch die Verweisung des Berufungsgerichts auf sein Urteil vom 29. Dezember 2005 (ZIP 2006, 1128, 1132 f.), in dem es dem Darlehensgeber ohne Rücksicht auf § 9 VerbrKrG allein wegen der wechselbezüglichen Verknüpfung von Fondsbeitritt und Darlehensvertrag nur einen Anspruch auf Abtretung der Fondsbeteiligung zugesprochen und dies mit der "Situation eines Doppelmangels" begründet hat. Eine Leistungs- oder Bereicherungskette, die einen Doppelmangel aufweisen könnte, läge in Bezug auf die Fondsbeteiligung nur vor, wenn diese vom Darlehensgeber an die Fondsvertreiber und von diesen an die Kläger geleistet worden wäre. Dies ist aber ersichtlich nicht der Fall. Die Beklagte hat die Fondsbeteiligung nicht geleistet. Der vom Berufungsgericht bejahte Anspruch der Beklagten gegen die Kläger auf Abtretung der finanzierten Fondsbeteiligung bestünde deshalb selbst dann nicht, wenn neben dem Darlehensvertrag auch der Fondsbeitritt wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz unwirksam sein sollte (Senat, Urteil vom 27. Februar 2007 - XI ZR 56/06, WM 2007, 731, 734 Tz. 36).

16

3. Auch das Subsidiaritätsprinzip steht, anders als das Berufungsgericht meint, einer Haftung der Kläger nicht entgegen. Ob der Gesellschafter einer GbR, der aus einem vom Gesellschaftsverhältnis verschiedenen Rechtsgrund zugleich Gläubiger der Gesellschaft ist, einen Mitgesellschafter erst nach vorheriger Inanspruchnahme des Gesellschaftsvermögens in Anspruch nehmen kann (vgl. hierzu: BGHZ 37, 299, 303; 103, 72, 76; Erman/H.P. Westermann, BGB 12. Aufl. § 705 Rdn. 61 m.w.Nachw.), bedarf hier keiner Entscheidung. Die Haftung des Mitgesellschafters ist jedenfalls nur dann subsidiär, wenn eine Befriedigung aus dem Gesellschaftsvermögen zu erwarten ist (vgl. für die KG: BGH, Urteil vom 17. Dezember 2001 - II ZR 382/99, WM 2002, 291, 293). Davon kann mangels ausreichender Feststellungen des Berufungsgerichts nicht ausgegangen werden. Die Kläger haben ihren Gesellschaftsanteil als wertlos bezeichnet; die Beklagte hat eine Befriedigungsmöglichkeit aus dem Gesellschaftsvermögen bestritten.

III.

17

Das Berufungsurteil stellt sich aber aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO).

18

1. Es bestehen bereits Zweifel, ob die Kläger als Anlagegesellschafter eines geschlossenen Immobilienfonds entsprechend § 128 HGB für eine Nichtleistungskondiktion gegen die GbR, die mangels einer den Klägern zuzurechnenden Zahlungsanweisung allein i n B e t r a c h t k o m m t , überhaupt haften.

19

In der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist zwar anerkannt, dass die akzessorische Haftung der Gesellschafter einer GbR entsprechend § 128 HGB neben vertraglichen auch gesetzliche Ansprüche , etwa deliktische Ansprüche (BGHZ 154, 88, 94 f.) und Leistungskondiktionen (BGHZ 154, 370, 372 ff.), erfasst. Die Haftung der Gesellschafter eines geschlossenen Immobilienfonds für vertragliche Ansprüche gegen die GbR kann allerdings unter erleichterten Bedingungen beschränkt und ausgeschlossen werden. Die Übernahme der persönlichen Haftung für das gesamte Investitionsvolumen ist diesen Gesellschaftern, für die sich der Erwerb einer Fondsbeteiligung als reine Kapitalanlage darstellt, nicht zumutbar und kann vom Rechtsverkehr vernünftigerweise nicht erwartet werden (BGHZ 150, 1, 5). Auch für gesetzliche Verbindlichkeiten werden in der Literatur mit beachtlichen Argumenten Einschränkungen des Grundsatzes der akzessorischen Haftung bei Gesellschaften erwogen, die Verwandtschaft zu nicht rechtsfähigen Vereinen aufweisen, z.B. für Bauherrengemeinschaften und Immobilienfonds mit einer Vielzahl "kapitalistisch" beteiligter Gesellschafter (Staudinger/ Habermeier, BGB Bearb. 2003 vor §§ 705-740 Rdn. 40; vgl. auch Beuthien JZ 2003, 969, 972; Dauner-Lieb DStR 2001, 356, 359 f.; Ulmer ZIP 2001, 585, 597 f., FN 114; s. auch OLG Celle ZIP 2006, 2163, 2165; OLG Stuttgart ZIP 2006, 2364, 2369). Die Frage bedarf hier indes keiner abschließenden Beurteilung.

20

2. Der Beklagten ist es jedenfalls mit Rücksicht auf den Schutzzweck des Rechtsberatungsgesetzes nach § 242 BGB verwehrt, die Kläger für die Bereicherungsschuld der GbR gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 BGB in entsprechender Anwendung des § 128 HGB persönlich in Anspruch zu nehmen (vgl. KG ZIP 2006, 1814, 1817; OLG Celle ZIP 2006, 2163, 2165 f.; Barnert EWiR 2007, 53, 54; s. auch OLG Stuttgart ZIP 2006, 2364, 2369).

21

DerBereicherungsanspruchder Beklagten gegen die GbR auf Herausgabe der Darlehensvaluta gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 BGB resultiert daraus, dass die der Treuhänderin erteilte Vollmacht wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG unwirksam ist und dies die Unwirksamkeit des namens der Kläger geschlossenen Darlehensvertrages und der Auszahlungsanweisung zur Folge hat. Schutzzweck des Rechtsberatungsge- setzes ist es, Bürger vor der unsachgemäßen Erledigung ihrer rechtlichen Angelegenheiten zu schützen und fachlich ungeeignete oder unzuverlässige Personen im Interesse einer reibungslosen Abwicklung des Rechtsverkehrs von der geschäftsmäßigen Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten fern zu halten (BVerfG NJW 2002, 1190). Dieser Schutzintention liefe es zuwider, dem Rechtsbesorger - trotz Unwirksamkeit des zugrundeliegenden Treuhandvertrages, der Vollmacht und der namens seines Auftraggebers getätigten Rechtsgeschäfte - außerhalb der §§ 171 ff. BGB und der Grundsätze der Anscheins- und Duldungsvollmacht die Möglichkeit zu belassen, seine gesetzlich missbilligte Tätigkeit zu Ende zu führen und die Haftung seines durch das Rechtsberatungsgesetz geschützten Auftraggebers zu begründen (vgl. BGHZ 154, 283, 286 m.w.Nachw.).

22

Das Verbot des Rechtsberatungsgesetzes betrifft zwar nur das Innenverhältnis zwischen Vertreter und Vertretenem und soll den Rechtsuchenden vor sachunkundigen Rechtsberatern schützen, aber nicht generell den Abschluss von Verträgen verhindern. Deswegen steht die Nichtigkeit der Vollmacht wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG der Anwendung der Vorschriften über den Schutz gutgläubiger Dritter in ihrem Vertrauen auf den gesetzten Rechtsschein einer Vollmacht nicht entgegen (Senat, Urteil vom 25. März 2003 - XI ZR 227/02, WM 2003, 1064, 1065 f.). Sind aber die Voraussetzungen dieser Vertrauensschutzvorschriften - wie hier - in Bezug auf das konkrete Vertretergeschäft nicht erfüllt, ist der Intention des Rechtsberatungsgesetzes durch Schutz des Vertretenen vor der Durchführung der unerlaubten Tätigkeit und ihrer Konsequenzen uneingeschränkt Rechnung zu tragen. Aus diesem Grund kann der Auftraggeber für eine durch ein verbotswidriges Vertreterhandeln des Treuhänders begründete bereicherungsrechtliche Gesell- schaftsschuld nicht als Gesellschafter persönlich in Anspruch genommen werden mit der Folge, dass er im Wesentlichen wie bei Wirksamkeit des Darlehensvertrages haften würde (vgl. KG ZIP 2006, 1814, 1817; OLG Celle ZIP 2006, 2163, 2165 f.; Barnert EWiR 2007, 53, 54; vgl. auch OLG Stuttgart ZIP 2006, 2364, 2369) und das verbotswidrige Verhalten des Treuhänders im wirtschaftlichen Ergebnis weitgehend folgen- und sanktionslos bliebe. Dies ist mit dem Schutzzweck des Rechtsberatungsgesetzes unvereinbar. Die Folgen der Unwirksamkeit des Darlehensvertrages und der Auszahlungsanweisung sowie das Risiko der Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft sind vielmehr von der Beklagten zu tragen und können nicht über eine Haftung analog § 128 HGB auf die Kläger verlagert werden.

23

3. Demgegenüber versucht die Revision ohne Erfolg, die Haftung der Kläger aus den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft herzuleiten.

24

a) Die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft sind zwar anwendbar , wenn ein Gesellschafter bei seinem Beitritt durch einen Treuhänder vertreten wird, dessen Vollmacht wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig ist (BGHZ 153, 214, 221 f.; Senat, Urteil vom 25. April 2006 - XI ZR 219/04, WM 2006, 1060, 1064 Tz. 33). Dies kann auch grundsätzlich die Haftung des fehlerhaft Beigetretenen entsprechend § 128 HGB nach sich ziehen (Hopt, in: Baumbach/Hopt, HGB 33. Aufl. § 105 Rdn. 87). Damit ist aber noch nicht entschieden, ob der Beigetretene für eine bestimmte, gegen ihn geltend gemachte Gesellschaftsverbindlichkeit haftet. Er kann gegen seine Inanspruchnahme vielmehr wie jeder Gesellschafter in seiner Person begründete Einwendungen erheben (Hopt, in: Baumbach/Hopt, HGB 33. Aufl. § 129 Rdn. 6; MünchKomm/Ulmer, BGB 4. Aufl. § 714 Rdn. 49; MünchKomm/ K. Schmidt, HGB 2. Aufl. § 129 Rdn. 2; Staub/Habersack, HGB 4. Aufl. § 128 Rdn. 17, § 129 Rdn. 2 und 17 ff.).

25

Dazu gehört auch die Berufung auf § 242 BGB, die, wie dargelegt, darauf gestützt ist, dass die Nichtleistungskondiktion der Beklagten gegen die GbR, für die die Kläger haften sollen, aus der Auszahlung eines Darlehens resultiert und die Kläger wegen der Unwirksamkeit des Darlehensvertrages und der Auszahlungsanweisung unmittelbar weder vertraglich noch bereicherungsrechtlich in Anspruch genommen werden können. Da bei Abschluss des Darlehensvertrages durch die Treuhänderin weder die Voraussetzungen der §§ 171 f. BGB noch die einer Duldungs - oder Anscheinsvollmacht vorlagen, beruft sich die Revision ohne Erfolg auf den Vorrang des Verkehrsschutzes vor dem Schutzzweck des Rechtsberatungsgesetzes.

26

b) Der Ausschluss der Haftung der Kläger beruht, wie dargelegt, nicht auf der Fehlerhaftigkeit ihres Beitritts zur GbR, sondern auf der Unvereinbarkeit ihrer Inanspruchnahme für die Bereicherungsschuld der GbR mit dem Schutzzweck des Rechtsberatungsgesetzes. Unter diesem Gesichtspunkt ist die Haftung auch bei einem fehlerfreien Beitritt, bei dem die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft nicht zur Anwendung gelangen, ausgeschlossen (OLG Celle ZIP 2006, 2163, 2165 f.). Nichts spricht dafür, dass die Kläger bei einem fehlerhaften Beitritt eine weitergehende Haftung trifft.

27

4. Schutzwürdige Interessen der Mitgesellschafter werden durch den Ausschluss der persönlichen akzessorischen Haftung der Kläger für die Nichtleistungskondiktion der Beklagten nicht berührt. Bei Publikums- gesellschaften der vorliegenden Art kommt eine persönliche Haftung der übrigen Gesellschafter für die auf arglistiger Täuschung durch Initiatoren oder Gründer der Gesellschaft bzw. auf anderen Beitrittsmängeln beruhenden Abfindungsforderungen von Mitgesellschaftern grundsätzlich nicht in Betracht (BGHZ 156, 46, 56). Für den bereicherungsrechtlichen Direktanspruch der Darlehensgeberin gegen die GbR auf Auszahlung der kreditfinanzierten Einlage, der aus einer gegen das Rechtsberatungsgesetz verstoßenden Tätigkeit eines für den Gesellschafter handelnden Treuhänders resultiert, gilt bei wertungsgerechter Betrachtung nichts anderes. Auch hier dürfen die Mitgesellschafter des die Rückabwicklung seiner Einlagenfinanzierung betreibenden Anlegers haftungsrechtlich grundsätzlich nicht schlechter gestellt werden als dieser selbst (vgl. KG ZIP 2006, 1814, 1817; Barnert EWiR 2007, 53, 54). Ob der GbR im vorliegenden Fall ein Anspruch gegen die Anleger auf Zahlung ihrer Einlage zusteht, bedarf keiner Entscheidung.

28

5. Der Beklagten steht auch dann kein Anspruch gegen die Kläger zu, wenn sie die Darlehensvaluta nicht an die GbR, sondern an die Treuhänderin ausgezahlt haben sollte. Die Beklagte macht ohne Erfolg geltend , die Treuhänderin habe ihr ihre Ansprüche gegen die GbR und gegen die Kläger abgetreten.

29

Soweit der Treuhänderin ein Anspruch gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB gegen die GbR zustand, weil sie in eigenem Namen eine Zahlung an die GbR auf die Einlagenverbindlichkeit der Kläger geleistet hat, haften die Kläger hierfür aus den unter III. 2. bis 4. dargelegten Gründen nicht.

30

Ein unmittelbarer Anspruch gegen die Kläger stand der Treuhänderin nicht zu. Der Geschäftsbesorgungsvertrag war, wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei angenommen hat, wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz unwirksam. Ein Anspruch wegen Geschäftsführung ohne Auftrag gemäß § 683 Satz 1 BGB bestand nicht, weil die Treuhänderin kein Geschäft der Kläger geführt hat. Sie hat insbesondere nicht eine etwaige Einlagenverbindlichkeit der Kläger getilgt. Dem Sachvortrag der Parteien ist nicht zu entnehmen, dass im Zeitpunkt der Zahlung der fehlerhafte Beitritt der Kläger zur GbR bereits vollzogen war. Vorher konnte auch nach den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft bzw. des fehlerhaften Beitritts zu einer Gesellschaft (vgl. BGHZ 153, 214, 221 f.) eine Einlagenverbindlichkeit nicht entstehen.

IV.

31

Die Revision war demnach als unbegründet zurückzuweisen.

Nobbe Joeres Grüneberg
Maihold Matthias

Vorinstanzen:
LG Mannheim, Entscheidung vom 19.06.2006 - 5 O 196/05 -
OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 23.02.2007 - 17 U 277/06 -

Tatbestand

Die Kläger beteiligten sich zwischen dem 21. Dezember 1989 und dem 28. September 1990 an einem von der N. GmbH (im folgenden: N. GmbH) initiierten und vertriebenen Kapitalanlagemodell. Diesem lag nach dem von der N. GmbH herausgegebenen Prospekt folgendes Konzept zugrunde:
Die Anleger sollten Gesellschafter von - für jeden Kalendermonat neu gegründeten und nach Ablauf von 60 Monaten endenden - Gesellschaften bürgerlichen Rechts (im folgenden: Anlegergesellschaften) werden, deren Gegen-
stand die gemeinsame Geldanlage in Termindirekt- und Terminoptionsgeschäf- ten, namentlich in Devisen, Wertpapieren und Waren war. Mit der Geschäftsführung und mit der Verwaltung des Gesellschaftsvermögens wurde jeweils die N. GmbH beauftragt, die ihrerseits für die anlagemäßige Verwaltung des Gesellschaftsvermögens einen oder mehrere "Vermögensverwalter" auszuwählen hatte. Zur Begrenzung des Anlagerisikos war die Vermögensverwaltung verpflichtet, pro Abrechnungszeitraum eine Barreserve von - je nach vereinbarter "Risikogruppe" - 80 % bzw. 60 % des jeweiligen Gesellschaftsvermögens auf dem Broker-Konto zurückzuhalten, wobei die Barreserve in festverzinslichen Wertpapieren angelegt werden konnte. 20 % bzw. 40 % des jeweiligen Gesellschaftsvermögens sollten pro Abrechnungszeitraum (spekulativ) "angelegt" werden.
Zu dem im Prospekt angebotenen "Sicherheitssystem" gehörte die Einschaltung eines Mittelverwendungs-Treuhänders, als der - auf der Grundlage eines von den Anlegergesellschaften mit dem Treuhänder abzuschließenden entgeltlichen Treuhandvertrags - der Beklagte fungierte. Auf ein von ihm anzulegendes Anderkonto waren die Zeichnungsgelder einzuzahlen. Von der eingegangenen Einzahlung hatte der Treuhänder ein von den Gesellschaftern in der Beitragserklärung übernommenes Agio (7 %) zur Deckung der Vertriebskosten an die Geschäftsführung der Anlegergesellschaften auszubezahlen. Die verbleibenden Zeichnungsgelder hatte er auf ein ihn als Inhaber ausweisendes Konto bei einem Broker-Haus weiterzuleiten. Im übrigen hatte der Treuhänder nach Weisungen der Geschäftsführung der Gesellschaft Verfügungen über das Gesellschaftskapital vorzunehmen, "sofern diese im Einklang mit dem Gesellschaftsvertrag und diesem Treuhandvertrag" standen (§ 1 Ziffer 3 des Treuhandvertrags ).

Der Beklagte, der zu Beginn seiner Tätigkeit die eingehenden Beträge (abzüglich des Agios) an ein Broker-Haus weitergeleitet hatte, nahm ab Anfang 1990 auf Weisung der Geschäftsführung der N. GmbH umfangreiche anderweitige Überweisungen vor: Am 16. Januar 1990 und kurz darauf überwies er je 10 Mio. DM auf das Konto eines Rechtsanwalts, der mit diesem Geld Wertpapiere erwerben sollte. 5,53 Mio. DM leitete er an einen Herrn G. , Geschäftsführer einer Aktiengesellschaft, weiter. Am 4. Mai 1990 überwies er ca. 1,7 Mio. DM an die Firma N. Y. G. and O. C. (NGO). Die N. GmbH verbuchte seit Anfang 1990 hohe Verluste. Sie zahlte an die Anleger vorgetäuschte Gewinne aus, die sie unter anderem aus neuen Kapitalanlagebeträgen finanzierte. Die Anlagebeträge sind nicht zurückgezahlt worden. Die N. GmbH geriet in Vermögensverfall.
Die Kläger nehmen den Beklagten auf Rückzahlung der von ihnen geleisteten Einlagen (Kläger zu 1: 11.770 DM = 6.017,91 2: 20.330 DM = 10.394,56 3: 5.350 DM = 2.735,41 4: 5.350 DM = ! %$ & '%( ) *,+ .-/+ 1 '%(/ 2( + 3 + 4+ !5# 2.735,41 #" 0 0 esen , das Oberlandesgericht hat den Beklagten zur Rückzahlung verurteilt. Mit der - vom Oberlandesgericht zugelassenen - Revision erstrebt der Beklagte die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

Entscheidungsgründe

Die Revision ist unbegründet.
Mit Recht hat das Berufungsgericht einen Anspruch der Kläger gegen den Beklagten auf Herausgabe der von ihnen eingezahlten Beträge gemäß §§ 675, 667 BGB bejaht.
1. Das Berufungsgericht leitet die Aktivlegitimation der Kläger für einen Herausgabeanspruch nach § 667 BGB daraus her, daß durch die Überweisung der von den Klägern zur Verfügung gestellten Beträge auf das in den Anträgen auf Annahme der Beteiligung angegebene Anderkonto des Treuhänders unmittelbar zwischen den Klägern und dem Beklagten ein Geschäftsbesorgungsvertrag "entsprechend den Treuhandverträgen zwischen den jeweiligen... (Anlegergesellschaften) und dem Beklagten" zustande gekommen sei. Daß sich "entgegen der Überschrift dieses Vertrages" die Verpflichtung des Beklagten aus einem Auftrag "der Gesellschafter" ergäbe, sei aus den Regelungen dieses Vertrages zu entnehmen. So werde die Aufgabe des Beklagten dahingehend umschrieben, daß er die von den Gesellschaftern gezeichneten Einlagen entgegenzunehmen und zu diesem Zweck ein Treuhandeinzahlungskonto und ein Treuhandauszahlungskonto einzurichten habe, über welche er unter Ausschluß der Geschäftsführung allein verfügungsberechtigt sei. In § 3 werde seine Haftung gegenüber "den Gesellschaftern" geregelt. Diese seien ausdrücklich in § 3 Nr. 3 ("in einem etwaigen Haftungsfall sind die Ansprüche der Gesellschafter auf die Leistungen beschränkt, die der Treuhänder aufgrund der Inanspruchnahme seiner Haftpflichtversicherung erhält") erwähnt.
Außerdem, so führt das Berufungsgericht weiter aus, ergebe sich die Aktivlegitimation der Kläger aus der in der Berufungsinstanz vorgelegten Abtretungserklärung des Liquidators der N. GmbH als Geschäftführerin der Anlegergesellschaften.

Diese Ausführungen werden von der Revision des Beklagten vergeblich angegriffen. Schon die Annahme einer persönlichen Anspruchsberechtigung der Kläger, was den Anspruch auf Herausgabe ihrer Einlagen für die Kapitalanlage durch den Beklagten angeht, hält der rechtlichen Nachprüfung stand.

a) Die - im Revisionsverfahren nur auf Rechtsfehler überprüfbare - Auslegung des Berufungsgerichts ist möglich (vgl. Senatsurteil vom 1. Dezember 1994 - III ZR 93/93 - NJW 1995, 1025). Ein Verstoß gegen gesetzliche Auslegungsregeln , Denk- oder Erfahrungssätze oder das Außerachtlassen wesentlichen Verfahrensstoffs durch das Berufungsgericht wird von der Revision nicht dargelegt. Sie versucht lediglich, ihre eigene Auslegung - die mit dem Beklagten geschlossenen Treuhandverträge beträfen ausschließlich die Gesellschafter der Anlegergesellschaften in ihrer gesamthänderischen Bindung - in revisionsrechtlich unzulässiger Weise an die Stelle derjenigen des Tatrichters zu setzen.

b) Im übrigen wäre selbst dann, wenn der Standpunkt der Revision richtig wäre, Treuhandverträge seien jeweils allein zwischen dem Beklagten und den Anlegergesellschaften zustande gekommen, davon auszugehen, daß diese Treuhandverträge jedenfalls eine "Drittwirkung" zugunsten der einzelnen Anleger haben sollten, und zwar im Sinne echter Verträge zugunsten Dritter (§ 328 Abs. 1 BGB; vgl. Senatsurteil vom 1. Dezember 1994 aaO). Es spricht nach dem Schutzzweck der zu dem vorliegenden Anlagemodell gehörenden Treuhandverträge (Sicherung des Einlagekapitals) alles dafür, daß auch und gerade der etwaige (primäre) Anspruch der einzelnen Anleger auf Herausgabe ihrer Einlagen im Falle nicht vertragsgerechter Verwendung durch den Treu-
händer dem jeweils betroffenen einzelnen Gesellschafter der Anlegergesellschaften (dem Anleger) zustehen soll.
Auf die Abtretungsvereinbarung vom 28./31. März 2002 zwischen dem Liquidator der N. GmbH und den Klägern kommt es nicht mehr an.
2. Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht auch die weiteren Voraussetzungen für die Herausgabeansprüche der Kläger hinsichtlich ihrer (verlorenen) Einlagen gegen den Beklagten bejaht.

a) Der Beklagte hatte die in Rede stehenden Einlagebeträge im Sinne des § 667 BGB zur Ausführung des Auftrags erhalten. Von der Verpflichtung, das eingezahlte Geld wieder zurückzuzahlen, wäre der Beklagte nur frei geworden , wenn er dargelegt und bewiesen hätte, sie auftragsgemäß weitergeleitet zu haben (vgl. Senatsurteile vom 10. Oktober 1996 - III ZR 205/95 - NJW 1997, 47 und vom 4. Oktober 2001 - III ZR 290/00 - BGHR Report 2002, 71 = EWiR 2002, 807 m. Anm. Klanten).

b) Diesen Beweis hat der Beklagte nicht geführt. Das Berufungsgericht hat "im Gegenteil" festgestellt, daß der Beklagte laufend gegen die Verpflichtung zur Erhaltung eines Rückbehalts von 80 % bzw. 60 % des jeweiligen Gesellschaftsvermögens der Anlegergesellschaften (vgl. § 8 des Gesellschaftsvertrag -Musters) als Barreserve verstoßen habe. Auch habe er durch die erheblichen Überweisungen ab Anfang 1990 an andere als an Broker-Häuser gegen seine Pflichten aus dem Treuhandvertrag verstoßen und die Mittel daher nicht auftragsgemäß verwendet. Er könne sich nicht darauf berufen, diese Abweichungen seien von den Regelungen in den Treuhand- bzw. Gesellschafts-
verträgen durch die Klausel gedeckt, wonach "Hilfsgeschäfte" der Gesellschaft erlaubt waren (vgl. § 2 Nr. 3 Satz 2 des Gesellschaftsvertrag-Musters; § 4 Ziffer 2 Satz 2 des Musters betreffend den "Verwaltungs- und Geschäftsführungsvertrag" ). Das Wort "Hilfsgeschäft" habe es von vornherein verboten, die gesamte Anlagestrategie ohne Zustimmung der Gesellschafter der Anlagegesellschaften zu ändern. Eine solche Änderung der vertraglich vereinbarten Anlagestrategie habe jedoch den ab 1990 von dem Beklagten getätigten Überweisungen an verschiedene Empfänger zugrunde gelegen, bei denen es sich nicht um Broker-Häuser gehandelt habe und bei denen auch nicht gewährleistet gewesen sei, daß 80 % bzw. 60 % des Gesellschaftsvermögens als Barreserve, z.B. auch in Schatzbriefen, gehalten wurden. Diese Verhaltensweisen des Beklagten , so das Berufungsgericht weiter, seien auch nicht dadurch gerechtfertigt , daß das Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen gegenüber dem Beklagten den Standpunkt vertreten hatte, in der Art und Weise der Ausgestaltung seiner Treuhändertätigkeit lägen unerlaubte Bankgeschäfte. Zusammenfassend gelangt das Berufungsgericht zu dem Ergebnis, der Beklagte habe seinen Verpflichtungen als Mittelverwendungstreuhänder dadurch zuwider gehandelt , daß er den Weisungen der Geschäftsführung unter eindeutiger Mißachtung der Verpflichtung gefolgt sei, Verfügungen über das Gesellschaftskapital nur dann vorzunehmen, wenn diese "im Einklang mit dem Gesellschaftsvertrag und diesem Treuhandvertrag" standen (§ 1 Ziffer 3 des Treuhandvertrages

).

Diese - überwiegend im tatrichterlichen Bereich liegende - Würdigung des Berufungsgerichts greift die Revision ohne Erfolg an.
aa) Zu Unrecht meint sie, eine auftragsgemäße Verwendung der ange- legten Gelder sei schon deshalb anzunehmen, weil der Beklagte die Gelder stets nur auf Weisungen der Vermögensverwaltung ausgezahlt habe. Das Berufungsgericht hat diesen Gesichtspunkt nicht übersehen, sondern - rechtsfehlerfrei - die Pflichten des Beklagten aufgrund der vertraglichen Vereinbarungen weiter gezogen. Im Treuhandvertrag war bestimmt, daß die Gelder grundsätzlich auf ein Konto bei einem Broker-Haus weitergeleitet werden sollten. Dieses Konto sollte ausweislich des Anlageprospekts ebenfalls vom Beklagten als Treuhänder gehalten werden. Daraus ergab sich in dem vom Berufungsgericht erörterten Rahmen auch eine Kontrollpflicht des Beklagten gegenüber den Weisungen der Vermögensverwaltung. Zwar oblag die konkrete Anlageentscheidung der Vermögensverwaltung. Der Beklagte hatte indessen nach Maßgabe des angebotenen "Sicherheitssystems" die Einhaltung der Regeln zur Sicherung der Anleger zu überwachen.
bb) Zu dem von dem Beklagten mit zu beachtenden "Sicherheitssystem" gehörte insbesondere auch die (grundsätzliche) Weiterleitung der Anlagegelder auf ein Broker-Konto. Zwar sollten dann die entsprechenden Anlagegeschäfte auf Weisung der Vermögensverwaltung erst getätigt werden. Der Treuhänder wurde hierdurch aber in die Lage versetzt, die dem Treuhandvertrag entsprechende Mittelverwendung zu überprüfen. Dazu gehörte auch die Prüfung , ob die im Gesellschaftsvertrag vorgesehene Barreserve in Höhe von 80 bzw. 60 % der eingezahlten Beträge tatsächlich von der Vermögensverwaltung eingerichtet wurde. Als Inhaber des Broker-Kontos bekam er die Kontoauszüge , die er entsprechend kontrollieren konnte. Dies alles diente selbstredend auch dem Schutz der Anleger, worauf im Werbeprospekt auch ausdrücklich hingewiesen worden war.

cc) Nicht zu beanstanden ist die Würdigung des Berufungsgerichts auch, soweit es die Verfügungen des Beklagten über Einlegebeträge, ohne diese auf ein Broker-Konto einzuzahlen, nicht als "Hilfsgeschäfte" anerkannt hat. Nach § 2 Nr. 1 der Gesellschaftsverträge der Anlegergesellschaften sollte Gegenstand der Gesellschaft die Geldanlage in Termindirekt- und Terminoptionsgeschäften , namentlich Devisen, Wertpapieren und Waren sein. In diesem Zusammenhang ist geregelt, daß der Gesellschaft auch Hilfsgeschäfte, insbesondere der Kauf und Verkauf von Wertpapieren erlaubt seien. Damit sind lediglich die Arten der Anlagen erweitert worden, die die Vermögensverwaltung vornehmen kann. Nicht hiervon erfaßt sind Transaktionen, durch die das gesamte "Sicherheitssystem" zugunsten der Anleger beseitigt wird. In diese Richtung ging aber die ab Anfang 1990 getätigte umfangreiche Auszahlung von Anlagegeldern an Dritte, die - soweit die Überweisungen nicht noch anderen Zwecken außerhalb des Gegenstandes der Anlagegesellschaften dienten - ihrerseits (gegebenenfalls auf Weisung der Vermögensverwaltung) Wertpapiergeschäfte tätigen sollten. Es liegt auf der Hand, daß hierdurch der Treuhänder jegliche (weitere) Kontrolle über die Mittelverwendung verlor. Wenn das Berufungsgericht diese Vorgänge dahin gewürdigt hat, die Vermögensverwaltung habe hiermit ohne Zustimmung der Gesellschafter der Anlegergesellschaften die gesamte "Anlagestrategie" geändert, so ist dies aus Rechtsgründen ebensowenig zu beanstanden wie der Schluß des Berufungsgerichts, daß der Beklagte als Treuhänder der Anleger dies nicht hätte zulassen dürfen.
dd) Der Revision kann auch nicht gefolgt werden, soweit sie meint, von einer pflichtwidrigen Verwendung der Anlagegelder der Kläger könne jedenfalls bezüglich der an die N. GmbH ausgekehrten Agio-Beträge keine Rede
sein. Abgesehen davon, daß es an einem auf die betreffenden konkreten Zahlungen im maßgeblichen Zeitraum gerichteten Vortrag des Beklagten in den Tatsacheninstanzen fehlt (vgl. § 559 Abs. 1 ZPO), war angesichts der Art und des Umfangs der Pflichtwidrigkeit der Verfügungen über die Anlagegelder jedenfalls im hier maßgeblichen Zeitraum auch die Abzweigung einer Vergütung an die für die pflichtwidrigen Verfügungen zu Lasten der Anleger verantwortliche N. GmbH pflichtwidrig und nicht geeignet, den Beklagten (teilweise) von der Pflicht zur Herausgabe der Anlagegelder zu befreien.
3. Das angefochtene Urteil ist auch nicht zu beanstanden, soweit es die von dem Beklagten erhobene Einrede der Verjährung als nicht durchgreifend erachtet hat.

a) Der Beklagte hat die Verjährungseinrede darauf gestützt, daß gemäß § 3 Ziffer 4 des Treuhandvertrages zwischen den Anlegergesellschaften und dem Beklagten "Haftungsansprüche" gegen den Mittelverwendungs-Treuhänder zwei Jahre nach Entstehen des Anspruchs verjähren sollen. Das Berufungsgericht hat diese Regelung für die streitgegenständlichen Herausgabeansprüche als nicht einschlägig angesehen. Die Bestimmungen des § 3 des Treuhandvertrages bezögen sich nach ihrem Wortlaut nur auf die Haftung wegen schuldhafter Pflichtverletzungen des Treuhänders. Es handele sich hierbei um die Regelung von Schadensersatzansprüchen. Nicht geregelt seien die vom Verschulden unabhängigen - einer 30-jährigen Verjährungsfrist unterliegenden - Herausgabeansprüche nach § 667 BGB.
Diese tatrichterliche Auslegung ist aus Rechtsgründen jedenfalls deshalb nicht zu beanstanden, weil es sich bei dem formularmäßigen Treuhand-
vertragsmuster - im Verhältnis der Parteien - um vom Treuhänder den Anlegern gestellte Allgemeine Geschäftsbedingungen handelte, deren Verwender gemäß § 5 AGBG (jetzt: § 305 Abs. 2 BGB) das Risiko einer unklaren Abfassung derselben zu tragen hat. Schon deshalb durfte das Berufungsgericht entscheidend auf den Wortlaut ("Haftungsansprüche") der Bestimmungen abstellen, ohne diese nach ihrem Sinn und Zweck näher zu hinterfragen.

b) Soweit die Revision in diesem Zusammenhang anführt, den Klägern stehe ein verschuldensunabhängiger Herausgabeanspruch aus § 667 BGB nicht zu, ergibt sich aus dem oben Angeführten das Gegenteil. Zu Unrecht meint die Revision, die im obigen Zusammenhang erörterten Pflichtverstöße könnten nur Grundlage eines Schadensersatzanspruchs gegen den Beklagten sein. Diese Pflichtverstöße sind vom Berufungsgericht angeführt worden, um - im Rahmen der Prüfung des Tatbestandes des § 667 BGB - den Einwand des Beklagten zu widerlegen, er habe die Einlagebeträge der Kläger ordnungsgemäß weitergeleitet. Das ändert nichts daran, daß im vorliegenden Zusammenhang § 667 BGB die maßgebliche Anspruchsgrundlage darstellt.
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