Oberlandesgericht Stuttgart Urteil, 31. März 2011 - 3 U 148/10

bei uns veröffentlicht am31.03.2011

Tenor

1. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Einzelrichters der 3. Zivilkammer des Landgerichts Ellwangen abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Beklagten Ziffer 2 und Ziffer 3 werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin 547.130,15 EUR zu bezahlen nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz

- aus einem Betrag von 600.000.- EUR in der Zeit vom 24.10.2009 bis zum 16.05.2010

- und aus einem Betrag von 547.130,15 EUR ab 17.05.2010.

Die Beklagte Ziffer 2 wird darüber hinaus verurteilt, Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz zu bezahlen aus einem Betrag von 600.000.- EUR in der Zeit vom 06.08.2008 bis zum 23.10.2009.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weitergehende Berufung der Klägerin wird zurückgewiesen.

2. Die außergerichtlichen Kosten des Beklagten Ziffer 1 in erster und zweiter Instanz trägt die Klägerin.

Von den außergerichtlichen Kosten der Beklagten Ziffer 2 und Ziffer 3 in erster und zweiter Instanz tragen die Beklagten Ziffer 2 und Ziffer 3 selbst jeweils 78%, die Klägerin 22%.

Von den Gerichtskosten erster und zweiter Instanz und den außergerichtlichen Kosten der Klägerin in erster und zweiter Instanz tragen die Klägerin selbst 43%, die Beklagten Ziffer 2 und 3 als Gesamtschuldner 57%.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagten Ziffer 2 und 3 können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leisten.

4. Die Revision wird nur in Bezug auf die Haftung der Beklagten Ziff. 3 zugelassen.

Streitwert erster Instanz:

612.000,00 EUR

        

 + 87.000,00 EUR

        

699.000,00 EUR

Streitwert des Berufungsverfahrens:

bis zum 15.02.2011:

 699.000,00 EUR

ab dem 16.02.2011:

 646.130,15 EUR

Gründe

 
I.
Die Klägerin hat sich über eine fondsgebundene Lebensversicherung an einem Investmentfonds beteiligt, dem XX Dynamic zz – Fonds. Im Zusammenhang mit dem Erwerb dieser Vermögensanlage macht sie nunmehr Schadensersatzansprüche geltend mit der Behauptung, sie sei falsch beraten und über die Anlagestrategie getäuscht worden. Dass ihr Geld der riskanten und spekulativen Anlage „XX Dynamic zz“ zugeführt werde, habe sie nie gewollt. Gewünscht habe sie vielmehr die Anlagestrategie „XX Portfolio 124“ mit Kapitalschutzgarantie. Nur über diese sei sie beraten worden.
Der Beklagte Ziff. 1 hat die Klägerin bei der Auswahl der Vermögensanlage beraten. Er ist Geschäftsführer der Beklagten Ziff. 2, einer Gesellschaft für Vermögensberatung. Abgeschlossen wurde die Lebensversicherung bei der Beklagten Ziff. 3, einer LL Versicherungsgesellschaft, die ihre Produkte deutschen Versicherungsmaklern zur Vermittlung zur Verfügung stellt. Von der Beklagten Ziff. 3 verlangt die Klägerin noch hilfsweise, sie solle Rechenschaft legen über die Verwendung der bezahlten Prämie. Außerdem begehrt die Klägerin Feststellung des Annahmeverzugs der Beklagten Ziff. 1 und 2 sowie Erstattung außergerichtlicher Rechtsverfolgungskosten.
Im Frühjahr 2005 wollte die Klägerin 900.000,00 EUR anlegen. Über ihren Lebensgefährten, den Zeugen Z, kam sie in Kontakt zu dem Beklagten Ziff. 1 und besuchte ein von diesem veranstaltetes „Unternehmersymposium“. Am 25.07.2005 kam es in der Wohnung der Klägerin zu einem ersten Beratungsgespräch mit dem Beklagten Ziff.1. Die von der Klägerin dabei erteilten Auskünfte über ihre finanziellen Verhältnisse dienten als Grundlage für die „Vertrauliche Finanz- und Vermögensbilanz“ (Anlage K 2 nach Bl. 25 d. A.), die die Beklagte Ziff. 2 für die Klägerin erstellte. Darin wurde der Klägerin u.a. eine hedgefonds-gebundene Vermögensanlage im Rahmen des BXX Portfolio empfohlen mit dem Hinweis, es handele sich um eine kapitalgarantierte und somit sichere Vermögensanlage mit überaus interessanten Renditechancen. Am 11.08.2005 kam es zu einem weiteren Beratungsgespräch in der Wohnung der Klägerin. Der Beklagte Ziff. 1 erläuterte hierbei der Klägerin in Anwesenheit des Zeugen Z zwei Anlageempfehlungen, nämlich den Abschluss einer fondsgebundenen Lebensversicherung zur Investition in das XX Portfolio mit einer Einmalanlage von 600.000.- EUR bei der Beklagten Ziff. 3 sowie die Anlage weiterer 300.000.- EUR bei einer Vermögensverwaltung eines Prof. H in QQ.
Das Fondskonzept einer Vermögensanlage im Rahmen der BXX Investments ist komplex. Ausweislich der Erläuterungen in dem der Klägerin übergebenen Prospekt „BXX Investments – Die wichtigsten Fakten im Überblick“ (Anl. K 4b, dort insbes. S. 4-7; Anlagen K 1 – K 21 alle nach Bl. 25 d.A.) kann zwischen drei verschiedenen Anlagestrategien gewählt werden, die sich hinsichtlich der möglichen Renditen, aber auch hinsichtlich des Risikos unterscheiden. Außerdem kann zwischen einer Einmalanlage und einer regelmäßigen monatlichen Beitragszahlung gewählt werden. Im vorliegenden Fall spielen nur die beiden Anlagemodelle „XX 124“ und „XX Dynamic zz“ eine Rolle. Gemäß den Ausführungen in Anlage K 4b werden die angelegten Gelder bei beiden Varianten zunächst über eine fondsgebundene Lebensversicherung bei der Beklagten Ziff. 3 investiert. Die Beklagte Ziff. 3 stellt also einen Versicherungsmantel zur Verfügung, der deutschem Recht unterliegt. Je nachdem, welches Anlagemodell der Kunde gewählt hat, legt die Beklagte Ziff. 3 die Prämien unterschiedlich an. Anschließend kümmert sie sich um die Anlage an sich nicht mehr:
Bei der Anlagestrategie „XX 124“ investiert die Beklagte Ziff. 3 die Kundengelder in Anleihen bzw. Notes der f-ländischen BB Bank. Die in die Anleihen der BB-Bank investierten Gelder werden in einem Fund-of-Hedgefonds der Fa. YY AG, einer Vermögensverwalterin mit Sitz in QZ angelegt, ggf. auch in verzinsliche Anlagen (S. 10 der Anl. K 4b). Die YY AG managt die Anlage. Im Fall einer Einmalanlage wird bei der Anlagestrategie „XX 124“ eine individuelle Garantie gegeben, d.h. die BB Bank als Emittentin der Anleihe garantiert einen Kapitalrückfluss nach 10 Jahren von mindestens 124 %.
Bei der Anlagestrategie „XX Dynamic zz“ investiert die Beklagte Ziff. 3 die Kundengelder nicht direkt in eine Anleihe bzw. Note der BB Bank, sondern in einen separaten Fonds, den XX Dynamic zz Fonds (S. 16 der Anl. K 4b). Dieser Investmentfonds wurde von der PP AG initiiert und aufgelegt. Gemanagt wird der Fonds wiederum von der Fa. YY AG mit Sitz in QZ. Der Fonds legt das Kapital dann in den kapitalgarantierten Notes der BB Bank an. Investiert wird dabei aber nicht nur die Einlage der Versicherten, sondern auch Fremdkapital, das der Fonds in Höhe von maximal dem Zweifachen der Kundengelder aufnehmen darf. Der Investmentfonds kauft also mit dem Geld der Anleger und mit Fremdkapital die kapitalgarantierten Notes. Insgesamt bietet die Anlagestrategie „Dynamic zz“ höhere Renditechancen, aber auch höhere Risiken. Ein Kapitalerhalt wird hier nicht garantiert, denn bei schlechter Entwicklung an den Kapitalmärkten kann sich das aufgenommene Fremdkapital auf 0 reduzieren, Zins- und Verwaltungskosten für die Fremdmittel müssen dann jedoch trotzdem weiterhin vom Fonds getragen werden. Die Anlageform „Dynamic zz“ wird beworben mit „Investieren wie die Profis“, und es ist ausgeführt, dass dieses Modell in erster Linie für Anleger mit Erfahrung in volatilen Anlagen und einer gehobenen Risikobereitschaft in Frage kommt (S. 16 der Anlage K4b).
Im vorliegenden Fall ist streitig, ob der Beklagte Ziff. 1 die Klägerin bei dem Gespräch vom 11.08.2005 ausschließlich über die Anlagestrategie „XX Portfolio 124“ beraten hat - so die Klägerin - oder ob am 11.08.2005 auch die Anlagevariante „Dynamic zz“ erörtert wurde, weil die mit der erstgenannten Anlagestrategie verbundene Renditeerwartung den Vorstellungen der Klägerin nicht genügte - so die Beklagten. Jedenfalls erläuterte der Beklagte Ziff. 1 die Vermögensanlage damals anhand folgender, der Klägerin vorliegender Unterlagen:
- „Vertrauliche Finanz- und Vermögensbilanz“ für die Klägerin und den Zeugen Z, Anlage K 2
- Broschüre „Nachhaltige Sicherung von Vermögenswerten in Zeiten unsicherer Finanzmärkte / Kapital-, Liquiditäts- und Altersvorsorge-Strategie für (die Klägerin), Anlage K 3
- Broschüre „Nachhaltige Sicherung von Stiftungsvermögen in Zeiten unsicherer Finanzmärkte“, Anlage K 4, nebst verschiedenen Zeitungsausschnitten, Anlage K 4a
- Prospekt „BXX Investments - Die wichtigsten Fakten im Überblick“, Anlage K 4b
- weitere Broschüre, in der das „XX - Portfolio“ vorgestellt ist (Anlage Bl. 108 ff. d. A.) - diese Broschüre hatte die Klägerin bereits im März 2005 erhalten
Im Verlauf des Gesprächs vom 11.08.2005 unterzeichnete die Klägerin schließlich einen Antrag auf Abschluss einer fondsgebundenen Lebensversicherung „mit Vermögensverwaltung“ nach Tarif S. 2000 FF mit einer Einmaleinlage von 600.000,00 EUR (Anl. K 5 – im Original Bl. 123 d. A.). In dem Antrag ist die Anlagestrategie „XX Dynamic zz“ angekreuzt. Die darunter stehenden Varianten “XX Portfolio 124 Einmalanlage” und “XX Dynamic zy” sind nicht angekreuzt. Nach den Versicherungsbedingungen ist auf den Lebensversicherungsvertrag deutsches Recht anwendbar.
10 
Außer dem Antrag auf Abschluss der Lebensversicherung unterzeichnete die Klägerin am 11.08.2005 noch die Unterlagen „Erklärung des Versicherungsnehmers zum Beratungsgespräch“ (Anl. K 6) und „Hinweise zu Dynamic zz- und zy- Anlagen (Anl. K 21 = Anlage B 3, vorgelegt auch im Original Bl. 123 d. A.). Entsprechend der Empfehlung des Beklagten Ziff. 1 legte die Klägerin zudem weitere 300.000,00 EUR mit dem Ziel der Renditeorientierung bei der Vermögensverwaltung des Prof. Dr. H, QB, an (vgl. Schreiben der Beklagten Ziff. 2 vom 16.09.2005, Anl. K 9, Bl. 25 d.A.).
11 
Der Beklagte Ziff. 1 leitete den Antrag auf Abschluss der Lebensversicherung an einen Versicherungsmakler, die Fa. PP AG weiter. Die PP AG übermittelte ihn der Beklagten Ziff. 3. Nachdem die Klägerin am 29.08.2005 die vereinbarte Einmaleinlage von 600.000,00 EUR überwiesen hatte, übersandte die Beklagte Ziff. 2 mit Schreiben vom 12.10.2005 (Anl. K 10, Bl. 25 d.A.) der Klägerin Police-Unterlagen, in denen der Klägerin der Abschluss einer auf unbestimmte Zeit abgeschlossenen Lebensversicherung mit Vermögensverwaltung (S. 2000/5) nach dem Tarif FF bescheinigt wurde und in denen ausgeführt war, die Prämie werde dem Portfolio „XX Portfolio Dynamic qq 124“ zugeführt. Spätestens mit Übersendung der Police erhielt die Klägerin auch die Verbraucherinformationen zum Tarif S. 2000/2001 sowie die Verbraucherinformationen zu den XX Portfolios 124 und Dynamic zz (Anlagen zur Sitzungsniederschrift vom 11.05.2010).
12 
In der Folgezeit entwickelte sich die Anlage der Klägerin nicht wunschgemäß. Am 04.04.2007 besaß ihr Portfolio nur noch einen Wert von 469.484,35 EUR (Anl. K 10 A, Bl. 25 d.A.), am 30.04.2008 nur noch 279.107,04 EUR (Anl. K 14, Bl. 25 d.A.). Den Vorschlägen der PP AG vom 24.04.2008 (Anl. K 10 c) sowie der Beklagten Ziff. 2 vom 17.05., 16.06. und 14.07.2008 (Anl. K 11 bis K 13), bei Aufrechterhaltung des Versicherungsvertrages in einen anderen Fonds zu wechseln, folgte die Klägerin nicht. Stattdessen forderte sie mit Schreiben vom 28.07.2008 von der Beklagten Ziff. 2 Schadensersatz wegen fehlerhafter Beratung (Anl. K 15) und kündigte den Versicherungsvertrag mit Schreiben vom 29.11.2009. Die Beklagte Ziff. 3 teilte ihr daraufhin mit, die Auflösung des Vertrages sei derzeit nicht möglich, weil der Verkauf der von der Klägerin gewählten Veranlagung unmöglich und der Fonds geschlossen sei (Anl. K 18).
13 
Mit Schreiben vom 16.03.2010 (Anl. K 25 nach Bl. 136 d. A.) teilte der Prozessbevollmächtigte der Beklagten Ziff. 3 der Klägerin auf deren Anfrage hin mit, die 600.000 EUR seien dem TT Fund Ltd. zugeführt worden. Dieser werde von der GG Ltd. gemanagt, die wiederum der YYI AG sämtliche Aufgaben des Investment Managements übertragen habe. Der Fonds befinde sich in Liquidation. Zuvor hatte die Beklagte Ziff. 3 mit Schreiben vom 18.03.2009 (Anlage K 24 nach Bl. 136 d. A.) der Klägerin eine Stellungnahme zur Wertentwicklung des Vertrages übersandt und dem Schreiben eine Anlage beigefügt, die sich auf einen DD Fund Ltd. bezog.
14 
Die Klägerin hat vorgetragen, sie sei im Zusammenhang mit der getätigten Kapitalanlage fehlerhaft beraten und getäuscht worden. Es sei ihr stets um eine sichere Anlage zur Altersvorsorge gegangen. Die Rendite sei für sie zweitrangig gewesen. Ihrem Anlageziel „Altersvorsorge“ hätten die Beklagten aber nicht Rechnung getragen, sondern sie hätten ihr vorgespiegelt, das ausgewählte Anlagemodell sei kapitalgeschützt. Der Beklagte Ziff. 1 habe die Anlage der 600.000,00 EUR als Einmalprämie bei der Beklagten Ziff. 3 ausschließlich im Modell „XX 124“ empfohlen. Er habe erläutert, sie könne damit kein Geld verlieren, weil die als Garantin auftretende BB Bank ein Triple-A-Rating besitze, und stets betont, „124“ bedeute 100 % Sicherheit plus mindestens 24 % Kapitalertrag in 10 Jahren. Auch auf wiederholte Nachfragen habe der Beklagte Ziff. 1 immer die absolute Sicherheit der Anlage hervorgehoben und darauf hingewiesen, er verwalte auf diese Weise sogar Stiftungsgelder. Auf die Frage nach der Bedeutung des Hinweises in Anl. K 6 zu den Möglichkeiten des Kapitalverlusts habe er entgegnet, dies betreffe die Klägerin nicht.
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Auch nach Vertragsschluss habe der Beklagte Ziff. 1 stets behauptet, sie erhalte nach 10 Jahren jedenfalls mindestens 124 % des eingesetzten Kapitals zurück. Nachdem die Anlagevariante Dynamic zz nie Gesprächsgegenstand und nie gewollt gewesen sei, sei sie daher immer davon ausgegangen, in die zu 124 % kapitalgarantierte Anlage „Portfolio 124“ investiert zu haben. Es sei ihr auch zunächst nicht aufgefallen, dass „Dynamic zz“ im Versicherungsantrag angekreuzt war, zumal die Police auf „XX Portfolio Dynamic qq 124“ gelautet habe und sie durch die Verwendung der Zahl 124 in der Bezeichnung des Portfolios in dem Glauben gelassen worden sei, die kapitalgarantierte Variante gewählt zu haben. Dazu habe auch die verwirrende, unübersichtliche Gestaltung des Prospekts und der weiteren überlassenen Unterlagen beigetragen. Sie sei daher von den Beklagten Ziff. 1 und 2 über die gewählte Anlagevariante getäuscht worden. Trotz ihrer Banklehre besitze sie keine relevanten Kenntnisse in Kapitalanlagefragen, zumal sie seit 10 Jahren als Kosmetikerin tätig sei. Ihre Börsenerfahrung beschränke sich auf den Besitz börsennotierter Aktien im Umfang von ca. 10.000,00 DM, ihre Kapitalanlageerfahrung auf klassische Lebensversicherungen und Immobilieneigentum.
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Eine Wertstandsnachricht zum 19.08.2006 habe sie nicht erhalten. Auf den Erwerb einer nicht kapitalgarantierten Anlagevariante hätte sie daraus ohnehin nicht schließen müssen, da der Beklagte Ziff. 1 noch im April 2007 behauptet habe, schlimmstenfalls erhalte sie 124 % ihrer Einlage zurück. Jedenfalls hätte die Beklagte Ziff. 2 im Mai 2007 Rettungsmaßnahmen zu ihren Gunsten ergreifen müssen. Umgekehrt könnte ihr daraus, dass sie den Fonds im Jahre 2008 nicht gewechselt habe, kein Vorwurf gemacht werden. Ein Wechsel sei damals ohnehin nicht möglich gewesen, weil der Zielfonds der Anlage der Klägerin zum Zeitpunkt ihrer Kündigung bereits geschlossen gewesen sei.
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Die Beklagte Ziff. 2 hafte wegen Vertragsverletzung. Beide Beklagte hafteten für den vom Beklagten Ziff. 1 begangenen Betrug. Der Beklagte Ziff. 1 hafte zudem wegen Inanspruchnahme besonderen persönlichen Vertrauens. Die Beklagte Ziff. 3 hafte für die Pflichtverletzung der Beklagten Ziff. 2 als ihrer Gelegenheitsagentin und Erfüllungsgehilfin. Sie müsse sich deren Verschulden zurechnen lassen, da die Beklagten Ziff. 1 und 2 von der PP AG mit der Wahrnehmung der Beratungspflichten der Beklagten Ziff. 3 betraut worden seien und die PP AG wiederum Erfüllungsgehilfin der Beklagten Ziff. 3 sei. Zudem sei die Beklagte Ziff. 3 für den fehlerhaften Prospekt Anl. K 4 b verantwortlich. Sie habe den Prospekt bei der PP AG in Auftrag gegeben, den Inhalt mit ihr abgestimmt und sei darin als Partner genannt. Name und Ruf der Beklagten Ziff. 3 würden zur Legitimation des Produktkonzeptes verwendet. Der Prospekt sei jedoch widersprüchlich und falsch, weil die 124 %ige Absicherung der Anlage derartig in den Vordergrund gestellt werde, dass der Gesamteindruck entstehe, dies gelte für alle Anlagevarianten. Etwaige Ergänzungen und Berichtigungen in weiteren Antragsunterlagen seien demgegenüber irrelevant. Darüber hinaus habe die Beklagte Ziff. 3 die Frage nach dem Zielfonds der Anlage bislang nicht ausreichend beantwortet. Aus dem Umstand, dass zunächst auf einen DD Fund Ltd. und anschließend auf den TT Fund Ltd. hingewiesen wurde, sei der Schluss zu ziehen, dass die Beklagte Ziff. 3 die Anlagesumme der Klägerin entweder gar nicht oder losgelöst von einem individuellen Anlagekonto angelegt habe und nun willkürlich einem gescheiterten Fonds zuordne. Die Beklagte Ziff. 3 sei aus § 666 BGB zur Rechenschaft verpflichtet, weil sie Vermögensinteressen der Klägerin wahrgenommen habe. Sie habe mitzuteilen, wohin die Anlage geflossen sei und müsse dies belegen. Zudem sei darzustellen, welche und wie viele Anleihen der BB Bank für den Zielfonds erworben worden seien, welche Kredite dieser aufgenommen habe und wie sich der weitere Verlauf der Kredite gestaltet habe.
18 
Die Beklagten Ziff. 1 und 2 haben vorgetragen, die Klägerin sei durchaus anleger- und objektgerecht beraten worden. Zu berücksichtigen sei dabei, dass sie gelernte Bankkauffrau sei und nach eigenen Angaben über langjährige Börsenerfahrung verfügt habe. Es sei ihr keineswegs nur um eine sichere Kapitalanlage zur Altersvorsorge gegangen. Angesichts ihrer übrigen Vermögenswerte habe sie vielmehr auch Wert auf eine höhere Rendite gelegt. Tatsächlich sei im Rahmen der Beratung zwar zunächst die Anlagevariante „XX 124“ im Vordergrund gestanden. Da der Klägerin aber die dabei zu erzielende Rendite nicht ausgereicht habe, sei am 11.08.2005 dann auch die Variante „Dynamic zz“ erörtert worden. Die Einzelheiten der beiden Anlagemodelle seien unter Verwendung des Prospekts Anl. K 4b erläutert worden, und „Dynamic zz“ sei dabei gerade nicht als risikolos, kapitalgarantiert und 100 % sicher bezeichnet worden. Obwohl der Beklagte Ziff. 1 von der von der Klägerin gewählten Anlagestrategie tatsächlich selbst so überzeugt gewesen sei, dass er auch von ihm verwaltete Stiftungsgelder in „Dynamic zz“ investiert habe, habe er die Klägerin gleichwohl auf bestehende Risiken, insbesondere das Risiko des Totalverlusts im Zusammenhang mit dem aufzunehmenden Fremdkapital hingewiesen. Da der Klägerin dieses Risiko im Hinblick auf die – aus damaliger Sicht berechtigterweise – zu erwartende höhere Rendite überschaubar erschien, habe sie sich im Verlauf des Beratungsgesprächs am 11.08.2005 bewusst für „Dynamic zz“ entschieden. Die von ihr unterzeichneten Schriftstücke (Anl. K 5, K 6 und K 21) habe sie vor ihrer Unterschriftsleistung geprüft. Es sei ohnehin nicht vorstellbar, dass eine Bankkauffrau derartige Formulare unterzeichne, ohne sie inhaltlich zur Kenntnis zu nehmen. Im übrigen hätte die Klägerin - wenn sie „Dynamic zz“ tatsächlich nicht gewünscht hätte - doch widersprechen können, als sie im Oktober 2005 die Policeunterlagen erhielt. Sie habe jedoch nicht reagiert, auch nicht auf eine Wertstandsnachricht aus dem Jahr 2006 (Anlage B 2, nach Bl. 72 d. A.), in der eindeutig auf die Investition in der Variante „Dynamic zz“ hingewiesen worden sei. Erst auf die weitere negative Wertentwicklung und nach Beginn der allgemeinen Finanzkrise im Jahr 2007 habe sie sich gemeldet. Welche Rettungsmaßnahmen Mitte Mai 2007 hätten ergriffen werden sollen, sei nicht ersichtlich. Um Beratung habe die Klägerin damals jedenfalls nicht gebeten. Ohnehin sei es der Klägerin als Mitverschulden anzurechnen, dass sie auf Vorschläge im Jahr 2008, in einen anderen Fonds zu wechseln, im Gegensatz zu anderen Kunden nicht eingegangen sei, obwohl dadurch der weitere Verlust hätte vermieden werden können. Damals sei die Anlage noch 351.391.- EUR Wert gewesen (Anlage B 3, nach Bl. 72 d. A.). Ein Wechsel sei 2008 durchaus möglich gewesen (vgl. Anl. B 13, Bl. 100 d.A.).
19 
Die Beklagte Ziff. 3 hat vorgetragen, zwischen ihr und der Klägerin habe vor dem Zustandekommen des Versicherungsvertrages kein vorvertragliches Schuldverhältnis bestanden. Sie habe zu den Beklagten Ziff. 1 und 2 keine Rechtsbeziehungen. Diese seien ausschließlich als Untervermittler des Versicherungsmaklers, der PP AG, aufgetreten. Ein Versicherungsmakler trete gegenüber einer Versicherung aber als Interessenvertreter und Sachwalter der Kunden auf. Etwaige Fehler des Versicherungsmaklers bei der Beratung des Kunden seien ihr daher nicht zuzurechnen. Prospekthaftungsansprüche bestünden ebenfalls nicht. Abgesehen davon, dass der Prospekt Anlage K 4b allein von der PP AG verantwortet und weder fehlerhaft noch unvollständig sei, werde bei fondsgebundenen Lebensversicherungen die Anlage außerhalb des Verantwortungsbereichs des Versicherers getätigt. Allein der Kunde bestimme die Anlagestrategie durch die Auswahl des Fonds. Sie – die Beklagte Ziff. 3 - stelle lediglich den Versicherungsmantel, decke die versicherungsvertraglichen Risiken ab und übernehme die Vertragsverwaltung. Die geforderte Auskunft habe sie mit Schreiben vom 16.03.2010 (Anl. K 25) bereits richtig erteilt. Mit Schreiben vom 27.04.2010 (Anl. B 4, Bl. 142 d.A.) habe sie außerdem klargestellt, dass die Anlage der Klägerin dem TT Fund Ltd. zugeführt worden sei und nicht - wie zunächst versehentlich mitgeteilt - dem DD Fund Ltd. Über die vom TT Fund Ltd. aufgenommenen Kredite könne und müsse sie keine Auskunft geben.
20 
Am 17.05.2010 hat die Beklagte Ziff. 3 an die Klägerin eine Zahlung von 52.869,85 EUR geleistet. Daraufhin hat die Klägerin den Klagantrag Ziff. 1 insoweit teilweise für erledigt erklärt. Die Beklagten haben der Erledigungserklärung zugestimmt.
21 
Wegen der weiteren tatsächlichen Feststellungen sowie wegen des sonstigen Vorbringens der Parteien in erster Instanz wird auf das Urteil des Landgerichts Ellwangen vom 23.07.2010 Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).
22 
Durch dieses Urteil hat das Landgericht die Klage nach Anhörung der Klägerin und Vernehmung des Zeugen Z (vgl. Sitzungsniederschrift vom 25.02.2010, Bl. 114 ff. d.A.) sowie nach Anhörung des Beklagten Ziff. 1 und eines Mitglieds der Geschäftsleitung der Beklagten Ziff. 3 (vgl. Sitzungsniederschrift vom 11.05.2010, Bl. 149 ff. d. A.) abgewiesen. Zur Begründung ist im Wesentlichen ausgeführt:
23 
Ein Anlageberatungsvertrag sei nur zwischen der Klägerin und der Beklagten Ziff. 2 zustande gekommen. Der Beklagte Ziff.1 hafte auch nicht wegen Inanspruchnahme besonderen persönlichen Vertrauens aus §§ 280, 311 Abs. 3 S. 2 BGB, denn es seien keine Umstände aufgezeigt, aus denen sich ergebe, dass die Klägerin dem Beklagten Ziff. 1 persönlich größeres Vertrauen entgegengebracht habe als dem Beklagten Ziff. 1 in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer der Beklagten Ziff. 2. Eine Haftung des Beklagten Ziff. 1 wegen Betruges aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB scheide ebenfalls aus, weil die Klägerin den Nachweis, vom Beklagten Ziff. 1 getäuscht worden zu sein, nicht geführt habe. Es stehe nicht fest, dass der Beklagte Ziff. 1 die Klägerin ausschließlich über die Anlagevariante „Portfolio 124“ beraten und über die tatsächlich angekreuzte Variante „Dynamic zz“ getäuscht habe. Zwar hätten dies die Klägerin und der Zeuge Z übereinstimmend so angegeben. Die entgegenstehenden Angaben des Beklagten Ziff. 1 seien jedoch nicht weniger glaubwürdig, zumal der Zeuge Z als Lebenspartner der Klägerin und Vermittler des Kontakts zum Beklagten Ziff. 1 ein eigenes Interesse am Ausgang des Rechtsstreits habe.
24 
Zwar stützten verschiedene Indizien die Angaben der Klägerin und des Zeugen Z : Der Klägerin sei es unstreitig um eine sichere Anlage gegangen und um ihre Altersvorsorge. Dies ergebe sich schon daraus, dass ein Anlagehorizont von 10 Jahren gewählt sei und sie also zum 60. Lebensjahr über das Geld habe verfügen wollen. Zudem sei sie als Selbstständige in besonderem Maße auf eine private Altersvorsorge angewiesen und habe zeitgleich mit der hier streitgegenständlichen Anlage weitere 300.000,00 EUR mit größerem Risiko anderweit angelegt. Auch die vom Beklagten Ziff. 1 in Vorbereitung des Termins vom 11.08.2005 ausgearbeiteten schriftlichen Unterlagen (Anl. K 3) behandelten ausschließlich die Variante mit der Mindestkapitalgarantie von 124 % in 10 Jahren. Möglicherweise habe der Beklagte Ziff. 1 – wie er selbst eingeräumt habe - auch die Angaben zum Beratungsgespräch (Anl. K 6) nachträglich verändert. Tatsächlich seien die dortigen Angaben über die regelmäßigen monatlichen Einkünfte der Klägerin in Höhe von 5.000,00 EUR und das ihr frei zur Verfügung stehenden Anlagekapital in Höhe von 1,5 Mio. EUR falsch.
25 
Andererseits gebe es aber auch gewichtige Indizien, die gegen die Behauptungen der Klägerin sprächen: Die Klägerin habe die Anl. K 5 und K 21 unterschrieben, nachdem dort die Variante „Dynamic zz“ angekreuzt gewesen sei. Es sei vollkommen unverständlich, dass sie dies getan haben wolle, ohne dass mit ihr zuvor über diese Anlagestrategie gesprochen worden sei. Die Anl. K 21 enthalte groß und fett gedruckt die Überschrift „XX Dynamic zz“ und sei dort angekreuzt. Die Variante „Portfolio 124“ sei auf dieser Anlage gar nicht erwähnt. In der Anl. K 5 befinde sich das Feld, in welchem die Anlagestrategie Portfolio 124 angekreuzt werden kann, direkt unter dem Feld für das Modell „Dynamic zz“. Auch bei einer Unterschrift unter Zeitdruck könne deshalb nicht nachvollzogen werden, dass die Klägerin dies übersehen haben wolle und - sollte die Variante „Dynamic zz“ tatsächlich nicht Gesprächsinhalt gewesen sein - gleichwohl unterzeichnet habe. Hinzu komme, dass die Klägerin die von der Beklagten Ziff. 3 policierte Vertragsgestaltung nicht gerügt habe und auch nicht zurückgetreten sei, obwohl sie im Oktober 2005 die Policierungsunterlagen (Anl. K 10) sowie eine Durchschrift der Antragsunterlagen erhalten habe, so dass sie die angekreuzte Anlagevariante hätte überprüfen können. Die Einlassung der Klägerin, angesichts der Bezeichnung „XX Portfolio Dynamic qq 124“ in der Police der Beklagten Ziff. 3 von einer Anlage in der kapitalgarantierten Variante „Portfolio 124“ ausgegangen zu sein, überzeuge nicht. Denn auf jeden Fall hätte das Wort „Dynamic“ ihre Aufmerksamkeit wecken müssen, unabhängig von dem Bestandteil „124“ in der Bezeichnung der Anlagevariante. Jedenfalls hätte die Klägerin nachfragen müssen. Schließlich hätten sich auch die Kontakte zwischen dem Beklagten Ziff. 1 und dem Zeugen Z in den Jahren 2006/2007 so gestaltet, dass dies der Annahme einer Täuschung der Klägerin entgegenstehe. Dass der Zeuge Z für die Beklagte Ziff. 2 Akquisetätigkeiten entfaltet habe, sei nämlich nur vorstellbar, wenn er ein positives Bild von den Beklagten Ziff. 1 und Ziff. 2 habe vermitteln können und der Beklagte Ziff. 1 in keiner Weise mit der Aufdeckung irgendeiner Täuschung habe rechnen müssen.
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Insgesamt stünden den für die Darstellung der Klägerin sprechenden Indizien daher mindestens gleichgewichtige Indizien gegenüber, die für die Glaubwürdigkeit des Beklagten Ziff. 1 stritten. Unter diesen Umständen könne keine Überzeugung gewonnen werden, dass die Klägerin durch den Beklagten Ziff. 1 über die gewählte Anlagevariante getäuscht worden sei. Gleiches gelte für den Vorwurf, der Beklagte Ziff. 1 habe die Klägerin nicht auf das Risiko des Totalausfalls hingewiesen. Nachdem bereits eine objektive Täuschung der Klägerin nicht nachgewiesen sei, komme es auf die Frage eines Täuschungsvorsatzes des Beklagten Ziff. 1 nicht an. Es habe auch keine Pflicht des Beklagten Ziff. 1 bestanden, im Mai 2007 Rettungsmaßnahmen durchzuführen. Ihn habe auch keine Pflicht getroffen, als Garant für die Werthaltigkeit der Anlage der Klägerin Sorge zu tragen. Insoweit sei der Vortrag der Klägerin auch unschlüssig. Sie habe nämlich trotz entsprechender Rügen der Beklagten nicht vorgetragen, was die Beklagten Ziff. 1 und 2 hätten tun sollen, welche Folgen dies gehabt hätte und welcher Schaden durch das Unterlassen behaupteter Rettungsmaßnahmen verursacht worden sei. Nach alldem bestünden auch keine Ansprüche gegen die Beklagte Ziff. 2.
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Die bei der Beratung verwendeten Unterlagen, insbesondere der Prospekt Anl. K 4 b und die Anl. K 21, seien nicht zu beanstanden. Die verschiedenen Anlagevarianten seien darin genannt. Auf die relevanten Unterschiede sei übersichtlich hingewiesen, ohne eine Variante hervorzuheben. Nur zur Variante „XX 124“ sei auf die individuelle Garantie der BB Bank hingewiesen. Für die Variante „Dynamic zz“ sei ausdrücklich ausgeführt, dass keine Garantie gegeben werde, da Zins- und Verwaltungskosten für aufgenommenes Fremdkapital in jedem Fall (auch bei negativer Performance) getragen werden müssen. Bei der gebotenen sorgfältigen Befassung mit dem Prospekt Anlage K 4b sei auch die auf den ersten Blick verwirrende Angabe auf S. 7 (Anlagegarantie von 124 % auch bei Dynamic zz im Unterschied zur Anlegergarantie) im Ergebnis unschädlich. Insoweit sei offenbar gemeint, dass die Werthaltigkeit des Zielobjekts, nämlich die Note der BB Bank, garantiert werde. Auch in Anl. K 21 sei unter den Zwischenüberschriften „Trägt der Kunde Risiken“ und „Risikohinweis zur Anlage mit internem Hebel- und Fremdfinanzierung“ das Risiko des vollständigen Verlustes des angelegten Kapitals ausdrücklich erwähnt.
28 
Es liege auch kein Verstoß gegen das Gebot anlegergerechter Beratung vor. Obwohl feststehe, dass bei der Beratung zunächst von der unstreitig von der Klägerin gewünschten sicheren Anlage unter Altersvorsorgegesichtspunkten ausgegangen worden sei, sei nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nämlich nicht auszuschließen, dass die Klägerin unter Renditegesichtspunkten schließlich doch die Anlagevariante „Dynamic zz“ gewählt habe, zumal dieses Konzept bis zum 11.08.2005 eine hervorragende Wertentwicklung erfahren habe. Es sei nicht ersichtlich, dass damals Anzeichen erkennbar gewesen wären, die auf die später eingetretene negative Wertentwicklung dieser Anlage hingewiesen hätten. Dem erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung von der Klägerin erhobenen Vorwurf, es habe sich um eine spekulative Anlage gehandelt, die zur Altersvorsorge gar nicht habe empfohlen werden dürfen, sei nicht nachzugehen.
29 
Was die Beklagte Ziff. 3 angehe, so hafte diese bereits deshalb nicht, weil feststehe, dass die Klägerin anlage- und objektbezogen beraten worden sei. Selbst eine fehlerhafte Beratung wäre der Beklagten Ziff. 3 allerdings nicht zuzurechnen, weil eine Zurechnung von Fehlern eines Versicherungsmaklers gegenüber dem Versicherer nur unter engen Voraussetzungen möglich sei. Diese seien vorliegend nicht erfüllt, denn die Beklagte Ziff. 3 habe auf die Auswahl der Anlagestrategie durch die Klägerin keinen Einfluss genommen. Daher könne ihr auch keine Verantwortung für die Auswahl des Fonds und im Zusammenhang damit in Frage stehender Beratungsfehler angelastet werden. Ansprüche aus Prospekthaftung seien bereits deshalb nicht gegeben, weil der Prospekt nicht zu beanstanden sei. Ob die Beklagte Ziff. 3 überhaupt prospektverantwortlich sei, könne daher offen bleiben.
30 
Auch der Hilfsantrag auf Rechenschaftslegung sei nicht begründet. Die Beklagte Ziff. 3 sei der Klägerin zwar aus dem Versicherungsvertrag verpflichtet, die Prämie ordnungsgemäß zu verwenden. Als Nebenpflicht müsse sie auch Auskunft über die tatsächliche Verwendung der Prämie geben. Diesen Anspruch habe sie aber durch Vorlage der Anlage K 25 und die Mitteilung, die Prämie sei dem TT Fund Ltd. zugeführt worden, erfüllt. Hinreichende konkrete Anhaltspunkte für Zweifel an der Richtigkeit der Auskunft seien nicht vorhanden. Insbesondere seien keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass es sich bei der zunächst erfolgten Nennung eines DD Fund nicht lediglich um ein Versehen gehandelt habe. Die weitere Verwendung der Prämie durch den TT Fund Ltd. entziehe sich der Verantwortung der Beklagten Ziff. 3, da sie die Anlage nicht verwalte. Die Klägerin müsse sich an die YY AG halten, um Auskunft über die vom TT Fund Ltd. aufgenommenen Kredite und über die Verwendung ihres Kapitals im Einzelnen zu erhalten.
31 
Gegen dieses Urteil wendet sich die Klägerin mit ihrer form- und fristgerecht eingelegten und begründeten Berufung, mit der sie ihre bereits in erster Instanz verfolgten Anträge im Wesentlichen weiter verfolgt. Die Klägerin meint, das Landgericht sei aufgrund einer fehlerhaften und lückenhaften Beweiswürdigung zu der lebensfremden Annahme gelangt, sie sei trotz ihres unbestrittenen Sicherheitsbedürfnisses spontan auf eine andere als die ihr zunächst vorgeschlagene und zudem hochriskante Anlagestrategie „umgeschwenkt“. Der Beklagte Ziff. 1 habe zuvor doch entsprechend ihrem Wunsch nach einer sicheren, kapitalgeschützten Anlage zur Altersvorsorge in Bezug auf die vorgeschlagene Anlage in das XX Portfolio nur Ausführungen zu der 124%igen Mindestkapitalgarantie nach 10 Jahren gemacht. Nur diese Anlagevariante habe er mit verschiedenen Unterlagen belegt. Stets habe er die Sicherheit und „Stiftungsgeeignetheit“ der Anlage hervorgehoben. Die Dynamic-Variante sei demgegenüber niemals vorgestellt worden. Das Landgericht habe in diesem Zusammenhang auch das als Anlage K 9 vorgelegte Schreiben des Beklagten Ziff. 1 an Prof. H nicht ausreichend gewürdigt. Es belege, dass der Beklagte Ziff. 1 sie, die Klägerin, im Glauben gelassen habe, sie habe eine sehr sichere Anlage erworben. Dazu passe auch ein weiteres Schreiben der Beklagten Ziff. 1 und 2 vom 28.08.2005, wonach die Klägerin die Investition „mit einem guten Gefühl“ getätigt habe. Es widerspreche jedenfalls allen Denkgesetzen, dass die Beklagten eine spekulative Risikoanlage im Einverständnis mit der Anlegerin abgeschlossen haben wollen, danach aber selbst von einer sehr sicherheitsorientierten Anlage sprächen. Insoweit habe das Landgericht auch verkannt, dass eine Falschberatung selbst dann vorliege, wenn der Anlageberater ein Produkt selbst nicht durchschaue oder eine Kapitalanlage als sicher hinstelle, obwohl seine Informationsgrundlagen hierfür erkennbar nicht ausreichten. Der Beklagte Ziff. 1 habe seine Fehleinschätzung eingestanden, indem er erklärt habe, er habe damals selbst geglaubt, die Dynamic-Variante sei sicher. Angesichts dessen, dass die Klägerin keine spekulative Anlage gewollt habe und ihr Geld nach 10 Jahren habe zurückerhalten wollen, liege selbst dann eine Falschberatung vor, wenn sie die Dynamic-Variante bewusst gewählt hätte. Der Beklagte Ziff. 1 hätte ihr von dieser Anlage abraten müssen, weil sie nicht ihrem Anlageziel entsprochen habe.
32 
Rechtsfehlerhaft sei das Landgericht ferner davon ausgegangen, der Beklagte Ziff. 1 habe kein besonderes persönliches Vertrauen als „XX- und Stiftungsexperte“ in Anspruch genommen, obwohl er insgesamt Leistungen erbracht habe, die weit über eine gewöhnliche Anlageberatung hinausgingen. Beispielsweise habe er der Klägerin sogar ein Testament diktiert. Das Landgericht habe zudem zu Unrecht den Vortrag übergangen, Frau B habe nach dem 04.04.2007 ein Telefonat zwischen dem Zeugen Z und dem Beklagten Ziff.1 mitgehört, bei dem der Beklagte Ziff. 1 behauptet habe, die Klägerin habe eine kapitalgeschützte Anlage erhalten, bei der sie nach 10 Jahren mindestens die zugesicherten 124 % erhalte. Frau B wäre als Zeugin zu vernehmen gewesen. Nicht ausreichend berücksichtigt habe das Landgericht ferner, dass gegen den Beklagten Ziff. 1 schon spreche, dass er die Antragsformulare nachträglich verändert habe. Dies habe er selbst in seiner Anhörung am 11.05.2010 (Sitzungsniederschrift S. 5) eingeräumt.
33 
Die Beweiswürdigung des Landgerichts sei darüber hinaus deshalb fehlerhaft, weil es nicht angehe, die Aussage des Zeugen Z im Hinblick auf die Frage der Glaubwürdigkeit den Angaben des Beklagten Ziff. 1 gleichzustellen. Dies gelte umso mehr, als der Beklagte Ziff. 1 die behauptete Besprechung des „Dynamic zz“ – Modells nur kurz angebunden und pauschal geschildert habe und seine Angaben in Widerspruch zu den zuvor ausgearbeiteten Anlagevorschlägen und seinem Verhalten nach Unterzeichnung des Antrags stünden. Dieses „Nachtatverhalten“ des Beklagten Ziff. 1 habe das Landgericht unberücksichtigt gelassen. Es habe auch übersehen, dass die Beklagten Ziff. 1 und 2 eine weitere Pflichtverletzung begangen hätten, als sie am 12.10.2005 die missverständliche Police ohne jeden klarstellenden Hinweis übersandten. Jedenfalls im April 2007, als der Zeuge Z wegen der Wertstandsmitteilung nachgefragt und der Beklagte Ziff. 1 behauptet habe, die Klägerin habe eine Kapitalgarantie, hätten die Beklagten erkennen müssen, dass sich die Klägerin in einem schwerwiegenden Irrtum über die gewählte Anlage befunden habe. Sie hätten die Klägerin insoweit aufklären und für eine Auflösung der Versicherung sorgen müssen. In dem entsprechenden Unterlassen liege eine erneute Pflichtverletzung. Schließlich sei die Behauptung, bei „Dynamic zz“ handele es sich um eine spekulative Anlage, nicht erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung erhoben worden.
34 
Was die Beklagte Ziff. 3 angehe, so sei dieser die Falschberatung der Beklagten Ziff. 1 und 2 zurechenbar. Entgegen der Auffassung des Landgerichts habe sie auch einen irreführenden Prospekt verwendet. Der Prospekt Anlage K 4b zeichne nämlich durch die vielfache Verwendung des Schlagworts „Sicherheit“ stets das Bild einer berechenbaren und prüfbaren Kapitalanlage. Die Ziffer 124 finde darin stets Verwendung, um die Garantie eines Kapitalerhalts in Höhe von 124 % nach 10 Jahren auszudrücken. Im Zusammenhang mit der Verwendung der Ziffer 124 für eine „Dynamic“ - Variante in der Versicherungspolice sei dies verwirrend. Im Übrigen kämen auch die Risiken des Modells „Dynamic zz“ im Prospekt nicht zum Ausdruck. Der Prospekt sei von der PP AG in Zusammenarbeit und Absprache mit der Beklagten Ziff. 3 erstellt worden. Die PP AG habe wiederum die Beklagte Ziff. 2 beauftragt. Die Beklagte Ziff. 2 sei daher auch Erfüllungsgehilfin der Beklagten Ziff. 3, zumal die Beklagte Ziff. 3 der Beklagten Ziff. 2 auch die Übermittlung der Versicherungspolice überlassen habe. Jedenfalls gälten die Grundsätze der Anscheins- und Duldungsvollmacht. Die Beklagte Ziff. 3 habe auch eine eigene Aufklärungspflicht verletzt. Sie hätte nämlich erkennen können und müssen, dass der in dem Versicherungsantrag angegebene Anlagezweck „Vorsorge“ nicht zu der gewählten Anlage gepasst habe. Dennoch habe die Beklagte Ziff. 3 die Klägerin nicht aufgeklärt, sondern ihr eine Bestätigung übersandt über ein Produkt, das nach dem Prospekt gar nicht existiert habe und wegen des Zusatzes „qq 124“ einen Irrtum der Klägerin begründen bzw. aufrechterhalten musste.
35 
Die Beklagte Ziff. 3 sei jedenfalls zumindest zur Rechnungslegung über das Schicksal der Prämie verpflichtet. Aus dem Lebensversicherungsvertrag stehe der Klägerin ein Anspruch auf Auskunft und Rechnungslegung über die angebliche Anlage zu. Die Beklagte Ziff. 3 sei als Vermögensverwalterin tätig geworden und habe Angelegenheiten der Klägerin besorgt und deren Vermögensinteressen wahrgenommen. Deshalb sei sie aus §§ 666, 242 BGB zur Rechenschaftslegung gemäß § 259 BGB verpflichtet. Die bisher erteilten Auskünfte seien widersprüchlich und genügten nicht. Die geleistete Zahlung sei nicht nachvollziehbar. Die Beklagte Ziff. 3 habe mitzuteilen, wohin die Anlagesumme geflossen sei. Sie müsse Belege vorlegen, aus denen ersichtlich sei, dass es sich um die Anlage der Klägerin handele, wie viele kapitalgeschützte Anleihen der BB Bank erworben worden seien, welche Kredite aufgenommen worden seien und wie sich der Verlauf gestaltet habe. Die Beklagte Ziff. 3 sei auch ohne Weiteres in der Lage, von dem angeblichen TT Fund, den sie ausgesucht habe, eine Abrechnung über den Kauf der kapitalgarantierten Notes und der angeblich aufgenommenen Darlehen zu verlangen. Um erkennen zu können, ob und in welcher Höhe Fremdkapital aufgenommen worden sei und welche Kosten hierfür angefallen seien, könne die Klägerin nicht einfach an die YY AG verwiesen werden, um die nähere Verwendung der Prämie durch den TT Fund zu erfahren. Es sei ohnehin nicht glaubhaft, dass die Prämie in diesem Fund angelegt worden sei.
36 
Die Klägerin beantragt:
37 
1. Unter Aufhebung des Urteils des Landgerichts Ellwangen, Az. 3 O 300/09, werden die Beklagten gesamtschuldnerisch verurteilt, an die Klägerin 547.130,15 EUR nebst Zinsen, soweit sich die jeweiligen Zinsleistungsverpflichtungen decken, Zug um Zug gegen Abtretung sämtlicher Ansprüche aus der Lebensversicherung der Klägerin, Police-Nr … bei der WW AG zu zahlen.
38 
Die Beklagten zu 1) und 2) werden verurteilt, den Betrag von 600.000,00 EUR vom 29.08.2005 bis zum 05.08.2008 mit 5 % und vom 06.08.2008 bis zum 16.05.2010 mit 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz zu verzinsen.
39 
Die Beklagte zu 3) wird verurteilt, eben diesen Betrag vom 29.08.2005 bis Rechtshängigkeit mit 5 % und ab Rechtshängigkeit mit 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz zu verzinsen.
40 
Die Beklagten zu 1), 2) und 3) werden verurteilt, den Betrag von 547.130,15 EUR ab dem 17.05.2010 mit 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz zu verzinsen.
41 
Hilfsantrag zu Antrag 1:
42 
Die Beklagte zu 3) wird verurteilt, der Klägerin Rechenschaft zu legen über die Verwendung der am 29.08.2005 auf dem Konto Nr. ... bei der l-ländischen ABbank AG gebuchten 600.000,00 EUR unter dem Verwendungszweck „Antrags-Nr.: ...“.
43 
2. Die Beklagten werden gesamtschuldnerisch verurteilt, der Klägerin weitere 5.293,60 EUR zu zahlen.
44 
3. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagten zu 1) und 2) mit der Annahme der Gegenleistung im Annahmeverzug befinden.
45 
Die Beklagten Ziff. 1 bis 3 beantragen,
46 
die Berufung zurückzuweisen.
47 
Die Beklagten verteidigen das erstinstanzliche Urteil und wiederholen dabei im Wesentlichen ihre erstinstanzlichen Ausführungen. Die Beklagte Ziff. 3 führt ergänzend noch aus: Abgesehen davon, dass Anlage K 4b keine Prospektfehler enthalte, die sie zu verantworten habe, handele es sich dabei schon gar nicht um einen „Prospekt“ im kapitalmarktrechtlichen Sinn. Der Klägerin sei eine Kapitalmarktlebensversicherung mit Vermögensverwaltung vermittelt worden. Dieser Vorgang sei nicht prospekthaftungsrechtlich reguliert. „Prospekte“ seien insoweit nicht zu erstellen und würden auch nicht verteilt. Weder Investmentgesetz noch Wertpapierhandelsgesetz noch die bürgerlich-rechtliche Prospekthaftung seien anwendbar. Für das Vertragsverhältnis gelte vielmehr noch § 5a VVG a. F. i.V.m. § 10a VAG a.F. Sie - die Beklagte Ziff. 3 - sei auch nicht zu einer Plausibilitätsprüfung der im Rahmen der Kapitallebensversicherung mit Vermögensverwaltung vom Berater angebotenen Kapitalanlage verpflichtet. Das Anlagerisiko trage allein der Versicherungsnehmer. Im übrigen unterliege sie als l-ländischer Lebensversicherer der Aufsicht L. Die Voraussetzungen von Art. 43 des l-ländischen Aufsichtsgesetzes seien aber erfüllt.
48 
Zu Recht sei das Landgericht auch davon ausgegangen, dass die Klägerin keine weitergehende Auskunft über die Verwendung ihrer Prämie verlangen könne. Es sei allgemein bekannt, dass die mit dem Abschluss eines Lebensversicherungsvertrages üblicherweise verbundenen Abschluss-, Verwaltungs- und Risikokosten für den Todesfallschutz der Prämie entnommen würden und der dann verbleibende Sparanteil für die Veranlagung der Beiträge verwendet werde. Auskunftsansprüche des Versicherungsnehmers seien nach § 10a VAG a.F. in Verbindung mit Anlage D II beschränkt auf den jeweiligen Wert der Versicherung während der Laufzeit des Versicherungsvertrages bzw. bezogen auf den Tag der Vertragsbeendigung. Weitergehende Auskunftsansprüche über die Verwendung des Sparanteils der Prämie stünden dem Versicherungsnehmer nicht zu. Eine Kapitallebensversicherung mit Vermögensverwaltung könne sich insoweit in gleichem Umfang wie eine herkömmliche Kapitallebensversicherung auf verfassungsrechtlich geschützte Geheimhaltungsinteressen berufen, zumal der Versicherer auf die Verwendung des Sparanteils der Prämie keinen Einfluss habe und diesen auch nicht selbst verwalte.
49 
Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens im Berufungsverfahren wird auf die gewechselten Schriftsätze sowie auf die zu den Akten gereichten schriftlichen Unterlagen verwiesen.
II.
50 
Die zulässige Berufung der Klägerin hat in der Sache teilweise Erfolg, nämlich insoweit, als die Klägerin Schadensersatzansprüche gegen die Beklagten Ziff. 2 und 3 geltend macht. Die weitergehende Berufung der Klägerin ist dagegen nicht begründet.
51 
In Bezug auf den Beklagten Ziff. 1 hat das Landgericht rechtsfehlerfrei festgestellt, dass ein Anlageberatungsvertrag nur zwischen der Klägerin und der Beklagten Ziff. 2 zustande gekommen ist und der Beklagte Ziff. 1 auch nicht wegen der Inanspruchnahme besonderen persönlichen Vertrauens für ein Verschulden bei Vertragsverhandlungen haftet (dazu unter 1). Aufgrund einer ausführlichen und zutreffenden Beweiswürdigung hat das Landgericht auch die Überzeugung gewonnen, die Klägerin habe nicht nachgewiesen, dass der Beklagten Ziff. 1 sie ausschließlich über die Anlagevariante „XX 124“ beraten und über die im Antrag auf Abschluss der Lebensversicherung tatsächlich angekreuzte Anlagevariante „XX Dynamic zz“ getäuscht habe (dazu unter 2b).
52 
Allerdings hat das Landgericht verkannt, dass die Beklagte Ziff. 2 deshalb wegen Verletzung der ihr aus dem Anlageberatungsvertrag obliegenden Pflichten aus §§ 280, 311 BGB haftet, weil der Beklagte Ziff. 1 bei der Beratung der Klägerin in unzulässiger Weise die Risiken verharmlost hat, die mit der Vermögensanlage in der „Dynamic zz“ – Variante verbunden waren (dazu unter 2c). Dieses Verhalten des Beklagten Ziff. 1 muss sich die Beklagte Ziff. 2 gemäß § 278 BGB zurechnen lassen. Ob die Beklagte Ziff. 2 auch deshalb haftet, weil sie erkennbare Fehler des Prospekts über die Kapitalanlage, den sie übergeben hat, nicht offengelegt hat, kann offenbleiben (dazu unter 2d). Ein Anspruch der Klägerin auf Feststellung, dass sich die Beklagten Ziff. 1 und 2 mit der Annahme der Gegenleistung in Verzug befinden, besteht jedoch nicht (dazu unter 4a).
53 
Die Beklagte Ziff. 3 haftet für den der Klägerin entstandenen Schaden, weil ihr die verharmlosende und damit mangelhafte Beratung der Klägerin durch die Beklagte Ziff. 2 gemäß § 278 BGB zuzurechnen ist. Zudem hat die Beklagte Ziff. 3 nach den Grundsätzen der bürgerlich-rechtlichen Prospekthaftung als eine der Prospektverantwortlichen dafür einzustehen, dass der der Beratung der Klägerin zugrundeliegende Prospekt Anlage K 4b fehlerhaft ist (dazu unter 3).
1.
54 
Wie im erstinstanzlichen Urteil rechtsfehlerfrei festgestellt, ist kein Anlageberatungsvertrag zwischen der Klägerin und dem Beklagten Ziff. 1 zustande gekommen, und es liegen auch nicht die Voraussetzungen einer persönlichen Haftung des Beklagten Ziff. 1 für eine Falschberatung der Klägerin bei Abschluss des der Kapitalanlage dienenden Lebensversicherungsvertrages vor.
a)
55 
Der Beklagte Ziff. 1 hat die Klägerin im Rahmen seiner Funktion als Geschäftsführer der Beklagten Ziff. 2 beraten. Werden Vertragsverhandlungen von einem Vertreter geführt, kann dieser zwar ausnahmsweise persönlich haften. Voraussetzung ist aber, dass er in besonderem Maße das persönliche Vertrauen des Anlegers in Anspruch genommen und dadurch eine zusätzliche, gerade von ihm persönlich ausgehende Gewähr für Bestand und Erfüllung des in Aussicht genommenen Rechtsgeschäfts geboten hat oder wirtschaftlich selbst stark an dem Vertragsabschluss interessiert ist und aus dem Geschäft einen eigenen Nutzen erstrebt. Insoweit reicht das Provisionsinteresse allerdings nicht aus, und es genügt auch nicht, wenn der Vertreter über die für seine Tätigkeit erforderliche Sachkunde verfügt und darauf hinweist. Erforderlich ist vielmehr ein sachbezogenes Vertrauensverhältnis, d.h. der Vertreter muss dem Anleger zusätzlich den Eindruck vermitteln, er werde persönlich mit seiner Sachkunde die ordnungsgemäße Abwicklung des Geschäfts selbst dann gewährleisten, wenn der Anleger dem Geschäftsherrn nicht oder nur wenig vertraut (v. Heymann/Edelmann in: Assmann/Schütze, Handbuch des Kapitalanlagerechts, 3. Auflage 2007, § 4 Rn 98 ff., insbes. Rn 103).
b)
56 
Ausgehend von diesen Grundsätzen hat das Landgericht zu Recht eine persönliche Haftung des Beklagten Ziff. 1 verneint und zutreffend darauf hingewiesen, es sei nicht ersichtlich, weshalb die Klägerin dem Beklagten Ziff. 1 persönlich mehr Vertrauen entgegengebracht haben will als dem Beklagten Ziff. 1 als Geschäftsführer der Beklagten Ziff. 2. Etwas anderes gälte auch dann nicht, wenn der Beklagte Ziff. 1 der Klägerin auch ein Testament diktiert haben sollte, zumal dies auch nach dem Vortrag der Klägerin erst nach Abschluss der Beratungen über den Abschluss der fondsgebundenen Lebensversicherung geschehen sein soll.
2.
57 
Aufgrund einer zutreffenden Beweiswürdigung ist das Landgericht zu der Überzeugung gelangt, der Beklagte Ziff. 1 habe die Klägerin nicht ausschließlich über die Anlagestrategie „XX 124“ beraten und über die tatsächlich gewählte Anlagestrategie „Dynamic zz“ getäuscht. Ein Anspruch gegen den Beklagten Ziff. 1 wegen Betruges kommt daher nicht in Betracht.
58 
Allerdings steht der Klägerin aus §§ 280 Abs. 1, 311 BGB ein Anspruch gegen die Beklagte Ziff. 2 wegen Verletzung der der Beklagten Ziff. 2 obliegenden Pflichten aus dem Anlageberatungsvertrag zu. Denn bereits aus dem eigenen Vortrag der Beklagten Ziff. 1 und 2 und den Angaben des Beklagten Ziff. 1 bei seiner Anhörung in erster Instanz ergibt sich, dass der Beklagte Ziff. 1 die Risiken des Anlagemodells „Dynamic zz“ gegenüber der Klägerin in unzulässiger Weise verharmlost hat.
a)
59 
Wie vom Landgericht ausgeführt, ist ein Berater, der eine Kapitalanlage empfiehlt, grundsätzlich zu einer anleger- und objektgerechten Beratung verpflichtet. Er muss dem Anleger alle Informationen liefern, die für die jeweilige Anlageentscheidung wesentliche Bedeutung haben können. Diese Informationen müssen wahrheitsgemäß und sorgfältig, insbesondere richtig und vollständig erteilt werden. Der Anlageberater muss personenbezogene Kriterien beachten wie Wissensstand, Risikobereitschaft und Anlageziel des Kunden sowie die allgemeinen Risiken - etwa die Konjunkturlage und die Entwicklung des Kapitalmarkts. Die Beratung hat sich auch auf die speziellen Risiken zu beziehen, die sich aus den besonderen Umständen des Anlageobjekts ergeben (st. Rspr., vgl. nur BGH, Urt. v. 06.07.1993, XI ZR 12/93 und BGH, Urt. v. 09.05.2000, XI ZR 159/99; v. Heymann/Edelmann in: Assmann/Schütze, aaO, § 4 Rn 18 -20).
60 
Grundsätzlich dient ein Beratungsvertrag allerdings nicht dazu, dem Anleger das wirtschaftliche Risiko der Anlage abzunehmen. Ein Anlageberater haftet daher nicht dafür, dass eine ordnungsgemäß erteilte Anlageempfehlung sich im Nachhinein als falsch herausstellt. Die Bewertung und Empfehlung eines Anlageobjektes muss insgesamt nur ex ante betrachtet vertretbar sein (BGH, Urt. v. 21.03.2006, XI ZR 63/05). Es ist auch nicht Aufgabe eines Anlageberaters, darüber zu wachen, dass ein Anleger sich konservativ verhält (v. Heymann/Edelmann in: Assmann/Schütze, aaO, § 4 Rn 93). Der Anleger muss nur die Möglichkeit erhalten, das Risiko seiner Kapitalinvestition zu erkennen.
61 
Ein Anlageberater ist allerdings verpflichtet, das Anlagekonzept, über das Auskunft erteilt wird, zumindest einer Plausibilitätsprüfung zu unterziehen, insbesondere auf die wirtschaftliche Tragfähigkeit hin (v. Heymann/Edelmann in Assmann/Schütze, aaO, § 4 Rn 33). Wird dem Anlageinteressenten ein Prospekt über die Kapitalanlage überreicht, kann das als Mittel der Aufklärung genügen, sofern der Prospekt geeignet ist, die nötigen Informationen wahrheitsgemäß und verständlich zu vermitteln, und wenn er so rechtzeitig vor dem Vertragsschluss überlassen wurde, dass sein Inhalt noch zur Kenntnis genommen werden kann (v. Heymann/Edelmann in Assmann/Schütze, aaO, § 4 Rn 21). Der Anlageberater ist allerdings zur Überprüfung der Plausibilität eines vorhandenen Prospektes verpflichtet. Seine Beratung ist daher fehlerhaft, wenn er für ihn erkennbare Fehler des Prospekts nicht offenlegt (BGH, Urt. v. 17.09.2009, XI ZR 264/08).
62 
Schriftliche Risikomitteilungen dürfen auch nicht verwässert, verharmlost oder schön geredet werden. Selbst der Umstand, dass ein Prospekt Chancen und Risiken einer Kapitalanlage hinreichend verdeutlicht, ist kein Freibrief für einen Vermittler, Risiken abweichend hiervon darzustellen und mit seinen Erklärungen ein Bild zu zeichnen, das die Hinweise im Prospekt entwertet oder für die Entscheidungsbildung des Anlegers mindert (BGH, Urt. v. 12.07.2007, III ZR 83/06; OLG Düsseldorf, Urt. v. 09.11.2009, I-9 U 91/09; Brandenburgisches OLG, Urt. v. 30.04.2009, 12 U 225/08). Insgesamt darf kein unrichtiger Eindruck von der Sicherheit und den Risiken der Anlage vermittelt werden. Der Berater darf eine Kapitalanlage auch nicht als sicher hinstellen, obwohl seine Informationsgrundlage hierfür erkennbar nicht ausreicht. In welchem Umfang ein Anlageberater Nachforschungen über die Verlässlichkeit der erteilten Informationen anstellen muss, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab (v. Heymann/Edelmann in Assmann/Schütze § 4 Rn 26).
63 
Die Beweislast für eine Pflichtverletzung trägt grundsätzlich stets der Anleger, der einen Schadensersatzanspruch geltend macht (st. Rspr., vgl. z.B. nur BGH, Urt. v. 17.09.2009, aaO).
b)
64 
Ausgehend von diesen Grundsätzen hat das Landgericht die sich widersprechenden Angaben der Klägerin und des Zeugen Z einerseits und des Beklagten Ziff. 1 andererseits zu der Frage, ob im Rahmen des Beratungsgesprächs vom 11.08.2005 überhaupt über die Anlagestrategie „Dynamic zz“ gesprochen wurde, zutreffend gewürdigt.
65 
Dabei hat das Landgericht in seine Überzeugungsbildung die vorliegenden Unterlagen und weitere Umstände einbezogen und die für und gegen das Vorbringen der Klägerin sprechenden Indizien abwägend gegenübergestellt. Zu Recht hat das Landgericht auch berücksichtigt, dass der Zeuge Z schon als Lebensgefährte der Klägerin ein eigenes Interesse am Ausgang des Verfahrens hat. Insoweit konnte offen bleiben, ob der Anlagebetrag von 600.000.- EUR – wie von den Beklagten Ziff. 1 und 2 behauptet – zumindest teilweise ohnehin aus dem Vermögen des Zeugen Z stammte und dieser im Hinblick auf drohende Zwangsvollstreckungsmaßnahmen sein Vermögen auf die Klägerin übertragen hatte. Das Landgericht musste jedenfalls keineswegs die Aussage des Zeugen Z von vornherein als „glaubwürdiger“ ansehen als die Angaben des Beklagten Ziff. 1. Eine Regel, dass Zeugenaussagen stets glaubwürdiger sind als Parteiangaben, gibt es nicht.
66 
Entgegen dem Vorbringen der Klägerin ist im angefochtenen Urteil auch durchaus berücksichtigt, dass sich die Anlageempfehlung, die der Beklagte Ziff. 1 als Vertreter der Beklagten Ziff. 2 für die Klägerin vorbereitet hatte, ausschließlich auf das Anlagemodell „XX 124“ bezog. Die Überzeugung des Landgerichts, dass es trotz der Vorbereitung des Gesprächstermins vom 11.08.2005 nur im Hinblick auf eine kapitalgarantierte Anlage in diesem Termin aufgrund bestimmter Renditeerwartungen zu einer bewusst anderen Anlageentscheidung der Klägerin gekommen ist, hält der Senat auch nicht etwa für lebensfremd. Dies gilt umso mehr, als die Klägerin ja bereits über eine „sichere“ Anlage eines Teils ihres Vermögens in Immobilien verfügte und damit im Hinblick auf ihre Altersvorsorge nicht allein auf die nunmehr zu investierenden 900.000.- EUR angewiesen war.
67 
Bei seiner Überzeugungsbildung hat das Landgericht ebenfalls bedacht, dass der Beklagte Ziff. 1 eventuell auf der Anlage K 6 noch Eintragungen vorgenommen hat, nachdem die Klägerin ihre Unterschrift unter diese Anlage geleistet hatte. Tatsächlich hat der Beklagte Ziff. 1 diese Möglichkeit im Hinblick auf die Angabe zu den regelmäßigen monatlichen Einkünften der Klägerin und dem ihr zur Verfügung stehenden Anlagekapital eingeräumt, zugleich aber darauf hingewiesen, die Kreuze in den Kästchen der linken Spalte habe er nicht verändert. Angesichts dessen begegnet die Würdigung des Landgerichts keinen Bedenken, aus diesem Verhalten des Beklagten Ziff. 1 sei nicht etwa darauf zu schließen, dass seine Angaben, er habe die Klägerin über die Risiken der Dynamic zz Variante aufgeklärt, unglaubwürdig seien.
68 
Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, spricht entscheidend gegen die Behauptung der Klägerin, über die Anlagevariante Dynamic zz sei überhaupt nicht gesprochen worden, dass die Klägerin verschiedene Unterlagen unterzeichnet hat, in denen gerade diese Anlagestrategie angekreuzt ist. Die Klägerin hat darüber hinaus auch Risikohinweise unterschrieben und darin bestätigt, gerade über diese Anlage mit den ihr immanenten Gefahren belehrt worden zu sein: Nicht nur in dem von der Klägerin unterzeichneten Versicherungsantrag ist die Anlagestrategie „XX Dynamic zz/ YY (Einmaleinlage)“ angekreuzt, wobei der entsprechende Abschnitt eine übersichtliche Gliederung der verschiedenen möglichen Anlagestrategien enthält. Vielmehr unterzeichnete die Klägerin bei Antragstellung auch noch eine Zusatzerklärung /Anl. K 21 = B 3, nach Bl. 57 d. A.). Diese ist überschrieben mit „Unterzeichnen, wenn eine Dynamic zz oder Dynamic zy Veranlagung gewählt wurde“ und enthält 2 ganzseitige Spalten, die linke davon mit Erläuterungen zum - angekreuzten - Anlagemodell „Dynamic zz“. Unter der Rubrik: „In welches Portfolio erfolgt die Anlage?“ ist ausgeführt: „Durch die (..) Kosten besteht keine Kapitalgarantie, auch wenn in die kapitalgarantierte Anlage investiert wurde. Dadurch hat die Dynamic zz - Investition deutlich höhere Risiken als die zugrundeliegende XX Anlage (..)“.
69 
Es begegnet daher insgesamt keinen Bedenken, wenn das Landgericht ausführt, selbst wenn Zeitdruck bei der Unterschriftsleistung unterstellt werde, erscheine es höchst befremdlich, dass die Klägerin als gelernte Bankkauffrau sämtliche oben genannten Risikohinweise inklusive des Hinweises auf einen möglichen Totalverlust übersehen haben und die Belehrungen unterschrieben haben wolle, ohne dass die entsprechende Anlagestrategie „Dynamic zz“ überhaupt erörtert worden sei.
c)
70 
Allerdings hat der Beklagte Ziff. 1 in dem mit der Klägerin geführten Beratungsgespräch vom 11.08.2005 das mit der Anlagevariante „Dynamic zz“ verbundene Verlustrisiko durch mündliche Falschangaben in unzulässiger Weise verharmlost. Dies ergibt sich aus dem schriftsätzlichen Vortrag der Beklagten Ziff. 1 und 2, aus den Angaben des Beklagten Ziff. 1 bei seiner Anhörung durch das Landgericht (vgl. Sitzungsniederschrift vom 11.05.2010 (Bl. 149 ff. d. A.) sowie aus den zu den Akten gereichten Unterlagen.
71 
Bei seiner Anhörung in erster Instanz hat der Beklagte Ziff. 1 ausweislich der Niederschrift über die Sitzung vom 11.05.2010 (Bl. 149 ff. d. A.) angegeben, er habe das mit der Wahl der Anlagestrategie „Dynamic zz“ verbundene Risiko selbst als eher theoretischer Natur angesehen. Er habe das Risiko für beherrschbar gehalten, zumal ein Vermögensverwalter die Aufnahme von Fremdkapital habe kontrollieren und managen sollen. Die Risiken habe er ausgehend von seinem damaligen eigenen Verständnis der Anlage dahingehend erklärt, dass „nicht so viel passieren“ könne, solange die von ihm genannten Gefahren „Ausfall des Emittenten“ und „Entwicklung der Zinsen für Fremdkapital“ sich nicht realisierten. Aus seiner damaligen Sicht habe es sich bei „Dynamic zz“ um eine hinreichend sichere Anlage gehandelt, zumal er davon ausgegangen sei, dass alle Anlagen in kapitalgeschützte Bereiche investiert würden. Auch in der mündlichen Verhandlung über die Berufung hat der Beklagtenvertreter erklärt, der Beklagte Ziffer 1 sei von einem relativ geringen Risiko ausgegangen. Er könne es sich heute noch nicht erklären, wie es zu dem nunmehr abgerechneten Verlust gekommen sei, zumal ein bloßer Zinsverlust nicht zu einer Kapitalvernichtung in der vorliegenden Höhe hätte führen können.
72 
Diese Angaben des Beklagten Ziff. 1 stellen ein unzulässiges „Schönreden“ des Risikos dar.
73 
Insoweit ist zwar zu berücksichtigen, dass die Klägerin in geschäftlichen Dingen wohl kaum so unerfahren ist, wie sie behauptet. Denn abgesehen davon, dass sie eine Banklehre absolviert hat, stehen in ihrem Eigentum außer dem von ihr bewohnten Haus noch zwei Eigentumswohnungen in QD, und ausweislich Anlage B 11 (nach Bl. 100 d. A.) ist sie auch Mitgesellschafterin einer GbR, deren Gegenstand der Erwerb, die Sanierung und Vermietung einer weiteren Immobilie in QD ist. Zudem machte sie zumindest im Jahr 2003 Einkünfte aus einem Gewerbebetrieb „Büroservice und Journalistin“ geltend (Anlage B 12, nach Bl. 100 d. A.) und stellte einmal im Zusammenhang mit der Akquisetätigkeit des Zeugen Z für die Beklagte Ziff. 2 gegenüber der Beklagten Ziff. 2 angeblich erbrachte Buchführungsarbeiten in Rechnung (Anlage B 16 nach Bl. 100 d. A).
74 
Dennoch durfte der Beklagte Ziff. 1 der Klägerin aber keinen unrichtigen Eindruck von der Sicherheit und den Risiken der Anlage „Dynamic zz“ vermitteln. Selbst wenn Chancen und Risiken der Kapitalanlage „Dynamic zz“ in den der Klägerin bei der Beratung vorliegenden Unterlagen hinreichend deutlich dargestellt gewesen wären, so hat der Beklagte Ziff. 1 diese Risikoaufklärung durch seine mündlichen Ausführungen unterlaufen und die Risiken irreführend abgeschwächt. Dies wird auch dadurch belegt, dass der Beklagte Ziff. 1 in einem Schreiben an die Vermögensverwaltung des Prof. H vom 16.09.2005 (Anlage K 9) ausgeführt hat, die Klägerin habe die 600.000.- EUR „sehr sicherheitsorientiert“ angelegt. Jedenfalls durfte der Beklagte Ziff. 1 die mit „Dynamic zz“ verbundenen Gefahren eines Kapitalverlusts nicht abweichend von den schriftlichen Unterlagen darstellen, d.h. er durfte mit seinen Erklärungen kein Bild zeichnen, das die Bedeutung der schriftlichen Hinweise für die Entscheidungsbildung der Klägerin mindert und die von ihr unterzeichneten verschiedenen Risikohinweise in den Vertragsgrundlagen entwertet (BGH, Urt. v. 12.07.2007, III ZR 83/06; OLG Düsseldorf, Urt. v. 09.11.2009, I-9 U 91/09; Brandenburgisches OLG, Urt. v. 30.04.2009, 12 U 225/08).
75 
Auch wenn der zunächst schwebend unwirksame Versicherungsvertrag erst mit Ablauf der Widerspruchsfrist gemäß § 5 a VVG a.F. zustande kam, weil die Versicherungsbedingungen erst zusammen mit der Police übersandt wurden, so musste die Klägerin daher angesichts des ihr im Lauf der Beratung vermittelten Eindrucks, auch mit „Dynamic zz“ eine sichere Anlage erworben zu haben, nicht etwa im Hinblick auf die Bezeichnung der Anlagestrategie in der Versicherungspolice als „XX Portfolio Dynamic qq 124“ davon ausgehen, dass ihrem Wunsch nach einer sicheren Anlage zur Altersvorsorge nicht Rechnung getragen worden war. Sie hatte zu diesem Zeitpunkt daher keinen Anlass zu einer erneuten Nachfrage oder Konsultation ihrer Unterlagen.
76 
Einer Vernehmung der von der Klägerin benannten Zeugin B zu der Behauptung, der Beklagte Ziff. 1 habe noch nach dem 04.04.2007 am Telefon behauptet, die Klägerin habe eine kapitalgeschützte Anlage erhalten, bedurfte es in diesem Zusammenhang nicht mehr, zumal insoweit ein Beweisverwertungsverbot bestehen dürfte, nachdem die Klägerin vorgetragen hat, Frau B habe bei einem Telefonat „mitgehört“ (vgl. dazu Zöller/Greger, ZPO, 28. Auflage 2010, § 286 ZPO Rn 15b).
d)
77 
Nachdem feststeht, dass die Beklagte Ziff. 2 wegen Verharmlosung von Risiken die ihr obliegenden Aufklärungs- und Beratungspflichten verletzt hat, bedarf es keiner Entscheidung mehr, ob sich eine Haftung der Beklagten Ziff. 2 auch aus den Grundsätzen der bürgerlich-rechtlichen Prospekthaftung ergibt (vgl. dazu aber unter 4c). Offen bleiben kann daher in Bezug auf die Beklagte Ziff. 2, ob sich es sich bei Anlage K 4b, anhand derer der Klägerin die Vermögensanlage erläutert wurde, um einen Prospekt handelt, ob dieser Prospekt - etwa wegen unzureichender Risikodarstellung, widersprüchlicher Formulierungen oder Unvollständigkeiten - fehlerhaft ist und ob die Beklagte Ziff. 2 einen etwaigen Prospektmangel bei der für sie als Beraterin gebotenen Plausibilitätsprüfung hätte erkennen und daraus schließen müssen, sie dürfe Anlage K 4b nicht zur Grundlage ihrer Beratung machen.
e)
78 
Aus dem Umstand, dass die Klägerin trotz entsprechender Vorschläge (vgl. Schreiben der PP AG vom 24.04. 2008, Anlage K 10c; Schreiben der Beklagten Ziff. 2 vom 17.05.2008, Anlage K 11) die Anlagestrategie nicht gewechselt hat, kann ihr kein Vorwurf gemacht werden. Es ist insoweit schon nicht ausreichend vorgetragen, mit welcher noch vorhandenen Anlagesumme die Klägerin zu welchem Zeitpunkt in welchen Fonds hätte wechseln können und wie sich in diesem Fall die Werteentwicklung weiter gestaltet hätte.
3.
79 
Die Beklagte Ziff. 3 war nicht zu einer eigenen Aufklärung der Klägerin verpflichtet. Eine Haftung der Beklagten Ziff. 3 ergibt sich aber sowohl deshalb, weil sie sich das Verhalten der Beklagten Ziff. 2 bei der Beratung im Vorfeld des Vertragsabschlusses gemäß § 278 BGB zurechnen lassen muss, als auch aus den Grundsätzen der Prospekthaftung.
a)
80 
Entgegen der Auffassung der Klägerin war die Beklagte Ziff. 3 nicht zu einer eigenen Aufklärung der Klägerin verpflichtet, bevor sie den Antrag auf Abschluss der fondsgebundenen Lebensversicherung angenommen hat, auch wenn die Klägerin im Antragsformular als Anlagegrund „Vorsorge“, zugleich aber die nicht kapitalgarantierte Anlagestrategie „Dynamic zz“ angegeben hatte.
81 
Zwar gebietet es die Pflicht zur gegenseitigen Rücksichtnahme, dass ein Versicherer trotz Vermittlung des Vertrages durch einen Versicherungsmakler und entsprechend sachkundiger Betreuung des Kunden gerade bei komplexeren Versicherungsprodukten dann Hinweise erteilt, wenn er erkennt, dass ein grundlegender Irrtum über den Inhalt des Produktes vorliegt (Rixecker in: Beckmann/Matusche-Beckmann, Versicherungsrechtshandbuch, München 2009, § 18a Rn 21; Prölss in Prölss/Martin, Versicherungsvertragsgesetz, 28. Auflage 2010, § 6 VVG Rn 70). Dies ergibt sich aus den Vorschriften des allgemeinen Zivilrechts (Rixecker in: Beckmann/Matusche-Beckmann, aaO).
82 
Im vorliegenden Fall ist das bloße Stichwort „Vorsorge“ als Antwort auf die Frage, was der Grund für den Abschluss der Versicherungspolice sei, aber zu allgemein, um hierauf eine Hinweis- oder Aufklärungspflicht der Beklagten Ziff. 3 zu stützen. Insoweit ist nämlich zu berücksichtigen, dass der Beklagten Ziff. 3 weder die Vermögensverhältnisse der Klägerin noch die von ihr verfolgten Anlageziele genauer bekannt waren und sie deshalb auch nicht bezweifeln musste, dass der Klägerin angesichts ihrer finanziellen Ausgangslage und ihrer Anlageziele überhaupt die mit Risiken verbunden Anlage „Dynamic zz“ hätte empfohlen werden dürfen.
b)
83 
Der Beklagten Ziff. 3 ist jedoch die verharmlosende und damit mangelhafte Beratung der Klägerin durch die Beklagte Ziff. 2 gemäß § 278 BGB zuzurechnen, weil die Beklagte Ziff. 2 bei Anbahnung des Vertragsverhältnisses zwischen der Beklagten Ziff. 3 und der Klägerin auch als Verhandlungsgehilfe der Beklagten Ziff. 3 tätig geworden ist. Die Beklagte Ziff. 2 trat im vorliegenden Fall als Untervermittler und Erfüllungsgehilfin eines weiteren selbständigen Versicherungsmaklers, der PP AG, auf. Diese reichte den Antrag auf Abschluss einer Lebensversicherung bei der Beklagten Ziff. 3 ein.
84 
Ein Maklervertrag begründet in der Regel in einem umfassenden Sinne die Verpflichtung, als Interessenvertreter des Versicherungsnehmers zu agieren (Matusche-Beckmann in Beckmann/Matusche-Beckmann, Versicherungsrechtshandbuch 2009, § 5 Rn 197). Der BGH hat die Stellung eines Versicherungsmaklers daher - worauf die Beklagte Ziff. 3 zu Recht hinweist - als die eines treuhänderähnlichen Sachwalters des Versicherungsnehmers umschrieben (BGH, Urt. v. 22.05.1985, BGHZ 94, 356). Gleichwohl entsteht mit Aufnahme der Vermittlungstätigkeit auch ein gesetzliches Schuldverhältnis zwischen Makler und Versicherer, weshalb der Versicherungsmakler auch nicht einseitig als „Agent des Versicherungsnehmers“ eingeordnet werden darf (Matusche-Beckmann, aaO, § 5 Rn 197 ff und Rn 372 f). Vor diesem Hintergrund hat ein Versicherer nicht nur dann gemäß § 278 BGB (bzw. § 6 Abs. 5 VVG n.F.) einzustehen, wenn die Beratung/Aufklärung über die vermittelte Versicherung von einem Versicherungsvertreter im Sinne der §§ 84, 92 HGB i.V.m. § 59 II VVG vorgenommen wurde. Vielmehr kann eine Einstandspflicht auch dann bestehen, wenn bei der Anbahnung eines Versicherungsvertrages eine selbständige Hilfsperson beratend und aufklärend tätig wird. Hierbei sind jeweils die Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen:
85 
Besteht kein persönlicher Kontakt zwischen Versicherer und Versicherungsnehmer, weil die Versicherung es Vermittlern – und gegebenenfalls von diesen Vermittlern wiederum eingeschalteten selbständigen Untervermittlern - überlassen hat, die das Anlagemodell betreffenden Vertragsverhandlungen bis zu Unterschriftsreife zu führen, muss sich der Versicherer deren Verhalten bei den Vertragsverhandlungen gemäß § 278 BGB zurechnen lassen. Dies hat der BGH mit Urteil v. 09.07.1998 (III ZR 158/97, WM 1998, 1673) entschieden für den Fall der Haftung einer Lebensversicherungsgesellschaft, die es sich zurechnen lassen musste, dass ein Mitarbeiter einer mit der Versicherung zusammenarbeitenden, selbständigen Anlagevermittlungsgesellschaft einen Interessenten bei der Beratung über den Abschluss einer Lebensversicherung als Kapitalanlage nur unzureichend über Risiken aufgeklärt hatte (vgl. auch BGH, Urt. v. 24.09.1996, IX ZR 318/95, NJW-RR 1997, 116 für den Fall, dass eine Bausparkasse die Anwerbung von Kunden einem selbständigen Vermittlungsunternehmen überlassen hatte; sowie OLG Düsseldorf, Urt. v. 30.04.2004, I-4 U 137/03, VersR 2005, 62 für den Fall, dass ein wirtschaftlich selbständiger Vermittler in den Vertrieb einer Finanzgruppe eingebunden war, bei der es sich um einen Kooperationspartner der Versicherung handelte; ebenso die von der Klägerin als Anlage K 28, Bl. 209 d. A. vorgelegte Entscheidung des OLG Bamberg, Beschl. v. 24.06.2009, 3 U 81/09 sowie die als Anlage K 29 - K 31 vorgelegten weiteren landgerichtlichen Entscheidungen).
86 
Diese Rechtsprechung gilt auch angesichts der im VVG getroffenen Regelungen, insbesondere der Vorschrift des zum 01.01.2008 in Kraft getretenen § 6 Abs. 5 und 6 VVG fort, zumal Zweck der Neuregelungen nicht eine Verkürzung des Schutzes eines Versicherungsnehmers ist und auch in anderen Fällen eine Reduktion des § 6 Abs. 6 VVG befürwortet wird (Prölss in Prölss/Martin, aaO, § 6 Rn 70) bzw. Ausnahmen für möglich gehalten werden (Werber, „§ 6 VVG 2008 und die Haftung des Versicherers für Fehlberatung durch Vermittler“, VersR 2008, 285, 286).
87 
Die Beklagte Ziff. 3 hat es im vorliegenden Fall selbständigen Vermittlern wie der PP AG überlassen, Kunden für die von ihr angebotene XX Police zu werben und mit ihnen - gegebenenfalls über Untervermittler - die erforderlichen Vertragsverhandlungen bis zu Unterschriftsreife zu führen. Die Beklagte Ziff. 3 hat dabei auch durchaus mit der an sich selbständigen Anlagevermittlungsgesellschaft PP AG zusammengearbeitet. Dass die Beklagte Ziff. 2 bzw. die Fa. PP AG im vorliegenden Fall nämlich gerade nicht nur im Lager der Klägerin stand, sondern Kooperationspartner der Beklagten Ziff. 3 war, geht bereits aus Anlage K 4b hervor, in der die Beklagte Ziff. 3 als Partner genannt ist, und ergibt sich auch aus dem Umstand, dass auf dem Antrag auf Abschluss der fondsgebundenen Lebensversicherung (Anlage K 5) im Kopf sowohl die Beklagte Ziff. 3 als auch die Fa. PP AG genannt sind.
88 
Angesichts dessen, dass gerade im Hinblick auf die drei zur Auswahl stehenden, komplexen Anlagestrategien der XX - Modelle mit einem erheblichen Aufklärungs- und Beratungsbedarf der Kunden zu rechnen war, musste der Beklagten Ziff. 3 daher klar sein, dass einem Antrag auf Abschluss einer solchen fondsgebundenen Lebensversicherung regelmäßig eingehende Gespräche vorausgehen, bei denen der Vermittler die Wünsche und Möglichkeiten des Kunden ermittelt und Angaben über die zur Auswahl stehenden Anlagestrategien macht. Dadurch, dass die Beklagte Ziff. 3 diese aufwändigen Gespräche in Deutschland Vermittlern wie der PP AG überließ, kann sie sich ihrer Verantwortung für die Vertragsverhandlungen aber nicht entziehen (BGH, Urt. v. 14.11.2000, XI ZR 336/99, NJW 2001, 358).
89 
Dies gilt umso mehr, als der Beklagten Ziff. 3 bei kritischer Würdigung ihres Vertriebswegs und der Struktur der angebotenen fondsgebundenen Lebensversicherung bewusst sein musste, dass zumindest aus Sicht eines Kunden der mit dem Berater zustande kommende Vertrag eher den Charakter eines Anlageberatungsvertrages als den Charakter eines Versicherungsmaklervertrages hat.
c)
90 
Die Beklagte Ziff. 3 haftet auch nach den Grundsätzen der bürgerlich-rechtlichen Prospekthaftung auf Schadensersatz. Denn bei der Anlage K 4 b, der Broschüre „BXX Investments - Die wichtigsten Fakten im Überblick“, handelt es sich nicht um eine bloße Verbraucherinformation, sondern um ein Prospekt im Sinne der allgemein-zivilrechtlichen Prospekthaftung. Der Prospekt ist fehlerhaft, weil er widersprüchliche Informationen enthält. Ob er darüber hinaus auch unvollständig ist, kann vorliegend offen bleiben. Die Beklagte Ziff. 3 ist prospektverantwortlich.
aa)
91 
Vom Anwendungsbereich der bürgerlich-rechtlichen Prospekthaftung werden nicht nur solche Kapitalanlagen erfasst, deren Angebot einer gesetzlichen Prospektpflicht unterliegt. Vielmehr werden die entsprechenden Grundsätze beispielsweise auch auf Prospekte angewendet, mit denen zur Beteiligung an Bauherrenmodellen und Bauträgermodellen aufgefordert wird (zum Bauherrenmodell: BGH, Urt. v. 31.05.1990, VII ZR 340/88; vgl. allgemein auch Assmann in Assmann/Schütze, aaO, § 6 RN 131 mwN).
92 
Beim Vertrieb von Kapitallebensversicherungen sind die Grundsätze der Prospekthaftung nach teilweise vertretener Meinung zwar nicht anzuwenden, weil angesichts anderweitiger Haftungsbestimmungen hierfür kein praktisches Bedürfnis bestehe (Assmann in Assmann/Schütze, aaO, § 6, Rn 132 mwN). Der mit der Prospekthaftung verfolgte Zweck, die Verlässlichkeit von Prospektinformationen rechtlich zu sichern, auf die Anleger angewiesen sind, gebietet es hier allerdings, den Anwendungsbereich der Prospekthaftung auf die fondsgebundene Lebensversicherung zumindest in der streitgegenständlichen Ausgestaltung auszudehnen (aA OLG Oldenburg in einem von der Beklagten Ziff. 3 vorgelegten, offensichtlich unveröffentlichten Hinweisbeschluss vom 09.06.2010 zum Az. 8 U 243/09, Bl. 434 ff d. A.).
93 
Bei der von der Klägerin gewählten Vermögensanlage werden Lebensversicherung und Investmentsparen kombiniert. Dabei wird ein recht minimal ausgestalteter Versicherungsschutz als Mantel über die eigentliche Kapitalanlage „gestülpt“. Der Einmalbeitrag der Klägerin floß – wohl abzüglich Verwaltungs-, Abschluss- und Risikokosten - in einen Investmentfonds, wobei die Klägerin aus einer von drei vorgegebenen Anlagestrategien auswählen konnte (vgl. zu vergleichbaren Anlageformen Baur in Assmann/Schütze, Handbuch des Kapitalanlagerechts, 3. Auflage 2007, § 20 Rn 306f.; Schneider in Prölss/Martin, Versicherungsvertragsgesetz, 28. Auflage 2010, vor § 150 VVG Rn 30). Im Erlebensfall hängt die Höhe der dem Versicherungsnehmer zustehenden Versicherungsleistung bei einer solchen Vermögensanlage maßgeblich von der wertmäßigen Entwicklung des Fonds ab. Wegen des minimal ausgestalteten Schutzes für den Todesfall steht also der Charakter als Kapitalanlage ganz im Vordergrund.
94 
Im vorliegenden Fall gab es für die Klägerin außer den mündlichen Aussagen des Beklagten Ziff. 1 und den ihr vorgelegten Broschüren, darunter insbesondere der ausführlichen Unterlage Anlage K 4b, keine anderen zugänglichen Informationsquellen über die Anlage. Nur wenn die Angaben in dem zur Information über die Anlage übergebenen Broschüre Anlage K 4b vollständig und richtig sind, hatte die Klägerin als Interessentin daher die Möglichkeit, ihre Anlageentscheidung frei von Fehlvorstellungen zu treffen, die auf mangelhafte Sachinformation zurückzuführen sind. Bei Anlage K 4b handelt es sich um eine marktbezogene schriftliche Darstellung, die Angaben enthält, die für die Beurteilung einer angebotenen Kapitalanlage erheblich sind (zu diesen Anforderungen an einen Prospekt: Assmann in Assmann/Schütze, aaO, § 6 Rn 67 und Rn 135). In einem solchen Fall verlangen es die Interessen des Anlegers aber, dass der Prospekt Anlage K 4b tauglich ist, um die für den Anlageentschluss erforderlichen Informationen umfassend und objektiv zu vermitteln (vgl. die vom BGH ausgeführte Begründung zur Anwendung der Prospekthaftung auf ein Bauherrenmodell, Urt. v. 31.05.1990, VII ZR 340/88, NJW 1990, 2461).
bb)
95 
Anlage K 4b ist auch mit einem Prospektmangel behaftet, und zwar wegen widersprüchlicher Formulierungen im Hinblick auf das mit der Anlagestrategie „Dynamic zz“ verbundene Risiko.
96 
Grundsätzlich liegt ein Prospektmangel vor, wenn Angaben, die für die Beurteilung der Kapitalanlage wesentlich sind, unrichtig oder unvollständig sind (BGH, Urt. v. 06.03.2008, III ZR 298/05; Assmann in Assmann/Schütze, aaO, § 6 Rn 81ff). Insbesondere muss ein Prospekt über alle Umstände informieren, die objektiv zu den wertbildenden Faktoren einer Anlage gehören und die ein durchschnittlicher, verständiger Anleger „eher als nicht“ bei seiner Anlageentscheidung berücksichtigen würde (Assmann in Assmann/Schütze, aaO, § 6 Rn 93). Abzustellen ist insoweit auf einen durchschnittlichen Anleger, der den Prospekt und diesem ggf. beigefügte Anlagen sorgfältig und eingehend liest. Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe liegen in Bezug auf die Darstellung der mit der Anlagestrategie „Dynamic zz“ verbundenen Risiken Prospektmängel vor, weil auffallend widersprüchliche Angaben enthalten sind:
97 
Es wird in dem Prospekt zwar zwischen den Anlagen „XX 124“ und „Dynamic zz“ unterschieden, und die unterschiedlichen Risiken, die mit diesen Anlagen verbunden sind, werden mehrfach erläutert, so insbesondere auf den Seiten 4, 5, 6 und 7. Dort wird das Anlagemodell „Dynamic zz“ mit den Worten „keine Garantie“, „keine individuelle Garantie“ oder „garantiert: nein“ gekennzeichnet. Auf S. 16 der Anlage K 4b ist auch ausgeführt, die Anlagevariante „Dynamic zz“ komme in erster Linie „für Anleger mit Erfahrung in volatilen Anlagen und einer gehobenen Risikobereitschaft in Frage“.
98 
Andererseits wird die Anlage „Dynamic zz“ aber auf zahlreichen Seiten des Prospekts Anlage K 4b dennoch auf verwirrende Weise mit dem Wort „Garantie“ in Verbindung gebracht:
99 
So ist auf S. 3 des Prospekts behauptet: „BB Top-Bank im Weltformat sichert die Garantie!“. Auf S. 4 wird einerseits erwähnt „keine Garantie“, kurz zuvor ist allerdings ausgeführt, der Fonds investiere „in die garantierte Note (Anlage) der BB“. Auf S. 6 ist unter der Überschrift „Unser Garantiekonzept“ erläutert, auch bei „Dynamic zz“ gelange die Anlage in die kapitalgarantierte Anleihe, „im Einzelfall“ könne aber wegen der zu zahlenden Fremdkapitalzinsen keine Garantie ausgesprochen werden. Auf S. 7 des Prospekts ist unter der Überschrift „Ohne Garantie“ erklärt, die „Dynamic zz“ Anlage investiere ausschließlich in die Garantienote. Vor allem aber wird auf dieser Seite in einer tabellarischen Übersicht dem Tarif „Dynamic zz“ ebenso wie dem Tarif „XX 124“ eine Anlagegarantie von 124 % zugeschrieben, allerdings versehen mit einer Art Fußnote, nach der die Anlage „indirekt in die garantiert 124 % Anlage“ erfolge und keine individuelle Garantie bestehe. Auf S. 8 der Anlage K 4b ist – sowohl für das Modell „XX 124“ als auch für das Modell „Dynamic zz“ – behauptet, die BB erledige die Aufgabe „Darstellung der Garantie der Anleihe“, und auf S. 10 ist ausgeführt - wiederum ohne Differenzierung zwischen den verschiedenen Anlagemodellen -, „die Garantie (sei) in jedem Fall gesichert“.
100 
Im Ergebnis erlaubt Anlage K 4b trotz der mehrfachen Übersichten der Risikodarstellungen keine unmissverständliche Ermittlung der mit den Anlagen „XX 124“ einerseits und „Dynamic zz“ andererseits verbundenen Risiken und keine eindeutige Beurteilung, ob bei einer Investition in „Dynamic zz“ das Kapital nun garantiert ist oder nicht. Vielmehr werden die Risiken der Anlage „Dynamic zz“ durch die Verwendung des Wortes „Garantie“ oder „garantiert“ immer wieder verwässert. Dies gilt umso mehr, als eine Garantie die stärkste Zusicherung ist, die abgegeben werden kann, und der Gebrauch gerade dieses Ausdrucks dem Anleger vermittelt, dass ein Verlust seines Kapitals ausgeschlossen ist (zu diesem Verständnis auch OLG München, Urt. v. 08.02.2010, 17 U 3816/09). In diesem Zusammenhang fällt auch auf, dass gerade auf der Seite des Prospekts Anlage K 4b (S. 16), die sich ausschließlich mit der Anlagestrategie „Dynamic zz“ befasst, nicht nochmals eindeutig erklärt ist, dass für „Dynamic zz“ keine Kapitalgarantie gegeben wird.
cc)
101 
Ob der Prospekt Anlage K 4b auch unvollständig ist, weil trotz der komplexen Ausgestaltung der Kapitalanlage jegliche Ausführungen über die sogenannten „weichen Kosten“ und die Gebührenstruktur fehlen, kann offen bleiben (vgl. zu der entsprechenden Anforderung an die Vollständigkeit eines Prospekts: Assmann in Assmann/Schütze, aaO, § 6 Rn 95).
102 
Grundsätzlich muss ein Anleger jedenfalls bereits dem Prospekt ohne Weiteres entnehmen können, in welchem Umfang das von ihm einbezahlte Kapital nicht in das Anlageobjekt fließt. Diese Voraussetzungen erfüllt Anlage K 4b nicht. Aus den entsprechenden Darstellungen geht bereits nicht hinreichend deutlich hervor, „durch wie viele Hände“ das Anlagekapital bei dem Modell „Dynamic zz“ überhaupt fließt, bevor es tatsächlich in einem renditebringenden Fonds angelegt wird. Es ist daher auch nicht erkennbar, ob nicht eine Gebührenstruktur gegeben ist, die es dem Fonds schwer macht, überhaupt wirtschaftlich tragfähig zu arbeiten. Ob hier deshalb etwas anderes gilt, weil der Beklagte Ziff. 1 bei seiner Anhörung (Sitzungsniederschrift vom 11.05.2010, dort S. 3, Bl. 151 d. A.) angegeben hat, es würden 94 % in die Vermögensanlage investiert, 6% entfielen auf Nebenkosten, bedarf allerdings keiner Entscheidung mehr, nachdem bereits wegen widersprüchlicher Formulierungen ein Prospektmangel vorliegt.
cc)
103 
Die Beklagte Ziff. 3 ist auch prospektverantwortlich. Herausgeber des Prospekts Anlage K 4b ist nach den Angaben auf S. 28 des Prospekts wohl die Fa. PP AG. In dem Prospekt ist die Beklagte Ziff. 3 aber als eine wichtige Partnerin der vorgestellten Kapitalanlage genannt. Sie trägt nach der Darstellung der Anlage K 4b jedenfalls eine Mitverantwortung im Rahmen der Kapitalanlage, indem sie den Versicherungsmantel stellt und das Todesfallrisiko abdeckt. Damit hat auch die Beklagte Ziff. 3 durch ihr nach außen in Erscheinung tretendes Mitwirken am Prospekt einen besonderen Vertrauenstatbestand geschaffen bzw. jedenfalls nach dem äußeren Erscheinungsbild den Eindruck erweckt, (auch) ihr sei der Prospekt inhaltlich zuzuschreiben (vgl. zu diesen Voraussetzungen Assmann in Assmann/Schütze § 6 Rn 137 und Rn 152).
dd)
104 
Die Kausalität der falschen Prospektangaben für die Investitionsentscheidung der Klägerin ist gegeben. Zwar haben die Klägerin und der Zeuge Z behauptet, die Klägerin sei über die Anlagestrategie „Dynamic zz“ gar nicht aufgeklärt worden. Diese Behauptung ist jedoch durch die glaubhaften Angaben des Beklagten Ziff. 1 widerlegt, wie oben ausgeführt. Nach der Aussage des Beklagten Ziff. 1 war der Prospekt Anlage K 4b Grundlage der von ihm durchgeführten Beratung über die Anlagestrategie „Dynamic zz“. Es steht daher fest, dass sich die Klägerin bei ihrer Anlageentscheidung zumindest auch von den unrichtigen Prospektangaben leiten ließ.
ee)
105 
Die Beklagte Ziff. 3 hat daher der Klägerin den Schaden zu ersetzen, den die Klägerin als geschädigte Anlegerin in ihrem Vertrauen auf die Richtigkeit und Vollständigkeit der Prospektangaben erlitten hat, d.h. sie muss die Klägerin so stellen, wie diese stünde, wenn sie die Anlage nicht erworben hätte. Eine Vorteilsausgleichung im Hinblick auf etwa von der Klägerin erlangte Steuervorteile ist nicht durchzuführen, da solche Steuervorteile nur zu berücksichtigen wären, wenn sie so außergewöhnlich hoch ausgefallen wären, dass es unbillig wäre, sie der Klägerin ohne Anrechnung auf ihren Schadensersatzanspruch zu belassen (BGHZ 74, 103, 115f.; Assmann in Assmann/Schütze, aaO, § 6 Rn 202 m.w.N.). Hierfür spricht im vorliegenden Fall nichts.
d)
106 
Nachdem eine Haftung der Beklagten Ziffer 3 gegeben ist, bedarf es keiner Entscheidung über den Hilfsantrag. Es kann daher dahinstehen, ob die Beklagte Ziff. 3 mit Vorlage der Anlage K 25 den ihr obliegenden Auskunftspflichten bereits in ausreichendem Umfang nachgekommen ist oder ob sie aus dem Vertragsverhältnis zur Klägerin zu weiteren Auskünften verpflichtet wäre, um zumindest nachzuweisen, dass sie die von der Klägerin bezahlte Prämie tatsächlich – wie mit Schreiben vom 22.09.2005 behauptet – in den Fonds „Dynamic zz“ investiert bzw. dem Portfolio „XX Portfolio Dynamic qq 124“ zugeführt hat, wozu sie vertraglich verpflichtet war.
107 
Offen bleiben kann auch, ob es genügt, dass auf der Homepage der Beklagten Ziff. 3 Kursinformationen zu den PP Produkten abgerufen werden können oder ob die Beklagte Ziff. 3 nach der Kündigung des Versicherungsvertrags der Klägerin nicht eine nachvollziehbare Abrechnung des Vertrages hätte vorlegen müssen, nachdem sie der Klägerin am 04.04.2007 noch mitgeteilt hatte, ihr Guthaben belaufe sich auf 469.484,351 EUR, wobei ein Wert von 86.2930 pro Anteil zugrunde gelegt wurde, und am 02.07.2008 mitgeteilt hatte (Anlage K 14), der Wert pro Anteil betrage nunmehr lediglich noch 53.1734, so dass sich das Guthaben auf 279.107,042 EUR belaufe.
4.
a)
108 
Eine Zug-um-Zug-Verurteilung war nicht auszusprechen. Ebenso wenig war festzustellen, dass sich die Beklagten Ziff. 1 und 2 mit der Annahme der Gegenleistung in Verzug befinden. Denn die Klägerin hat den Vertrag über die fondsgebundene Lebensversicherung nicht nur gekündigt, sondern es ergibt sich auch aus den Akten, dass der Fonds, in den investiert wurde, inzwischen liquidiert wurde. Der angeblich noch bestehende Kapitalwert in Höhe von 52.869,85 EUR wurde von der Beklagten Ziff. 3 ausbezahlt. Insoweit haben die Parteien den Rechtsstreit bereits in erster Instanz für erledigt erklärt. Es ist daher nicht ersichtlich, welche Gegenleistung die Beklagten Ziff. 1 und 2 noch annehmen könnten. Aus den vorgenannten Gründen ist auch im Hinblick auf den unter Ziffer 1 gestellten Zahlungsantrag keine Zug-um-Zug-Verurteilung auszusprechen.
b)
109 
Die von der Klägerin begehrte Erstattung außergerichtlicher Rechtsverfolgungskosten war ebenfalls nicht zuzusprechen, weil es insoweit an ausreichend substantiiertem Vortrag fehlt. Die Klägerin hat insoweit nur ausgeführt, die entsprechende Schadensposition belaufe sich auf 5.293,60 EUR, ohne darzulegen, wie sich die Forderung im einzelnen zusammensetzt. Sie hat auch nicht etwa eine entsprechende Gebührenrechnung vorgelegt.
c)
110 
Kein Anspruch steht der Klägerin auch zu, soweit sie Zinsen in Höhe von 5 % aus dem Anlagebetrag von 600.000.- EUR begehrt für den Zeitraum vom 29.08.2005 bis zum 05.08.2008 bezogen auf die Beklagten Ziff. 1 und Ziff. 2 und für den Zeitraum vom 29.08.2005 bis zum 30.10.2009 bezogen auf die Beklagte Ziff. 3.
111 
Geltend gemacht wird insoweit ein Anspruch auf entgangenen Gewinn im Sinne des § 252 BGB. Gemäß § 252 S. 2 BGB gilt jedoch nur der Gewinn als entgangen, der nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge oder nach den besonderen Umständen, insbesondere nach den getroffenen Anstalten und Vorkehrungen, mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden konnte.
112 
Die Klägerin trägt hierzu vor, sie hätte ihr Geld bei ordnungsgemäßer Aufklärung über die Risiken im entsprechenden Zeitraum festverzinslich angelegt und hierbei mindestens Zinsen in Höhe von 5 % erlangen können. Damit hat sie in ihrem konkreten Einzelfall aber nicht ausreichend dargelegt, dass sie nach den getroffenen Anstalten und Vorkehrungen den behaupteten Ertrag mit Wahrscheinlichkeit erwarten durfte, § 252 BGB. Zwar erleichtert die Norm in Verbindung mit § 287 ZPO nicht nur die Beweis-, sondern auch die Darlegungslast. Der Geschädigte muss jedoch die Umstände darlegen und beweisen, aus denen sich die „Wahrscheinlichkeit“ eines Gewinns ergibt (BGH, Urt. v. 24.06.2009, VIII ZR 332/07, WM 2009, 1811). Hier hat die Klägerin jedoch mit der Anlage kein konservatives Risikoprofil verfolgt. Vielmehr hat sie doch vorgetragen, sie habe das Geld in der fondsgebundenen Lebensversicherung in der Anlagevariante „XX Portfolio 124“ anlegen wollen. Unter diesen Umständen lassen sich in ihrem Anlageverhalten keine „Anstalten und Vorkehrungen“ erkennen, die eine Alternativanlage in festverzinsliche Papiere oder Festgeld wahrscheinlich machen. Zwar wäre die Anlagestrategie „XX Portfolio 124“ mit einer Kapitalgarantie versehen gewesen. Diese wäre aber erst nach Ablauf von 10 Jahren zum Tragen gekommen. Wie sich der Kapitalwert dieser Anlage zum August 2008 dargestellt hätte, kann nicht gesagt werden.
d)
113 
Der geltend gemachte gesetzliche Zinsanspruch der Klägerin ergibt sich aus §§ 280, 286, 288 Abs. 1, 291 BGB.
III.
1.
114 
Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 ZPO in Verbindung mit der sog. Baumbach'schen Formel, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
2.
115 
Bei der Streitwertfestsetzung war sowohl für die erste als auch für die zweite Instanz zu berücksichtigen, dass der geltend gemachte Anspruch auf entgangenen Gewinn in Höhe von 5 % Zinsen aus 600.000.- EUR keine bloße Nebenforderung darstellt, sondern sich streitwerterhöhend auswirkt. Für die Streitwertberechnung war daher der Klagsumme von 600.000.- EUR ein Betrag von insgesamt 87.500.- EUR hinzuzurechnen. Dabei wurde davon ausgegangen, dass 5% Zinsen aus 600.000.- EUR für insgesamt 35 Monate vom 29.08.2005 bis zum 05.08.2008 à 2.500.- EUR angefallen sind. Dass die Klägerin gegenüber der Beklagten Ziff. 3 sogar einen Anspruch auf entgangenen Gewinn bezogen auf einen Zeitraum bis zum 23.10.2009 geltend gemacht hat, blieb dagegen außer Betracht.
3.
116 
Die Revision wird nur in Bezug auf die Haftung der Beklagten Ziff. 3 zugelassen.
117 
Grundsätzlich kann die Zulassung der Revision auf eine von mehreren Prozessparteien beschränkt werden (Zöller/Heßler, ZPO, 28. Auflage 2010, § 543 Rn 20 mwN). Im vorliegenden Fall liegen die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nur bezüglich der Beklagten Ziff. 3 vor. Nachdem der Senat die Haftung der Beklagten Ziff. 3 sowohl auf eine Zurechnung des Verhaltens der Beklagten Ziff. 2 als auch - entgegen einem Beschluss des OLG Oldenburg (vgl. den von der Beklagten Ziff. 3 vorgelegten, offensichtlich unveröffentlichten Beschluss des OLG Oldenburg vom 09.06.2010 zum Az. 8 U 243/09, Bl. 434 ff. d. A.) - auf eine Anwendung der Grundsätze der bürgerlich-rechtlichen Prospekthaftung gestützt hat, ist im Hinblick auf diese Prozesspartei davon auszugehen, dass die Fortbildung des Rechts und die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.
118 
Soweit sich das Urteil mit einer Haftung der Beklagten Ziff. 1 und Ziff. 2 befasst, hat die Rechtssache dagegen weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.

Urteilsbesprechung zu Oberlandesgericht Stuttgart Urteil, 31. März 2011 - 3 U 148/10

Urteilsbesprechungen zu Oberlandesgericht Stuttgart Urteil, 31. März 2011 - 3 U 148/10

Referenzen - Gesetze

Zivilprozessordnung - ZPO | § 708 Vorläufige Vollstreckbarkeit ohne Sicherheitsleistung


Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:1.Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen;2.Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a;3.Urteile, dur

Zivilprozessordnung - ZPO | § 543 Zulassungsrevision


(1) Die Revision findet nur statt, wenn sie1.das Berufungsgericht in dem Urteil oder2.das Revisionsgericht auf Beschwerde gegen die Nichtzulassungzugelassen hat. (2) Die Revision ist zuzulassen, wenn1.die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 242 Leistung nach Treu und Glauben


Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.
Oberlandesgericht Stuttgart Urteil, 31. März 2011 - 3 U 148/10 zitiert 25 §§.

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Zivilprozessordnung - ZPO | § 92 Kosten bei teilweisem Obsiegen


(1) Wenn jede Partei teils obsiegt, teils unterliegt, so sind die Kosten gegeneinander aufzuheben oder verhältnismäßig zu teilen. Sind die Kosten gegeneinander aufgehoben, so fallen die Gerichtskosten jeder Partei zur Hälfte zur Last. (2) Das Ger

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 280 Schadensersatz wegen Pflichtverletzung


(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat. (2) Schadensersatz weg

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 823 Schadensersatzpflicht


(1) Wer vorsätzlich oder fahrlässig das Leben, den Körper, die Gesundheit, die Freiheit, das Eigentum oder ein sonstiges Recht eines anderen widerrechtlich verletzt, ist dem anderen zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet. (2) Di

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 288 Verzugszinsen und sonstiger Verzugsschaden


#BJNR001950896BJNE028103377 (1) Eine Geldschuld ist während des Verzugs zu verzinsen. Der Verzugszinssatz beträgt für das Jahr fünf Prozentpunkte über dem Basiszinssatz. (2) Bei Rechtsgeschäften, an denen ein Verbraucher nicht beteiligt ist, betr

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 286 Verzug des Schuldners


#BJNR001950896BJNE027902377 (1) Leistet der Schuldner auf eine Mahnung des Gläubigers nicht, die nach dem Eintritt der Fälligkeit erfolgt, so kommt er durch die Mahnung in Verzug. Der Mahnung stehen die Erhebung der Klage auf die Leistung sowie die Z

Zivilprozessordnung - ZPO | § 287 Schadensermittlung; Höhe der Forderung


(1) Ist unter den Parteien streitig, ob ein Schaden entstanden sei und wie hoch sich der Schaden oder ein zu ersetzendes Interesse belaufe, so entscheidet hierüber das Gericht unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung. Ob und inwieweit e

Zivilprozessordnung - ZPO | § 540 Inhalt des Berufungsurteils


(1) Anstelle von Tatbestand und Entscheidungsgründen enthält das Urteil1.die Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil mit Darstellung etwaiger Änderungen oder Ergänzungen,2.eine kurze Begründung für die Abänderung, Aufh

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(1) Das Gericht hat unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder für nicht wahr zu erachten sei.

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(1) Wer in der Absicht, sich oder einem Dritten einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen, das Vermögen eines anderen dadurch beschädigt, daß er durch Vorspiegelung falscher oder durch Entstellung oder Unterdrückung wahrer Tatsachen einen

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 278 Verantwortlichkeit des Schuldners für Dritte


Der Schuldner hat ein Verschulden seines gesetzlichen Vertreters und der Personen, deren er sich zur Erfüllung seiner Verbindlichkeit bedient, in gleichem Umfang zu vertreten wie eigenes Verschulden. Die Vorschrift des § 276 Abs. 3 findet keine Anwen

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(1) Wer verpflichtet ist, über eine mit Einnahmen oder Ausgaben verbundene Verwaltung Rechenschaft abzulegen, hat dem Berechtigten eine die geordnete Zusammenstellung der Einnahmen oder der Ausgaben enthaltende Rechnung mitzuteilen und, soweit Belege

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Der zu ersetzende Schaden umfasst auch den entgangenen Gewinn. Als entgangen gilt der Gewinn, welcher nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge oder nach den besonderen Umständen, insbesondere nach den getroffenen Anstalten und Vorkehrungen, mit Wahrschei

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Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 666 Auskunfts- und Rechenschaftspflicht


Der Beauftragte ist verpflichtet, dem Auftraggeber die erforderlichen Nachrichten zu geben, auf Verlangen über den Stand des Geschäfts Auskunft zu erteilen und nach der Ausführung des Auftrags Rechenschaft abzulegen.

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(1) Versicherungsvertreter ist, wer als Handelsvertreter damit betraut ist, Versicherungsverträge zu vermitteln oder abzuschließen. (2) Für das Vertragsverhältnis zwischen dem Versicherungsvertreter und dem Versicherer gelten die Vorschriften für

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Referenzen

Der Beauftragte ist verpflichtet, dem Auftraggeber die erforderlichen Nachrichten zu geben, auf Verlangen über den Stand des Geschäfts Auskunft zu erteilen und nach der Ausführung des Auftrags Rechenschaft abzulegen.

(1) Anstelle von Tatbestand und Entscheidungsgründen enthält das Urteil

1.
die Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil mit Darstellung etwaiger Änderungen oder Ergänzungen,
2.
eine kurze Begründung für die Abänderung, Aufhebung oder Bestätigung der angefochtenen Entscheidung.
Wird das Urteil in dem Termin, in dem die mündliche Verhandlung geschlossen worden ist, verkündet, so können die nach Satz 1 erforderlichen Darlegungen auch in das Protokoll aufgenommen werden.

(2) Die §§ 313a, 313b gelten entsprechend.

(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.

(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.

(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.

(1) Zur Begründung eines Schuldverhältnisses durch Rechtsgeschäft sowie zur Änderung des Inhalts eines Schuldverhältnisses ist ein Vertrag zwischen den Beteiligten erforderlich, soweit nicht das Gesetz ein anderes vorschreibt.

(2) Ein Schuldverhältnis mit Pflichten nach § 241 Abs. 2 entsteht auch durch

1.
die Aufnahme von Vertragsverhandlungen,
2.
die Anbahnung eines Vertrags, bei welcher der eine Teil im Hinblick auf eine etwaige rechtsgeschäftliche Beziehung dem anderen Teil die Möglichkeit zur Einwirkung auf seine Rechte, Rechtsgüter und Interessen gewährt oder ihm diese anvertraut, oder
3.
ähnliche geschäftliche Kontakte.

(3) Ein Schuldverhältnis mit Pflichten nach § 241 Abs. 2 kann auch zu Personen entstehen, die nicht selbst Vertragspartei werden sollen. Ein solches Schuldverhältnis entsteht insbesondere, wenn der Dritte in besonderem Maße Vertrauen für sich in Anspruch nimmt und dadurch die Vertragsverhandlungen oder den Vertragsschluss erheblich beeinflusst.

(1) Wer vorsätzlich oder fahrlässig das Leben, den Körper, die Gesundheit, die Freiheit, das Eigentum oder ein sonstiges Recht eines anderen widerrechtlich verletzt, ist dem anderen zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet.

(2) Die gleiche Verpflichtung trifft denjenigen, welcher gegen ein den Schutz eines anderen bezweckendes Gesetz verstößt. Ist nach dem Inhalt des Gesetzes ein Verstoß gegen dieses auch ohne Verschulden möglich, so tritt die Ersatzpflicht nur im Falle des Verschuldens ein.

(1) Wer in der Absicht, sich oder einem Dritten einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen, das Vermögen eines anderen dadurch beschädigt, daß er durch Vorspiegelung falscher oder durch Entstellung oder Unterdrückung wahrer Tatsachen einen Irrtum erregt oder unterhält, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

(2) Der Versuch ist strafbar.

(3) In besonders schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn der Täter

1.
gewerbsmäßig oder als Mitglied einer Bande handelt, die sich zur fortgesetzten Begehung von Urkundenfälschung oder Betrug verbunden hat,
2.
einen Vermögensverlust großen Ausmaßes herbeiführt oder in der Absicht handelt, durch die fortgesetzte Begehung von Betrug eine große Zahl von Menschen in die Gefahr des Verlustes von Vermögenswerten zu bringen,
3.
eine andere Person in wirtschaftliche Not bringt,
4.
seine Befugnisse oder seine Stellung als Amtsträger oder Europäischer Amtsträger mißbraucht oder
5.
einen Versicherungsfall vortäuscht, nachdem er oder ein anderer zu diesem Zweck eine Sache von bedeutendem Wert in Brand gesetzt oder durch eine Brandlegung ganz oder teilweise zerstört oder ein Schiff zum Sinken oder Stranden gebracht hat.

(4) § 243 Abs. 2 sowie die §§ 247 und 248a gelten entsprechend.

(5) Mit Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren, in minder schweren Fällen mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren wird bestraft, wer den Betrug als Mitglied einer Bande, die sich zur fortgesetzten Begehung von Straftaten nach den §§ 263 bis 264 oder 267 bis 269 verbunden hat, gewerbsmäßig begeht.

(6) Das Gericht kann Führungsaufsicht anordnen (§ 68 Abs. 1).

(7) (weggefallen)

Der Beauftragte ist verpflichtet, dem Auftraggeber die erforderlichen Nachrichten zu geben, auf Verlangen über den Stand des Geschäfts Auskunft zu erteilen und nach der Ausführung des Auftrags Rechenschaft abzulegen.

Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

(1) Wer verpflichtet ist, über eine mit Einnahmen oder Ausgaben verbundene Verwaltung Rechenschaft abzulegen, hat dem Berechtigten eine die geordnete Zusammenstellung der Einnahmen oder der Ausgaben enthaltende Rechnung mitzuteilen und, soweit Belege erteilt zu werden pflegen, Belege vorzulegen.

(2) Besteht Grund zu der Annahme, dass die in der Rechnung enthaltenen Angaben über die Einnahmen nicht mit der erforderlichen Sorgfalt gemacht worden sind, so hat der Verpflichtete auf Verlangen zu Protokoll an Eides statt zu versichern, dass er nach bestem Wissen die Einnahmen so vollständig angegeben habe, als er dazu imstande sei.

(3) In Angelegenheiten von geringer Bedeutung besteht eine Verpflichtung zur Abgabe der eidesstattlichen Versicherung nicht.

(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.

(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.

(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.

(1) Zur Begründung eines Schuldverhältnisses durch Rechtsgeschäft sowie zur Änderung des Inhalts eines Schuldverhältnisses ist ein Vertrag zwischen den Beteiligten erforderlich, soweit nicht das Gesetz ein anderes vorschreibt.

(2) Ein Schuldverhältnis mit Pflichten nach § 241 Abs. 2 entsteht auch durch

1.
die Aufnahme von Vertragsverhandlungen,
2.
die Anbahnung eines Vertrags, bei welcher der eine Teil im Hinblick auf eine etwaige rechtsgeschäftliche Beziehung dem anderen Teil die Möglichkeit zur Einwirkung auf seine Rechte, Rechtsgüter und Interessen gewährt oder ihm diese anvertraut, oder
3.
ähnliche geschäftliche Kontakte.

(3) Ein Schuldverhältnis mit Pflichten nach § 241 Abs. 2 kann auch zu Personen entstehen, die nicht selbst Vertragspartei werden sollen. Ein solches Schuldverhältnis entsteht insbesondere, wenn der Dritte in besonderem Maße Vertrauen für sich in Anspruch nimmt und dadurch die Vertragsverhandlungen oder den Vertragsschluss erheblich beeinflusst.

Der Schuldner hat ein Verschulden seines gesetzlichen Vertreters und der Personen, deren er sich zur Erfüllung seiner Verbindlichkeit bedient, in gleichem Umfang zu vertreten wie eigenes Verschulden. Die Vorschrift des § 276 Abs. 3 findet keine Anwendung.

(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.

(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.

(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 159/99 Verkündet am:
9. Mai 2000
Weber
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
_____________________
BGB §§ 276 Cc, 676

a) Die Empfehlung der im August 1993 emittierten DM-Fokker-Anleihe war bei
einem begrenzt risikobereiten, renditeorientierten Anleger im Oktober 1993
anlegergerecht, nicht aber bei einem Anleger, der eine sichere Anlage zur
Alterssicherung wünschte.

b) Die Bezeichnung des Risikos der DM-Fokker-Anleihe als "tragbar" war
im Oktober 1993 anlagegerecht.
BGH, Urteil vom 9. Mai 2000 - XI ZR 159/99 - OLG Koblenz
LG Mainz
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat aufgrund der
mündlichen Verhandlung vom 9. Mai 2000 durch den Vorsitzenden
Richter Nobbe und die Richter Dr. Schramm, Dr. Bungeroth,
Dr. van Gelder und Dr. Joeres

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten und die Anschlußrevision des Klägers wird das Urteil des 8. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Koblenz vom 7. Mai 1999 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Revisionsverfahrens , an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Der Kläger, ein selbständiger Kaufmann, begehrt von der beklagten Sparkasse Schadensersatz wegen schuldhafter Verletzung von Beratungspflichten beim Kauf einer DM-Auslandsanleihe.
Nach Verkauf eines Grundstücks legte der Kläger im September 1992, beraten durch den Zeugen E., Leiter der Abteilung Vermögensberatung /Wertpapiere bei der Beklagten, zur Vermeidung der Zinsabschlagsteuer 400.000 DM, die er "zur steuerlichen Optimierung" in bar
nach Luxemburg gebracht hatte, dort als Festgeld zu 8,25% Zinsen für etwa ein Jahr an. Kurz bevor dieses Geld fällig wurde, wandte er sich am 4. Oktober 1993 erneut an den Zeugen E., um sich über die Wiederanlage beraten zu lassen. Der Inhalt des anschließenden Beratungsgesprächs ist streitig.
Der Kläger behauptet, er habe eine risikolose Anlage zum Zweck der Alterssicherung gewünscht. Der Zeuge E. habe ihm darauf die im August 1993 emittierte Fokker-Anleihe mit einem Zinssatz von 6,5% und einer Laufzeit von drei Jahren mit der Erklärung empfohlen, die Anleihe sei "ohne jegliches Risiko" und "so gut wie mündelsicher". Daraufhin habe er über Anleihen im Nennwert von 300.000 DM eine Kauforder gegeben, die von der Beklagten in zwei Tranchen (am 4. Oktober 1993 195.000 DM und am 8. Oktober 1992 105.000 DM) zum Kurs von 100,40% ausgeführt worden sei.
Die Beklagte behauptet, der Kläger, der - was unstreitig ist - schon im Jahre 1991 für 85.000 DM eine DM-Auslandsanleihe der Lufthansa International Finance im Nennwert von 100.000 DM gekauft und ein Devisentermingeschäft über 200.000 US-Dollar getätigt habe, sei mit dem Wunsch an sie herangetreten, eine gegenüber einer Festgeldanlage höhere Rendite zu erzielen. Von mündelsicherer Anlage zur Alterssicherung sei keine Rede gewesen. Der Zeuge E., der das frühere Engagement des Klägers in einer DM-Auslandsanleihe gekannt habe, habe dem Kläger Einblick in eine Liste der Landesbank Rheinland-Pfalz International S.A. Luxemburg mit verschiedenen solcher Anleihen unter Empfehlung einer Streuung gegeben. Der Kläger habe sich für eine Anlage nur in Fokker-Anleihen entschieden. Der Zeuge E. habe daraufhin geraten, nur 195.000 DM in dieser Anleihe anzulegen, und über das Risiko von Industrieanleihen unterrichtet. Weiterhin habe er erläutert,
daß bei Fokker inzwischen die DASA mit Daimler-Benz sowie der niederländische Staat beteiligt seien und er keine Anhaltspunkte dafür habe , daß die Anleihe bei Fälligkeit nicht zurückgezahlt werde. Der Kläger habe am 4. Oktober 1993 zunächst Fokker-Anleihen im Nennwert von 195.000 DM und - nach einem Gespräch mit einem Anlageberater in Luxemburg - am 8. Oktober 1993 von weiteren 105.000 DM gekauft.
Nachdem Fokker im Jahre 1996 in Konkurs gefallen war, hat der Kläger gegen die Beklagte Klage auf Zahlung von 300.000 DM zuzüglich Zinsen Zug um Zug gegen Herausgabe der Fokker-Anleihen erhoben. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht, dessen Urteil in ZIP 1999, 1667 ff. veröffentlicht ist, hat ihr unter Abzug der auf die Anleihe gezahlten 19.500 DM Zinsen in Höhe von 280.500 DM zuzüglich Prozeßzinsen stattgegeben. Dagegen richtet sich die Revision der Beklagten, mit der sie ihren Antrag auf - vollständige - Abweisung der Klage weiterverfolgt. Der Kläger, der aus der Konkursmasse von Fokker inzwischen 60.000 DM erhalten und die Klage insoweit für erledigt erklärt hat, erstrebt mit der Anschlußrevision die Aufhebung des angefochtenen Urteils, soweit seine Berufung zurückgewiesen worden ist.

Entscheidungsgründe:


Die Revision und die Anschlußrevision sind begründet; sie führen zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Oberlandesgericht.

I.


Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im wesentlichen ausgeführt:
Zwischen den Parteien sei ein Beratungsvertrag geschlossen worden. Die Beklagte habe ihre daraus folgende Pflicht zur sorgfältigen , sachlich richtigen und vollständigen Beratung und umfassenden Auskunftserteilung unter Berücksichtigung der Interessen des Klägers verletzt. Dies gelte unabhängig davon, ob der Kläger, wie die Zeugin L. bekundet habe, betont habe, er wünsche eine sichere Anlage für seine Altersversorgung, und ob der Anlageberater E. erklärt habe, FokkerAnleihen seinen so gut wie mündelsicher und so sicher wie ein "holländischer Bundesschatzbrief". Eine Pflichtverletzung der Beklagten liege schon darin, daß E. dem Kläger eine Anlage empfohlen habe, ohne sich nach dessen Wünschen und Risikobereitschaft zu erkundigen. Außerdem habe die Beklagte es unterlassen, den Kläger über die Bonität sowie die "besonderen Verhältnisse" des Emittenten Fokker aufzuklären. Die wirtschaftliche Lage von Fokker im Oktober 1993 sei in der Fachpresse trotz des Einstiegs der DASA als alles andere als unproblematisch bewertet worden. Da für die Fokker-Anleihe kein Rating vorgelegen habe, sei die Beklagte verpflichtet gewesen, dem Kläger die für die Bewertung wesentlichen Faktoren mitzuteilen. Dabei habe der Kläger darauf hingewiesen werden müssen, daß Fokker sich noch Anfang 1993 in wirtschaftlich ganz prekärer Situation befunden habe und ein Sanierungsfall gewesen sei. Die Beteiligung der DASA und des niederländischen Staates habe nur unmittelbare Liquiditätsschwierigkeiten beseitigt. Wegen dieser Beteiligung habe E. das Risiko nicht, wie geschehen , als tragbar bezeichnen dürfen, zumal Daimler-Benz nicht als Mehrheitsaktionärin eingestiegen sei. Die danach fehlerhafte Beratung
sei für die Entscheidung des Klägers, Fokker-Anleihen im Nennwert von 300.000 DM zu erwerben, ursächlich geworden. Die Beklagte sei dem Kläger daher schadensersatzpflichtig. Bei der Berechnung des Schadens habe berücksichtigt werden müssen, daß der Kläger aus der Anlage 19.500 DM Zinsen gezogen habe. Um diesen Betrag sei die Klageforderung zu kürzen, da der Kläger nicht vorgetragen habe, welche Zinsen er mit einer sicheren Geldanlage in drei Jahren erzielt hätte.

II.


Diese Ausführungen halten den Angriffen der Revision der Beklagten nicht stand; das Berufungsgericht hat es versäumt, zu einem Beratungsverschulden der Beklagten ausreichende Feststellungen zu treffen.
1. Zutreffend ist lediglich der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts , daß zwischen den Parteien konkludent ein Beratungsvertrag zustande gekommen ist. Tritt - wie hier der Kläger - ein Anlageinteressent an eine Sparkasse heran, um bezogen auf eine Anlageentscheidung die besonderen Kenntnisse und Verbindungen der Sparkasse in Anspruch zu nehmen und über die Anlage eines bestimmten Geldbetrages beraten zu werden, dann liegt darin ein Angebot auf Abschluß eines Beratungsvertrages. Dieses Angebot nimmt die Sparkasse dadurch an, daß sie mit der gewünschten Tätigkeit beginnt (BGHZ 100, 117, 118 f.; 123, 126, 128).
2. Die Ansicht des Berufungsgerichts, die Beklagte habe ihre aus dem Beratungsvertrag folgenden Pflichten schuldhaft verletzt, wird von den getroffenen Feststellungen nicht getragen.


a) Inhalt und Umfang der Beratungspflichten hängen von den Umständen des Einzelfalls ab. Dabei sind entscheidend einerseits der Wissensstand des Kunden über Anlagegeschäfte der vorgesehenen Art und dessen Risikobereitschaft, wobei das vom Kunden vorgegebene Anlageziel zu berücksichtigen ist, und andererseits die allgemeinen Risiken , wie etwa Konjunkturlage und Entwicklung des Kapitalmarktes, und die speziellen Risiken, die sich aus den besonderen Gegebenheiten des Anlageobjekts ergeben. Über diese Umstände hat die Bank richtig, sorgfältig, zeitnah, vollständig und für den Kunden verständlich zu unterrichten, soweit diese für das konkrete Anlagegeschäft von Bedeutung sind (BGHZ 123, 126, 128 f.).

b) Ausgehend von der Aussage des Zeugen E., die das Berufungsgericht seiner Entscheidung zugrunde gelegt hat, liegt ein Beratungsverschulden der Beklagten nicht vor.
aa) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts bestand keine Pflicht der Beklagten, sich nach dem Wissensstand, der Risikobereitschaft und den Anlagewünschen des Klägers zu erkundigen.
Der Beklagten war bekannt, daß der Kläger zur Vermeidung der Zinsabschlagsteuer bereits in eine DM-Auslands-Industrieanleihe investiert hatte. Er kannte das damit verbundene Risiko, auf das er im Beratungsgespräch zusätzlich aufmerksam gemacht worden war. Nachdem sein in Luxemburg angelegtes Festgeld fällig geworden und ihm eine weitere Festgeldanlage, wie im Beratungsgespräch zum Ausdruck kam, wegen des gesunkenen Zinsniveaus nicht attraktiv genug war, wünschte der Kläger eine Anlage mit einer über dem erzielbaren Festgeldzins liegenden Rendite. Er zeigte sich damit begrenzt risikobereit
und renditeorientiert. Diesen Anlagewünschen entsprechend eröffnete ihm der Zeuge E. die Bildschirmliste der Landesbank Rheinland-Pfalz in Luxemburg mit verschiedenen Möglichkeiten der Anlage in festverzinslichen Wertpapieren, aus denen die Fokker-Anleihe ausgewählt wurde.
Der Vorschlag, in die Fokker-Anleihe zu investieren, war auf der Grundlage der Aussage des Zeugen E. anlegergerecht. Das Berufungsgericht , das dem Urteil des OLG Nürnberg WM 1998, 379 ff. folgt, übersieht bei seiner gegenteiligen Auffassung, daß vorliegend der mit den Risiken einer DM-Auslands-Industrieanleihe vertraute Kläger - ausgehend von der Aussage des Zeugen E. - eine renditeorientierte Anlage und nicht, wie die Klägerin in dem vom OLG Nürnberg entschiedenen Fall, eine "konservative und sichere" Anlage wünschte.
bb) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts hat die Beklagte , ausgehend von der Aussage des Zeugen E., auch nicht ihre Pflicht zur Aufklärung über die Risiken der vorgeschlagenen Anlage verletzt.
(1) Die Belehrung über das allgemeine Risiko einer DM-Auslands -Industrieanleihe, nämlich die Abhängigkeit der Rückzahlung von der geschäftlichen Lage, also die Solvenz des Emittenten, war zutreffend und für den Kläger als Kaufmann verständlich und eindeutig.
(2) Nach der vom Berufungsgericht zugrunde gelegten Aussage des Zeugen E. ist der Kläger auch über besondere Risiken der FokkerAnleihe nicht fehlerhaft beraten worden. Die im August 1993 emittierte Anleihe wurde Anfang Oktober 1993 über pari notiert; der Markt schätzte die Bonität des Unternehmens also als gut ein. Der vom Klä-
ger konsultierte Anlageberater in Luxemburg äußerte ebenfalls keine Sicherheitsbedenken.
Die Markterwartung einer gesicherten Rückzahlung der Anleihe hatte nicht zuletzt ihren Grund in der Beteiligung der DASA und des niederländischen Staates. Der Zeuge E. hat diese Beteiligung zwar nicht korrekt, sondern laienhaft verkürzt dargestellt, wenn er davon sprach, daß Daimler-Benz als Mehrheitsgesellschafter eingestiegen sei, während Daimler-Benz lediglich über die Mehrheitsbeteiligung an der DASA und deren Mehrheitsbeteiligung bei Fokker entscheidenden Einfluß ausüben konnte. Diese Fehlinformation über das Beherrschungsverhältnis ist indessen nicht schadensursächlich geworden.
Nach dem der Öffentlichkeit mitgeteilten strategischen Ziel, das mit der Beteiligung verfolgt wurde, sollte Fokker zu einem erfolgreichen und schlagkräftigen Unternehmen ausgebaut werden, das bei wirtschaftlichen Engpässen der finanziellen Unterstützung durch die DASA (und den niederländischen Staat) sicher sein könne. Deshalb wurde nach deren Beteiligung der Fortbestand des Unternehmens und die Anleiherückzahlung nicht als gefährdet angesehen. Die Anleihe wurde daher auch in den Jahren 1994/95 im Bereich des Emissionskurses gehandelt. Der Ausstieg der DASA im Januar 1996, der zum Konkurs von Fokker führte, war im Zeitpunkt der Anlageempfehlung nicht vorhersehbar. Bis dahin war es nämlich noch nicht vorgekommen, daß ein großes deutsches Industrieunternehmen für Verbindlichkeiten eines beherrschten Tochterunternehmens nicht mehr aufkommen wollte. Der Markterwartung entsprechend meldete die Börsenzeitung noch am 21. Februar 1995, Fokker habe die volle Unterstützung der DASA, und am 8. Juli 1995, die DASA stehe zu Fokker und werde Fokker nicht in
den Konkurs abstürzen lassen, weil die strategische Bedeutung der Beteiligung viel zu groß sei.
Bei dieser allgemein verbreiteten Einschätzung war es vertretbar, gegenüber einem renditeorientierten und damit begrenzt risikobereiten Anlageinteressenten wie dem Kläger im Oktober 1993 das Risiko als "tragbar" zu bezeichnen. Auf der Grundlage der Bekundungen des Zeugen E. war die erfolgte Beratung im Gegensatz zur Auffassung des Berufungsgerichts also auch anlagegerecht.

c) Die Anlageberatung durch die Beklagte wäre jedoch fehlerhaft, wenn der Kläger, wie er behauptet und die Zeugin L. in ihrer Aussage bestätigt hat, eine sichere Anlage zur Alterssicherung gewünscht hätte und der Zeuge E. die Fokker-Anleihe als sichere Anlagedargestellt und als "so gut wie mündelsicher" und eine Art "holländischer Bundesschatzbrief" bezeichnet hätte. Eine solche Beratung wäre nicht anlegergerecht gewesen (vgl. OLG Nürnberg WM 1998, 378 ff.; OLG Braunschweig WM 1998, 375 ff.). Dazu hat das Berufungsgericht indessen keine Feststellungen getroffen; es hat vielmehr dahinstehen lassen, ob die Aussage der Zeugin L. oder die ihr widersprechende Bekundung des Zeugen E. zutreffend ist. Diese Würdigung hat das Berufungsgericht nachzuholen.

III.


Die Anschlußrevision des Klägers, mit der er eine Verurteilung der Beklagten auch in Höhe der vom Berufungsgericht abgesetzten Zinserträge (19.500 DM) erstrebt, ist ebenfalls begründet.
Das Berufungsgericht ist bei Absetzung der Zinserträge davon ausgegangen, daß der Kläger zwar einen Anspruch auf Ersatz eines ihm entstandenen Zinsschadens habe; zu einem solchen Schaden habe er jedoch nichts vorgetragen, so daß sich sein Anspruch auf die gesetzlichen Zinsen ab Rechtshängigkeit beschränke.
Das hält der Überprüfung nicht stand. Die Anschlußrevision macht mit einer Verfahrensrüge zu Recht geltend, das Berufungsgericht habe den unter Beweis gestellten Vortrag des Klägers in der Berufungsbegründungsschrift und im Schriftsatz vom 27. August 1997 übergangen , daß er bei richtiger Beratung 300.000 DM bis zur Möglichkeit einer attraktiven Festgeldanlage oder bis zur Emission eines neuen Bundesschatzbriefs anderweitig angelegt und dabei Zinseinnahmen in Höhe von mindestens 5% erzielt hätte. Erweist sich dieser Vortrag als richtig, sind dem Kläger Zinseinnahmen entgangen, die die ihm aus der Fokker-Anleihe zugeflossenen Zinserträge deutlich übersteigen. Das Berufungsgericht durfte deshalb ohne weitere Aufklärung nicht 19.500 DM vom Schadensbetrag absetzen.

IV.


Das Berufungsurteil war somit insgesamt aufzuheben. Aufgrund der erneuten Verhandlung hat das Berufungsgericht den der Entscheidung zugrundezulegenden und zur Beweislast des Klägers stehenden Inhalt des Beratungsgesprächs festzustellen und, soweit sich danach
ein Beratungsverschulden ergeben sollte, dem Vortrag des Klägers zu einem erlittenen Zinsschaden nachzugehen. Bei der erneuten Entscheidung wird gegebenenfalls die Teilerledigungserklärung des Klägers zu berücksichtigen sein.
Nobbe Richter am Bundesgerichtshof Dr. Bungeroth Dr. Schramm ist wegen Urlaubs gehindert, seine Unterschrift beizufügen. Nobbe Dr. van Gelder Richter am Bundesgerichtshof Dr. Joeres ist wegen Urlaubs gehindert, seine Unterschrift beizufügen. Nobbe

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 63/05 Verkündet am:
21. März 2006
Weber,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
_____________________
Die Bewertung und Empfehlung eines Anlageobjekts durch ein Kreditinstitut
muss ex ante betrachtet vertretbar sein. Das Risiko, dass sich eine aufgrund
anleger- und objektgerechter Beratung getroffene Anlageentscheidung
im Nachhinein als falsch erweist, trägt der Kunde.
BGH, Urteil vom 21. März 2006 - XI ZR 63/05 - OLG Frankfurt am Main
LG Darmstadt
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 21. März 2006 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe und
die Richter Dr. Müller, Dr. Joeres, Dr. Ellenberger und Prof. Dr. Schmitt

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 12. Zivilsenats in Darmstadt des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 20. Januar 2005 aufgehoben.
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Einzelrichters der 4. Zivilkammer des Landgerichts Darmstadt vom 9. Dezember 2003 wird zurückgewiesen.
Die Klägerin hat die Kosten der Rechtsmittelverfahren zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Die Klägerin nimmt die beklagte Sparkasse aus eigenem und abgetretenem Recht ihres Ehemannes, eines Elektrotechnikers, auf Schadensersatz wegen fehlerhafter Anlageberatung in Anspruch.
2
Die Klägerin erbte von ihren Eltern ein Vermögen in Höhe von ca. 4 Millionen DM. 1,2 bis 1,3 Millionen DM wollte sie für drei bis fünf Jahre anlegen. Sie und der Zedent eröffneten 1998 zu gleichen Teilen ein Wertpapierdepot bei der Beklagten und erwarben zu 50% des Anlagebetrages Aktienfonds- und zu 30% Immobilienfondsanteile, die sämtlich von einer Fondsgesellschaft des D.-verbandes emittiert worden waren. Der Rest wurde bei niedriger Verzinsung liquide angelegt. Zunächst stiegen die Kurse und führten zu erheblichen Gewinnen. Im Frühjahr 2000 setzte ein Kursverfall ein. Deshalb erkundigte sich der Zedent am 30. Mai 2000, als die Anlage insgesamt noch in der Gewinnzone lag, bei der Beklagten, ob ein Verkauf ratsam sei. Der Leiter der Wertpapierabteilung der Beklagten äußerte die Erwartung, dass die Börse sich wieder nach oben entwickeln werde, und riet von einem Verkauf ab. Da der Kursverfall sich fortsetzte, fanden am 17. August 2000, 23. Oktober 2000, 9. Januar 2001 und 8. Februar 2001 Gespräche mit ähnlichem Inhalt statt. Am 21. März 2001 verkauften die Klägerin und der Zedent alle Fondsanteile.
3
Die Klägerin meint, die Empfehlung der Beklagten, die Fondsanteile nicht zu verkaufen, sei eine Beratungspflichtverletzung gewesen, und verlangt den Ersatz der Differenz zwischen dem Wert der Papiere am 30. Mai 2000 und dem am 21. März 2001. Das Landgericht hat die Klage auf Zahlung von 164.734 € nebst Zinsen abgewiesen. Das Berufungsgericht hat ihr stattgegeben. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:


4
Revision Die ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

I.


5
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:
6
Klägerin Die habe gegen die Beklagte Anspruch auf Ersatz des Schadens, der durch die fehlerhafte Beratung am 30. Mai 2000 entstanden sei. Die Parteien hätten einen Anlageberatungsvertrag geschlossen, der nicht mit der Einrichtung des Depots geendet habe. Der Rat, die Papiere nicht zu verkaufen, sei objektiv falsch und aus damaliger Sicht nicht vertretbar gewesen. Da nach dem Vortrag der Beklagten am 30. Mai 2000 nicht absehbar gewesen sei, ob das Sinken der Kurse eine Regulierung aufgeblähter Kurse oder eine beginnende Talfahrt gewesen sei, sei es allein richtig gewesen, zum Verkauf zu raten. Die Papiere zu halten, wäre nur dann vertretbar gewesen, wenn zu erwarten gewesen wäre, dass die Kurse innerhalb des geplanten Anlagezeitraums von noch höchstens drei Jahren zumindest das Niveau vom 30. Mai 2000 überschreiten würden. Da aber nach dem Vortrag der Beklagten nicht absehbar gewesen sei, ob die Talfahrt beendet gewesen sei, habe die Gefahr weiterer Verluste bestanden. Dass auch ein Fachmann die Börsenentwicklung nicht mit Sicherheit voraussagen könne, verstehe sich von selbst. Er müsse den Anleger aber über Risiken aufklären und darauf hinweisen, dass nicht absehbar sei, ob die Talfahrt beendet sei. Außerdem habe es damals ernst zu nehmende Stimmen gegeben, die vor einem Kurseinbruch gewarnt hätten. Selbst wenn es auch andere Auffassungen gegeben haben sollte, hätte die Beklagte die Klägerin über diese unterschiedlichen Meinungen informieren müssen.

II.


7
Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung im wesentlichen Punkt nicht stand. Der Klägerin steht gegen die Beklagte kein Schadensersatzanspruch wegen positiver Vertragsverletzung, der allein in Betracht kommenden Anspruchsgrundlage, zu.
8
1.Rechtsfehlerfrei ist allerdings die Auffassung des Berufungsgerichts , zwischen den Parteien sei ein Beratungsvertrag zustande gekommen.
9
Dabei kommt es nicht auf den vor dem Erwerb der Fondsanteile geschlossenen Beratungsvertrag an. Daraus ergaben sich über die Anlageentscheidung der Klägerin hinaus keine fortdauernden Überwachungsund Beratungspflichten der Beklagten hinsichtlich der erworbenen Wertpapiere (vgl. OLG Karlsruhe WM 1992, 577; OLG Düsseldorf WM 1994, 1468, 1469; OLG Düsseldorf ZIP 2003, 471, 473; Balzer, in: Welter/Lang, Handbuch der Informationspflichten im Bankverkehr Rdn. 7.80; Horn, in: Hellner/Steuer, Bankrecht und Bankpraxis Rdn. 7/1278). Derartige Pflichten resultierten auch nicht aus dem Depotvertrag (vgl. Senat, Urteil vom 23. November 2004 - XI ZR 137/03, WM 2005, 270, 271 m.w.Nachw.).

10
Zwischen den Parteien ist aber ein neuer Beratungsvertrag geschlossen worden, als der Zedent sich am 30. Mai 2000 bei der Beklagten erkundigte, ob ein Verkauf der Anteile ratsam sei, und die Beklagte ihm riet, die Papiere zu halten. Tritt ein Anleger an eine Bank heran, um über die Anlage eines Geldbetrages beraten zu werden, so wird das darin liegende Angebot zum Abschluss eines Beratungsvertrages stillschweigend durch die Aufnahme des Beratungsgesprächs angenommen (Senat BGHZ 123, 126, 128; Urteile vom 9. Mai 2000 - XI ZR 159/99, WM 2000, 1441, 1442 und vom 25. Juni 2002 - XI ZR 218/01, WM 2002, 1683, 1686). Dasselbe gilt, wenn ein Kunde sich - wie hier - nach getroffener Anlageentscheidung bei der Bank erkundigt, wie er sich angesichts fallender Kurse verhalten soll (vgl. LG Essen NJW-RR 1993, 1392, 1394; Balzer, in: Welter/Lang, Handbuch der Informationspflichten im Bankverkehr Rdn. 7.80).
11
2. Rechtlich nicht haltbar ist hingegen die Auffassung des Berufungsgerichts , die Beklagte habe ihre Pflichten aufgrund des Beratungsvertrages verletzt.
12
a) Inhalt und Umfang der Beratungspflichten hängen von den Umständen des Einzelfalls ab. Die Beratung muss anleger- und objektgerecht sein (Senat BGHZ 123, 126, 128). Maßgeblich sind einerseits der Wissensstand, die Risikobereitschaft und das Anlageziel des Kunden und andererseits die allgemeinen Risiken, wie etwa die Konjunkturlage und die Entwicklung des Kapitalmarkts, sowie die speziellen Risiken, die sich aus den besonderen Umständen des Anlageobjekts ergeben. Während die Aufklärung des Kunden über diese Umstände richtig und voll- ständig zu sein hat (Senat, Urteil vom 9. Mai 2000 - XI ZR 159/99, WM 2000, 1441, 1442), muss die Bewertung und Empfehlung eines Anlageobjektes unter Berücksichtigung der genannten Gegebenheiten ex ante betrachtet lediglich vertretbar sein (Nobbe, in: Horn/Schimansky, Bankrecht 1998 S. 235, 248). Das Risiko, dass sich eine Anlageentscheidung im Nachhinein als falsch erweist, trägt der Kunde (BGH, Urteil vom 4. Februar 1987 - IVa ZR 134/85, WM 1987, 531, 532). Auch Börsentipps liegen nicht im Rahmen der vertraglichen Haftung einer Bank für Rat und Auskunft (BGH, Urteil vom 18. Juni 1971 - I ZR 83/70, WM 1971, 987, 989).
13
b) Gemessen hieran hat die Beklagte ihre Beratungspflichten nicht verletzt.
14
Sie hat der Klägerin keine unrichtigen oder unvollständigen Informationen über die Anlageobjekte erteilt. Da die Klägerin ihre Anlageentscheidung bereits getroffen und in bestimmte Fondsanteile investiert hatte , war eine erneute Aufklärung über die damit verbundenen, von der Klägerin zu tragenden Risiken nicht erforderlich. Die Klägerin erwartete eine solche Aufklärung auch nicht, sondern wollte von der Beklagten wissen, ob angesichts der von ihr erkannten sinkenden Kurse ein Verkauf der Anteile ratsam sei.
15
Die auf diese Frage erteilte Empfehlung der Beklagten, die Anteile nicht zu verkaufen, war entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ex ante betrachtet nicht unvertretbar. Das Berufungsgericht geht rechtsfehlerfrei davon aus, dass im Zeitpunkt der Raterteilung am 30. Mai 2000 objektiv nicht vorhersehbar war, ob die Kurse weiter fallen oder innerhalb des Anlagezeitraums von noch höchstens drei Jahren das Niveau vom 30. Mai 2000 überschreiten würden. In dieser Situation handelte die Beklagte nicht pflichtwidrig, indem sie aufgrund ihrer Erfahrung und langjährigen Beobachtung der Kursentwicklung von einem entsprechenden Wiederanstieg der Kurse innerhalb der nächsten drei Jahre ausging und diese Entwicklung ihrer Empfehlung gegenüber der Klägerin zugrunde legte. Den Feststellungen des Berufungsgerichts und dem Sachvortrag der Parteien sind keine Umstände zu entnehmen, die diese Erwartung grundsätzlich oder jedenfalls angesichts der vom Berufungsgericht angenommenen Aufblähung oder Überhitzung der Börse ex ante betrachtet als unvertretbar erscheinen lassen könnten.
16
Die Beklagte musste der Klägerin, anders als das Berufungsgericht meint, auch nicht mitteilen, dass nicht absehbar sei, ob der Kursverfall beendet sei. Das Berufungsgericht geht selbst - rechtsfehlerfrei - davon aus, es verstehe sich von selbst, dass auch ein Fachmann die Börsenentwicklung nicht mit Sicherheit voraussehen könne. Auf eine Selbstverständlichkeit muss eine beratende Bank aber nicht ausdrücklich hinweisen.
17
Es bestand auch keine Pflicht der Beklagten, die Klägerin auf unterschiedliche Meinungen über die künftige Kursentwicklung, insbesondere auf ernst zu nehmende Stimmen, die vor einem Kurseinbruch warnten , hinzuweisen. Aus der Unsicherheit der künftigen Kursentwicklung folgt zwangsläufig, dass hierzu unterschiedliche Auffassungen vertreten werden können. Auch dies musste die Beklagte deshalb nicht besonders erwähnen. Dass eine Bank, die für eine Anlageempfehlung das Vertrauen ihres Kunden in Anspruch nimmt, diesen über kritische Stimmen in der Wirtschaftspresse unterrichten muss (Senat, Urteil vom 6. Juli 1993 - XI ZR 12/93, WM 1993, 1455, 1457, insoweit in BGHZ 123, 126 ff. nicht abgedruckt), rechtfertigt keine andere Beurteilung. Die Beklagte hat der Klägerin zwar empfohlen, bestimmte Fondsanteile nicht zu verkaufen. Bei dieser Empfehlung ging es aber, ebenso wie bei der zugrunde liegenden Anfrage der Klägerin, nicht um die Einschätzung der Fondsanteile als solcher, sondern allein um eine ersichtlich unsichere Prognose der künftigen Kursentwicklung.

III.


18
Das Berufungsurteil war daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da weitere Feststellungen nicht zu treffen sind, konnte der Senat in der Sa- che selbst entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO) und das landgerichtliche Urteil wieder herstellen.
Nobbe Müller Joeres
Ellenberger Schmitt
Vorinstanzen:
LG Darmstadt, Entscheidung vom 09.12.2003 - 4 O 179/03 -
OLG Frankfurt in Darmstadt, Entscheidung vom 20.01.2005 - 12 U 11/04 -

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
XI ZR 264/08
vom
17. September 2009
in dem Rechtsstreit
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat durch den Vorsitzenden Richter
Wiechers, den Richter Dr. Joeres, die Richterin Mayen und die Richter
Dr. Ellenberger und Dr. Matthias
am 17. September 2009

beschlossen:
Die Kosten des Revisionsverfahrens trägt die Beklagte zu 3). Die Kostenentscheidung im Urteil des 21. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 28. Juli 2008 bezüglich der Kosten erster und zweiter Instanz wird abgeändert und wie folgt neu gefasst : Von den Gerichtskosten und den außergerichtlichen Kosten des Klägers tragen der Kläger, die Beklagte zu 1) und die Beklagte zu 3) jeweils 1/3. Der Kläger trägt die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2). Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1) und 3) tragen diese jeweils selbst.
Der Streitwert für das Revisionsverfahren beträgt für die Zeit bis zur Erledigungserklärung 53.685,65 €, für die Zeit danach bis zu 9.000 €.

Gründe:


1
Die auch in der Revisionsinstanz zulässige Erledigungserklärung führt dazu, dass gemäß § 91 a ZPO über die gesamten Kosten des Rechtsstreits zu entscheiden ist, ohne dass dabei schwierige rechtliche oder tatsächliche Fragen abschließend geklärt werden können (vgl. BGH, Beschluss vom 20. September 2006 - IV ZR 28/05, VersR 2007, 84, Tz. 2 m.w.N.).
2
1. Bei der danach vorzunehmenden summarischen Prüfung hätte das Berufungsurteil voraussichtlich keinen Bestand gehabt, soweit die Berufung gegen das klageabweisende Urteil des Landgerichts in Bezug auf die Beklagte zu 3) zurückgewiesen worden ist. Nach dem bisherigen Sach- und Streitstand hätte die Klage gegen die Beklagte zu 3) unter dem rechtlichen Gesichtspunkt der schuldhaften Verletzung eines Beratungsvertrages Erfolg gehabt.
3
a) Rechtsfehlerhaft ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass ein Anlageberater, der seinen Kunden unter Verwendung eines fehlerhaften Prospektes über eine bestimmte Fondsanlage berät, nicht darlegungs- und beweispflichtig dafür ist, dass er den Prospektfehler in dem Beratungsgespräch richtig gestellt hat.
4
aa) Im Ansatz zutreffend ist, dass derjenige, der Schadensersatz wegen einer fehlerhaften Beratung geltend macht, dafür die Darlegungs- und Beweislast trägt, wobei aber die Grundsätze der sekundären Darlegungslast zu beachten sind (st. Rspr., vgl. u.a. Senatsurteil vom 27. Juni 2000 - XI ZR 174/99, WM 2000, 1685, 1686 m.w.N.).
5
bb) Das Berufungsgericht hat aber verkannt, dass derjenige Anlageberater , der - was vorliegend unstreitig ist - dem Anlageinteressenten in dem Beratungsgespräch einen Verkaufsprospekt vorlegt und diesen zur Grundlage seiner Beratung macht, obwohl dieser Prospekt fehlerhaft ist, den Anleger falsch beraten hat. Die Pflichtverletzung des Anlageberaters steht aufgrund der Übergabe des falschen Prospektes (vgl. zur Fehlerhaftigkeit des Prospektes BGH, Urteil vom 6. März 2008 - III ZR 298/05, WM 2008, 725, Tz. 22, vgl. auch Senatsbeschlüsse vom 19. Mai 2009 - XI ZR 342, 345, 346/08) fest. Sie entfällt nur dann, wenn er diesen Fehler berichtigt hat. Dafür, dass er dies getan hat, ist aber der Anlageberater und nicht etwa der Anleger beweispflichtig (vgl. BGH, Urteil vom 5. März 2009 - III ZR 17/08, WM 2009, 739, Tz. 14 m.w.N. zur Plausibilitätsprüfung ). Vorliegend kommt hinzu, dass der Zeuge J. nach dem eigenen Vortrag der Beklagten zu 3) unstreitig den Prospektfehler nicht berichtigt hat.
6
b) Auch die Hilfsbegründung des Berufungsgerichts, die Beklagte zu 3) treffe kein Verschulden, weil sie sich auf das Prospektprüfungsgutachten habe verlassen dürfen, ist rechtsfehlerhaft. Das Verschulden der Beklagten zu 3) wird vermutet (§ 282 BGB aF). Der Aufklärungspflichtige muss, wenn er sich entlasten will, darlegen und beweisen, dass ihn kein Verschulden trifft (BGH, Urteil vom 18. Januar 2007 - III ZR 44/06, WM 2007, 542, Tz. 18).
7
Ein aa) Anlageberater ist nach der Rechtsprechung des Senats (BGHZ 178, 149, Tz. 12 m.w.N.) selbst zur Überprüfung des Prospektes verpflichtet. Er kann sich hierzu zwar eines Gehilfen bedienen (Senat aaO, Tz. 16); die Beklagte zu 3) hat aber vorgetragen, die frühere Beklagte zu 2) nicht beauftragt zu haben. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts war der Prospektfehler auch nicht "extrem schwer" feststellbar, sondern unmittelbar aus dem Prospekt ersichtlich, so dass ihn die Beklagte zu 3) bei der ihr obliegenden gebotenen kritischen Prüfung hätte erkennen können.
8
bb) Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung kann sich die Beklagte zu 3) auch nicht auf einen Rechtsirrtum berufen, da sie bereits für eine fahrlässige Falschberatung haftet und bei Fahrlässigkeit das Verschulden nur dann entfällt, wenn der Rechtsirrtum unvermeidbar war (vgl. BGHZ 118, 201, 208). Der Vortrag der insofern darlegungs- und beweispflichtigen Beklagten zu 3) vermag einen solchen unvermeidbaren Rechtsirrtum nicht zu belegen. Es gab im Zeitpunkt des Beratungsgesprächs entgegen ihrer Ansicht keine Rechtsprechung , die es einer Bank, die im Rahmen eines Beratungsvertrages Kapitalanlegeempfehlungen abgibt, erlaubt hätte, ihrer Prospektprüfungspflicht nicht nachzukommen. Das Gegenteil ergab sich aus dem Bond-Urteil des erkennenden Senats (BGHZ 123, 126, 129).
9
2. Die Beklagte zu 3) hat daher die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen. Die Kostenentscheidung des Berufungsgerichts ist wie geschehen abzuändern. Hinsichtlich der Kostenentscheidung des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens bleibt es bei der Kostenentscheidung des Senatsbeschlusses vom 19. Mai 2009.
Wiechers Joeres Mayen
Ellenberger Matthias

Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 31.07.2006 - 27 O 2831/05 -
OLG München, Entscheidung vom 28.07.2008 - 21 U 4527/06 -

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
III ZR 83/06
Verkündet am:
12. Juli 2007
F r e i t a g
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: nein
BGB § 276 (Fa) a.F.
Der Umstand, dass ein Beteiligungsprospekt Chancen und Risiken der Kapitalanlage
hinreichend verdeutlicht, ist kein Freibrief für den Vermittler, Risiken
abweichend hiervon darzustellen und mit seinen Erklärungen ein Bild zu
zeichnen, das die Hinweise im Prospekt entwertet oder für die Entscheidungsbildung
des Anlegers mindert.
BGH, Urteil vom 12. Juli 2007 - III ZR 83/06 - OLG Köln
LG Köln
Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 12. Juli 2007 durch den Vorsitzenden Richter Schlick, die Richter
Dr. Wurm, Dörr, Wöstmann und die Richterin Harsdorf-Gebhardt

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 15. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 14. März 2006 im Kostenpunkt - mit Ausnahme der Entscheidung über die außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 2 - und insoweit aufgehoben, als die gegen die Beklagte zu 1 gerichtete Klage abgewiesen worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechtszugs , an einen anderen Zivilsenat des Berufungsgerichts zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand


1
Die Klägerin unterzeichnete am 19. Mai 1995 ein Beteiligungsangebot über 50.000 DM zuzüglich eines Agios von 2.500 DM an dem von der Beklagten zu 1 vertriebenen geschlossenen Immobilienfonds "Dreiländer Beteiligung Objekt DLF 94/17 - Walter Fink-KG", der Immobilien und Wertpapiere in Deutschland, der Schweiz und den USA hält, darunter das in Stuttgart gelegene Hotel-, Freizeit- und Theaterzentrum Stuttgart-International. Dem Beitritt, den die Klägerin fremdfinanzierte, waren Gespräche mit dem Beklagten zu 2, einem Handelsvertreter der Beklagten zu 1, vorausgegangen. Er hatte der Klägerin eine unverbindliche und kostenlose Finanzierungsanalyse angeboten, ihre persönlichen Daten zu Gehalt, Fixkosten, Versicherungen und Kreditraten aufgenommen , ihr mitgeteilt, dass sie eine viel zu hohe Steuerbelastung habe, und eine fremdfinanzierte Beteiligung an dem genannten Fonds empfohlen, wobei er ihr die Emissionsprospekte und eine Beispiels-Berechnung für den fremdfinanzierten Erwerb eines Anteils mit einem Beteiligungsverlauf bis zum Jahr 2025 aushändigte. Zur Finanzierung des Beitritts nahm die Klägerin einen Kredit über 55.560 DM bei der Sparkasse B. auf.
2
Während die Klägerin zunächst Ausschüttungen von 7 v.H. erhalten hatte , konnten im Zusammenhang mit dem Insolvenzverfahren gegen die S. AG, die Generalmieterin der Fondsimmobilie in Stuttgart, die Ausschüttungen seit 1999 nicht mehr in der vorgesehenen Höhe vorgenommen werden. Die Klägerin begehrt wegen unrichtiger Angaben bei der Vermittlung ihrer Beteiligung Schadensersatz. Sie hat behauptet, dass ihr der Beklagte zu 2 eine jährliche Ausschüttung von 7 v.H. garantiert habe, die mit den zu erwartenden Steuervorteilen ausreiche, um die Kreditbelastung zu tragen. Ihre Besorgnis im Hinblick auf den Verlust ihres Arbeitsplatzes und ihren geplanten Wechsel zu einer Zeitarbeitsfirma, bei dem mit Gehaltseinbußen zu rechnen sei, habe der Beklagte zu 2 mit dem Hinweis zerstreut, es handele sich bei dem Immobilienfonds um eine der sichersten Kapitalanlagen. Für den Fall, dass bei der Klägerin ein finanzieller Engpass eintrete, könne sie den Fondsanteil nach einem Jahr frei und ohne jeglichen Verlust, voraussichtlich sogar mit Gewinn, wieder veräußern.
3
Die auf Zahlung von 18.728,29 € nebst Zinsen sowie auf Freistellung von Darlehensverbindlichkeiten Zug um Zug gegen Übertragung der Gesellschaftsanteile gerichtete Klage hatte in den Vorinstanzen keinen Erfolg. Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision, die auf die gegen die Beklagte zu 1 gerichtete Klage beschränkt wurde, verfolgt die Klägerin ihr Begehren nun noch gegen die Beklagte zu 1 weiter.

Entscheidungsgründe


4
Die Revision führt zur Aufhebung des Berufungsurteils, soweit es die gegen die Beklagte zu 1 (im Folgenden: Beklagte) gerichtete Klage betrifft, und insoweit zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.


5
Das Berufungsgericht geht davon aus, dass durch die Tätigkeit des Handelsvertreters der Beklagten zwischen den Parteien ein als Anlageberatungsoder als Anlagevermittlungsvertrag zu qualifizierendes Rechtsverhältnis zustande gekommen sei. Es verneint jedoch eine Haftung der Beklagten. Für die Zwecke der Klägerin, mit Hilfe von Ausschüttungen und Steuerersparnissen Vermögen zu bilden, sei der Fonds, der in der Wirtschaftspresse durchweg positiv beurteilt worden sei, geeignet gewesen. Vor diesem Hintergrund wäre eine Erklärung des Handelsvertreters der Beklagten, es handele sich um "eine der sichersten Kapitalanlagen", nicht zu beanstanden gewesen. Über die allgemeinen Risiken der Fondsbeteiligung habe die Klägerin nicht notwendig mündlich aufgeklärt werden müssen. Denn der überlassene Emissionsprospekt habe die mit der Kapitalanlage verbundenen Risiken vollständig, klar und zutreffend beschrieben und dem Kunden als Information ausgereicht. Vor diesem Hintergrund könne die Klägerin die behauptete Äußerung des Handelsvertreters, der von einer "garantierten" Ausschüttung von 7 v.H. gesprochen habe, nur als optimistische Meinungsäußerung und nicht als fundierte Prognose oder gar als Zusage verstanden haben. Dass der Handelsvertreter ihren Einwand, sie müsse in Zukunft mit Einkommensschmälerungen rechnen, mit Schönreden hinweggewischt habe, lasse sich im Hinblick darauf, dass in der BeispielsBerechnung für die Zeit ab 1997 ein verringertes Jahreseinkommen zugrunde gelegt worden sei, nicht nachvollziehen. Auch der Vorwurf, der Handelsvertreter habe erklärt, sie könne die Beteiligung nach kurzer Zeit risikofrei wieder veräußern , erscheine in Anbetracht der langfristig eingegangenen Kreditbindung und der in der Gesprächsnotiz enthaltenen Belehrung, die Anlage sei langfristig, nämlich auf die Dauer von mindestens 20 bis 25 Jahren angelegt und eine vorzeitige Verfügung sei grundsätzlich nicht vorgesehen, nicht plausibel.

II.


6
Diese Beurteilung hält der rechtlichen Überprüfung nicht stand, da sie ein unter Beweis gestelltes Fehlverhalten des Handelsvertreters der Beklagten ausblendet und den nicht hinreichend festgestellten Sachverhalt unter Vorwegnahme der gebotenen Beweisaufnahme rechtlich würdigt.
7
1. a) Das Berufungsgericht, das das nach § 445 Abs. 1 ZPO zulässige Beweisangebot der Klägerin auf Vernehmung des Beklagten zu 2 als Partei gesehen hat - nach dessen Ausscheiden aus dem Rechtsstreit wird seine Vernehmung als Zeuge in Betracht kommen -, hat den erforderlichen Beweis nicht er- hoben. Deswegen muss für die weitere revisionsrechtliche Behandlung davon ausgegangen werden, dass sich der Sachvortrag der Klägerin in der Beweisaufnahme als richtig herausstellt. Danach hat der Beklagte zu 2 der Klägerin eine jährliche Ausschüttung von 7 v.H. "garantiert", die mit den zu erwartenden Steuervorteilen ausreiche, um die Kreditbelastung zu tragen. Der Beklagte zu 2 hat auch Besorgnisse der Klägerin wegen des Verlustes ihres Arbeitsplatzes mit dem Hinweis zerstreut, dass es sich bei diesem geschlossenen Immobilienfonds um eine der sichersten Kapitalanlagen handele. Schließlich hat er die Klägerin darauf hingewiesen, dass sie den Fondsanteil nach einem Jahr frei und ohne jeglichen Verlust, voraussichtlich sogar mit Gewinn, wieder veräußern könne.
8
b) Auf dieser Grundlage können Schadensersatzansprüche der Klägerin gegen die Beklagte, die sich beim Vertrieb der Kapitalanlage ihres Handelsvertreters als Erfüllungsgehilfen bedient hat, nicht ausgeschlossen werden. Dies gilt unabhängig davon, ob - was das Berufungsgericht offen gelassen hat - zwischen der Klägerin und der Beklagten ein Vertrag über Anlageberatung zustande gekommen ist oder ob die Beklagte aus einem stillschweigend zustande gekommenen Auskunftsvertrag haftet, der den Vermittler zu richtiger und vollständiger Information über diejenigen tatsächlichen Umstände verpflichtet, die für den Anlageentschluss des Interessenten von besonderer Bedeutung sind (vgl. Senatsurteile vom 13. Mai 1993 - III ZR 25/92 - NJW-RR 1993, 1114 f; vom 13. Januar 2000 - III ZR 62/99 - NJW-RR 2000, 998; vom 11. September 2003 - III ZR 381/02 - NJW-RR 2003, 1690; vom 19. Oktober 2006 - III ZR 122/05 - NJW-RR 2007, 348, 349 Rn. 9; vom 22. März 2007 - III ZR 218/06 - ZIP 2007, 871 Rn. 4). Dass der Fondsanteil nach einem Jahr ohne jeglichen Verlust hätte veräußert werden können, ist nicht festgestellt und im Hinblick darauf, dass Kommanditbeteiligungen an geschlossenen Immobilienfonds in Ermangelung eines entsprechenden Marktes nur eingeschränkt veräußerbar sind (vgl. hierzu Senatsurteil vom 18. Januar 2007 - III ZR 44/06 - NJW-RR 2007, 621, 622 Rn. 16), in dieser Allgemeinheit nicht richtig. Unabhängig davon, wie man die behauptete Aussage über "garantierte" Ausschüttungen qualifiziert, entsprach sie in ihrer Undifferenziertheit nicht den Angaben im Prospekt. Nimmt man hinzu , dass auch ein Anlageberatungsvertrag nicht auszuschließen ist, war es Sache des Beraters, auf Besorgnisse der Klägerin einzugehen und sie auf die mit der Darlehensfinanzierung übernommenen zusätzlichen Risiken hinzuweisen. Sollte er diese Bedenken mit der Sicherheit der Kapitalanlage zerstreut haben, hätte er das mit der Darlehensfinanzierung einhergehende zusätzliche Risiko außer Betracht gelassen. Unter diesen Umständen kann auch nicht ausgeschlossen werden, dass die Klägerin bei zutreffender Beratung von der Anlage abgesehen hätte.
9
2. Der Klärung dieser streitigen Gesichtspunkte im Zusammenhang mit dem Beitritt zum Immobilienfonds war das Berufungsgericht weder aus Gründen des formellen noch des materiellen Rechts enthoben. Die Klägerin hatte sich zunächst zwar nur auf ihre eigene Vernehmung als Partei bezogen, aber noch während des Verfahrens erster Instanz - wenige Tage vor dem Termin zur mündlichen Verhandlung - die Vernehmung des Beklagten zu 2 als Partei beantragt (§ 445 Abs. 1 ZPO). Das Landgericht hat ihr Vorbringen nicht nach § 296 ZPO zurückgewiesen; für eine Nichtberücksichtigung dieses Beweisantritts nach §§ 529, 531 ZPO war daher von vornherein kein Raum.
10
Das Berufungsgericht durfte den Beweisantritt auch nicht mit dem Hinweis für unerheblich halten, aus dem Prospekt hätten sich für die Klägerin alle notwendigen Informationen ergeben und ihr Vorbringen sei insgesamt unplausibel. Es mag sein, dass solche Überlegungen nach Klärung des Sachverhalts ihr Gewicht erlangen. Der Umstand jedoch, dass der Prospekt Chancen und Risiken der Kapitalanlage hinreichend verdeutlicht (vgl. hierzu Senatsbeschluss vom 12. Januar 2006 - III ZR 407/04 - NJW-RR 2006, 770, 771 Rn. 7), ist selbstverständlich kein Freibrief für den Vermittler, Risiken abweichend hiervon darzustellen und mit seinen Erklärungen ein Bild zu zeichnen, das die Hinweise im Prospekt entwertet oder für die Entscheidungsbildung des Anlegers mindert. Auch die allgemeine Einschätzung des Berufungsgerichts, die Behauptungen der Klägerin seien unplausibel, ist ohne hinreichende Grundlage. Denn es ist nicht ersichtlich, dass das Berufungsgericht seine Bedenken mit der Klägerin erörtert und sie hierzu mindestens nach § 141 ZPO persönlich angehört hätte. Unter diesen Umständen werden die Rechte der Klägerin auf einen wirkungsvollen Rechtsschutz verletzt, wenn das Berufungsgericht aufgrund einer vorweggenommenen Würdigung des Sachverhalts davon absieht, in eine gebotene Beweisaufnahme einzutreten. In deren Verlauf wird das Berufungsgericht auch gegebenenfalls dem Umstand Rechnung tragen müssen, dass sich für die Klägerin im Rahmen der ihrer Anlageentscheidung vorausgehenden Vier-AugenGespräche mit dem Handelsvertreter eine Beweisnot ergeben kann, die ihre persönliche Anhörung gemäß § 141 ZPO oder ihre Vernehmung als Partei gemäß § 448 ZPO erfordert (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 27. September 2005 - XI ZR 216/04 - NJW-RR 2006, 61, 63 m.w.N.).
11
3. Der Senat hat von der Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch gemacht.
Schlick Wurm Dörr
Wöstmann Harsdorf-Gebhardt
Vorinstanzen:
LG Köln, Entscheidung vom 19.05.2005 - 2 O 405/04 -
OLG Köln, Entscheidung vom 14.03.2006 - 15 U 111/05 -

(1) Das Gericht hat unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder für nicht wahr zu erachten sei. In dem Urteil sind die Gründe anzugeben, die für die richterliche Überzeugung leitend gewesen sind.

(2) An gesetzliche Beweisregeln ist das Gericht nur in den durch dieses Gesetz bezeichneten Fällen gebunden.

Der Schuldner hat ein Verschulden seines gesetzlichen Vertreters und der Personen, deren er sich zur Erfüllung seiner Verbindlichkeit bedient, in gleichem Umfang zu vertreten wie eigenes Verschulden. Die Vorschrift des § 276 Abs. 3 findet keine Anwendung.

(1) Der Versicherer hat den Versicherungsnehmer, soweit nach der Schwierigkeit, die angebotene Versicherung zu beurteilen, oder der Person des Versicherungsnehmers und dessen Situation hierfür Anlass besteht, nach seinen Wünschen und Bedürfnissen zu befragen und, auch unter Berücksichtigung eines angemessenen Verhältnisses zwischen Beratungsaufwand und der vom Versicherungsnehmer zu zahlenden Prämien, zu beraten sowie die Gründe für jeden zu einer bestimmten Versicherung erteilten Rat anzugeben. Er hat dies unter Berücksichtigung der Komplexität des angebotenen Versicherungsvertrags zu dokumentieren.

(2) Für die Übermittlung des erteilten Rats und der Gründe hierfür gilt § 6a.

(3) Der Versicherungsnehmer kann auf die Beratung und Dokumentation nach den Absätzen 1 und 2 durch eine gesonderte schriftliche Erklärung verzichten, in der er vom Versicherer ausdrücklich darauf hingewiesen wird, dass sich ein Verzicht nachteilig auf seine Möglichkeit auswirken kann, gegen den Versicherer einen Schadensersatzanspruch nach Absatz 5 geltend zu machen. Handelt es sich um einen Vertrag im Fernabsatz im Sinn des § 312c des Bürgerlichen Gesetzbuchs, kann der Versicherungsnehmer in Textform verzichten.

(4) Die Verpflichtung nach Absatz 1 Satz 1 besteht auch nach Vertragsschluss während der Dauer des Versicherungsverhältnisses, soweit für den Versicherer ein Anlass für eine Nachfrage und Beratung des Versicherungsnehmers erkennbar ist; Absatz 3 Satz 2 gilt entsprechend. Der Versicherungsnehmer kann im Einzelfall auf eine Beratung durch schriftliche Erklärung verzichten.

(5) Verletzt der Versicherer eine Verpflichtung nach Absatz 1, 2 oder 4, ist er dem Versicherungsnehmer zum Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verpflichtet. Dies gilt nicht, wenn der Versicherer die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.

(6) Die Absätze 1 bis 5 sind auf Versicherungsverträge über ein Großrisiko im Sinn des § 210 Absatz 2 nicht anzuwenden, ferner dann nicht, wenn der Vertrag mit dem Versicherungsnehmer von einem Versicherungsmakler vermittelt wird.

Der Schuldner hat ein Verschulden seines gesetzlichen Vertreters und der Personen, deren er sich zur Erfüllung seiner Verbindlichkeit bedient, in gleichem Umfang zu vertreten wie eigenes Verschulden. Die Vorschrift des § 276 Abs. 3 findet keine Anwendung.

(1) Der Versicherer hat den Versicherungsnehmer, soweit nach der Schwierigkeit, die angebotene Versicherung zu beurteilen, oder der Person des Versicherungsnehmers und dessen Situation hierfür Anlass besteht, nach seinen Wünschen und Bedürfnissen zu befragen und, auch unter Berücksichtigung eines angemessenen Verhältnisses zwischen Beratungsaufwand und der vom Versicherungsnehmer zu zahlenden Prämien, zu beraten sowie die Gründe für jeden zu einer bestimmten Versicherung erteilten Rat anzugeben. Er hat dies unter Berücksichtigung der Komplexität des angebotenen Versicherungsvertrags zu dokumentieren.

(2) Für die Übermittlung des erteilten Rats und der Gründe hierfür gilt § 6a.

(3) Der Versicherungsnehmer kann auf die Beratung und Dokumentation nach den Absätzen 1 und 2 durch eine gesonderte schriftliche Erklärung verzichten, in der er vom Versicherer ausdrücklich darauf hingewiesen wird, dass sich ein Verzicht nachteilig auf seine Möglichkeit auswirken kann, gegen den Versicherer einen Schadensersatzanspruch nach Absatz 5 geltend zu machen. Handelt es sich um einen Vertrag im Fernabsatz im Sinn des § 312c des Bürgerlichen Gesetzbuchs, kann der Versicherungsnehmer in Textform verzichten.

(4) Die Verpflichtung nach Absatz 1 Satz 1 besteht auch nach Vertragsschluss während der Dauer des Versicherungsverhältnisses, soweit für den Versicherer ein Anlass für eine Nachfrage und Beratung des Versicherungsnehmers erkennbar ist; Absatz 3 Satz 2 gilt entsprechend. Der Versicherungsnehmer kann im Einzelfall auf eine Beratung durch schriftliche Erklärung verzichten.

(5) Verletzt der Versicherer eine Verpflichtung nach Absatz 1, 2 oder 4, ist er dem Versicherungsnehmer zum Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verpflichtet. Dies gilt nicht, wenn der Versicherer die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.

(6) Die Absätze 1 bis 5 sind auf Versicherungsverträge über ein Großrisiko im Sinn des § 210 Absatz 2 nicht anzuwenden, ferner dann nicht, wenn der Vertrag mit dem Versicherungsnehmer von einem Versicherungsmakler vermittelt wird.

(1) Handelsvertreter ist, wer als selbständiger Gewerbetreibender ständig damit betraut ist, für einen anderen Unternehmer (Unternehmer) Geschäfte zu vermitteln oder in dessen Namen abzuschließen. Selbständig ist, wer im wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann.

(2) Wer, ohne selbständig im Sinne des Absatzes 1 zu sein, ständig damit betraut ist, für einen Unternehmer Geschäfte zu vermitteln oder in dessen Namen abzuschließen, gilt als Angestellter.

(3) Der Unternehmer kann auch ein Handelsvertreter sein.

(4) Die Vorschriften dieses Abschnittes finden auch Anwendung, wenn das Unternehmen des Handelsvertreters nach Art oder Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb nicht erfordert.

(1) Versicherungsvertreter ist, wer als Handelsvertreter damit betraut ist, Versicherungsverträge zu vermitteln oder abzuschließen.

(2) Für das Vertragsverhältnis zwischen dem Versicherungsvertreter und dem Versicherer gelten die Vorschriften für das Vertragsverhältnis zwischen dem Handelsvertreter und dem Unternehmer vorbehaltlich der Absätze 3 und 4.

(3) In Abweichung von § 87 Abs. 1 Satz 1 hat ein Versicherungsvertreter Anspruch auf Provision nur für Geschäfte, die auf seine Tätigkeit zurückzuführen sind. § 87 Abs. 2 gilt nicht für Versicherungsvertreter.

(4) Der Versicherungsvertreter hat Anspruch auf Provision (§ 87a Abs. 1), sobald der Versicherungsnehmer die Prämie gezahlt hat, aus der sich die Provision nach dem Vertragsverhältnis berechnet.

(5) Die Vorschriften der Absätze 1 bis 4 gelten sinngemäß für Bausparkassenvertreter.

Der Schuldner hat ein Verschulden seines gesetzlichen Vertreters und der Personen, deren er sich zur Erfüllung seiner Verbindlichkeit bedient, in gleichem Umfang zu vertreten wie eigenes Verschulden. Die Vorschrift des § 276 Abs. 3 findet keine Anwendung.

(1) Der Versicherer hat den Versicherungsnehmer, soweit nach der Schwierigkeit, die angebotene Versicherung zu beurteilen, oder der Person des Versicherungsnehmers und dessen Situation hierfür Anlass besteht, nach seinen Wünschen und Bedürfnissen zu befragen und, auch unter Berücksichtigung eines angemessenen Verhältnisses zwischen Beratungsaufwand und der vom Versicherungsnehmer zu zahlenden Prämien, zu beraten sowie die Gründe für jeden zu einer bestimmten Versicherung erteilten Rat anzugeben. Er hat dies unter Berücksichtigung der Komplexität des angebotenen Versicherungsvertrags zu dokumentieren.

(2) Für die Übermittlung des erteilten Rats und der Gründe hierfür gilt § 6a.

(3) Der Versicherungsnehmer kann auf die Beratung und Dokumentation nach den Absätzen 1 und 2 durch eine gesonderte schriftliche Erklärung verzichten, in der er vom Versicherer ausdrücklich darauf hingewiesen wird, dass sich ein Verzicht nachteilig auf seine Möglichkeit auswirken kann, gegen den Versicherer einen Schadensersatzanspruch nach Absatz 5 geltend zu machen. Handelt es sich um einen Vertrag im Fernabsatz im Sinn des § 312c des Bürgerlichen Gesetzbuchs, kann der Versicherungsnehmer in Textform verzichten.

(4) Die Verpflichtung nach Absatz 1 Satz 1 besteht auch nach Vertragsschluss während der Dauer des Versicherungsverhältnisses, soweit für den Versicherer ein Anlass für eine Nachfrage und Beratung des Versicherungsnehmers erkennbar ist; Absatz 3 Satz 2 gilt entsprechend. Der Versicherungsnehmer kann im Einzelfall auf eine Beratung durch schriftliche Erklärung verzichten.

(5) Verletzt der Versicherer eine Verpflichtung nach Absatz 1, 2 oder 4, ist er dem Versicherungsnehmer zum Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verpflichtet. Dies gilt nicht, wenn der Versicherer die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.

(6) Die Absätze 1 bis 5 sind auf Versicherungsverträge über ein Großrisiko im Sinn des § 210 Absatz 2 nicht anzuwenden, ferner dann nicht, wenn der Vertrag mit dem Versicherungsnehmer von einem Versicherungsmakler vermittelt wird.

(1) Die Lebensversicherung kann auf die Person des Versicherungsnehmers oder eines anderen genommen werden.

(2) Wird die Versicherung für den Fall des Todes eines anderen genommen und übersteigt die vereinbarte Leistung den Betrag der gewöhnlichen Beerdigungskosten, ist zur Wirksamkeit des Vertrags die schriftliche Einwilligung des anderen erforderlich; dies gilt nicht bei Lebensversicherungen im Bereich der betrieblichen Altersversorgung. Ist der andere geschäftsunfähig oder in der Geschäftsfähigkeit beschränkt oder ist für ihn ein Betreuer bestellt und steht die Vertretung in den seine Person betreffenden Angelegenheiten dem Versicherungsnehmer zu, kann dieser den anderen bei der Erteilung der Einwilligung nicht vertreten.

(3) Nimmt ein Elternteil die Versicherung auf die Person eines minderjährigen Kindes, bedarf es der Einwilligung des Kindes nur, wenn nach dem Vertrag der Versicherer auch bei Eintritt des Todes vor der Vollendung des siebenten Lebensjahres zur Leistung verpflichtet sein soll und die für diesen Fall vereinbarte Leistung den Betrag der gewöhnlichen Beerdigungskosten übersteigt.

(4) Soweit die Aufsichtsbehörde einen bestimmten Höchstbetrag für die gewöhnlichen Beerdigungskosten festgesetzt hat, ist dieser maßgebend.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
III ZR 298/05
Verkündet am:
6. März 2008
K i e f e r
Justizangestellter
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Auch ein Anleger mit grundlegenden Kenntnissen, der eine "chancenorientierte"
Anlagestrategie verfolgt, darf im Rahmen einer Anlageberatung erwarten
, dass er über die Risiken einer ihm bislang nicht bekannten Anlageform
zutreffend unterrichtet wird.
BGH, Urteil vom 6. März 2008 - III ZR 298/05 - OLG München
LG München I
Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 6. März 2008 durch den Vorsitzenden Richter Schlick, die Richter
Dr. Wurm, Dörr, Wöstmann und die Richterin Harsdorf-Gebhardt

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 19. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 22. September 2005 im Kostenpunkt - mit Ausnahme der Entscheidung über die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2 - und insoweit aufgehoben, als die gegen die Beklagte zu 1 und die gegen die Beklagte zu 3 gerichtete Klage abgewiesen worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechtszugs , an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand


1
Kläger Der zeichnete am 3. November 2000 - unter Einschaltung der D. GmbH als Treuhänderin - eine Kommanditeinlage über 200.000 DM zuzüglich 5 v.H. Agio an dem Filmfonds V. Dritte KG. Die Fondsgesellschaft geriet im Jahr 2002 im Zusammenhang mit der Insolvenz der Produktionsdienstleisterin in eine wirtschaftliche Schiefla- ge. Es stellte sich heraus, dass an die Produktionsdienstleisterin überwiesene Gelder nicht zurückzuerlangen waren und Erlösausfallversicherungen für aufgenommene Produktionen nicht abgeschlossen waren.
2
Wegen behaupteter Mängel des Prospekts begehrt der Kläger Zug um Zug gegen Abtretung aller Ansprüche aus der Beteiligung Rückzahlung des eingezahlten Betrags von 107.371,30 € nebst Zinsen. Der Kläger hält die Beklagte zu 1 - Tochtergesellschaft einer international tätigen Großbank - als (Mit-)Initiatorin und Hintermann für prospektverantwortlich. Diese war von der Fondsgesellschaft mit der Beratung bei der Auswahl und Heranziehung potentieller Vertragspartner und der Optimierung des gesamten Vertragswerks sowie der gesamten Koordination des Eigenkapitalvertriebs und von der Herausgeberin des Prospekts mit der Erstellung eines Prospektentwurfs beauftragt worden und nahm als Einzahlungstreuhänderin für die Fondsgesellschaft die Gelder der Anleger entgegen. Die Beklagte zu 2, eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, hat der Kläger wegen behaupteter Fehler bei der ihr von der Beklagten zu 1 aufgetragenen Prüfung des Prospekts in Anspruch genommen. Die Beklagte zu 3, eine deutsche Großbank, macht er wegen fehlerhafter Vermittlung der Beteiligung haftbar.
3
Das Landgericht hat den Klageanspruch gegen die Beklagte zu 3 dem Grunde nach für gerechtfertigt gehalten und die Klage im Übrigen abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Klage auch gegen die Beklagte zu 3 abgewiesen. Mit der vom Senat nur in Bezug auf die Beklagten zu 1 und 3 zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seinen Klageantrag gegen diese weiter.

Entscheidungsgründe


4
Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht, soweit es die gegen die Beklagte zu 1 und die Beklagte zu 3 gerichtete Klage betrifft.

I.


5
Das Berufungsgericht geht davon aus, dass die Beklagte zu 1 als "Vorder - und Hintermann" im Sinne der höchstrichterlichen Rechtsprechung zur Prospekthaftung zu den Prospektverantwortlichen zähle. Sie habe eine Garantenstellung eingenommen, indem sie auf S. 18 des Prospekts als mit "der Optimierung des gesamten Vertragswerks" beauftragter Berater sowie als "Koordinator des Eigenkapitalvertriebs" und Einzahlungstreuhänder aufgetreten sei Dadurch habe sie ihr Mitwirken am Emissionsprospekt als Teil des Vertragswerks deutlich gemacht und einen Vertrauenstatbestand geschaffen. Die von ihr in Anspruch genommene Fachkunde ergebe sich aus dem Umfang des Auftrags , mit dem gewöhnlich nur Wirtschaftsprüfungsgesellschaften betraut würden , und nicht zuletzt auch daraus, dass die Firma der Beklagten zu 1 deutlich auf ihr Tochterverhältnis zu einer internationalen Großbank hinweise.
6
Das Berufungsgericht verneint gleichwohl Schadensersatzansprüche des Klägers gegen die Beklagte zu 1, weil der Prospekt nicht unrichtig oder unvollständig sei. Aus dem Prospekt werde hinreichend deutlich, dass Erlösausfallversicherungen erst für einzelne, konkrete Filmprojekte abzuschließen seien und dass sie Teil eines Absicherungskonzepts seien, das von der Geschäftsführung der Fondsgesellschaft erst noch umzusetzen gewesen sei. Hiervon ausgehend treffe auch die auf S. 38 des Prospekts dargestellte "RestrisikoBetrachtung" zu, da sie unter der Voraussetzung stehe, dass das Absicherungskonzept von der Geschäftsführung umgesetzt werde. Das Gesamtrisiko der Beteiligung werde nicht unzulässig verharmlost. Soweit in den "Leitgedanken" zu Beginn des Prospekts davon gesprochen werde, dass das Verlustrisiko durch ein Sicherheitsnetz begrenzt werde, werde im selben Zusammenhang klargestellt, dass es sich hierbei (nur) um ein "Konzept" handele. Im Übrigen werde aber in den "Vorbemerkungen" darauf hingewiesen, dass die Investoren "in vollem Umfang unternehmerische Risiken tragen". Auf Seite 7 des Prospekts finde sich schließlich der Hinweis, dass im Extremfall das eingesetzte Kapital vollständig verloren gehen könne. Der Prospekt betone ausdrücklich, dass die Mittelverwendungskontrolle erst nachträglich durch einen Wirtschaftsprüfer stattfinden solle. Dass es sich dabei um ein von vornherein ungeeignetes Absicherungskonzept handele, das nicht hätte prospektiert werden dürfen, sei nicht ersichtlich.
7
Auch die Beklagte zu 3, mit der ein Anlageberatungsvertrag zustande gekommen sei, hafte nicht. Der Umfang ihrer Beratungspflicht hänge von verschiedenen Faktoren, insbesondere von dem Wissensstand, der Risikobereitschaft und den Anlagezielen des Kunden ab. Die Beratung müsse sich daran ausrichten, ob das beabsichtigte Anlagegeschäft der sicheren Geldanlage dienen solle oder spekulativen Charakter trage. Gemessen hieran könne ein Kunde erwarten, dass ihm keine für seine Anlagezwecke ungeeignete Anlage empfohlen werde. Der Kläger sei ausweislich des von ihm unterzeichneten Beratungsbogens darauf hingewiesen worden, dass bei der von ihm gewünschten chancenorientierten Anlage sehr hohe Wertverluste jederzeit möglich seien. Der Kläger habe daher nicht eigens auf das Risiko des Totalverlustes hingewiesen werden müssen. Mit einem liquiden Vermögen von über 1 Mio. DM und einem jährlichen Haushalts-Nettoeinkommen von über 150.000 DM habe er zu dem im Prospekt anvisierten Personenkreis von "Anlegern mit hohem Einkommen bzw. Vermögen als Portfoliobeimischung" gehört. Dass das Landgericht festgestellt habe, die Beklagte zu 3 habe das in dem Prospekt dargestellte "Absicherungskonzept" herausgestellt und auf die Erlösausfallversicherung hingewiesen, genüge für die Annahme einer Vertragsverletzung nicht, weil ein solches Konzept prospektiert gewesen sei. Im Hinblick auf die Anlagewünsche des Klägers könne auch nicht davon ausgegangen werden, dass die Anlage bei einem Hinweis auf das Totalverlustrisiko nicht getätigt worden wäre. Eine Vermutung für aufklärungsrichtiges Verhalten greife zugunsten des Klägers nicht ein, weil alles dafür spreche, dass er als damaliger Leiter des zentralen Kreditmanagements einer deutschen Landesbank das Risiko eines Totalverlustes bei Anlagen der vorliegenden Art auf dem "grauen Kapitalmarkt" gekannt habe.
8
Diese Beurteilung hält der rechtlichen Überprüfung weder in Bezug auf die Beklagte zu 1 noch auf die Beklagte zu 3 stand.
II. Klage gegen die Beklagte zu 1
9
1. Nach den von der Rechtsprechung entwickelten Prospekthaftungsgrundsätzen hat der Prospekt über ein Beteiligungsangebot, der für einen Beitrittsinteressenten im Allgemeinen die einzige Unterrichtungsmöglichkeit darstellt, den Anleger über alle Umstände, die für seine Entschließung von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können, sachlich richtig und vollständig zu unterrichten (vgl. BGHZ 79, 337, 344; 116, 7, 12; 123, 106, 109 f; BGH, Urteile vom 29. Mai 2000 - II ZR 280/98 - NJW 2000, 3346; vom 6. Februar 2006 - II ZR 329/04 - NJW 2006, 2042, 2043 Rn. 7). Dazu gehört eine Aufklärung über Umstände, die den Vertragszweck vereiteln oder den vom Anleger verfolgten Zweck gefährden können (vgl. BGHZ 79, 337, 344; Urteil vom 26. September 1991 - VII ZR 376/89 - NJW 1992, 228, 230 ). Ob ein Prospekt unrichtig oder unvollständig ist, ist daher nicht allein anhand der wiedergegebenen Einzeltatsachen, sondern nach dem Gesamtbild zu beurteilen, das er von den Verhältnissen des Unternehmens vermittelt (vgl. BGH, Urteil vom 12. Juli 1982 - II ZR 175/81 - NJW 1982, 2823, 2824). Dabei dürfen die Prospektverantwortlichen allerdings eine sorgfältige und eingehende Lektüre des Prospekts bei den Anlegern voraussetzen (vgl. BGH, Urteil vom 31. März 1992 - XI ZR 70/91 - NJW-RR 1992, 879, 881). Hiervon geht auch das Berufungsgericht zutreffend aus.
10
2. Gemessen an diesen Grundsätzen hat das Berufungsgericht die sachliche Richtigkeit und Vollständigkeit des Prospekts jedoch in einem maßgebenden Punkt nicht rechtsfehlerfrei festgestellt. Bei seiner Sicht berücksichtigt es nämlich nicht hinreichend den in den Leitgedanken vorbereiteten und durch die als "worst-case-Szenario" bezeichnete "Restrisiko-Betrachtung" vermittelten Gesamteindruck, dass der Anleger mit seiner Beteiligung ein nur begrenztes Risiko eingehe. Insbesondere entwertet das Berufungsgericht das in den Leitgedanken des Prospekts näher beschriebene zentrale (Verkaufs-)Argument der Risikobegrenzung durch ein "Sicherheitsnetz", das aus "präzise definierten Kriterien für das Tätigen einer Investition" und "aus einem intelligenten Konzept von Versicherungen und aus einer breiten Risikostreuung" bestehen soll, in unzulässiger Weise, wenn es insoweit davon spricht, hierbei handele es sich "nur" (dieses Wort steht nicht im Prospekt) um ein Konzept. Damit wird das Verständnis des hinreichend sorgfältigen und kritischen Anlegers nicht richtig erfasst. Wegen der Einzelheiten seiner Beurteilung nimmt der Senat insoweit auf seine Urteile vom 14. Juni 2007, die eine Beteiligung an derselben Fondsge- sellschaft betrafen (III ZR 300/05 - NJW-RR 2007, 1329, 1331 Rn. 13 f; III ZR 125/06 - WM 2007, 1503, 1504 f Rn. 14 f) und an der er - nach erneuter Überprüfung - in seinem Urteil vom 22. November 2007 (III ZR 210/06) festgehalten hat, zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug.
11
3. Zutreffend legt das Berufungsgericht seiner Beurteilung zugrunde, dass die Schadensersatzansprüche des Klägers nicht verjährt wären.
12
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs verjähren Prospekthaftungsansprüche im engeren Sinn bei einer gesellschaftsrechtlichen Beteiligung in analoger Anwendung der in den gesetzlich geregelten Fällen der Prospekthaftung bestimmten kurzen Verjährung (§ 20 Abs. 5 KAGG, § 12 Abs. 5 AuslInvestmG, jeweils in der bis zum 30. Juni 2002 geltenden Fassung) in - seinerzeit - sechs Monaten ab Kenntnis des Prospektmangels, spätestens jedoch in drei Jahren nach dem Beitritt (vgl. BGHZ 83, 222, 224; BGH, Urteil vom 8. Juni 2004 - X ZR 283/02 - NJW 2004, 3420, 3421; Senatsbeschluss vom 31. Oktober 2007 - III ZR 258/05 - Rn. 7; Senatsurteil vom 22. November 2007 - III ZR 210/06 - Rn. 13). Geht man davon aus, wie die Beklagte zu 1 es für richtig hält, dass der Kläger jedenfalls seit dem 19. August 2002, dem Datum des Einladungsschreibens zur außerordentlichen Gesellschafterversammlung vom 5. September 2002, Kenntnis von möglichen Prospektmängeln erlangt habe (der hier festgestellte Mangel der unklaren Aussage über das Ausmaß der mit der Beteiligung einzugehenden Risiken wird in diesem Schreiben jedoch so nicht dargestellt), ist der Eintritt der Verjährung durch die alsbaldige Zustellung des am 18. Dezember 2002 beantragten Mahnbescheids vom 17. Februar 2003 am 19. Februar 2003 gehemmt worden (§ 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB). Die Revisionserwiderung führt nichts gegen die Feststellung des Berufungsgerichts an, wonach das sich anschließende Verfahren nicht länger als sechs Monate nicht betrieben worden sei (§ 204 Abs. 2 BGB).
13
4. Eine Verantwortlichkeit der Beklagten zu 1 für diesen Prospektmangel hat das Berufungsgericht nicht rechtsfehlerfrei festgestellt.
14
a) Nach Ziffer 3.4.1 und 3.5 des Prospekts (S. 18, 21) ist die Beklagte zu 1 allerdings nicht dessen Herausgeber. Vielmehr ist die V. M. GmbH von der Fondsgesellschaft mit am 9./10. Oktober 2000 unterzeichneten Vertrag mit der Konzeption eines Investoren-Modells zur Einwerbung des erforderlichen Eigenkapitals und mit der Konzeption, textlichen Redaktion, graphischen Gestaltung und Herstellung eines Beteiligungsprospekts beauftragt worden. Sie durfte zur Erfüllung ihrer vertraglichen Pflicht Dritte einschalten. Dies und die hierfür vereinbarte Vergütung von 0,7 v.H. des Kommanditkapitals (Investitionsvolumens) sind im Prospekt unter dem Stichwort Projektaufbereitung (Ziffer 3.4.1) ausgewiesen. Darüber hinaus wird die V. M. GmbH unter Ziffer 3.5 (Partner im Überblick) als für die Prospektherausgabe verantwortlich bezeichnet. Sie ist daher - neben der ursprünglichen Komplementärin der Fondsgesellschaft, der V. F. GmbH, die in dem angeführten Vertrag als "Initiator" genannt wird - für den Inhalt des Prospekts verantwortlich.
15
b) Im Ausgangspunkt zutreffend zieht das Berufungsgericht aber eine Verantwortlichkeit der Beklagten zu 1 als "Hintermann" bzw. - wie der Senat dessen Charakterisierung der Beklagten zu 1 als "Vorder- und Hintermann" versteht - als (zumindest) Mitinitiatorin in Betracht (siehe hierzu bereits Senatsurteile vom 14 Juni 2007 - III ZR 125/06 - WM 2007, 1503, 1505 f Rn. 17-22; III ZR 185/05 - NJW-RR 2007, 1479 f Rn. 9-13). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs haften neben den Gründern, Initiatoren und Gestaltern der Gesellschaft - soweit sie das Management bilden oder beherrschen - als so genannte Hintermänner ebenso alle Personen, die hinter der Gesellschaft stehen und auf ihr Geschäftsgebaren oder die Gestaltung des konkreten Modells besonderen Einfluss ausüben und deshalb Mitverantwortung tragen (vgl. BGHZ 79, 337, 340; 115, 213, 217 f; Senatsurteil vom 1. Dezember 1994 - III ZR 93/93 - NJW 1995, 1025; BGH, Urteil vom 27. Januar 2004 - XI ZR 37/03 - NJW 2004, 1376, 1379; Senatsurteil BGHZ 158, 110, 115). Dabei kommt es nicht darauf an, ob sie in dieser Einflussnahme nach außen in Erscheinung getreten sind oder nicht (vgl. BGHZ 72, 382, 387; 79, 337, 340). Anknüpfungspunkt für die Haftung ist, da vertragliche oder persönliche vorvertragliche Beziehungen zur Anbahnung eines Vertragsverhältnisses zwischen dem Anleger und diesem Personenkreis nicht zustande kommen, dessen Einfluss auf die Gesellschaft bei der Initiierung des in Frage stehenden Projekts (vgl. BGHZ 115, 213, 227; Senatsurteil vom 1. Dezember 1994 aaO). Als in diesem Sinn Verantwortliche kommen in erster Linie Geschäftsführer und Mehrheitsgesellschafter in Betracht , weil diese die Geschicke der Initiatorengesellschaft bestimmen (vgl. BGHZ 111, 314, 318 f). In der Rechtsprechung sind auch schon mit ähnlichem Einfluss versehene Personen, etwa ein Generalbevollmächtigter (vgl. BGHZ 79, 337, 343) und der Leiter einer für die Baubetreuung zuständigen "Planungsgemeinschaft" (vgl. BGHZ 76, 231, 233 f), der Prospekthaftung unterworfen worden. Die gesellschaftsrechtliche Ausgestaltung der wahrgenommenen Funktion ist nicht ausschlaggebend, sondern der "Leitungsgruppe" (vgl. BGHZ 79, 337, 341) können alle Personen zugerechnet werden, denen ähnliche Schlüsselfunktionen zukommen. Das im jeweiligen Fall festzustellen, ist eine im Wesentlichen tatrichterliche Aufgabe.
16
c) Ausgehend hiervon ergibt sich aus den Feststellungen des Berufungsgerichts , dass die Beklagte zu 1 im Zusammenhang mit der Auflegung dieses Filmfonds wesentliche Aufgaben wahrzunehmen hatte. Nach Ziffer 3.4.3 (S. 18 des Prospekts) war sie von der Fondsgesellschaft mit der Beratung bei der Auswahl und Heranziehung potentieller Vertragspartner sowie der Optimierung des gesamten Vertragswerks beauftragt worden, wofür ihr im Vertrag vom 19./22. Mai 2000 eine Vergütung von 1,8 v.H. des Kommanditkapitals versprochen war. Darüber hinaus war sie - ebenfalls durch am 19./22. Mai 2000 geschlossenen Vertrag - mit der Vermittlung des Eigenkapitals betraut, wofür sie eine Provision von 9,8 v.H. der Kommanditeinlage und das Agio von 5 v.H. erhielt , wie sich aus einem nachträglichen Ergänzungsblatt vom 14. Juli 2000 zum Prospekt ergibt. Mit der V. M. GmbH schloss sie einen undatierten Vertrag, nach welchem sie gegen eine Vergütung von 0,35 v.H des eingeworbenen Kommanditkapitals einen Prospektentwurf zur Einwerbung von Eigenkapital erstellen sollte. Sie erteilte auch der Beklagten zu 2 den von dieser mit Schreiben vom 2. Juni 2000 bestätigten Auftrag, den von ihr erarbeiteten Prospekt zu prüfen, obwohl der zwischen der Fondsgesellschaft und der V. M. GmbH geschlossene Vertrag vorsah, dass die Fondsgesellschaft eine entsprechende Prospektprüfung in Auftrag geben sollte. Gegenüber Vertriebspartnern wie der Beklagten zu 3 und der B. Bank übernahm die Beklagte zu 1 neben der Fondsgesellschaft die Haftung für die Richtigkeit und Vollständigkeit der von ihr zur Verfügung gestellten Unterlagen, Daten und Fakten, insbesondere für die Richtigkeit und Vollständigkeit des Fondsprospekts , und verpflichtete sich zu deren Freistellung von Haftungsansprüchen für den Fall der Unrichtigkeit, Unvollständigkeit oder irreführender Wirkungen des Prospekts. Gegenüber den Anlegern trat sie als Einzahlungstreuhänderin in Erscheinung, die für die Abbuchung der geschuldeten Kommanditeinlagen Sorge trug.

17
d) Wenn auch jedes einzelne der genannten Elemente für sich gesehen nicht ausreicht, um den für die Verantwortlichkeit des Hintermanns erforderlichen bestimmenden Einfluss auf die Initiierung des Projekts zu belegen - der Bundesgerichtshof hat die bloße Mitwirkung an der Herausgabe des Prospekts (vgl. BGHZ 79, 337, 348 f) oder an dessen Gestaltung (Urteil vom 8. Dezember 2005 - VII ZR 372/03 - NJW-RR 2006, 610 f Rn. 14) für ebenso wenig ausreichend erachtet wie die nur in Teilbereichen ausgeübte Einflussnahme (Urteil vom 31. März 1992 - XI ZR 70/91 - NJW-RR 1992, 879, 883 f) -, liegt hier doch eine Verbindung mehrerer wesentlicher Tätigkeiten vor, die zunächst einmal auf eine erhebliche Einwirkung in tatsächlicher Hinsicht hinweist. Es treten Umstände hinzu, die indiziell dafür sprechen, dass die Beklagte zu 1 in Bezug auf die Erstellung des Prospekts nicht darauf beschränkt war, Vorarbeiten für die V. M. GmbH zu leisten. Hierzu fällt insbesondere auf, dass der Vertrag zwischen der Fondsgesellschaft und der V. M. GmbH erst am 9./10. Oktober 2000 und damit zu einem Zeitpunkt unterzeichnet worden ist, als der Prospekt längst erstellt und durch die Beklagte zu 2 überprüft war. Auf den Umstand, dass die Beklagte zu 2 den Prüfauftrag durch die Beklagte zu 1 erhielt und nicht - wie im Vertrag vom 9./10. Oktober 2000 vorgesehen - durch die Fondsgesellschaft, ist bereits hingewiesen worden. Gegen eine normale geschäftsmäßige Behandlung spricht auch der undatierte Vertrag zwischen der V. M. GmbH und der Beklagten zu 1 über die Erstellung eines Prospektentwurfs, der nur eine Seite umfasst und neben der Vergütungsregelung (0,35 v.H. des Kommanditkapitals) den geschuldeten Leistungsinhalt nur in der Art eines Schlagworts enthält.
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e) Auch wenn aufgrund der genannten Umstände und Indizien die Annahme einer Prospektverantwortlichkeit der Beklagten zu 1 nahe liegen mag, kann der Beurteilung des Berufungsgerichts nicht beigetreten werden, dass sich allein aus der Schilderung der Einbindung der Beklagten zu 1 in das Projekt eine entsprechende Garantenstellung ergebe. Eine Haftung als Garant wird in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs für Personen angenommen, die mit Rücksicht auf ihre allgemein anerkannte und hervorgehobene berufliche und wirtschaftliche Stellung oder ihre Eigenschaft als berufsmäßige Sachkenner durch ihr nach außen in Erscheinung tretendes Mitwirken am Emissionsprospekt einen besonderen - zusätzlichen - Vertrauenstatbestand schaffen und Erklärungen abgeben, wobei ihre Einstandspflicht auf die ihnen selbst zuzurechnenden Prospektaussagen beschränkt ist (vgl. BGHZ 77, 172, 176 ff; Urteil vom 21. November 1983 - II ZR 27/83 - NJW 1984, 865, 866; Senatsurteil vom 1. Dezember 1994 - III ZR 93/93 - NJW 1995, 1025; BGHZ 145, 187, 196; Urteil vom 27. Januar 2004 - XI ZR 37/03 - NJW 2004, 1376, 1379; Senatsurteile BGHZ 158, 110, 115; vom 15. Dezember 2005 - III ZR 424/04 - NJW-RR 2006, 611, 613 Rn. 15, 19; vom 14. Juni 2007 - III ZR 185/05 - NJW-RR 2007, 1479, 1480 Rn. 15 und III ZR 125/06 - WM 2007, 1503, 1506 Rn. 26).
19
Dass die Beklagte zu 1 insoweit im Prospekt mit eigenen Erklärungen hervorgetreten wäre, ist nicht erkennbar. Aus dem Prospekt ergibt sich zwar, dass die Beklagte zu 1 mit der "Optimierung des gesamten Vertragswerks" betraut war. Was das im Einzelnen zu bedeuten hat, ist aber nicht näher dargestellt ; vor allem wird aus dem Prospekt nicht deutlich, dass die Beklagte zu 1 mit der textlichen Redaktion, graphischen Gestaltung und Herstellung des Beteiligungsprospekts beauftragt war, so dass nicht zu erkennen ist, in welcher typisierten Weise ein Anleger darauf hätte vertrauen können, dass die Beklagte zu 1 für den Prospektinhalt einstehen wollte. Die Wiedergabe der Leistungsverträge und der Partner im Prospekt (S. 18-21) dient vor allem der Unterrichtung der Anleger, um gegebenenfalls Verflechtungen erkennen und die Aufmerk- samkeit hierauf richten zu können. Natürlich wird auch eine (verkaufsfördernde) Wirkung dadurch erzielt werden können, dass der Anleger über die Mitwirkung eines als seriös angesehenen Unternehmens bei der Vorbereitung eines geschäftlichen Vorhabens informiert wird. Daraus folgt jedoch nicht, dass dieses Unternehmen eine Garantenstellung für die von ihm bearbeiteten Bereiche einnimmt. Der Umstand, dass die Konzeption von Beteiligungsangeboten zum Gegenstand des Unternehmens gehört, bedeutet für sich gesehen kein Maß allgemein anerkannter beruflicher Sachkunde, um allein hieraus eine Garantenstellung zu entwickeln, wie sie etwa für Rechtsanwälte, Wirtschaftsprüfer, Steuerberater , Gutachter und Sachverständige für ihren jeweiligen beruflichen Bereich anerkannt ist. Fehlen daher - wie hier - eigene Erklärungen der Beklagten zu 1, kommt ihre Prospektverantwortlichkeit nur in Betracht, wenn sie in eigener Verantwortlichkeit wichtige Schlüsselfunktionen bei der Gestaltung des konkreten Projekts wahrgenommen hat. Dies kann tatrichterlich nicht festgestellt werden , ohne dass der Beweisantritt der Beklagten zu 1 zur Gestaltung des Prospekts und zur Aufgabenverteilung zwischen der Prospektherausgeberin und ihr berücksichtigt wird. Darüber hinaus hat der Kläger für eine Prospektverantwortlichkeit der Beklagten zu 1 weiter angeführt und unter Beweis gestellt, die V. M. GmbH sei eigens zu dem Zweck aus einem GmbH-Mantel entwickelt worden, um anstelle der Beklagten zu 1 für die Herausgabe des Prospekts verantwortlich zu zeichnen. Hierüber muss im gegebenen Fall ebenfalls Beweis erhoben werden.
III. Klage gegen die Beklagte zu 3
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1. Im Ausgangspunkt zutreffend legt das Berufungsgericht seiner Beurteilung im Hinblick auf das Protokoll über ein strukturiertes Beratungsgespräch vom 10./22. Oktober 2000 zugrunde, dass zwischen den Parteien ein Anlageberatungsvertrag zustande gekommen ist. Hiergegen erhebt auch die Revisionserwiderung keine Einwendungen. Danach hatte die Beklagte zu 3 den Kläger , der nach seinem Vortrag und der Bekundung der Zeugin H. sowie den Feststellungen des Landgerichts eine größere Summe Geldes anlegen wollte und sich hierbei für mehrere Anlageformen entschied, anlage- und anlegergerecht zu beraten.
21
2. Das Landgericht hat auf der Grundlage der von ihm durchgeführten Beweisaufnahme , bei der der Kläger zugegen war und zu einzelnen Aspekten des Falles persönlich angehört wurde, angenommen, dass der Zeuge B. , der Mitarbeiter der Beklagten zu 3, dem Kläger, der sich bisher noch nicht an Medienfonds beteiligt gehabt habe, den Filmfonds empfohlen und das Absicherungskonzept herausgestellt, insbesondere auf den Sicherheitsmechanismus durch die Erlösausfallversicherung hingewiesen habe. Es hat weiter die Aussage der Zeugin H. zugrunde gelegt, dass der Zeuge B. darauf aufmerksam gemacht habe, hierdurch sei das Risiko beschränkt. Für haftungsbegründend hat es gehalten, dass der Zeuge B. den Kläger nicht dahin beraten habe, dass es nach den - vom Landgericht nicht beanstandeten - Prospektangaben auch zu einem Totalverlust kommen könne, wenn die geplanten Sicherungsmaßnahmen versagten. Schließlich hat es sich für überzeugt gesehen , dass der Kläger bei pflichtgemäßer Beratung die Anlage nicht getätigt hätte.
22
Geht man - wie der Senat - davon aus, dass der entscheidende Prospektmangel gerade darin liegt, dass der Anleger - insbesondere im Abschnitt "Risiken der Beteiligung" (vgl. Senatsurteil vom 14. Juni 2007 - III ZR 125/06 - aaO S. 1504 f Rn. 15) - nicht genügend klar über das Totalverlustrisiko infor- miert wird, weil der Prospekt durch die als "worst-case-Szenario" bezeichnete "Restrisiko-Betrachtung" den in den Leitgedanken vorbereiteten Gesamteindruck vermittelt, der Anleger gehe mit seiner Beteiligung ein nur begrenztes Risiko ein, gewinnen die Feststellungen des Landgerichts für eine Vertragsverletzung der Beklagten zu 3 ein noch höheres Gewicht. Denn dieser Prospektmangel ist nach den wiedergegebenen Angaben der Zeugen nicht nur nicht richtig gestellt oder ausgeräumt, sondern durch die Betonung des Absicherungskonzepts eher verstärkt worden.
23
3. Das Berufungsgericht, das eine erneute Vernehmung der Zeugen für nicht erforderlich gehalten hat, blendet - wie die Revision mit Recht rügt - für die Beurteilung wesentliche Gesichtspunkte aus, wenn es den landgerichtlichen Feststellungen keine Verletzung von Beratungspflichten zu entnehmen vermag und im Übrigen die Auffassung vertritt, die Beratung sei anlegergerecht gewesen.
24
a) Der Senat vermag der Auffassung des Berufungsgerichts, die Beteiligung sei anlagegerecht, weil der Prospekt fehlerfrei sei und sich deshalb das dort vorgestellte Anlagekonzept als schlüssig erweise, aus den oben zu II 2 angeführten Gründen nicht zu folgen. Damit war das Berufungsgericht aber gehindert , ohne erneute Beweiserhebung die Feststellungen des Landgerichts abweichend dahingehend zu würdigen, die Angaben des Zeugen B. im Beratungsgespräch seien nicht zu beanstanden gewesen.
25
b) Die Verletzung einer Beratungspflicht lässt sich nach dem gegenwärtigen Stand auch nicht deshalb verneinen, weil die empfohlene Anlage "anlegergerecht" gewesen sei. Zwar ist dem Berufungsgericht darin zuzustimmen, dass der Kläger von seinem liquiden Vermögen und seinen Einkommensverhältnis- sen her zu dem Personenkreis gehört, den die Fondsinitiatoren im Auge hatten. Es ist auch nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht den vom Zeugen B. ausgefüllten Vordruck über ein "strukturiertes Beratungsgespräch", den der Kläger am 22. Oktober 2000 unterzeichnet hat, zur Klärung der Frage mit herangezogen hat, inwieweit dieser einer besonderen Risikobelehrung bedurfte. In dem Vordruck war die Kenntnisstufe des Klägers mit der höchsten Stufe "F" angegeben; seine Anlagestrategie wurde als "chancenorientiert" bezeichnet , wozu es in dem Vordruck heißt "Außergewöhnlich hohe Wertentwicklungschancen ; sehr hohe Wertverluste sind jederzeit möglich; Aktien und Derivate bilden den Hauptanteil im Depot". Ungeachtet dieser Eintragungen ist der Kläger aber dem Zeugen B. als ein Anlageinteressent gegenübergetreten, der sich noch nicht an Medienfonds beteiligt hatte und deshalb von diesem hierüber näher informiert wurde. Dabei stand neben den steuerlichen Auswirkungen , über die sich der Kläger noch durch seinen Steuerberater ergänzend beraten ließ, die Herausstellung des Absicherungskonzepts, also eines die Risiken mindernden Umstands, im Mittelpunkt des Beratungsgesprächs. Das Berufungsgericht nimmt bei seiner Würdigung, der Kläger habe über die Hinweise im Beratungsbogen hinaus nicht über die Risiken der Beteiligung unterrichtet werden müssen, auch nicht genügend in den Blick, dass der Kläger nach seinem Vortrag und der Bekundung der Zeugin H. sowie den Feststellungen des Landgerichts eine größere Summe Geldes anlegen wollte und sich hierbei für mehrere Anlageformen entschied. Ist dem Kläger aber, wovon revisionsrechtlich auszugehen ist, ein unrichtiger Eindruck von der Sicherheit und den Risiken der Anlage vermittelt worden, kann es die Beklagte zu 3 nicht entlasten, dass der Kläger prinzipiell eine chancenorientierte Anlagestrategie verfolgt hat. Eine andere Frage ist es, ob dem Kläger im Hinblick auf seine Kenntnisse und seine Möglichkeiten, die überreichten Unterlagen näher zu prüfen , ein Mitverschulden zuzumessen ist.

26
c) Nicht frei von Verfahrensfehlern ist auch die Feststellung des Berufungsgerichts , der Kläger habe angesichts seiner Kenntnisse nicht nachgewiesen , dass seine Anlageentscheidung auf der Beratung beruht habe. Diese allein auf die berufliche Stellung des Klägers und den Inhalt des Beratungsbogens gestützte Würdigung lässt den Inhalt des Beratungsgesprächs, wie die Revision mit Recht rügt, außer Betracht. Nach der Aussage des Zeugen B. war das wichtigste Kriterium der Anlageentscheidung der Sicherheitsmechanismus durch die Versicherung; das Landgericht hat sich überzeugt gesehen , dass der in der Beweisaufnahme anwesende Kläger die Anlage bei pflichtgemäßer Beratung nicht getätigt hätte. Ohne eine persönliche Anhörung des Klägers und ohne eine Auseinandersetzung mit den konkreten Inhalten des Beratungsgesprächs konnte das Berufungsgericht unter diesen Umständen nicht zu einer gegenteiligen Würdigung gelangen.

IV.


27
Die Sache ist zur Nachholung der erforderlichen Feststellungen an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
28
Für das weitere Verfahren weist der Senat wegen der Frage, ob sich der Kläger Steuervorteile aus der Anlage auf seinen Schaden anrechnen lassen muss, auf sein Urteil vom 17. November 2005 (III ZR 350/04 - NJW 2006, 499 Rn. 8 ff) hin. Danach geht es vorliegend für die Anleger, auch soweit sie die Beteiligung nur mittelbar über einen Treuhandkommanditisten halten, um Einkünfte aus Gewerbebetrieb im Sinne von § 15 EStG. Zu ihnen gehören auch die hier geltend gemachten Schadensersatzleistungen im Zusammenhang mit der Zug um Zug vorzunehmenden Rückgabe der Rechte aus der Beteiligung. Mit Rücksicht hierauf wird eine nähere Berechnung und Berücksichtigung von Steuervorteilen nur in Betracht kommen, wenn es Anhaltspunkte dafür gibt, dass der Kläger außergewöhnliche Steuervorteile erzielt hat. Hierfür trägt die Beklagte zu 3, die sich auf eine Ausgleichung von Vorteilen beruft, die Beweislast.
Schlick Wurm Dörr
Wöstmann Harsdorf-Gebhardt
Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 18.02.2005 - 4 O 13500/04 -
OLG München, Entscheidung vom 22.09.2005 - 19 U 2529/05 -

Der zu ersetzende Schaden umfasst auch den entgangenen Gewinn. Als entgangen gilt der Gewinn, welcher nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge oder nach den besonderen Umständen, insbesondere nach den getroffenen Anstalten und Vorkehrungen, mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden konnte.

(1) Ist unter den Parteien streitig, ob ein Schaden entstanden sei und wie hoch sich der Schaden oder ein zu ersetzendes Interesse belaufe, so entscheidet hierüber das Gericht unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung. Ob und inwieweit eine beantragte Beweisaufnahme oder von Amts wegen die Begutachtung durch Sachverständige anzuordnen sei, bleibt dem Ermessen des Gerichts überlassen. Das Gericht kann den Beweisführer über den Schaden oder das Interesse vernehmen; die Vorschriften des § 452 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 bis 4 gelten entsprechend.

(2) Die Vorschriften des Absatzes 1 Satz 1, 2 sind bei vermögensrechtlichen Streitigkeiten auch in anderen Fällen entsprechend anzuwenden, soweit unter den Parteien die Höhe einer Forderung streitig ist und die vollständige Aufklärung aller hierfür maßgebenden Umstände mit Schwierigkeiten verbunden ist, die zu der Bedeutung des streitigen Teiles der Forderung in keinem Verhältnis stehen.

(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.

(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.

(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.

*

(1) Leistet der Schuldner auf eine Mahnung des Gläubigers nicht, die nach dem Eintritt der Fälligkeit erfolgt, so kommt er durch die Mahnung in Verzug. Der Mahnung stehen die Erhebung der Klage auf die Leistung sowie die Zustellung eines Mahnbescheids im Mahnverfahren gleich.

(2) Der Mahnung bedarf es nicht, wenn

1.
für die Leistung eine Zeit nach dem Kalender bestimmt ist,
2.
der Leistung ein Ereignis vorauszugehen hat und eine angemessene Zeit für die Leistung in der Weise bestimmt ist, dass sie sich von dem Ereignis an nach dem Kalender berechnen lässt,
3.
der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert,
4.
aus besonderen Gründen unter Abwägung der beiderseitigen Interessen der sofortige Eintritt des Verzugs gerechtfertigt ist.

(3) Der Schuldner einer Entgeltforderung kommt spätestens in Verzug, wenn er nicht innerhalb von 30 Tagen nach Fälligkeit und Zugang einer Rechnung oder gleichwertigen Zahlungsaufstellung leistet; dies gilt gegenüber einem Schuldner, der Verbraucher ist, nur, wenn auf diese Folgen in der Rechnung oder Zahlungsaufstellung besonders hingewiesen worden ist. Wenn der Zeitpunkt des Zugangs der Rechnung oder Zahlungsaufstellung unsicher ist, kommt der Schuldner, der nicht Verbraucher ist, spätestens 30 Tage nach Fälligkeit und Empfang der Gegenleistung in Verzug.

(4) Der Schuldner kommt nicht in Verzug, solange die Leistung infolge eines Umstands unterbleibt, den er nicht zu vertreten hat.

(5) Für eine von den Absätzen 1 bis 3 abweichende Vereinbarung über den Eintritt des Verzugs gilt § 271a Absatz 1 bis 5 entsprechend.

*

(1) Eine Geldschuld ist während des Verzugs zu verzinsen. Der Verzugszinssatz beträgt für das Jahr fünf Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.

(2) Bei Rechtsgeschäften, an denen ein Verbraucher nicht beteiligt ist, beträgt der Zinssatz für Entgeltforderungen neun Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.

(3) Der Gläubiger kann aus einem anderen Rechtsgrund höhere Zinsen verlangen.

(4) Die Geltendmachung eines weiteren Schadens ist nicht ausgeschlossen.

(5) Der Gläubiger einer Entgeltforderung hat bei Verzug des Schuldners, wenn dieser kein Verbraucher ist, außerdem einen Anspruch auf Zahlung einer Pauschale in Höhe von 40 Euro. Dies gilt auch, wenn es sich bei der Entgeltforderung um eine Abschlagszahlung oder sonstige Ratenzahlung handelt. Die Pauschale nach Satz 1 ist auf einen geschuldeten Schadensersatz anzurechnen, soweit der Schaden in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist.

(6) Eine im Voraus getroffene Vereinbarung, die den Anspruch des Gläubigers einer Entgeltforderung auf Verzugszinsen ausschließt, ist unwirksam. Gleiches gilt für eine Vereinbarung, die diesen Anspruch beschränkt oder den Anspruch des Gläubigers einer Entgeltforderung auf die Pauschale nach Absatz 5 oder auf Ersatz des Schadens, der in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist, ausschließt oder beschränkt, wenn sie im Hinblick auf die Belange des Gläubigers grob unbillig ist. Eine Vereinbarung über den Ausschluss der Pauschale nach Absatz 5 oder des Ersatzes des Schadens, der in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist, ist im Zweifel als grob unbillig anzusehen. Die Sätze 1 bis 3 sind nicht anzuwenden, wenn sich der Anspruch gegen einen Verbraucher richtet.

(1) Wenn jede Partei teils obsiegt, teils unterliegt, so sind die Kosten gegeneinander aufzuheben oder verhältnismäßig zu teilen. Sind die Kosten gegeneinander aufgehoben, so fallen die Gerichtskosten jeder Partei zur Hälfte zur Last.

(2) Das Gericht kann der einen Partei die gesamten Prozesskosten auferlegen, wenn

1.
die Zuvielforderung der anderen Partei verhältnismäßig geringfügig war und keine oder nur geringfügig höhere Kosten veranlasst hat oder
2.
der Betrag der Forderung der anderen Partei von der Festsetzung durch richterliches Ermessen, von der Ermittlung durch Sachverständige oder von einer gegenseitigen Berechnung abhängig war.

Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:

1.
Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen;
2.
Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a;
3.
Urteile, durch die gemäß § 341 der Einspruch als unzulässig verworfen wird;
4.
Urteile, die im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen werden;
5.
Urteile, die ein Vorbehaltsurteil, das im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen wurde, für vorbehaltlos erklären;
6.
Urteile, durch die Arreste oder einstweilige Verfügungen abgelehnt oder aufgehoben werden;
7.
Urteile in Streitigkeiten zwischen dem Vermieter und dem Mieter oder Untermieter von Wohnräumen oder anderen Räumen oder zwischen dem Mieter und dem Untermieter solcher Räume wegen Überlassung, Benutzung oder Räumung, wegen Fortsetzung des Mietverhältnisses über Wohnraum auf Grund der §§ 574 bis 574b des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie wegen Zurückhaltung der von dem Mieter oder dem Untermieter in die Mieträume eingebrachten Sachen;
8.
Urteile, die die Verpflichtung aussprechen, Unterhalt, Renten wegen Entziehung einer Unterhaltsforderung oder Renten wegen einer Verletzung des Körpers oder der Gesundheit zu entrichten, soweit sich die Verpflichtung auf die Zeit nach der Klageerhebung und auf das ihr vorausgehende letzte Vierteljahr bezieht;
9.
Urteile nach §§ 861, 862 des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf Wiedereinräumung des Besitzes oder auf Beseitigung oder Unterlassung einer Besitzstörung;
10.
Berufungsurteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten. Wird die Berufung durch Urteil oder Beschluss gemäß § 522 Absatz 2 zurückgewiesen, ist auszusprechen, dass das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist;
11.
andere Urteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten, wenn der Gegenstand der Verurteilung in der Hauptsache 1.250 Euro nicht übersteigt oder wenn nur die Entscheidung über die Kosten vollstreckbar ist und eine Vollstreckung im Wert von nicht mehr als 1.500 Euro ermöglicht.

(1) Die Revision findet nur statt, wenn sie

1.
das Berufungsgericht in dem Urteil oder
2.
das Revisionsgericht auf Beschwerde gegen die Nichtzulassung
zugelassen hat.

(2) Die Revision ist zuzulassen, wenn

1.
die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder
2.
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.
Das Revisionsgericht ist an die Zulassung durch das Berufungsgericht gebunden.