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Arbeitsrecht: Grundsätzlich besteht im Kleinbetrieb kein Wiedereinstellungsanspruch

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Ein Wiedereinstellungsanspruch kann grundsätzlich nur Arbeitnehmern zustehen, die Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz genießen – BSP Rechtsanwälte – Anwältin für Arbeitsrecht Berlin

 

Diese Entscheidung traf das Bundesarbeitsgericht (BAG) im Fall eines Mannes, der seit 1987 als vorexaminierter Apothekenangestellter beschäftigt war. Am 28.11.2013 kündigte der Arbeitgeber allen Angestellten zum 30.6.2014. Bei der Apotheke handelte es sich um einen Kleinbetrieb im Sinne des Kündigungsschutzgesetzes (KSchG). Daher hatte der Mann keinen Kündigungsschutz. Entsprechend wehrte er sich nicht gegen die Kündigung.

Der Arbeitgeber führe den Betrieb jedoch über den 30.6.2014 hinaus mit verringerter Beschäftigtenzahl weiter. Er übergab ihn dann am 1.9.2014 an einen neuen Inhaber. Mit diesem hatte er im Juli 2014 einen Kaufvertrag über die Apotheke einschließlich des Warenlagers geschlossen. Der Kaufvertrag sah zudem vor, dass der neue Inhaber drei Arbeitnehmer übernimmt und weiterbeschäftigt. Der Arbeitnehmer verklagte daraufhin beide auf Wiedereinstellung.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Der Arbeitnehmer hat dieses Urteil teilweise angegriffen. Mit seiner Berufung verfolgt er den Wiedereinstellungsanspruch nur gegen den neuen Inhaber weiter. Das Landesarbeitsgericht hat seine Berufung zurückgewiesen. Die hiergegen gerichtete Revision hatte vor dem BAG keinen Erfolg. Die Richter wiesen darauf hin, dass ein Wiedereinstellungsanspruch grundsätzlich nur Arbeitnehmern zustehen kann, die zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung Kündigungsschutz nach dem KSchG genießen. Ob sich in Kleinbetrieben im Einzelfall ausnahmsweise ein Wiedereinstellungsanspruch ergeben kann, musste vorliegend nicht entschieden werden. Der Angestellte hätte einen solchen Anspruch erfolgreich nur gegenüber dem ursprünglichen Inhaber verfolgen können, weil dieser den Betrieb zunächst selbst fortgeführt hatte. Gegen diesen richtete sich die Revision jedoch nicht. Die Klage gegen den ursprünglichen Inhaber ist bereits vom Arbeitsgericht rechtskräftig abgewiesen worden.

Das Bundesarbeitsgericht hat in seinem Urteil vom 19.10.2017 folgendes entschieden:

Die in der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zum Wiedereinstellungsanspruch nach wirksamer betriebsbedingter Kündigung entwickelten Grundsätze sind in Kleinbetrieben iSv. § 23 Abs. 1 Satz 2 bis Satz 4 KSchG nicht anwendbar. 

Tenor

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 7. Oktober 2015 - 4 Sa 1289/14 - wird zurückgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.

Tatbestand

Der Kläger begehrt nach einem Betriebsübergang seine Wiedereinstellung durch die Beklagte als neue Betriebsinhaberin.

Der 1949 geborene, verheiratete und einem Kind zum Unterhalt verpflichtete Kläger war seit dem 1. März 1987 als vorexaminierter Apothekenangestellter in der F-Apotheke in D tätig. Deren Betreiberin war die Apothekerin R, die vormalige Beklagte zu 1. Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts erhielt der Kläger bei einer Wochenarbeitszeit von 22 Stunden ein Bruttomonatsentgelt iHv. 2.500,00 Euro.

In der Apotheke waren neben dem Kläger vier Arbeitnehmer/innen bereits in der Zeit vor dem 1. Januar 2004 tätig. Dies waren die pharmazeutisch technische Angestellte Br mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von 21 Stunden, der PTA J, der Bruder der vormaligen Beklagten zu 1., mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von 39 Stunden, dessen Ehefrau, die pharmazeutisch-kaufmännische Assistentin J mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von 20,5 Stunden sowie die Reinigungskraft S mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von neun Stunden. Seit Februar bzw. Juli 2004 waren dort außerdem die PTA Bi und der Herr Bi als Bote mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von jeweils neun Stunden beschäftigt.

Mit Schreiben vom 28. November 2013 kündigte die vormalige Beklagte zu 1. das Arbeitsverhältnis des Klägers und aller weiteren Arbeitnehmer zum 30. Juni 2014 mit der Begründung, die Apotheke aus gesundheitlichen Gründen nicht weiterführen zu können. Der Kläger erhob gegen die Kündigung keine Kündigungsschutzklage.

Die vormalige Beklagte zu 1. führte die Apotheke zunächst über den 30. Juni 2014 hinaus mit dem PTA J, der PKA J und der Reinigungskraft S weiter. Am 15. Juli 2014 schloss sie mit der nunmehrigen alleinigen Beklagten, der früheren Beklagten zu 2., einen Vertrag über den Verkauf der Apotheke. In diesem Vertrag heißt es auszugsweise:

㤠1 Gegenstand des Vertrages

Der Verkäufer verkauft und überträgt dem Käufer nach Maßgabe dieses Vertrages das Eigentum an seiner gesamten vorbezeichneten Apotheke.

Gegenstand dieses Vertrages sind

a)    

die Apothekeneinrichtung incl. Labor, Büroausstattung, Nachtdienstzimmer und Computer …, die betrieblichen Telefon- und Faxnummern …, die E-Mail-Adresse … und die Internet-Domain …

b)    

der Geschäftswert,

c)    

das Warenlager.

…      

§ 6 Arbeitnehmer

Den Vertragsparteien ist die Vorschrift des § 613a Abs. 1 BGB bekannt. Danach gehen die Arbeitsverhältnisse zu den Mitarbeitern, die in der Anlage 3 zu diesem Vertrag abschließend aufgelistet sind, auf den Käufer über. …“

In der Anlage 3 „Aufstellung gemäß § 6 … des Kaufvertrages“ sind der PTA J, die PKA J und die Reinigungskraft S aufgeführt. Ferner wurde vereinbart, dass der Kaufvertrag unter der aufschiebenden Bedingung steht, dass bis zum 15. August 2014 ein langfristiger Mietvertrag über die im Eigentum der vormaligen Beklagten zu 1. stehenden Apothekenbetriebsräume zustande kommt.

Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts erfolgte die Übertragung und Übergabe der Apotheke an die Beklagte am 1. September 2014.

Mit seiner am 29. Juli 2014 beim Arbeitsgericht eingegangenen, zunächst nur gegen die vormalige Beklagte zu 1. gerichteten Klage hat der Kläger von dieser die Annahme seines Angebots auf Neuabschluss eines Arbeitsvertrags zu den bisherigen Bedingungen und Auskunft verlangt, an wen die vormalige Beklagte zu 1. die Apotheke ab dem 1. September 2014 übergibt. Nach Auskunftserteilung hat der Kläger seine Klage gegen die Beklagte erweitert und auch von dieser die Annahme seines Angebots auf Abschluss eines Arbeitsvertrags verlangt.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die Beklagte sei als Betriebsübernehmerin verpflichtet, ihn wiedereinzustellen. Dem stehe weder entgegen, dass der Betriebsübergang erst nach Ablauf der Kündigungsfrist stattgefunden habe, noch, dass das Kündigungsschutzgesetz keine Anwendung finde. Auch Arbeitnehmer in sog. Kleinbetrieben seien vor unberechtigten, weil rechtsmissbräuchlichen Kündigungen geschützt, insbesondere hätten sie Anspruch darauf, dass vom Arbeitgeber ein Mindestmaß an sozialer Rücksichtnahme gewahrt werde und ein durch langjährige Mitarbeit erdientes Vertrauen in den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses nicht unberücksichtigt bleibe, wenn der Arbeitgeber wegen betrieblicher Erfordernisse kündige. Der Kläger hat behauptet, erst im Juli 2014 erfahren zu haben, dass die Apotheke nicht geschlossen worden sei. Die vormalige Beklagte zu 1. habe allerdings schon vor Ablauf der Kündigungsfrist vorgehabt, die Apotheke an die Beklagte zu veräußern. Bereits im Juni 2014 hätten sich die vormalige Beklagte zu 1. und die Beklagte dem Grunde nach auf die Übernahme der Apotheke und die wesentlichen Konditionen hierfür geeinigt. Um den Betrieb für die Beklagte attraktiv zu machen, habe die vormalige Beklagte zu 1. die Gehälter der Eheleute J vorab erheblich reduziert. Ein Angebot, das Arbeitsverhältnis zu einer geringeren Vergütung fortzusetzen, habe die vormalige Beklagte zu 1. ihm gegenüber, obgleich er sozial schutzwürdiger gewesen sei, entgegen den Geboten von Treu und Glauben nicht gemacht. Später habe die Beklagte als Ersatz für ihn die vormalige Beklagte zu 1. eingestellt.

Der Kläger hat zuletzt beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, sein Angebot auf Abschluss eines Arbeitsvertrags als vorexaminierter Apothekenangestellter zu einem Bruttomonatsgehalt iHv. 2.500,00 Euro und den Arbeitsbedingungen, wie sie zuvor zwischen ihm und Frau R in der Zeit vom 1. März 1987 bis zum 30. Juni 2014 bestanden haben, unter Anrechnung der bisherigen Beschäftigungsdauer seit dem 1. März 1987 anzunehmen.

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt. Sie hat geltend gemacht, ein Wiedereinstellungsanspruch scheide schon deshalb aus, weil das Kündigungsschutzgesetz nicht anwendbar sei. Der Kläger habe auch keinen Sachverhalt vorgetragen, der eine willkürliche Kündigung belegen könne. Die vormalige Beklagte zu 1. habe sich aus wirtschaftlichen Gründen entschließen müssen, die Apotheke zu schließen. Diese sei insbesondere wegen der hohen - weit übertariflichen - Gehälter des Klägers und der PTA Br zunächst unverkäuflich gewesen. Nachdem sie, die Beklagte, am 25. Juni 2014 von der beabsichtigten Schließung der Apotheke erfahren habe, habe sie mit der vormaligen Beklagten zu 1. Kontakt aufgenommen, ihr grundsätzliches Interesse an einer Übernahme bekundet und gleichzeitig um weitere Informationen gebeten. Nach Auswertung der ihr übermittelten Unterlagen habe sie entschieden, über die Übernahme der Apotheke zu verhandeln. Diese langwierigen Verhandlungen seien erst am 15. Juli 2014 abgeschlossen gewesen.

Das Arbeitsgericht hat die - gegen die vormalige Beklagte zu 1. und die Beklagte gerichtete - Klage insgesamt abgewiesen. Gegen dieses Urteil hat der Kläger nur insoweit Berufung eingelegt, als die Klage gegen die Beklagte abgewiesen wurde. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit seiner Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren gegenüber der Beklagten weiter. Die Beklagte beantragt die Zurückweisung der Revision.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Revision des Klägers ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers zu Recht zurückgewiesen. Die Klage ist unbegründet. Der Kläger hat keinen Anspruch gegen die Beklagte auf Annahme seines Angebots auf Abschluss eines Arbeitsvertrags mit dem aus dem Antrag ersichtlichen Inhalt.

Die Beklagte ist - wie das Landesarbeitsgericht zutreffend angenommen hat - nicht nach den in der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zum Wiedereinstellungsanspruch nach betriebsbedingter Kündigung entwickelten Grundsätzen zur Wiedereinstellung des Klägers verpflichtet. Bei dem Betrieb der vormaligen Beklagten zu 1. handelte es sich um einen Kleinbetrieb iSv. § 23 Abs. 1 Satz 2 bis Satz 4 KSchG, auf den die og. Grundsätze nicht anwendbar sind.

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts kann einem wirksam betriebsbedingt gekündigten Arbeitnehmer ein - ggf. auch rückwirkender - Anspruch auf Wiedereinstellung zustehen Der Anspruch setzt voraus, dass zwischen dem Zugang einer betriebsbedingten Kündigung und dem Ablauf der Kündigungsfrist entweder wider Erwarten der bisherige Arbeitsplatz des gekündigten Arbeitnehmers doch erhalten bleibt  oder unvorhergesehen eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit für den gekündigten Arbeitnehmer auf einem freien Arbeitsplatz iSv. § 1 Abs. 2 KSchG entsteht . Da der Wiedereinstellungsanspruch letztlich aus der auf § 242 BGB beruhenden arbeitsvertraglichen Nebenpflicht folgt , kommt er grundsätzlich nur in Betracht, wenn sich die Weiterbeschäftigungsmöglichkeit noch im bestehenden Arbeitsverhältnis, mithin bis zum Ablauf der Kündigungsfrist ergibt . Entsteht die Weiterbeschäftigungsmöglichkeit erst nach Ablauf der Kündigungsfrist, kann der gekündigte Arbeitnehmer dagegen grundsätzlich nicht seine Wiedereinstellung verlangen .

Danach kann ein Wiedereinstellungsanspruch auch gegeben sein, wenn es noch während des Laufs der Kündigungsfrist zu einem Betriebs-übergang und damit zur Fortführung des Betriebs oder Betriebsteils kommt, dem der Arbeitnehmer zugeordnet ist . Geht der Betrieb oder Betriebsteil, dem der Arbeitnehmer zugeordnet ist, erst nach Ablauf der Kündigungsfrist auf den neuen Inhaber über, kommt ein Wiedereinstellungsanspruch demgegenüber nur ausnahmsweise in Betracht. Eine Ausnahme kann geboten sein, wenn der Betriebs- oder Betriebsteilübergang bereits während des Laufs der Kündigungsfrist zwar beschlossen, aber noch nicht vollzogen wurde . Eine solche Ausnahme hat der Achte Senat des Bundesarbeitsgerichts unter Hinweis darauf, dass die Voraussetzungen eines Betriebsübergangs nicht nur durch die Übernahme materieller und/oder immaterieller Betriebsmittel, sondern auch durch die willentliche Übernahme der Hauptbelegschaft erfüllt werden könnten, bislang nur für den Fall eines nach Ablauf der Kündigungsfrist durch willentliche Übernahme der Hauptbelegschaft eingetretenen Betriebsübergangs iSv. § 613a BGB angenommen, während er die Anerkennung eines Wiedereinstellungsanspruchs bei einem nach Ablauf der Kündigungsfrist durch die Übernahme von materiellen und immateriellen Betriebsmitteln vollzogenen Betriebsübergang ausdrücklich offengelassen hat .

Die in der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zum Wiedereinstellungsanspruch nach betriebsbedingter Kündigung entwickelten Grundsätze sind in sog. Kleinbetrieben und damit in der Apotheke der vormaligen Beklagten zu 1. nicht anwendbar Ihre Anwendung setzt eine betriebsbedingte Kündigung voraus, die an den Maßstäben des § 1 Abs. 2 KSchG zu messen ist .

Der Wiedereinstellungsanspruch nach einer wirksam ausgesprochenen betriebsbedingten Kündigung iSv. § 1 Abs. 2 KSchG stellt einen nach § 242 BGB gebotenen spezifischen Ausgleich allein dafür dar, dass eine betriebsbedingte Kündigung nicht erst möglich ist, wenn der Arbeitsplatz tatsächlich nicht mehr zur Verfügung steht, sondern schon dann wirksam erklärt werden kann, wenn im Zeitpunkt ihres Zugangs die auf Tatsachen gestützte Vorausschau gerechtfertigt ist, dass jedenfalls zum Ablauf der Kündigungsfrist der die Entlassung erforderlich machende betriebliche Grund vorliegen wird; danach bleibt die spätere tatsächliche Entwicklung grundsätzlich unberücksichtigt . Der Umstand, dass die Kündigung daher auch dann wirksam bleibt, wenn sich die maßgeblichen Gegebenheiten entgegen der ursprünglichen Prognose noch während des Laufs der Kündigungsfrist ändern, kann dazu führen, dass der Arbeitnehmer in seinem berechtigten, durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützten Interesse am Bestandsschutz beeinträchtigt wird. Allein vor diesem Hintergrund kann § 242 BGB in derartigen Fällen überhaupt eine Kompensation durch einen Wiedereinstellungsanspruch gebieten .

Der Kläger kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, die Beklagte sei nach § 242 BGB zu seiner Wiedereinstellung verpflichtet, weil die Apotheke entgegen der ursprünglichen Absicht der vormaligen Beklagten zu 1. nicht geschlossen, sondern zunächst von dieser und später von der Beklagten fortgeführt wurde und bei der Auswahl der weiterzubeschäftigenden Arbeitnehmer ein Mindestmaß an sozialer Rücksichtnahme nicht gewahrt wurde.

Zwar ist Arbeitnehmern in Kleinbetrieben angesichts der überwiegenden grundrechtlich geschützten Belange des Arbeitgebers das größere rechtliche Risiko eines Arbeitsplatzverlustes zuzumuten. Sie sind aber nicht völlig schutzlos gestellt, sondern vielmehr durch die zivilrechtlichen Generalklauseln  vor einer sitten- oder treuwidrigen Ausübung des Kündigungsrechts durch den Arbeitgeber geschützt. Im Rahmen dieser Generalklauseln ist der objektive Gehalt der Grundrechte, hier vor allem aus Art. 12 Abs. 1 GG, zu berücksichtigen . Dabei verpflichtet Art. 12 Abs. 1 GG iVm. dem Sozialstaatsprinzip den Arbeitgeber bei Kündigungen außerhalb des Anwendungsbereichs des Kündigungsschutzgesetzes, dann ein gewisses Maß an sozialer Rücksichtnahme walten zu lassen, wenn unter mehreren Arbeitnehmern eine Auswahl zu treffen ist. Der Arbeitgeber darf ein durch langjährige Mitarbeit erdientes Vertrauen in den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses nicht unberücksichtigt lassen .

Es kann dahinstehen, ob und ggf. unter welchen Voraussetzungen im Einzelnen sich in Kleinbetrieben iSv. § 23 Abs. 1 Satz 2 bis Satz 4 KSchG ausnahmsweise aus § 242 BGB ein Wiedereinstellungsanspruch ergeben kann, wenn der Betrieb entgegen der ursprünglichen Absicht des Arbeitgebers nicht geschlossen, sondern von diesem oder einem Betriebserwerber fortgeführt wird und/oder wenn bei der Auswahl der weiterzubeschäftigenden Arbeitnehmer ein Mindestmaß an sozialer Rücksichtnahme nicht gewahrt ist . In einem Fall wie dem vorliegenden, in dem der Betrieb zunächst durch die vormalige Beklagte zu 1. - wenn auch mit verringerter Personalstärke - bis zum 31. August 2014 weitergeführt und erst danach von der Beklagten übernommen wurde, hätte der Kläger einen auf § 242 BGB gestützten Wiedereinstellungsanspruch erfolgreich nur gegenüber der vormaligen Beklagten zu 1. verfolgen können. Seine gegen die vormalige Beklagte zu 1. gerichtete Klage, mit der er von dieser seine Wiedereinstellung verlangt hatte, ist indes rechtskräftig abgewiesen worden.

Letztlich kann auch offenbleiben, ob sich aus § 613a Abs. 4 Satz 1 BGB iVm. § 242 BGB ausnahmsweise ein Wiedereinstellungs- bzw. Fortsetzungsanspruch ergeben kann. Nach § 613a Abs. 4 Satz 1 BGB ist die Kündigung des Arbeitsverhältnisses eines Arbeitnehmers durch den bisherigen Arbeitgeber oder durch den neuen Inhaber wegen des Übergangs eines Betriebs oder Betriebsteils unwirksam. In einem solchen Fall hat der Arbeitnehmer Anspruch auf Fortsetzung seines Arbeitsverhältnisses . Es kann dahinstehen, ob es der Anerkennung eines auf § 613a Abs. 4 Satz 1 BGB iVm. § 242 BGB gestützten Wiedereinstellungs-/Fortsetzungsanspruchs überhaupt bedarf. Insoweit könnte sich auswirken, dass das Gesetz dem betroffenen Arbeitnehmer mit der Kündigungsschutzklage eine Möglichkeit zur Verfügung stellt, seine Rechte wahrzunehmen. Allerdings könnte ein auf § 613a Abs. 4 Satz 1 BGB iVm. § 242 BGB gestützter Wiedereinstellungs- bzw. Fortsetzungsanspruch - auch unter Berücksichtigung der Vorgaben des Unionsrechts - jedenfalls für den Fall zu erwägen sein, dass der Arbeitnehmer erst nach Ablauf der Höchstfrist für die nachträgliche Klagezulassung nach § 5 Abs. 3 Satz 2 KSchG Kenntnis von den Umständen erlangt, die aus seiner Sicht die Unwirksamkeit der Kündigung nach § 613a Abs. 4 Satz 1 BGB begründen, sofern man nicht der Auffassung ist, dass die Frist des § 5 Abs. 3 Satz 2 KSchG entsprechend anzupassen ist.

Jedoch gilt auch hier, dass der Kläger einen auf § 613a Abs. 4 Satz 1 BGB iVm. § 242 BGB gestützten Wiedereinstellungs-/Fortsetzungsanspruch vor dem Hintergrund, dass der Betrieb zunächst durch die vormalige Beklagte zu 1. - wenn auch mit verringerter Personalstärke - bis zum 31. August 2014 weitergeführt und erst danach von der Beklagten übernommen wurde, erfolgreich nur gegenüber der vormaligen Beklagten zu 1. hätte verfolgen können. Seine gegen die vormalige Beklagte zu 1. gerichtete Klage, mit der er von dieser die Annahme seines Angebots auf Abschluss eines Arbeitsvertrags zu den ursprünglichen Bedingungen verlangt hatte, ist indes rechtskräftig abgewiesen worden.