Mieterwechsel: Schriftformerfordernis bei rechtsgeschäftlichem Mieterwechsel

bei uns veröffentlicht am19.04.2012
Zusammenfassung des Autors
Die Schriftform ist nur eingehalten, wenn Mieteintrittsvereinbarung dem Schriftformerfordernis des § 550 BGB genügt-OLG Düsseldorf vom 23.01.12-Az: I-10 U 66/11
Bei einem rechtsgeschäftlichen Mieterwechsel durch zweiseitigen Vertrag zwischen Alt- und Neumieter ist die Schriftform eines langfristigen Mietvertrags nur eingehalten, wenn diese Mieteintrittsvereinbarung dem Schriftformerfordernis des § 550 BGB genügt.

Dies erfordert nach einer Entscheidung des Oberlandesgerichts (OLG) Düsseldorf, dass der Eintritt des Nachfolgemieters in die Mieterstellung durch eine Urkunde belegt werden kann, die ausdrücklich auf den Ursprungsmietvertrag Bezug nimmt. Die nötige Zustimmung des Vermieters zur Mieteintrittsvereinbarung ist dagegen formfrei wirksam (OLG Düsseldorf, I-10 U 66/11).


Die Entscheidung im Einzelnen lautet:

OLG Düsseldorf: Urteil vom 23.01.2012 (Az: I-10 U 66/11)

Die Berufung des Klägers gegen das am 11. März 2011 verkündete Urteil der 22. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf wird zurückgewiesen.

Die Kosten der Berufung trägt der Kläger.

Die Parteien streiten darüber, ob sich das streitgegenständliche Mietverhältnis durch Optionserklärung der Beklagten vom 31.03.2008 bis zum 31.12.2011 verlängert hat oder ob die Beklagte das Mietverhältnis wegen eines vertraglichen Schriftformmangels wirksam mit Schreiben vom 03.05.2010 zum 31.12.2010 gekündigt hat. Wegen der getroffenen Feststellungen wird auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung verwiesen (GA 79 ff.). Das Landgericht hat die Feststellungsklage, dass das Mietverhältnis über den 31.12.2010 hinaus fortbestehe und erst am 31.12.2011 ende, abgewiesen. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, mangels Wahrung der gesetzlichen Schriftform habe der Vertrag von der Beklagten mit der Frist des § 580 a Abs. 2 BGB zum 31.12.2010 gekündigt werden können. Dieser sei es auch nicht verwehrt, sich nach den Grundsätzen von Treu und Glauben hierauf zu berufen. Hinsichtlich der Einzelheiten der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe Bezug genommen (GA 81 ff.).

Hiergegen richtet sich die form- und fristgerechte Berufung des Klägers, mit der er seinen erstinstanzlichen Feststellungsantrag weiter verfolgt. Er macht geltend, das Landgericht habe die Klage zu Unrecht abgewiesen. Für den Eintritt der Beklagten in das Mietverhältnis sei ein schriftlicher Vertrag zwischen ihr und dem Kläger nicht erforderlich. Die Vertragsübernahme setze regelmäßig die Einigung des Übernehmenden mit dem ausscheidenden und dem verbleibendem Vertragspartner bzw. dessen Zustimmung voraus. Letztere habe der Kläger erteilt, was auch formfrei möglich sei. Ein potenzieller Erwerber habe sich aufgrund des vorliegenden Mietvertrages mit Herrn Dr. W. und den jeweiligen Nachträgen darüber Gewissheit verschaffen können, dass er in ein langfristiges Mietverhältnis eintrete. Dem Schriftformerfordernis sei auch deshalb Genüge getan, weil die Beklagte mit Schreiben vom 31.03.2008 von ihrem Optionsrecht zur Verlängerung des Mietvertrages bis 31.12.2011 Gebrauch gemacht habe, denn der Kläger habe diese Optionsausübung schriftlich bestätigt und seine Zustimmung auf demselben Schreiben dokumentiert. Dem Landgericht sei auch nicht darin zu folgen, dass es der Beklagten nicht nach Treu und Glauben verwehrt sei, sich auf den Mangel der Schriftform zu berufen. Hinsichtlich der Begründung der Berufung im Einzelnen, wird auf die Berufungsbegründung vom 18.05.2011 verwiesen (GA 118 ff.).

Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil nach Maßgabe ihrer Berufungserwiderung vom 20.06.2011 (GA 145 ff.) und bittet um Zurückweisung der Berufung.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der in beiden Instanzen gewechselten Schriftsätze der Parteien einschließlich der zu den Akten gereichten schriftlichen Unterlagen Bezug genommen.

Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg. Das angefochtene Urteil beruht im Ergebnis weder auf einer Rechtsverletzung (§§ 513 Abs. 1, 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2, 546 ZPO) noch rechtfertigen die im Berufungsverfahren zugrunde zu legenden Tatsachen (§§ 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3, 529 Abs. 1 ZPO) eine abweichende Entscheidung. Das beruht, soweit das Berufungsvorbringen Anlass zur Erörterung gibt, auf folgenden Erwägungen.

Die Feststellungsklage ist entgegen der Auffassung der Beklagten in ihrem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 29.09.2011 nicht wegen des Vorrangs der Leistungsklage unzulässig. Der Vermieter kann die Unwirksamkeit der Kündigung auch im Wege der Feststellungsklage geltend machen. Denn die Rechtskraft einer solchen Feststellung geht über die Feststellung einzelner Rechte aus dem Mietverhältnis hinaus und klärt abschließend, dass die vom Mieter ausgesprochene Kündigung unberechtigt war und den Mietvertrag nicht beendet hat. Der Vermieter kann nicht darauf verwiesen werden, eine Leistungsklage auf Zahlung des Mietzinses zu erheben und im Wege der Zwischenfeststellungsklage gemäß § 256 Abs. 2 ZPO eine Entscheidung über den unveränderten Fortbestand des Mietverhältnisses herbeizuführen (BGH, Urt. v. 7.5.2008, XII ZR 69/06).

Die Feststellungsklage ist jedoch nicht begründet. Die Berufung wendet sich erfolglos gegen die Auffassung des Landgerichts, die Beklagte habe das Mietverhältnis der Parteien gemäß §§ 550 Satz 1, 580 a Abs. 2 BGB wirksam zum 31.12.2010 gekündigt. Wird der - hier gewerbliche - Mietvertrag für längere Zeit als ein Jahr nicht in schriftlicher Form abgeschlossen, gilt er nach § 550 Satz 1 BGB für unbestimmte Zeit und kann - mit der Einschränkung des § 550 Satz 2 BGB - jederzeit mit gesetzlicher Frist (§ 580 a Abs. 2 BGB) gekündigt werden. Das Landgericht hat im Ergebnis zutreffend angenommen, dass diese Voraussetzung erfüllt ist. Denn der hier für die Einhaltung der gesetzlichen Schriftform der §§ 550, 126 BGB beweispflichtige Kläger hat nicht beweisen, dass zwischen den Parteien ein der gesetzlichen Schriftform entsprechender Mietvertrag besteht.

Die Beklagte ist im Wege des rechtsgeschäftlichen Mieterwechsel durch Einigung zwischen ihr und dem Vormieter Dr. W. und mit Zustimmung des Klägers in den zwischen diesem und Herrn Dr. W. bestehenden Praxismietvertrag eingetreten. Ob der Kläger dem Mieteintritt der Beklagten bereits durch die Regelung in Ziffer 4 der Zusatzvereinbarung zum Mietvertrag vom 04.09.1975 antizipiert zugestimmt hatte, bedarf keiner Entscheidung. Selbst wenn die Zustimmung des Klägers insoweit nicht schriftlich erfolgte, steht dieser Umstand der Einhaltung der Schriftform grundsätzlich nicht entgegen. Nach der Rechtsprechung des BGH ist die Zustimmung des Mieters zu einem zwischen früherem und neuem Vermieter vereinbarten Vermieterwechsel formfrei (vgl. BGHZ 154, 179 f.). Gleiches gilt für die Zustimmung des neuen Mieters zu einem vom Vermieter und altem Mieter vereinbarten Mieterwechsel (BGH, Urt. v. 20.4.2005, XII ZR 29/02). Die dort genannten Gründe sprechen entgegen der Annahme des Landgerichts auch dafür, dass die Zustimmung des Vermieters zu einem zwischen dem altem und neuen Mieter vereinbarten Mieterwechsel formfrei wirksam ist (vgl. BGH, Urt. v. 16.2.2005, XII ZR 162/01). Denn der Schriftform genügt auch ein Mietvertrag, der vorsieht, dass er erst nach Zustimmung eines Dritten wirksam werden soll; dessen Zustimmung muss nicht in dieselbe Urkunde aufgenommen oder gar von beiden Parteien noch einmal unterschrieben werden, da sie formfrei ist und nicht der Form des Hauptgeschäfts bedarf. § 550 BGB verfolgt nicht den Zweck, einem späteren Grundstückserwerber zu ermöglichen, sich allein anhand der Urkunde Gewissheit über das Zustandekommen oder den Fortbestand eines langfristigen Mietvertrages zwischen dem Veräußerer und dem Mieter zu verschaffen.

Die Schriftform eines langfristigen Mietvertrages ist jedoch bei einem rechtsgeschäftlichen Mieterwechsel durch zweiseitigen Vertrag zwischen Alt- und Neumieter ungeachtet der formfrei möglichen Zustimmung des Vermieters nur eingehalten, wenn diese Mieteintrittsvereinbarung dem Schriftformerfordernis des § 550 BGB genügt. Das erfordert, dass der Mieter oder der Mietnachfolger dessen Eintritt in die Mieterstellung durch eine Urkunde belegen kann, die ausdrücklich auf den Ursprungsmietvertrag Bezug nimmt. Die vertragliche Auswechselung des Mieters muss darin zur Wahrung der Schriftform dergestalt beurkundet sein, dass sich die vertragliche Stellung des Mietnachfolgers im Zusammenhang mit dem zwischen dem bisherigen Mieter und dem Vermieter geschlossenen Mietvertrag ergibt. Hieran fehlt es.

Das Landgericht hat über die im Tatbestand des angefochtenen Urteils dargestellte Behauptung des Klägers, die Beklagte habe mit Dr. W. eine schriftliche Vereinbarung über die Praxisübernahme geschlossen, aus der sich auch ihr Eintritt in das Mietverhältnis ergebe, aufgrund der von ihm vertretenen Auffassung, eine solche Vereinbarung lasse die Zustimmung des Klägers nicht erkennen und entspreche daher nicht dem Schriftformerfordernis, rechtsirrig - aber von seinem Standpunkt folgerichtig - keinen Beweis erhoben. Der Senat hat insoweit von seiner Anordnungsbefugnis gemäß § 142 Abs. 1 ZPO Gebrauch gemacht und sich den schriftlichen Praxisübernahmevertrag von der Beklagten vorlegen lassen. Dieser enthält in § 5 („Vermietung der Praxisräume“) lediglich die Regelung, „Die Praxis wird betrieben in 4. D., F. 17 mit einer Praxisfläche von ca. 92 qm. Die Erwerberin tritt in den bestehenden Mietvertrag ein. Das Einverständnis des Vermieters liegt vor.“, und entspricht mit diesem Inhalt nicht den für die Einhaltung der Schriftform des § 550 BGB geltenden Grundsätzen.

Danach ist die Schriftform nur gewahrt, wenn sich die Einigung über alle wesentlichen vertraglichen Vereinbarungen - insbesondere den Mietgegenstand, den Mietzins sowie die Dauer und die Parteien des Mietverhältnisses - aus einer von beiden Parteien unterzeichneten Urkunde ergibt. Werden wesentliche vertragliche Vereinbarungen nicht im Mietvertrag selbst schriftlich niedergelegt, sondern in Anlagen ausgelagert, so dass sich der Gesamtinhalt der mietvertraglichen Vereinbarung erst aus dem Zusammenspiel dieser „verstreuten“ Bedingungen ergibt, müssen die Parteien zur Wahrung der Urkundeneinheit die Zusammengehörigkeit dieser Schriftstücke in geeigneter Weise zweifelsfrei kenntlich machen. Dazu bedarf es keiner körperlichen Verbindung dieser Schriftstücke. Vielmehr genügt für die Einheit der Urkunde die bloße gedankliche Verbindung, die in einer zweifelsfreien Bezugnahme zum Ausdruck kommen muss. Werden wesentliche Vertragsabsprachen in einem Nachtragsvertrag getroffen, wahrt dieser die Schriftform eines Mietvertrages nur dann, wenn er eine Bezugnahme auf die Schriftstücke enthält, aus denen sich sämtliche wesentlichen vertraglichen Vereinbarungen ergeben (Urt. v. 9.4.2008, XII ZR 89/06). Diesen Anforderungen wird die Mietübernahmeregelung in § 5 des Praxisübernahmevertrages nicht gerecht. Die Parteien des Ausgangsmietvertrages vom 04.09.1975 haben diesen nach den getroffenen Feststellungen durch die Nachträge vom 10.04.1987, vom 27./29.08.1997 und vom 21.03.2002 in jeweils wesentlichen Punkten (u. a. Betriebskostenumlage, Optionsrecht) geändert, so dass die Mieteintrittsvereinbarung in § 5 des Praxisübernahmevertrages zur Wahrung der Schriftform des § 550 BGB auf diese Nachtragsvereinbarungen ausdrücklich hätte Bezug nehmen müssen. Ohne eine solche Bezugnahme war für einen potenziellen Erwerber - auch nicht im Wege der Auslegung - aus der Einsicht in den Praxisübernahmevertrag nicht ersichtlich, dass er in einen Mietvertrag mit umfangreichen Nachträgen eintritt. Auch der Hinweis in § 18, „Alle im Vertrag genannten Unterlagen und Verträge wurden der Erwerberin vor Vertragsunterzeichnung ausgehändigt“, enthält keine ausreichende Bezugnahme auf die vorgenannten Nachtragsvereinbarungen.

Die Annahme der Berufung, aus der Urkunde vom 31.03.2008 ergebe sich, dass sich die Parteien auf ein befristetes Mietverhältnis verständigt hätten, ist fernliegend. Zum einen hätte eine entsprechende vertragliche Vereinbarung - so sie denn vorläge - aus den dargelegten Erwägungen ebenfalls in der Mieteintrittsvereinbarung in Bezug genommen werden müssen. Zum anderen handelt es sich bei der vereinbarten Verlängerungsoption um ein einseitiges Gestaltungsrecht, dessen Ausübung - bei wirksamer Vereinbarung des Optionsrechts - bereits mit Zugang der Optionserklärung zu einer Verlängerung des Mietvertrages führt, ohne dass es insoweit einer Annahmeerklärung oder Zustimmung des Vermieters bedarf. Dafür dass die Beklagte mit ihrer Optionserklärung zugleich den (isolierten) Willen hatte, daneben mit dem Kläger einen bis 31.11.2011 befristeten neuen Mietvertrag abzuschließen, fehlen jegliche Anhaltspunkte, so dass auch für eine Umdeutung ihrer Erklärung gemäß § 140 BGB insoweit kein Raum ist.

Die Nichteinhaltung der gesetzlichen Schriftform hat zur Folge, dass sämtliche vereinbarte Befristungen und Optionsrechte unwirksam sind und das Mietverhältnis der Parteien aufgrund der Kündigung der Beklagten vom 03.05.2010 mit Wirkung zum 31.12.2010 beendet wurde.

Die Beklagte ist nach den zutreffenden Ausführungen des Landgerichts auch nicht gemäß § 242 BGB nach Treu und Glauben gehindert, sich auf den Mangel der Schriftform zu berufen. Rechtserhebliches hierzu ist der Berufung nicht zu entnehmen. Jede Partei darf sich grundsätzlich - auch nach jahrelanger Durchführung des Mietvertrages - darauf berufen, dass die für den langfristigen Mietvertrag vorgesehene Form nicht eingehalten ist. Aus dem Umstand, dass die Parteien ihren Pflichten aus dem Mietvertrag über einen längeren Zeitraum bis zu der ordentlichen Kündigung durch eine Partei nachgekommen sind, lässt sich nicht herleiten, sie hätten darauf vertrauen können, der Vertragspartner werde nicht von der besonderen Kündigungsmöglichkeit Gebrauch machen, die das Gesetz vorsieht, wenn die Schriftform nicht eingehalten ist. Nur ausnahmsweise, wenn die Unwirksamkeit der vereinbarten langfristigen Vertragsdauer zu einem schlechthin untragbaren Ergebnis führen würde, kann es gemäß § 242 BGB rechtsmissbräuchlich sein, sich auf den Formmangel zu berufen. Das kann insbesondere dann der Fall sein, wenn der eine Vertragspartner den anderen schuldhaft von der Einhaltung der Schriftform abgehalten oder sich sonst einer besonders schweren Treuepflichtverletzung schuldig gemacht hat. Hieran fehlt es. Dass beide Parteien zunächst rechtsirrig von der Wirksamkeit des Mietvertrages ausgegangen sind, führt zugunsten des Klägers ebenso wenig zur Anwendung des § 242 BGB wie die Einlassung der Beklagten auf das Mieterhöhungsschreiben vom 28.04.2010, die - im Ergebnis unwirksame - Ausübung der Option zum 31.12.2011 oder der - im Hinblick auf den zu diesem Zeitpunkt ungekündigten Mietvertrag - berechtigte Hinweis der Beklagten vom 21.04.2008 auf den vereinbarten Konkurrenzschutz gegenüber der ihr von dem Kläger angesonnenen Zustimmung zu der weiteren Vermietung an einen männlichen Gynäkologen im 4. Obergeschoss des Hauses. Dass diese Umstände für den Kläger zu einem schlechterdings untragbaren Ergebnis führen, ist nicht ansatzweise dargetan.

Soweit nach der Rechtsprechung des BGH (Urt. v. 19.9.2007, XII ZR 198/05) treuwidrig handelt, wer eine später getroffene Abrede, die lediglich ihm vorteilhaft ist, allein deshalb, weil sie nicht die schriftliche Form wahrt, zum Anlass nimmt, sich von einem ihm inzwischen lästig gewordenen Mietvertrag zu lösen, liegen auch diese Voraussetzungen nicht vor. Der Abschluss eines langfristigen Mietvertrages ist keine den Mieter einseitig begünstigende Maßnahme.

Schließlich verpflichtet auch die allgemeine salvatorische Klausel am Ende des Ausgangsmietvertrages („Durch etwaige Ungültigkeit einer oder mehrerer Bestimmungen des vorstehenden Vertrages wird die Gültigkeit der übrigen Bestimmungen nicht berührt“) die Beklagte nicht zur Nachholung der fehlenden Schriftform. Es bedarf von vorneherein keiner Erhaltung eines von der Unwirksamkeit gemäß § 139 BGB bedrohten Restvertrages, weil die fehlende Schriftform nicht zur Unwirksamkeit des Mietvertrages führt. Dieser bleibt vielmehr bestehen. Er gilt gemäß § 550 Satz 1 BGB lediglich als nicht für bestimmte, sondern für unbestimmte Zeit abgeschlossen (BGH, Urt. v. 25.7.2007, XII ZR 143/05).


Gesetze

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Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 550 Form des Mietvertrags


Wird der Mietvertrag für längere Zeit als ein Jahr nicht in schriftlicher Form geschlossen, so gilt er für unbestimmte Zeit. Die Kündigung ist jedoch frühestens zum Ablauf eines Jahres nach Überlassung des Wohnraums zulässig.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 520 Berufungsbegründung


(1) Der Berufungskläger muss die Berufung begründen. (2) Die Frist für die Berufungsbegründung beträgt zwei Monate und beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber mit Ablauf von fünf Monaten nach der

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Wird der Mietvertrag für längere Zeit als ein Jahr nicht in schriftlicher Form geschlossen, so gilt er für unbestimmte Zeit. Die Kündigung ist jedoch frühestens zum Ablauf eines Jahres nach Überlassung des Wohnraums zulässig.

(1) Der Berufungskläger muss die Berufung begründen.

(2) Die Frist für die Berufungsbegründung beträgt zwei Monate und beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung. Die Frist kann auf Antrag von dem Vorsitzenden verlängert werden, wenn der Gegner einwilligt. Ohne Einwilligung kann die Frist um bis zu einem Monat verlängert werden, wenn nach freier Überzeugung des Vorsitzenden der Rechtsstreit durch die Verlängerung nicht verzögert wird oder wenn der Berufungskläger erhebliche Gründe darlegt.

(3) Die Berufungsbegründung ist, sofern sie nicht bereits in der Berufungsschrift enthalten ist, in einem Schriftsatz bei dem Berufungsgericht einzureichen. Die Berufungsbegründung muss enthalten:

1.
die Erklärung, inwieweit das Urteil angefochten wird und welche Abänderungen des Urteils beantragt werden (Berufungsanträge);
2.
die Bezeichnung der Umstände, aus denen sich die Rechtsverletzung und deren Erheblichkeit für die angefochtene Entscheidung ergibt;
3.
die Bezeichnung konkreter Anhaltspunkte, die Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der Tatsachenfeststellungen im angefochtenen Urteil begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten;
4.
die Bezeichnung der neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel sowie der Tatsachen, auf Grund derer die neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel nach § 531 Abs. 2 zuzulassen sind.

(4) Die Berufungsbegründung soll ferner enthalten:

1.
die Angabe des Wertes des nicht in einer bestimmten Geldsumme bestehenden Beschwerdegegenstandes, wenn von ihm die Zulässigkeit der Berufung abhängt;
2.
eine Äußerung dazu, ob einer Entscheidung der Sache durch den Einzelrichter Gründe entgegenstehen.

(5) Die allgemeinen Vorschriften über die vorbereitenden Schriftsätze sind auch auf die Berufungsbegründung anzuwenden.

Wird der Mietvertrag für längere Zeit als ein Jahr nicht in schriftlicher Form geschlossen, so gilt er für unbestimmte Zeit. Die Kündigung ist jedoch frühestens zum Ablauf eines Jahres nach Überlassung des Wohnraums zulässig.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XII ZR 162/01 Verkündet am:
16. Februar 2005
Küpferle,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja

a) BGB §§ 133 C, 157 C, 535 a.F., 549 a.F., 566 Satz 1 a.F.
Zur Auslegung einer Klausel, die den Mieter berecht igt, die Rechte und
Pflichten aus einem langfristigen Mietvertrag auf einen Nachmieter zu übertragen
, und zu den sich daraus ergebenden Voraussetzungen eines Mieterwechsels.

b) BGB §§ 254 Dc, 314 Abs. 4
Zur Beweislast für eine Verletzung der Pflicht des Ver mieters, den Kündigungsschaden
(hier: Mietausfall) abzuwenden oder zu mindern.
BGH, Urteil vom 16. Februar 2005 - XII ZR 162/01 - KG Berlin
LG Berlin
Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 16. Februar 2005 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne, die Richter
Sprick, Fuchs, Dr. Ahlt und die Richterin Dr. Vézina

für Recht erkannt:
Auf die Rechtsmittel der Klägerin werden das Urteil des 20. Zivilsenats des Kammergerichts Berlin vom 23. April 2001 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Berufung der Klägerin wegen einer Klageforderung von 212.774,30 DM nebst 5 % Zinsen aus je 15.858,10 DM seit dem 16. Januar, 16. Februar und 16. März 1998, weiteren je 15.995,99 DM seit dem 16. April, 16. Mai und 16. Juni 1998, weiteren 13.789,65 DM seit dem 13. August 1998 und weiteren 103.422,38 DM seit dem 1. September 1999 zurückgewiesen worden ist, und das Urteil der Zivilkammer 25 des Landgerichts Berlin vom 30. April 1999 teilweise geändert und wie folgt neu gefaßt: Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 108.789,76 € (212.774,30 DM) nebst 5 % Zinsen aus je 8.108,12 € (15.858,10 DM) seit dem 16. Januar, 16. Februar und 16. März 1998, weiteren je 8.178,62 € (15.995,99 DM) seit dem 16. April, 16. Mai und 16. Juni 1998, weiteren 7.050,54 € (13.789,65 DM) seit dem 13. August 1998 und weiteren 52.879,02 € (103.422,38 DM) seit dem 1. September 1999 zu zahlen.
Von den Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin 1/8 und der Beklagte 7/8.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Parteien streiten im Umfang der Annahme der Revision noch über Mietzins und Nutzungsentschädigung (jeweils einschließlich Mehrwertsteuer) für die Monate Januar bis Juni 1998 sowie Mietausfallentschädigung (ohne Mehrwertsteuer) für die Zeit vom 1. Juli 1998 bis 15. März 1999. Hinsichtlich der geltend gemachten Nebenkosten sowie der Mehrwertsteuer auf die Mietausfallentschädigung hat der Senat die Revision der Klägerin nicht angenommen. Mit schriftlichem Vertrag vom 23. Februar/3. März 1994 vermietete die Klägerin dem Beklagten als Inhaber der Firma B. und W. R. gewerbliche Lager- und Arbeitsflächen für die Zeit bis zum 31. März 2000 gegen ein monatliches, zum 15. eines jeden Monats im Voraus zu zahlendes Entgelt von 16.234,40 DM Mietzins + 1.440 DM Heiz- und Warmwasserkostenvorauszahlung , jeweils zuzüglich gesetzlicher Mehrwertsteuer. Im November 1996 erklärte sich die Klägerin auf Bitten des Beklagten mit der Zahlung einer auf 13.789,65 DM reduzierten Nettomiete einverstanden. Nur diesen Betrag zuzüglich 15 % (ab April 1998: 16 %) Mehrwertsteuer macht die Klägerin als Mietzins geltend, nachdem der Beklagte ab Januar 1998 keine Zahlungen mehr leistete.
§ 7 des Mietvertrages lautet: "Der Mieter ist berechtigt, die Rechte und Pflichten aus diesem Vertrag auf einen Nachmieter zu übertragen, sofern in der Person oder in dem Geschäftszweck des Nachmieters kein wichtiger Grund zur Ablehnung vorliegt." Nach § 10 bedürfen Änderungen des Vertrages der Schrift form. Mit Schreiben vom 12. September 1997 erklärte der Beklagte, der zugleich Geschäftsführer der B. B. und M. GmbH (nachfolgend : B. GmbH) ist, er "beabsichtige", die Rechte und Pflichten gemäß § 7 des Mietvertrages mit Wirkung zum 1. Oktober 1997 auf die B. GmbH zu übertragen. Darauf antwortete die Klägerin mit Schreiben vom 15. September 1997, sie habe die "gewünschte Änderung per 01.10 .1997 vorgemerkt". Ab Januar 1998 erbrachten weder der Beklagte noch dieB. GmbH Mietzahlungen. Mit Schreiben vom 11. Mai 1998 erklärte die Klägerin daher sowohl dem Beklagten als auch der B. GmbH gegenüber die fristlose Kündigung des Mietverhältnisses wegen Zahlungsverzuges. Diese Schreiben gingen ihnen am 13. Mai 1998 zu. Das Mietobjekt wurde im Juni 1998 geräumt. Die Klägerin vermietete es ab 16. März 1999 zu einem geringeren Mietzins weiter. Das Landgericht wies die auf Zahlung von 127.408,05 DM für die Monate Januar bis Juli 1998 gerichtete Klage mit der Begründung ab, der Beklagte sei nicht passiv legitimiert. Gemäß § 7 des Mietvertrages seien er ab 1. Oktober 1997 als Mieter ausgeschieden und dieB. GmbH als neue Mieterin in den Mietvertrag eingetreten.
Das Oberlandesgericht wies die dagegen gerichtete Berufung der Klägerin , mit der sie zugleich ihre Klage um den Zeitraum bis 15. März 1999 auf insgesamt 255.705,79 DM nebst Zinsen erweiterte, zurück. Dagegen richtet sich die Revision der Klägerin, die der Senat hinsichtlich eines Teilbetrages von 212.774,30 DM nebst Zinsen angenommen hat.

Entscheidungsgründe:

Die Revision hat im Umfang der Annahme Erfolg. Sie führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und - unter Teilabänderung des landgerichtlichen Urteils - zur Verurteilung der Beklagten, soweit die Klägerin Mietzins (bzw. ab 13. Mai 1998 Nutzungsentschädigung) für Januar bis Juni 1998 sowie Mietausfallentschädigung für die Zeit vom 1. Juli 1998 bis 15. März 1999 - ohne Mehrwertsteuer - verlangt.

I.

Das Berufungsgericht folgt der Auffassung des Landgerichts, der Beklagte sei ab 1. Oktober 1997 nicht mehr Mieter der Klägerin gewesen. An seiner Stelle sei die B. GmbH in das Mietverhältnis eingetreten. Dies ergebe sich aus den Schreiben des Beklagten vom 12. September 1997 und der Klägerin vom 15. September 1997. Danach hätten alle Rechte und Pflichten gemäß § 7 des Mietvertrages auf dieB. GmbH übertragen werden sollen, was nichts anderes bedeuten könne, als daß der Beklagte aus dem Mietverhältnis ausscheiden und die B. GmbH in dieses eintreten sollte.
Ferner verneint das Berufungsgericht die Voraussetzungen einer Anfechtung der Vereinbarung über den Mieterwechsel wegen arglistiger Täuschung, einer Durchgriffshaftung des Beklagten aus § 826 BGB sowie eines Schadensersatzanspruchs gegen den Beklagten wegen verspäteter Konkursanmeldung. Der Beklagte sei nicht verpflichtet gewesen, der Klägerin die Vermögenslage der B. GmbH ungefragt zu offenbaren. Die von der Klägerin behauptete Kapitalunterdeckung dieser GmbH reiche für eine Durchgriffshaftung nicht aus. Eine verspätete Konkursantragstellung habe die Klägerin angesichts des Umstandes , daß die B. GmbH noch bis Ende 1997 Mietzins gezahlt habe, nicht dargelegt.

II.

Soweit das Berufungsgericht vertragliche Ansprüche gegen den Beklagten verneint, weil dieser zum 1. Oktober 1997 aus dem Mietvertrag ausgeschieden sei, hält dies den Angriffen der Revision nicht stand. Auf die weiteren Ausführungen zur Durchgriffshaftung und zu Schadensersatzansprüchen der Klägerin kommt es nicht an, weil die Klägerin mehr, als ihr bereits aus dem Mietvertrag zusteht, auch unter diesen Gesichtspunkten nicht verlangen kann. 1. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist der Beklagte auch über den 1. Oktober 1997 hinaus Mieter der Beklagten geblieben.
a) Das Berufungsgericht sieht einen vereinbarten Mieterwechsel in den Erklärungen der Parteien in ihrem Schriftwechsel vom 12./15. September 1997. Es hat diese Erklärungen indes nicht ausgelegt, sondern deren Auslegungsfähigkeit verneint, indem es die wechselseitigen Erklärungen ausdrücklich als
eindeutig bezeichnet und gemeint hat, deutlicher habe der vereinbarte Eintritt der B. GmbH nicht formuliert werden können. Ob dies zutrifft, ist eine Rechtsfrage, die der uneingeschränkten Prüfung des Revisionsgerichts unterliegt (vgl. BGHZ 32, 60, 63). Die Prüfung ergibt, daß die vom Berufungsgericht angenommene Eindeutigkeit nicht besteht, so daß die Erklärungen der Parteien vom Revisionsgericht selbst auszulegen sind.
b) Mit Schreiben vom 12. September 1997 erklärte der Beklagte, der zugleich Geschäftsführer der B. GmbH ist, er "beabsichtige", die Rechte und Pflichten gemäß § 7 des Mietvertrages mit Wirkung zum 1. Oktober 1997 auf die B. GmbH zu übertragen. Seine nachfolgende Bitte, die Klägerin möge sich "in dieser Sache … erklären", ist daher nicht als Aufforderung zu verstehen , eine bereits erfolgte Übertragung der Rechte und Pflichten auf die B. GmbH zu genehmigen. Vor diesem Hintergrund konnte und mußte die Klägerin die Mitteilung, daß der Beklagte eine solche Übertragung beabsichtige, als bloße Ankündigung verstehen, verbunden mit der Bitte, vorab zu bestätigen, daß aus der Sicht der Klägerin keine Bedenken hiergegen bestanden. Dies legt die weitere Auslegung nahe, daß der Beklagte erst die Reaktion der Klägerin abwarten wollte, ehe er sein Vorhaben verwirklichte. Dafür spricht auch seine Bitte, sich bis zum 22. September 1997 zu erklären, also bis zu einem Zeitpunkt, in dem die beabsichtigte Übertragung zum 1. Oktober 1997 noch ohne Zeitnot vorgenommen werden konnte. Dem entspricht das Antwortschreiben der Klägerin vom 15. September 1997, in dem sie mitteilte, die "gewünschte Änderung p er 01.10.1997 vorgemerkt" zu haben. Dem ist zu entnehmen, daß die Klägerin vorab ihr Einverständnis mit der bislang nur beabsichtigten Änderung e rklärte - sofern diese
auch wirklich vorgenommen wurde. War dies der Fall, erweist sich der nachfolgende Satz, daß sämtliche Rechte und Pflichten aus dem bestehenden Mietvertrag "mithin" zum genannten Termin auf die B. GmbH übergehen, als Klarstellung der Rechtsfolgen, die unter der Voraussetzung eintreten, daß die beabsichtigte Übertragung auch tatsächlich stattfindet. Denn um eine Bestätigung einer bereits eingetretenen Rechtsfolge kann es sich schon deshalb nicht handeln , weil diese Aussage auf einen künftigen Termin, nämlich den 1. Oktober 1997, bezogen ist und trotz Verwendung der Gegenwartsform ("gehen … über") als Aussage in der Zukunftsform "werden… übergehen" zu lesen ist. Dies gilt um so mehr, als der Beklagte zu keinem Zeitpunkt vorgetragen hat, seine Absicht dadurch verwirklicht zu haben, daß er eine entsprechende Vereinbarung mit der B. GmbH traf. Selbst wenn der Umstand, daß die B. GmbH in der Folgezeit die Mieträume nutzte und den Mietzins an die Klägerin zahlte, als konkludente Zustimmung zu ihrem vom Beklagten beabsichtigten Eintritt in den Mietvertrag anzusehen wäre, hätte dies nicht dazu geführt, daß der Beklagte von der Haftung für die Ansprüche der Klägerin aus dem Mietvertrag frei wurde. Dies folgt aus der Auslegung des § 7 des Mietvertrages, die der Senat selbst vornehmen kann, weil das Berufungsgericht sie nicht vorgenommen hat. Das Berufungsgericht legt diese Klausel zwar insoweit aus, als es ausführt, die Übertragung der Rechte und Pflichten auf einen Nachmieter könne nichts anderes heißen, als daß der Beklagte aus dem Mietverhältnis ausscheiden und der Nachmieter eintreten solle. Diese Auslegung ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Es bedarf jedoch einer ergänzenden Auslegung, zu der sich das Berufungsgericht nicht veranlaßt gesehen hat.
Der Interessenlage der Parteien, insbesondere der Klägerin, entsprach ein Mieterwechsel nämlich nur, wenn sämtliche Rechte und Pflichten aus dem Mietvertrag auf den Nachmieter übergingen, mithin auch die Bindung an die feste Mietzeit bis zum 31. März 2000. Dies wiederum setzte voraus, daß der Beklagte mit dem Nachmieter eine Mieteintrittsvereinbarung traf, die der Schriftform des § 566 BGB a.F. genügte, weil andernfalls nur ein Mietverhältnis auf unbestimmte Zeit zwischen der Vermieterin und dem Nachmieter zustande gekommen wäre. Ein solches wäre mit dem ursprünglichen nicht mehr inhaltsgleich und von § 7 des Mietvertrages, der dem Mieter nur das Recht einräumt, einen Mieterwechsel herbeizuführen, nicht mehr gedeckt. Eine dem Schriftformerfordernis des § 566 BGB a.F. genügende Mieteintrittsvereinbarung zwischen dem Beklagten und der B. GmbH ist jedoch nicht vorgetragen noch sonst ersichtlich. Hierfür wäre zumindest erforderlich gewesen, daß der Beklagte oder die B. GmbH deren Eintritt in die Mieterstellung durch eine Urkunde belegen kann, die ausdrücklich auf den Ursprungsmietvertrag Bezug nimmt (vgl. Senatsbeschluß vom 17. September 1997 - XII ZR 296/95 - NZM 1998, 29). Die vertragliche Auswechslung des Mieters muß darin zur Wahrung der Schriftform dergestalt beurkundet sein, daß sich die vertragliche Stellung des neuen Mieters im Zusammenhang mit dem zwischen dem vorherigen Mieter und dem Vermieter geschlossenen Mietvertrag ergibt (vgl. Senatsbeschluß vom 30. Januar 2002 - XII ZR 106/99 - NZM 2002, 291; Gerber/Eckert Gewerbliches Miet- und Pachtrecht 5. Aufl. Rdn. 65 f.). Daran fehlt es hier. 2. Der Senat kann - da insoweit die Feststellungen des Berufungsgerichts ausreichend sind und erheblicher Parteivortrag nicht mehr zu erwarten ist - in der Sache selbst entscheiden und der Klage insoweit stattgeben.

a) Hinsichtlich der geschuldeten Miete und des Nutzungsausfalls errechnet sich die Verurteilung des Beklagten unter Berücksichtigung der ab 1. April 1998 von 15 % auf 16 % angestiegenen Umsatzsteuer (§ 12 Abs. 1 UStG), ausgehend von einer Grundmiete von 13.789,65 DM, wie folgt: Januar bis März 1998 (13.789,65 DM + 15 % MWSt =) 15.858,10 DM x 3 = 47.574,30 DM April bis Juni 1998 (13.789,65 DM + 16 % MWSt =) 15.995,99 DM x 3 = 47.987,97 DM Zusammen: 95.562,27 DM = 48.860,21 €. Da der Mietzins nach § 3 des Mietvertrages jeweils am 15. eines Monats fällig war, sind die Monatsbeträge jeweils vom 16. eines Monats an zu verzinsen (§ 284 Abs. 2 BGB in der bis zum Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26. November 2001 geltenden Fassung).
b) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts steht der Klägerin als zu ersetzender Kündigungsschaden auch der Nettobetrag des Mietzinses für die Zeit vom 1. Juli 1998 bis 15. März 1999 = 8,5 x 13.789,65 DM = 117.212,02 DM = 59.929,55 € nebst Zinsen seit Rechtshängigkeit zu. Endet ein befristetes Mietverhältnis - wie hier - vorzeitig durch fristlose Kündigung des Mietverhältnisses aus vom Mieter zu vertretenden Gründen (hier: am 13. Mai 1998 durch fristlose Kündigung der Klägerin wegen Zahlungsverzuges ), hat der Mieter dem Vermieter grundsätzlich den Schaden zu ersetzen , der die diesem in Gestalt der bis zum Ablauf der fest vereinbarten Vertragsdauer entgehenden Miete entsteht (vgl. Emmerich in Emmerich/Sonnenschein Miete 8. Aufl. § 543 Rdn. 27). Hier verlangt die Klägerin den Mietausfallschaden für die Zeit vom 1. Juli 1998 (Wegfall des Anspruchs auf Nutzungsent-
schädigung nach Räumung im Juni 1998) bis zur Neuvermietung am 16. März 1999. Zwar muß der Vermieter sich nach § 254 BGB darum bemühen, den Schaden, gegebenenfalls durch anderweitige Vermietung, gering zu halten. Daraus folgt aber nicht die Verpflichtung, sofort um jeden Preis zu vermieten. Die Beweislast für einen Verstoß des Vermieters gegen seine Schadensminderungspflicht trägt der Mieter (vgl. Emmerich aaO § 543 Rdn. 28). Diese Darlegungs- und Beweislast hat das Berufungsgericht verkannt, indem es darauf abgestellt hat, die Klägerin habe nicht dargelegt, das Mietobjekt bereits frühzeitig zur Vermietung angeboten zu haben, und der Beklagte habe mit Nichtwissen bestritten, daß die Räume nicht vor März 1999 hätten vermietet werden können. Dabei hat es, wie die Revision zu Recht rügt, wesentlichen Vortrag der Klägerin übergangen. Die Klägerin hatte nämlich vorgetragen, es sei ihr erst nach vielen Mühen gelungen, die Räumlichkeiten im Keller und im Erdgeschoß ab 16. März 1999 an zwei andere Mieter weiterzuvermieten, und auch dies nur zu einem deutlich reduzierten Mietpreis, und hierfür Zeugenbeweis angeboten. Soweit der Beklagte demgegenüber lediglich mit Nichtwissen bestritten hat, daß es der Klägerin nicht möglich gewesen sei, die Räumlichkeiten zu einem früheren Zeitpunkt weiterzuvermieten, reicht dies nicht aus, seiner Darlegungs- und Beweislast für einen Verstoß der Klägerin gegen ihre Schadensminderungspflicht zu genügen. Der Beklagte hat damit nämlich sowohl unbestritten gelassen, daß die Klägerin sich um eine Neuvermietung bemüht hat, als auch, daß eine Miete in bisheriger Höhe nicht zu erzielen war. Soweit dem Bestreiten des Beklagten die positive Behauptung zu entnehmen ist, zu dem geringeren Mietzins hätte die Klägerin die Räumlichkeiten schon früher vermieten können, ist diese Behaup-
tung unsubstantiiert. Der Beklagte hat weder dargelegt, weshalb die Bemühungen der Klägerin nicht ausreichend gewesen sein sollen (vgl. BGH, Urteil vom 7. Dezember 1983 - VIII ZR 206/82 - WM 1984, 171, 172), noch dargetan, daß für vergleichbare Mietobjekte zu dem ursprünglichen Preis, dessen Angemessenheit er nicht in Frage gestellt hat, ausreichende Nachfrage bestand. Abgesehen davon war die Klägerin nicht verpflichtet, das Objekt sogleich zu dem verminderten Mietzins anzubieten, zu dem sie es letztlich weitervermietet hat. Auch darauf, die in verschiedenen Stockwerken gelegenen Räumlichkeiten an unterschiedliche Mieter weiterzuvermieten, brauchte sie sich erst einzulassen , wenn absehbar war, daß eine - wie zuvor - einheitliche Vermietung aussichtslos sein würde. Der Beklagte hat jedenfalls nicht dargelegt, daß die Klägerin die Überlegungszeit, die ihr zuzubilligen ist, wenn eine Vermietung zum ursprünglichen Mietzins nicht gelingt, überschritten habe. Der Ansicht des Berufungsgerichts, für eine Neuvermietung sei der Klägerin lediglich eine "Karenzzeit" von zwei Monaten zuzubilligen, vermag der Senat nicht zu folgen. Allein aus dem Zeitraum von 8 ½ Monaten zwischen Räumung und separater
Neuvermietung zu einem geringeren Mietzins läßt sich eine Vermutung, die Klägerin habe gegen ihre Schadensminderungspflicht verstoßen, nicht herleiten.
Hahne Sprick Fuchs Ahlt Bundesrichterin Dr. Vézina ist urlaubsbedingt verhindert zu unterschreiben. Hahne

Wird der Mietvertrag für längere Zeit als ein Jahr nicht in schriftlicher Form geschlossen, so gilt er für unbestimmte Zeit. Die Kündigung ist jedoch frühestens zum Ablauf eines Jahres nach Überlassung des Wohnraums zulässig.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XII ZR 89/06
Verkündet am:
9. April 2008
Küpferle,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Ein Nachtragsvertrag wahrt die Schriftform eines Mietvertrages nur dann, wenn er
eine Bezugnahme auf die Schriftstücke enthält, aus denen sich sämtliche wesentlichen
vertraglichen Vereinbarungen ergeben.
BGH, Urteil vom 9. April 2008 - XII ZR 89/06 - Brandenburgisches OLG
LG Frankfurt (Oder)
Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 9. April 2008 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne und die Richter
Fuchs, Dr. Ahlt, die Richterin Dr. Vézina und den Richter Dose

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 3. Zivilsenats des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 12. April 2006 wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Der Kläger begehrt als Vermieter Feststellung, dass das Mietverhältnis der Parteien bis zum 31. August 2011, hilfsweise über den 31. Dezember 2004 hinaus, besteht. Insoweit streiten die Parteien darüber, ob der zwischen ihnen abgeschlossene Mietvertrag über Gewerbemietflächen der Schriftform genügt und damit - wie vereinbart - bis zum 31. August 2011 besteht, oder ob er mangels Einhaltung der Schriftform durch die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 11. Mai 2004 zum 31. Dezember 2004 beendet worden ist.
2
Der Kläger, der das Mietgrundstück mit notariellem Kaufvertrag vom 14. Dezember 1994 von den damaligen Eigentümern, der H. GmbH (im Folgenden: H. GmbH) und der R.
AG (im Folgenden: R. AG) in Gesellschaft bürgerlichen Rechts, erwarb, wurde am 13. September 1996 als Eigentümer im Grundbuch eingetragen.
3
Zwischen der H. GmbH und der "Kinocenter S. GmbH i.Gr., vertreten durch deren Geschäftsführer M. und H. -H. K. " (im Folgenden : Kinocenter S. GmbH i.Gr.), kam es 1995 zu Verhandlungen über den Abschluss eines Mietvertrages über noch zu errichtende Gewerberäume auf dem Mietgrundstück zum Betrieb eines Kinos und aller branchenüblichen Nebengeschäfte. Eine erste Mietvertragsurkunde, die eine Laufzeit des Vertrages von 15 Jahren ab dem Monat nach Eröffnung des Kinos vorsah, wurde am 30. November 1995 von M. K. für die Kinocenter S. GmbH i.Gr. als Mieterin unterzeichnet. Die Vertreter der H. GmbH unterzeichneten die Urkunde am 19. Dezember 1995 mit dem Zusatz: "Unterschrift gilt in Verbindung mit unserem Schreiben v. 19.12.1995". In diesem Schreiben behielt sich die H. GmbH eine Überprüfung der noch zu vereinbarenden Baubeschreibung und des Übergabetermins vor. Mit an die "K. & K. " gerichteten Schreiben vom 16. Januar 1996 erklärte die H. GmbH den Wegfall des Vorbehalts bezüglich der Geltung der Baubeschreibung und führte weiter aus: "Mit unserer am 19.12.1995 geleisteten Unterschrift unter dem Mietvertrag wurden daher die verbindlichen vertraglichen Grundlagen unserer Zusammenarbeit beim o.g. Objekt geschaffen. Nicht verbindlich ist allerdings mit Ihrem Einverständnis der in § 9 (1) Abs. 2 genannte Übergabetermin der sich verzögern nicht aber verkürzen kann. …"
4
Neben den Unterschriften für die H. GmbH befindet sich unter den Worten "einverstanden: K. & K. " die Unterschrift von M. K.
5
In der Folgezeit schlossen die H. GmbH und die Kinocenter S. GmbH i.Gr. unter Beteiligung der damals als "Ki. 2000 GmbH" firmierenden Beklag- ten - die beiden Letzteren jeweils vertreten durch ihre Geschäftsführerin M. K. - eine undatierte Zusatzvereinbarung (Ende Mai 1996) zum Mietvertrag vom "30. November 1996", in der sie sich u.a. darauf einigten, dass mit Unterzeichnung dieser Vereinbarung durch die Geschäftsführerin M. K. die Kinocenter S. GmbH i.Gr. aus dem Mietvertrag ausscheidet und die Beklagte in alle Rechte und Pflichten aus dem Mietvertrag eintritt. Gleichzeitig wurde als Übergabetermin der 31. Mai 1996 vereinbart. Das Kino wurde am 1. August 1996 eröffnet. Seitdem führten die Parteien den Vertrag vereinbarungsgemäß durch.
6
Mit Schreiben vom 11. Mai 2004 kündigte die Beklagte den Mietvertrag ordentlich zum 31. Dezember 2004. Sie ist der Ansicht, der Mietvertrag genüge nicht der Schriftform, weshalb sie zur vorzeitigen Kündigung berechtigt sei.
7
Das Landgericht hat die auf Feststellung gerichtete Klage, dass zwischen den Parteien ein Mietvertrag mit einer Laufzeit bis einschließlich 31. August 2011, hilfsweise über den 31. Dezember 2004 hinaus bestehe, abgewiesen.
8
Das Oberlandesgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen und die Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassen, weil es der höchstrichterlichen Klärung bedürfe, welche Anforderungen an die Heilung von anfänglichen Formmängeln durch Nachtrags-, Zusatz- oder sonstige Ergänzungsvereinbarungen zu stellen seien, die - für sich genommen - die notwendigen Bestandteile eines Mietvertrages nicht enthielten.

Entscheidungsgründe:

9
Die Revision hat keinen Erfolg.

I.

10
Das Berufungsgericht führt zur Begründung im Wesentlichen aus: Der zwischen den Parteien abgeschlossene Mietvertrag sei mit Ablauf des 31. Dezember 2004 durch die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 11. Mai 2004 beendet worden. Ein formwirksam befristetes Mietverhältnis habe zwischen den Parteien nicht bestanden. Zwar habe das Landgericht die Anforderungen, die beim Mieterwechsel an die Wahrung der Schriftform zu stellen seien, überspannt , wenn es die Schriftform als nicht gewahrt sehe, weil es an einer körperlichen Verbindung von Mietvertrag und undatierter Zusatzvereinbarung fehle. Denn auch bei Vereinbarungen über den Parteiwechsel auf Mieterseite greife die so genannte Auflockerungsrechtsprechung, nach der die Einheitlichkeit einer Urkunde im Sinne des § 126 Abs. 2 BGB eine rein gedankliche sein könne.
11
Der Mietvertrag sei jedoch aus anderen Gründen formunwirksam. Es fehle bereits in der ersten Urkunde vom 30. November/19. Dezember 1995 an übereinstimmenden Willenserklärungen. Die H. GmbH habe das ihr im Namen der Kinocenter S. GmbH i.Gr. unterbreitete Angebot zum Abschluss eines Mietvertrages nur unter dem Vorbehalt einer späteren Einigung über die Baubeschreibung und den Übergabetermin angenommen. Zumindest bei der Baubeschreibung handele es sich um einen wesentlichen und damit formbedürftigen Vertragsbestandteil, da das Mietobjekt erst noch habe errichtet werden sollen.
12
Unabhängig davon ergebe sich aus der Urkunde als solcher ein offener Dissens i.S. von § 154 Abs. 1 Satz 1 BGB. Die Erklärungen der H. GmbH könnten allenfalls gemäß § 150 Abs. 2 BGB als neues Angebot verstanden werden, dessen Annahme nicht schriftlich dokumentiert sei. Vielmehr habe der Kläger selbst ein Schreiben der Rechtsabteilung der K. & K. Filmtheater vom 12. Januar 1996 in Kopie eingereicht, in dem das neue Angebot explizit abgelehnt worden sei.
13
Im Übrigen lasse sich der Vertragsurkunde vom 30. November/19. Dezember 1995 auch nicht entnehmen, ob sie für die Kinocenter S. GmbH i.Gr. ordnungsgemäß unterzeichnet worden sei. Nach dem Rubrum habe die Gesellschaft durch ihre Geschäftsführer M. K. und H. -H. K. vertreten werden müssen, wobei § 35 Abs. 2 Satz 2 GmbHG vom Grundsatz der Gesamtvertretung ausgehe. Indes habe die Geschäftsführerin M. K. ohne einen Zusatz unterzeichnet, der auf besondere Vertretungsverhältnisse - insbesondere auf eine Unterschriftsleistung zugleich für den Mitgeschäftsführer H. -H. K. - hinweise.
14
Auch die Einigung über den Wegfall des Vorbehalts betreffend die Baubeschreibung und über die Unwesentlichkeit des in der ersten Urkunde genannten Übergabetermins in dem – von M. K. für die K. & K. gegengezeichneten - Schreiben der H. GmbH vom 16. Januar 1996 habe nicht zum Abschluss eines formwirksam befristeten Mietvertrages geführt. Denn das Schreiben enthalte die zur Begründung eines Mietverhältnisses wesentlichen Vertragsbestandteile offensichtlich nicht. Es handele sich ebenso wenig um einen formwirksamen Nachtrag. Denn mangels Willensübereinkunft habe zu diesem Zeitpunkt kein Ursprungsvertrag existiert. Er sei auch nicht durch konkludentes Handeln, zum Beispiel durch tatsächliche Nutzung, begründet gewesen. Es sei daher allenfalls der Neuabschluss eines Mietvertrages möglich gewesen. Ein solcher könne durch das Schreiben vom 16. Januar 1996 selbst bei hinreichender Bezugnahme auf die erste Vertragsurkunde vom 30. November/19. Dezember 1995 nicht angenommen werden, da das an die "K. & K. " gerichtete Schreiben der Rechtsvorgängerin des Klägers auch nur für die "K. & K. " von M. K., nicht aber für die in der Mietvertragsurkunde vorgesehene Mieterin , die Kinocenter S. GmbH i.Gr., unterzeichnet worden sei.
15
Auch durch die undatierte Zusatzvereinbarung zum Mietvertrag sei der Formmangel nicht behoben worden. Diese Vereinbarung enthalte ebenso wenig wie das Schreiben vom 16. Januar 1996 die zur Begründung eines Mietverhältnisses wesentlichen Vertragsbestandteile. Sie lasse lediglich im Einleitungssatz erkennen, dass sie in Ergänzung zu einem Mietvertrag vom 30. November 1996 getroffen worden sei. Damit möge zwar in Wirklichkeit die Urkunde vom 30. November /19. Dezember 1995 gemeint gewesen sein. Diese enthalte allerdings keine übereinstimmenden Willenserklärungen, sondern fixiere einen offenen Dissens.
16
Die Zusatzvereinbarung habe den anfänglichen Formmangel auch nicht geheilt. Dies setze nämlich voraus, dass nachträglich eine formgerechte, den Anforderungen des § 126 BGB entsprechende Urkunde geschaffen werde. Daran fehle es hier. Nachtrags-, Zusatz- oder sonstige Ergänzungsvereinbarungen , in denen - für sich genommen - die notwendigen Bestandteile eines Mietvertrages nicht zu finden seien, könnten nur mit Urkunden zu einer gedanklichen Einheit verschmelzen, die ihrerseits die Willensübereinkunft hinsichtlich der fehlenden Teile bezeugen, nicht aber mit solchen, aus denen sich der Einigungsmangel zweifelsfrei ergebe.
17
Die Beklagte sei auch nicht nach Treu und Glauben gehindert, sich auf den Formmangel zu berufen.

II.

18
Diese Ausführungen des Berufungsgerichts halten einer revisionsrechtlichen Prüfung stand.
19
1. Zutreffend geht das Berufungsgericht zunächst davon aus, dass zwischen den Parteien ein Mietvertrag über Gewerberäume zum Betrieb eines Kinos bestanden hat.
20
a) Der Mietvertrag ist - wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat - allerdings nicht bereits mit Unterzeichnung des Mietvertragsangebots der Kinocenter S. GmbH i.Gr. vom 30. November 1995 durch die H. GmbH am 19. Dezember 1995 zustande gekommen. Denn die H. GmbH hat dieses Vertragsangebot nicht angenommen. Sie hat vielmehr nach der revisionsrechtlich nicht zu beanstandenden Auslegung ihrer Erklärung durch das Berufungsgericht die im Vertragsangebot in Bezug genommene Baubeschreibung und den dort genannten Übergabetermin nicht akzeptiert, sondern den Abschluss des Mietvertrages von einer noch zu treffenden Einigung über diese Punkte abhängig gemacht.
21
Eine solche Einigung ist jedoch später zustande gekommen. Die Vertragsparteien haben in einer undatierten schriftlichen Zusatzvereinbarung, in der sie einen Mieterwechsel und als Übergabetermin den 31. Mai 1996 vereinbart haben, auf den Mietvertrag vom "30. November 1996" - gemeint ist offensichtlich 1995 - Bezug genommen und haben schließlich den Vertrag im August 1996 in Vollzug gesetzt und während der folgenden Jahre durchgeführt.
22
b) Der Kläger ist auch als Grundstückserwerber gemäß §§ 566 Abs. 1, 578 Abs. 1 BGB mit seiner Eintragung als Eigentümer im Grundbuch am 13. September 1996 in die Rechte und Pflichten aus dem zwischen der H. GmbH und der Beklagten bestehenden Mietvertrag eingetreten. Zwar war die H. GmbH lediglich gemeinsam mit der R. AG in Gesellschaft bürgerlichen Rechts Gesamthandseigentümerin des Mietgrundstücks, weshalb es an der für den Eintritt in den Mietvertrag nach § 566 BGB grundsätzlich erforderlichen Identität zwischen Vermieter und Veräußerer fehlt (Senatsurteil vom 22. Oktober 2003 - XII ZR 119/02 - NJW-RR 2004, 657 m.w.N.). Hier ist es jedoch aufgrund der Besonderheiten des Falles gerechtfertigt, den Mietvertrag in entsprechender Anwendung von § 566 BGB so zu behandeln, als hätte die R. AG als Gesamthandseigentümerin die Mieträume mitvermietet. Denn die das Erfordernis der Identität von Vermieter und veräußerndem Eigentümer tragende Erwägung, der Veräußerer solle nicht gemäß § 566 Abs. 2 BGB wie ein Bürge für Verpflichtungen haften müssen, die nicht in seiner Person, sondern in der Person eines Dritten bestehen (BGH Urteil vom 3. Juli 1974 - VIII ZR 6/73 - NJW 1974, 1551), greift im vorliegenden Fall nicht. Aus der am 7. November 1995 notariell beurkundeten Änderung des zwischen der H. GmbH und R. AG in Gesellschaft bürgerlichen Rechts als Verkäuferin und dem Kläger als Käufer abgeschlossenen Grundstückskaufvertrages vom 14. Dezember 1994 ergibt sich, dass Grundlage für die Bemessung des endgültigen Kaufpreises für das Mietgrundstück die endgültigen, teilweise schon abgeschlossenen, Mietverträge sein sollten. Die Vertragsparteien, somit auch der Kläger und die R. AG, sind folglich davon ausgegangen, dass der Kläger als Erwerber in die von den Veräußerern abgeschlossenen und noch abzuschließenden Mietverträge eintritt. Daraus folgt, dass die R. AG den Abschluss der Mietverträge auch in ihrem Namen wollte und deshalb die H. GmbH bevollmächtigt hat, die Mietverträge auch für sie abzuschließen. Auch der Kläger wollte als Erwerber in die bestehenden Mietverträge eintreten.
23
2. Der Mietvertrag wahrt jedoch - wie das Berufungsgericht zu Recht annimmt - nicht die für die Wirksamkeit der vereinbarten Laufzeit von mehr als einem Jahr erforderliche schriftliche Form. Er gilt deshalb gemäß §§ 550 Satz 1, 578 Abs. 1 BGB als auf unbestimmte Zeit geschlossen und konnte von der Beklagten ordentlich gekündigt werden.
24
a) Nach ständiger Rechtsprechung des Senats ist die Schriftform des § 550 BGB nur gewahrt, wenn sich die Einigung über alle wesentlichen vertraglichen Vereinbarungen - insbesondere den Mietgegenstand, den Mietzins sowie die Dauer und die Parteien des Mietverhältnisses - aus einer von beiden Parteien unterzeichneten Urkunde ergibt. Werden wesentliche vertragliche Vereinbarungen nicht im Mietvertrag selbst schriftlich niedergelegt, sondern in Anlagen ausgelagert, so dass sich der Gesamtinhalt der mietvertraglichen Vereinbarung erst aus dem Zusammenspiel dieser "verstreuten" Bedingungen ergibt, müssen die Parteien zur Wahrung der Urkundeneinheit die Zusammengehörigkeit dieser Schriftstücke in geeigneter Weise zweifelsfrei kenntlich machen (Senatsurteile BGHZ 142, 158, 161; vom 7. Juli 1999 - XII ZR 15/97 - NJW 1999, 3257, 3258; vom 10. Oktober 2001 - XII ZR 93/99 - NJW-RR 2002, 8; vom 18. Dezember 2002 - XII ZR 253/01 - NJW 2003, 1248; vom 25. Juli 2007 - XII ZR 153/05 - NJW 2007, 3202). Dazu bedarf es keiner körperlichen Verbindung dieser Schriftstücke. Vielmehr genügt für die Einheit der Urkunde die bloße gedankliche Verbindung, die in einer zweifelsfreien Bezugnahme zum Ausdruck kommen muss (Senatsurteil vom 18. Dezember 2002 - XII ZR 253/01 - NJW 2003, 1248).
25
b) Diesen Anforderungen genügen die hier vorhandenen, über den Mietvertrag erstellten Urkunden, nämlich der "Mietvertrag" vom 30. November/19. Dezember 1996 (richtig: 1995), das Schreiben der H. GmbH vom 16. Januar 1996 über den Wegfall ihres ursprünglich erklärten Vorbehalts und die undatierte Zusatzvereinbarung über den Mieterwechsel und den Über- gabetermin, die nur in ihrer Gesamtheit die Voraussetzungen eines formwirksamen Mietvertrags erfüllen können, nicht.
26
aa) Das Berufungsgericht geht zu Recht davon aus, dass die am 30. November bzw. 19. Dezember 1995 unterzeichnete, als "Mietvertrag" bezeichnete Urkunde keine Einigung der Parteien über die dort niedergelegten vertraglichen Bedingungen enthält. Vielmehr bringt der von der H. GmbH neben ihrer Unterschrift angebrachte Zusatz, die Unterschrift gelte nur im Zusammenhang mit ihrem Schreiben vom 19. Dezember 1995, zum Ausdruck, dass eine solche Einigung über die schriftlich niedergelegten Vertragsbedingungen gerade nicht erfolgt ist. Diese Urkunde enthält folglich nicht die für die Einhaltung der gesetzlichen Schriftform des Vertrages erforderlichen rechtsgeschäftlichen Erklärungen der Vertragspartner. Deshalb kann dahingestellt bleiben, ob - wie das Berufungsgericht meint - auch die Unterzeichnung der Urkunde allein durch M. K. für die "Kinocenter S. GmbH i.Gr. vertreten durch ihre Geschäftsführer M. und H. -H. K.“ auf Mieterseite der Schriftform nicht genügt.
27
bb) Es kann weiter dahingestellt bleiben, ob das an die "K. & K. " gerichtete Schreiben der H. GmbH vom 16. Januar 1996 eine der Schriftform genügende Einigung zwischen ihr und der Kinocenter S. GmbH i.Gr. über die Baubeschreibung und auch über die in der Vertragsurkunde vom 30. November /19. Dezember 1995 niedergelegten vertraglichen Vereinbarungen enthält. Denn die Wahrung der Schriftform des Mietvertrages scheitert jedenfalls daran, dass die undatierte Zusatzvereinbarung, in der die Vertragsparteien den Mieterwechsel und Übergabetermin geregelt haben, nur auf die Vertragsurkunde vom 30. November/19. Dezember 1996 (gemeint ist offensichtlich: 1995) verweist , aus der sich - wie oben ausgeführt - keine Einigung der Parteien über die dort niedergelegten Vertragsbedingungen ergibt, nicht aber auf das Schreiben vom 16. Januar 1996. Damit fehlt es an der für die Wahrung der Schriftform erforderlichen lückenlosen Bezugnahme auf alle Schriftstücke, aus denen sich die wesentlichen vertraglichen Vereinbarungen der Parteien ergeben.
28
3. Entgegen der Ansicht der Revision ist es der Beklagten auch nicht nach den Grundsätzen von Treu und Glauben verwehrt, sich auf den Mangel der Schriftform zu berufen. Jede Partei darf sich grundsätzlich - auch nach jahrelanger Durchführung des Mietvertrages - darauf berufen, dass die für den langfristigen Mietvertrag vorgesehene Form nicht eingehalten ist. Aus dem Umstand , dass die Parteien ihren Pflichten aus dem Mietvertrag über einen längeren Zeitraum bis zu der ordentlichen Kündigung durch eine Partei nachgekommen sind, lässt sich nicht herleiten, sie hätten darauf vertrauen können, der Vertragspartner werde nicht von der besonderen Kündigungsmöglichkeit Gebrauch machen, die das Gesetz vorsieht, wenn die Schriftform nicht eingehalten ist (Senatsurteile vom 5. November 2003 - XII ZR 134/02 - NJW 2004, 1103, 1104 und vom 12. Juli 2006 - XII ZR 178/03 - NJW-RR 2006, 1385,1386). Nur ausnahmsweise, wenn die Unwirksamkeit der vereinbarten langfristigen Vertragsdauer zu einem schlechthin untragbaren Ergebnis führen würde, kann es gemäß § 242 BGB rechtsmissbräuchlich sein, sich auf den Formmangel zu berufen. Das kann insbesondere dann der Fall sein, wenn der eine Vertragspartner den anderen schuldhaft von der Einhaltung der Schriftform abgehalten oder sich sonst einer besonders schweren Treuepflichtverletzung schuldig gemacht hat (Senatsurteile vom 6. April 2005 - XII ZR 132/03 - NJW 2005, 2225, 2227 und vom 5. November 2003 - XII ZR 134/02 - NJW 2004, 1103, 1104).
29
Für einen solchen Ausnahmefall liegen hier keine Anhaltspunkte vor. Hahne Fuchs Ahlt Vézina Dose
Vorinstanzen:
LG Frankfurt (Oder), Entscheidung vom 26.05.2005 - 17 O 401/04 -
OLG Brandenburg, Entscheidung vom 12.04.2006 - 3 U 124/05 -

Wird der Mietvertrag für längere Zeit als ein Jahr nicht in schriftlicher Form geschlossen, so gilt er für unbestimmte Zeit. Die Kündigung ist jedoch frühestens zum Ablauf eines Jahres nach Überlassung des Wohnraums zulässig.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XII ZR 198/05 Verkündet am:
19. September 2007
Küpferle,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Regeln die Parteien die Fälligkeit des Mietzinses abweichend von den gesetzlichen
Bestimmungen, gehört diese Vereinbarung zu den wesentlichen Vertragsbedingungen
und bedarf der Schriftform.
BGH, Urteil vom 19. September 2007 - XII ZR 198/05 - OLG Brandenburg
LG Potsdam
Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 19. September 2007 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne und die
Richter Sprick, Prof. Dr. Wagenitz, Fuchs und Dr. Ahlt

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 3. Zivilsenats des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 5. Oktober 2005 wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Parteien streiten darüber, ob sich ein zwischen ihnen bestehendes Mietverhältnis aufgrund einer Verlängerungsklausel über den 14. Juni 2004 hinaus fortgesetzt hat und ob ggf. die Beklagte den Mietvertrag wegen eines Formfehlers in gesetzlicher Frist wirksam kündigen konnte.
2
Der Rechtsvorgänger der Klägerin vermietete mit schriftlichem Vertrag vom 26. Mai 1992 der Beklagten Geschäftsräume im Einkaufszentrum S. in R. Als jährlicher Mietzins wurden 205.500 DM (monatlich somit 17.125 DM) zuzüglich gesetzlicher MWSt vereinbart. Nach § 2 Nr. 3 des Vertrages sollte der jährliche Mietzins in vierteljährlichen Raten jeweils zum 15. des zweiten Monats eines Quartals entrichtet werden. In § 3 des Mietvertrages heißt es: "1. Das Mietverhältnis beginnt am 15.06.92 und läuft 12 Jahre… 2. ... 3. Nach Ablauf der Mietzeit (einschließlich der Optionszeiträume) verlängert sich das Mietverhältnis jeweils um drei Jahre, falls es nicht seitens einer Vertragspartei spätestens 12 Monate vor seiner Beendigung gekündigt wird. 4. Der Mieter erhält das Recht, das Mietverhältnis durch einseitige Erklärung um 3 x 3 Jahre zu verlängern. Die Erklärung ist in einer Frist von sechs Monaten vor dem jeweiligen Ablauf per Einschreiben dem Vermieter zuzustellen."
3
Mit Schreiben vom 17. November 2003 kündigte die Beklagte das Mietverhältnis zum 14. Juni 2004, ersatzweise zum nächstmöglichen Termin. Die Klägerin widersprach der Kündigung. Die Beklagte zahlte den vereinbarten Mietzins für Juni 2004 anteilig und räumte die gemieteten Flächen. Die Klägerin hat die in Rede stehenden Geschäftsräume ab 15. September 2004 bis zum 31. Dezember 2004 allerdings nur gegen Zahlung von pauschalen monatlichen Betriebskosten weitervermietet. Die Klägerin verlangt von der Beklagten für die Zeit von Juni bis einschließlich Dezember 2004 insgesamt 55.276,59 € nebst Zinsen. Die Beklagte begehrt widerklagend die Feststellung, dass das Mietverhältnis zwischen den Parteien zum 15. Juni 2004 geendet habe und nicht bis zum 15. Juni 2007 fortbestehe.
4
Das Landgericht hat der Klage in vollem Umfang stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. Auf die Berufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht das erstgerichtliche Urteil geändert und die Beklagte lediglich zur Zahlung der restlichen Miete für Juni 2004 in Höhe von 5.416,95 € nebst Zinsen verurteilt. Weiterhin hat es auf die Widerklage festgestellt, dass das Mietverhältnis zwischen den Parteien mit Ablauf des 30. Juni 2004 geendet habe und nicht bis zum 14. Juni 2007 fortbestehe. Im Übrigen hat es Klage und Widerklage abgewiesen. Gegen dieses Urteil richtet sich die vom Oberlandesgericht zugelassene Revision der Klägerin, mit der sie die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils erstrebt.

Entscheidungsgründe:

5
Die Revision hat keinen Erfolg.

I.

6
Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Das Mietverhältnis zwischen den Parteien habe nicht gemäß § 3 Nr. 1 des Mietvertrages mit Ablauf des 14. Juni 2004 sein Ende gefunden. Vielmehr habe es sich entsprechend § 3 Nr. 3 des Mietvertrages um drei Jahre verlängert, weil es nicht seitens einer Vertragspartei spätestens zwölf Monate vor seiner Beendigung "gekündigt" worden sei. Zwar sei die genannte Verlängerungsklausel nicht eindeutig. Aus ihr gehe im Gegensatz zur Meinung der Beklagten aber nicht hervor, dass es zu einer automatischen Vertragsverlängerung nur komme, wenn der Mieter wenigstens eines der drei in § 3 Nr. 4 des Mietvertrages eingeräumten Optionsrechte ausgeübt habe. Vielmehr spreche für das Eingreifen der Verlängerungsklausel bereits nach Ablauf der regulären Mietzeit von 12 Jahren, dass unter dem Ablauf der Mietzeit, an den § 3 Nr. 3 des Mietvertrages anknüpfe, vertragssystematisch das reguläre Mietende verstanden würde. Auch habe das Nebeneinander von automatischer Vertragsverlängerung einerseits und Optionsrecht des Mieters andererseits durchaus Sinn. Insbesondere könne der Mieter einer zunächst fristgerechten Kündigungserklärung des Vermieters bis sechs Monate vor Ablauf der Mietzeit durch Ausübung der Option noch die vertragsbeendigende Wirkung nehmen. Mit der Gewährung von Optionsrechten bringe der Vermieter dem Mieter ein wesentlich größeres Vertrauen entgegen als mit der bloßen Vereinbarung einer automatischen Vertragsverlängerung. Nehme man diese schon nach dem Ende der regulären Mietzeit an, so stehe dies nicht in offensichtlichem Widerspruch zu den Mieterinteressen. Im Übrigen habe die Beklagte durch ihr eigenes Verhalten, nämlich dadurch, dass sie mit Schreiben vom 17. November 2003 den Vertrag "gekündigt" habe, ein deutliches Zeichen dafür gesetzt, dass sie selbst von einer automatischen Vertragsverlängerung ausgehe.
7
Das Mietverhältnis habe jedoch aus anderen Gründen mit dem 30. Juni 2004 geendet. Der Beklagte habe den Vertrag zu diesem Zeitpunkt mit seinem Schreiben vom 17. November 2003 in gesetzlicher Frist wirksam gekündigt. Die Parteien hätten nämlich, wie die Klägerin unwidersprochen vorgetragen habe, die Zahlungsweise der Miete "mündlich bzw. konkludent" von quartalsweise auf monatlich umgestellt. Damit sei die nach § 566 BGB a.F. bzw. § 550 BGB erforderliche Schriftform nicht mehr gewahrt gewesen. Auch betreffe diese Vertragsänderung nicht lediglich einen unwesentlichen Punkt. Dies zeige sich daran , dass von der Fälligkeitsregelung der Miete das Recht des Vermieters zur außerordentlichen fristlosen Kündigung wegen Zahlungsverzugs nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB abhänge. Ob etwa das Vertragsverhältnis schon im zweiten Monat der Nichtzahlung der Miete oder erst im zweiten Quartal vom Vermieter mit sofortiger Wirkung einseitig beendet werden könne, mache - auch für einen potentiellen Grundstückserwerber - einen großen Unterschied. Die vorgenommene Änderung hinsichtlich des Zeitpunkts der Mietzahlungen sei auch weder auf ein Jahr beschränkt gewesen noch habe sie von einem der Vertragspartner einseitig widerrufen werden können. Die ordentliche Kündigung des Mietverhältnisses durch die Beklagte verstoße auch nicht gegen Treu und Glauben, da die Änderung die Beklagte nicht einseitig begünstigt habe.

II.

8
Diese Ausführungen halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung in den wesentlichen Punkten stand.
9
1. Das Oberlandesgericht hätte allerdings feststellen müssen, ob es sich bei der Verlängerungs- und der Optionsklausel in § 3 Nr. 3 und 4 des Mietvertrages um, wie von der Beklagten behauptet, von der Klägerin gestellte Allgemeine Geschäftsbedingungen oder, wie von der Klägerin behauptet, um Individualvereinbarungen handelte. Insbesondere stand der Annahme Allgemeiner Geschäftsbedingungen nicht entgegen, dass die Klauseln von der Klägerin bzw. deren Rechtsvorgängerin nur einmal verwendet werden sollten. Denn die Klägerin hat vorgetragen, dass sie die Klauseln aus einem mit der T.-Gruppe abgeschlossenen Mietvertrag, bei dem diese die Vertragsbedingung gestellt habe, übernommen habe. In diesem Fall aber wären die Klauseln im Sinne von § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert. Als Allgemeine Geschäftsbedingungen aber hätten die Klauseln z.T. nach anderen Regeln ausgelegt werden müssen als den vom Berufungsgericht angewandten. Da die Auslegung der Verlängerungsklausel - wovon auch das Berufungsgericht ausgeht - zu keinem eindeutigen Ergebnis führt, wäre § 305 c Abs. 2 BGB anwendbar. Dies hätte zur Folge, dass zu Lasten der Klägerin die Auslegung vorzuziehen wäre, nach der sich das Vertragsverhältnis erst mit Ende einer Optionszeit verlängert hätte (vgl. zur Auslegung entsprechender Klauseln in Allge- meinen Geschäftsbedingungen Senatsurteile vom 14. Dezember 2005 - XII ZR 236/03 - ZMR 2006, 266 und - XII ZR 241/03 - NZM 2006, 137).
10
Für das vorliegende Revisionsverfahren kann jedoch dahinstehen, ob es sich bei den genannten Klauseln um Allgemeine Geschäftsbedingungen handelt oder nicht. Denn Revision hat nur die Klägerin eingelegt, zu deren Lasten sich die mangelnden Feststellungen des Oberlandesgerichts jedoch nicht auswirken. Darüber hinaus ist das Oberlandesgericht zutreffend davon ausgegangen , dass die Kündigung der Beklagten vom 17. November 2003 das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien jedenfalls zum 30. Juni 2004 beendet hat.
11
2. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats ist es zur Wahrung der Schriftform des § 550 BGB grundsätzlich erforderlich, dass sich die wesentlichen Vertragsbedingungen - insbesondere Mietgegenstand, Mietzins sowie Dauer und Parteien des Mietverhältnisses - aus der Vertragsurkunde ergeben (Senatsurteile vom 2. November 2005 - XII ZR 212/03 - NJW 2006, 139, 140; vom 18. Dezember 2002 - XII ZR 253/01 - NJW 2003, 1248; BGHZ 142, 158, 161; ebenso Wolf/Eckert/Ball Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts 9. Aufl. Rdn. 95 ff.; Both in Herrlein/Kandelhard Mietrecht 3. Aufl. § 550 Rdn. 14; Palandt/Weidenkaff BGB 66. Aufl. § 550 Rdn. 10). Für Abänderungen gelten dieselben Grundsätze wie für den Ursprungsvertrag. Sie bedürfen deshalb ebenfalls der Schriftform, es sei denn, dass es sich um unwesentliche Änderungen handelt (Blank/Börstinghaus Miete 2. Aufl. § 550 Rdn. 41; Wolf/Eckert/Ball aaO Rdn. 113; Emmerich/Sonnenschein Miete 9. Aufl. § 550 Rdn. 19; a.A. Schmidt-Futterer/Lammel Mietrecht 9. Aufl. § 550 Rdn. 41, nach dessen Meinung es bei einem Mietvertrag keine unwesentlichen Abreden gibt).
12
Das Berufungsgericht hat eine wesentliche Änderung des Vertrages darin gesehen, dass die Parteien "mündlich oder konkludent" die Zahlungsweise der Miete von quartalsweise auf monatlich umgestellten hätten.
13
In diesem Zusammenhang rügt die Revision, dass keine Partei in ihrem Vortrag auch nur angedeutet habe, die Mietvertragsparteien hätten sich auf eine monatliche Zahlungsweise in Abänderung des ursprünglichen Vertrages geeinigt. Zu der abweichenden Handhabung sei es gekommen, weil die Beklagte den Mietzins - ohne jede Absprache mit dem damaligen Vermieter - monatlich überwiesen und der damalige Vermieter dies hingenommen habe. Jedenfalls aber sei eine etwaige rechtlich erhebliche Absprache, wonach der Mietzins monatlich zu zahlen sei, von jeder Mietvertragspartei frei widerrufbar.
14
Dem ist jedoch nicht zu folgen. Die Klägerin hat unwidersprochen bereits in der Klageschrift und später mit Schriftsatz vom 27. September 2004 vorgetragen , die Parteien hätten die ursprünglich im Mietvertrag vorgesehene Regelung der vierteljährlichen Mietzahlung einvernehmlich auf monatliche Mietzahlungen umgestellt. Von diesem Vortrag ist die Klägerin vor den Instanzgerichten nicht abgerückt. Revisionsrechtlich ist es daher nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht hinsichtlich der Zahlungsweise der Miete von einer bindenden Vertragsänderung ausgegangen ist. Nach Abschluss der Tatsacheninstanzen ist der Revision das Nachschieben neuen Sachvortrags verwehrt.
15
Das Berufungsgericht hat bei der ihm obliegenden Beurteilung, ob die vorliegende Änderung der Zahlungsweise wesentlich ist oder nicht, darauf abgestellt , dass sich hierdurch die Kündigungsmöglichkeit wegen Zahlungsverzugs zugunsten der Klägerin änderte. Wie die Revision einräumt, hätte die Klägerin , wenn die Beklagte die Miete nicht mehr bezahlt hätte, das Mietverhältnis infolge der Änderung bereits nach zwei Monaten kündigen können, während dies bei der ursprünglichen vierteljährlichen Zahlungsverpflichtung erst nach fünf Monaten der Fall gewesen wäre (vgl. § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB). Dass das Oberlandesgericht die Änderung der Zahlungsweise deshalb als wesentlich bewertet hat, liegt im Rahmen seines tatrichterlichen Beurteilungsspielraums, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden und entspricht auch der Auffassung des Senats. Da die Vereinbarung nicht schriftlich niedergelegt ist, leidet der Mietvertrag an einem Formmangel, weshalb er gemäß § 550 BGB als auf unbestimmte Zeit geschlossen gilt und nach § 580 a Abs. 2 BGB ordentlich gekündigt werden konnte.
16
Im Gegensatz zur Meinung der Revision verstößt die Beklagte nicht gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB), wenn sie sich auf diesen Formmangel beruft. Wie das Berufungsgericht zutreffend ausführt, handelt treuwidrig, wer eine später getroffene Abrede, die lediglich ihm vorteilhaft ist, allein deshalb, weil sie nicht die schriftliche Form wahrt, zum Anlass nimmt, sich von einem ihm inzwischen lästig gewordenen Mietvertrag zu lösen (vgl. BGHZ 65, 49, 55). Diese Voraussetzungen lagen hier nicht vor. Die Umstellung der Zahlungsweise hat der Beklagten keinen rechtlichen Vorteil gebracht, auch wenn die geänderte Zahlungsweise für die Beklagte "praktischer" gewesen sein sollte.
Hahne Sprick Prof. Dr. Wagenitz ist urlaubsbedingt verhindert zu unterschreiben. Hahne Fuchs Ahlt

Vorinstanzen:
LG Potsdam, Entscheidung vom 30.12.2004 - 10 O 327/04 -
OLG Brandenburg, Entscheidung vom 05.10.2005 - 3 U 24/05 -

Wird der Mietvertrag für längere Zeit als ein Jahr nicht in schriftlicher Form geschlossen, so gilt er für unbestimmte Zeit. Die Kündigung ist jedoch frühestens zum Ablauf eines Jahres nach Überlassung des Wohnraums zulässig.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XII ZR 143/05 Verkündet am:
25. Juli 2007
Küpferle,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Eine allgemeine salvatorische Klausel (Erhaltungs- und Ersetzungsklausel) in
einem auf längere Zeit als ein Jahr geschlossenen Mietvertrag über Gewerberäume
verpflichtet die Vertragsparteien nicht zur Nachholung der nicht gewahrten
Schriftform.
BGH, Urteil vom 25. Juli 2007 - XII ZR 143/05 - OLG Hamm
LG Bielefeld
Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 25. Juli 2007 durch den Richter Sprick, die Richterin Weber-Monecke, den
Richter Fuchs, die Richterin Dr. Vézina und den Richter Dose

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 18. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 27. Juni 2005 wird auf Kosten der Kläger zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Kläger verlangen Miete aus einem Mietvertrag vom 16. Januar 1990, den der damalige Eigentümer S. mit dem Beklagten für die Zeit vom 1. März 1990 bis 28. Februar 2010 abgeschlossenen hatte. S. hat das Mietobjekt 1994 an H. J. veräußert, der von C. J. und dem Kläger zu 2 beerbt worden ist. Der Kläger zu 1 ist Testamentsvollstrecker für den Erbteil der C. J.
2
Die Mieträume sind in § 1 des Mietvertrages wie folgt beschrieben: "... die im Hause H. straße 133, 135, B. 14 gelegenen Räume, und zwar: siehe Zeichnung. Die vermietete Fläche ist mit ca. 892 m² vereinbart (einschl. Garagen u. Einstellplätze)."
3
In § 22 Ziffer 4 des Mietvertrages ist vereinbart: "Nachträgliche Änderungen und Ergänzungen dieses Vertrages gelten nur bei schriftlicher Vereinbarung. Sollte eine der Bestimmungen dieses Vertrages ganz oder teilweise rechtsunwirksam sein oder werden, so wird die Gültigkeit der übrigen Bestimmungen dadurch nicht berührt. In einem solchen Fall ist der Vertrag vielmehr seinem Sinne gemäß zur Durchführung zu bringen."
4
In einem Beiblatt, das Bestandteil des Mietvertrages ist, heißt es unter § 22: "Der Mieter übernimmt sämtliche Umbauarbeiten lt. BauscheinNr. 5.6301.810994.2 auf eigene Kosten."
5
Am 27. November 2002 kündigte der Beklagte den Mietvertrag. Er ist der Ansicht, das Mietobjekt sei im Mietvertrag nicht hinreichend bestimmbar beschrieben. Deshalb sei die Schriftform nicht gewahrt und der damit auf unbestimmte Zeit abgeschlossene Mietvertrag ordentlich kündbar.
6
Der Beklagte zog am 15. August 2003 aus. Die Kläger, die die Kündigung für unwirksam halten, vermieteten das Mietobjekt zu einem geringeren Mietzins weiter. Sie verlangen mit der Klage die Miete bzw. Mietzinsdifferenz für die Zeit vom 16. August 2003 bis 29. Februar 2004.
7
Das Landgericht gab der Klage statt. Auf die Berufung des Beklagten änderte das Oberlandesgericht das Urteil des Landgerichts und wies die Klage ab. Dagegen richtet sich die Revision, die der Senat wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassen hat.

Entscheidungsgründe:

8
Die Revision hat keinen Erfolg.

I.

9
Das Oberlandesgericht hat ausgeführt, den Klägern stünden für die Zeit nach dem Auszug des Beklagten am 15. August 2003 keine weiteren Mietzinsansprüche mehr zu. Denn der Mietvertrag vom 16. Januar 1990 sei durch die Kündigung des Beklagten vom 27. November 2002 wirksam zum 30. Juni 2003 beendet worden. Der Beklagte sei zur ordentlichen Kündigung des Mietvertrages unter Wahrung der gesetzlichen Kündigungsfrist des § 580 a Abs. 2 BGB n.F. berechtigt gewesen, weil der Mietvertrag wegen Nichteinhaltung der nach §§ 550 Satz 1, 578 Abs. 1 BGB n.F. vorgeschriebenen Schriftform als für unbestimmte Zeit abgeschlossen gelte. Aus den Angaben im Mietvertrag könne ein potentieller Grundstückserwerber, dessen Informationsbedürfnis die in § 550 BGB n.F. vorgeschriebene Schriftform vorrangig diene, die präzise Lage und Anordnung der Mieträume an Ort und Stelle nicht feststellen. Denn der Mietvertrag enthalte hinsichtlich des Mietgegenstandes allein die postalische Anschrift und die Größe der vermieteten Flächen, nicht aber deren Lage in den Gebäuden.
10
Die erforderliche Schriftform sei auch nicht durch die in § 1 des Mietvertrages enthaltene Bezugnahme: "siehe Zeichnung" gewahrt. Zwar genüge es der Schriftform, wenn die Bestimmung des Vertragsgegenstandes nicht im Mietvertrag selbst, sondern in einer ausgelagerten Anlage niedergelegt sei. Dies setze aber voraus, dass die Anlage im Mietvertrag so genau bezeichnet werde, dass eine zweifelsfreie Zuordnung der Anlage zum Mietvertrag möglich sei.
11
Diese Voraussetzungen lägen hier nicht vor. Nach der unwiderlegten Behauptung des Beklagten gebe es die in § 1 des Mietvertrages genannte Zeichnung schon nicht. Sollte es sich bei der in Bezug genommenen Zeichnung , wie die Kläger behaupteten, um die Grundrisszeichnung des Architekten B. vom 11. April 1988 handeln, so sei jedenfalls deren zweifelsfreie Zuordnung zu § 1 des Mietvertrages nicht möglich. Denn es fehlten jegliche individualisierenden Merkmale dazu, dass es sich bei der dort genannten Zeichnung gerade um die Grundrisszeichnung habe handeln sollen. Dem Schriftformerfordernis wäre nur dann Genüge getan, wenn etwa im Mietvertrag selbst vermerkt wäre: "Zeichnung des Architekten B. vom 11. April 1988".
12
Auch aus dem Beiblatt, das Gegenstand des Mietvertrages geworden sei, lasse sich zu Umfang und Lage der vermieteten Räumlichkeiten nichts entnehmen. Die Regelungen im Beiblatt beträfen andere Fragen, wie die Durchführung und Kostentragung von Umbauarbeiten, Beschaffung der erforderlichen Gewerbekonzessionen, Verkehrssicherungspflichten, Versicherung und dergleichen.
13
Soweit die Kläger der Ansicht seien, dass durch die Bezugnahme auf den Bauschein in § 22 des Beiblatts zum Mietvertrag der Mietgegenstand hinreichend bestimmbar sei, weil dem Bauantrag, der dem Bauschein zugrunde gelegen habe, die Grundrisszeichnung des Architekten B. vom 11. April 1988 beigefügt gewesen sei, könne dem nicht gefolgt werden. Denn der Mietvertrag enthalte keinerlei Hinweis darauf, dass nicht nur wegen der im Beiblatt im Einzelnen aufgeführten weiteren Vertragspflichten, sondern gerade auch wegen der Lage und Größe des Mietgegenstandes auf das Beiblatt Bezug genommen werden solle. Insoweit fehle es an einer eindeutigen gedanklichen Verbindung zwischen dem Mietvertrag und der Anlage, wie sie für die Einhaltung der Schriftform erforderlich sei.
14
Dem Beklagten sei eine Berufung auf den Formmangel auch nicht nach Treu und Glauben verwehrt. Denn jede Mietvertragspartei könne sich grundsätzlich selbst dann auf die Nichteinhaltung der gesetzlich vorgeschriebenen Schriftform berufen, wenn sie den Mietvertrag in Kenntnis der wahren Begebenheiten und der mangelnden Schriftform zuvor jahrelang durchgeführt habe. Eine Treuwidrigkeit komme nur ausnahmsweise in Betracht, wenn die Berufung auf die Formnichtigkeit zu einem schlechthin untragbaren Ergebnis führe. Ein solcher Ausnahmefall liege hier nicht vor.

II.

15
Diese Ausführungen halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung stand.
16
1. Ohne Erfolg rügt die Revision, das Berufungsgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, der Mietvertrag vom 16. Januar 1990 genüge nicht der Schriftform (§ 550 BGB).
17
a) Nach ständiger Rechtsprechung des Senats ist die Schriftform des § 550 BGB nur gewahrt, wenn sich alle wesentlichen Vertragsbedingungen, insbesondere der Mietgegenstand, der Mietzins sowie die Dauer und die Parteien des Mietverhältnisses, aus der Urkunde ergeben. Werden Teile der wesentlichen Vertragsbedingungen nicht im Mietvertrag selbst schriftlich niedergelegt , sondern in Anlagen ausgelagert, so ist die Schriftform nur gewahrt, wenn die Anlagen im Mietvertrag so genau bezeichnet werden, dass deren zweifelsfreie Zuordnung zum Mietvertrag möglich ist (Senatsurteile BGHZ 142, 158, 161 = NJW 1999, 2591, 2592; vom 25. Oktober 2000 - XII ZR 133/98 - ZMR 2001, 43 und vom 11. September 2002 - XII ZR 187/00 - NJW 2002, 3389, 3391 m.w.N.).
18
b) Zu Recht geht das Berufungsgericht davon aus, dass der Mietvertrag diesen Anforderungen hinsichtlich des Mietgegenstandes nicht genügt.
19
Aus der Beschreibung des Mietgegenstandes in § 1 des Mietvertrages ergibt sich die Örtlichkeit der Gebäude, in denen die Mieträume gelegen sind, und die m²-Zahl der gesamten Mietfläche bestehend aus Räumen, Garagen und Einstellplätzen. Anhand dieser Beschreibung, die zur Lage der Mieträume, Garagen und Stellplätze innerhalb und außerhalb des Hauses keine Angaben enthält, wäre es - wie das Berufungsgericht zu Recht ausgeführt hat - einem potentiellen Erwerber nicht möglich gewesen, mit hinreichender Sicherheit den Gegenstand des Mietvertrages festzustellen.
20
Entgegen der Ansicht der Revision ist das Mietobjekt nicht durch die in § 1 des Mietvertrages in Bezug genommene Zeichnung bestimmbar beschrieben. Es lässt sich schon nicht erkennen, um welche Zeichnung es sich handeln soll. Denn sie ist weder näher gekennzeichnet, noch lag dem Mietvertrag eine Zeichnung bei.
21
Selbst wenn es sich bei der Zeichnung, wie die Kläger behaupten, um die Grundrisszeichnung des Architekten B. vom 11. April 1988 handeln sollte, so ergibt sich deren Zuordnung zu § 1 des Mietvertrages jedenfalls nicht zweifelsfrei aus dem Mietvertrag. Es kann nämlich entgegen der Ansicht der Revision aus § 22 des Beiblatts zum Mietvertrag, der dem Mieter sämtliche Umbauarbeiten laut Bauschein auferlegt, nicht der Schluss gezogen werden, die dem Bauschein zugrunde liegende Zeichnung des Architekten B. vom 11. April 1988 sei die zur Beschreibung des Mietobjekts in § 1 in Bezug genommene Zeichnung. Weder verweist § 1 des Mietvertrages zur Beschreibung des Mietobjekts auf den Bauschein und die diesem zugrunde liegende Zeichnung, noch enthält § 22 des Beiblatts zum Mietvertrag eine Beschreibung des Mietobjekts. Vielmehr dient die dortige Bezugnahme auf den Bauschein nur der Konkretisierung der von dem Beklagten geschuldeten Umbauarbeiten.
22
2. Das Berufungsgericht ist auch zu Recht davon ausgegangen, dass der Beklagte nicht gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB) verstößt, wenn er sich darauf beruft, der Mietvertrag sei mangels Einhaltung der Schriftform ordentlich kündbar gewesen.
23
a) Grundsätzlich darf sich jede Partei darauf berufen, die für einen Vertrag vorgeschriebene Schriftform sei nicht eingehalten. Nur ausnahmsweise, wenn die Nichtigkeit des Vertrages zu einem schlechthin untragbaren Ergebnis führen würde, kann es gemäß § 242 BGB rechtsmissbräuchlich sein, sich auf den Formmangel zu berufen. Das kann insbesondere dann der Fall sein, wenn der eine Vertragspartner den anderen schuldhaft von der Einhaltung der Schriftform abgehalten oder sich sonst einer besonders schweren Treuepflichtverletzung schuldig gemacht hat oder wenn bei Formnichtigkeit die Existenz der anderen Vertragspartei bedroht wäre (BGH Urteil vom 24. Januar 1990 - VIII ZR 296/88 - NJW-RR 1990, 518, 519; BGHZ 92, 164, 171 f.; 99, 54, 61; 149, 326, 331; Senatsurteil vom 2. November 2005 - XII ZR 233/03 - NJW 2006, 140, 141). Die Voraussetzungen für eine solche Ausnahme liegen, wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, hier nicht vor.
24
b) Entgegen der Ansicht der Revision ist die vorzeitige ordentliche Kündigung des Mietvertrages durch den Beklagten auch nicht deshalb treuwidrig, weil der Beklagte aufgrund der im Mietvertrag enthaltenen salvatorischen Klausel zur Nachholung der Schriftform verpflichtet gewesen wäre.
25
aa) Die in § 22 des Mietvertrages vereinbarte Klausel besteht aus zwei Teilen. Sie regelt zum einen das Fortbestehen des Vertrages für den Fall der Unwirksamkeit einer Bestimmung. Zum anderen sieht sie vor, dass in einem solchen Fall der Vertrag seinem Sinn gemäß zur Durchführung gebracht werden soll.
26
Der erste Teil der Klausel dient der Erhaltung des Vertrages. Mit dieser sogenannten Erhaltungsklausel soll die gemäß § 139 BGB im Zweifel aus der Teilnichtigkeit folgende Gesamtnichtigkeit des Vertrages verhindert werden. Nach der herrschenden Meinung in Rechtsprechung und Literatur führt die Erhaltungsklausel allerdings nicht ohne weiteres zur Wirksamkeit des restlichen Vertrages. Sie bewirkt lediglich eine Umkehr der Vermutung des § 139 BGB dahin, dass derjenige, der sich auf die Gesamtnichtigkeit des Vertrages beruft, die Darlegungs- und Beweislast dafür trägt, dass die Parteien den Vertrag ohne den nichtigen Teil nicht abgeschlossen hätten (BGH Urteil vom 24. September 2002 - KZR 10/01 - NJW 2003, 347 f. m.w.N.; Senatsurteil vom 6. April 2005 – XII ZR 132/03 – NJW 2005, 2225, 2226; Staudinger/Roth [2003] § 139 BGB Rdn. 22 m.w.N.).
27
Der zweite Teil der Klausel knüpft an den ersten Teil an. Er ist nach Sinn und Zweck dahin auszulegen, dass die Parteien verpflichtet sein sollen, den Vertrag so durchzuführen, als wäre die unwirksame Bestimmung durch eine ihr sinngemäß am besten entsprechende, gültige ersetzt worden. Dieser Teil der Klausel bezweckt somit die Schließung der durch die Nichtigkeit einzelner vertraglicher Regelungen entstandenen Lücken.
28
bb) Diese salvatorische Klausel erfasst den Fall der fehlenden Schriftform des Mietvertrages nicht.
29
Es bedarf von vorneherein keiner Erhaltung eines von der Unwirksamkeit gemäß § 139 BGB bedrohten Restvertrages, weil die fehlende Schriftform nicht zur Unwirksamkeit des Mietvertrages führt. Dieser bleibt vielmehr bestehen. Er gilt lediglich als nicht für bestimmte, sondern für unbestimmte Zeit abgeschlossen (§ 550 Satz 1 BGB).
30
Auch der zweite Teil der Klausel enthält keine Verpflichtung der Vertragsparteien , die Schriftform nachzuholen. Denn die Ersetzungsklausel ist anknüpfend an die Erhaltungsklausel auf die Fälle ausgerichtet, in denen eine Klausel endgültig unwirksam ist und deshalb durch eine gültige sinngemäße Klausel ersetzt werden soll (vgl. Senatsbeschluss vom 17. Juli 2002 –XII ZR 248/99 – NJW-RR 2002, 1377; Wichert ZMR 2006, 257, 258). Eine solche Ersetzung erfolgt durch die Nachholung der Schriftform nicht. Durch den Mangel der Schriftform wird die vereinbarte Mietdauer, wenn sie ein Jahr überschreitet, unwirksam. Die Unwirksamkeit der vereinbarten Mietdauer beruht danach nicht auf dem Inhalt dieser Vereinbarung, sondern ist darauf zurückzuführen, dass die Parteien die Schriftform (hier: durch unzureichende Bezeichnung des Mietgegenstandes ) nicht gewahrt haben. Folglich ersetzt die Nachholung der Schriftform des Vertrages die unwirksame Vereinbarung auch nicht durch eine andere, sondern lässt sie mit unverändertem Inhalt wirksam werden.
31
Im vorliegenden Fall kann die Ersetzungsklausel auch deshalb nicht dahin verstanden werden, dass sie zur Nachholung der Schriftform verpflichtet, weil die Parteien im Zusammenhang mit der salvatorischen Klausel in § 22 Ziff. 4 des Mietvertrages ausdrücklich vereinbart haben, dass nachträgliche Änderungen und Ergänzungen des Vertrages nur bei schriftlicher Vereinbarung gelten. Dieser ausdrücklich vereinbarte Formzwang verlöre seinen Sinn, wenn die Ersetzungsklausel bei Nichteinhaltung der Form die Vertragsparteien stets zu deren Nachholung verpflichten würde.
Sprick Weber-Monecke Richter am Bundesgerichtshof Fuchs ist urlaubsbedingt verhindert zu unterschreiben. Sprick Vézina Dose

Vorinstanzen:
LG Bielefeld, Entscheidung vom 09.08.2004 - 9 O 89/04 -
OLG Hamm, Entscheidung vom 27.06.2005 - 18 U 170/04 -