Amtsgericht Nürnberg Endurteil, 18. Nov. 2016 - 30 C 5357/16

Tatbestand:

1

Der Kläger ist aufgrund Mietvertrages vom 27. August 1996 Mieter einer Drei-Zimmer-Wohnung in einem Mehrfamilienhaus der Beklagten. In § 8 Nr. 4 des von der Beklagten gestellten Mietvertragsformulars heißt es: "Jede Tierhaltung, insbesondere von Hunden und Katzen, mit Ausnahme von Ziervögeln und Zierfischen, bedarf der Zustimmung des Vermieters. Dies gilt nicht für den vorübergehenden Aufenthalt von Tieren bis zu … Tagen. Die Zustimmung kann widerrufen bzw. der vorübergehende Aufenthalt untersagt werden, wenn von dem Tier Störungen und/oder Belästigungen ausgehen."

2

Mit Schreiben vom 18. September 2005 bat der Kläger die Beklagte um deren Zustimmung zur Haltung von zwei "reinen Wohnungskatzen" der Rasse Britisch Kurzhaar. Die Beklagte verweigerte die Zustimmung durch Schreiben vom 29. September 2005.

3

Mit seiner Klage nimmt der Kläger die Beklagte auf Abgabe der Zustimmungserklärung in Anspruch. Das Amtsgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision begehrt der Kläger die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

4

Die Revision hat Erfolg.

I.

5

Das Berufungsgericht (LG Krefeld, WuM 2006, 675) hat ausgeführt:

6

Dem Kläger stehe gegenüber der Beklagten kein Anspruch auf Erteilung der Zustimmung zu der beabsichtigten Katzenhaltung zu. Die Parteien hätten in § 8 des Mietvertrages ein Tierhaltungsverbot mit Erlaubnisvorbehalt vereinbart. Eine solche formularmäßige Regelung sei wirksam, wenn – wie hier – Kleintiere wie Ziervögel und Zierfische von dem Verbot ausgenommen seien und für die Zustimmung kein Schriftformerfordernis aufgestellt werde. Die Entscheidung des Vermieters, ob er im Einzelfall die Zustimmung erteile, unterliege seinem freien Ermessen. Dies könne als übereinstimmender Wille der Vertragsparteien angenommen werden, wenn im Mietvertrag für die Erteilung der Zustimmung keine Maßstäbe gesetzt seien. Eine einschränkende Auslegung dahin, dass das Ermessen des Vermieters gebunden sei, sei auch deshalb nicht geboten, weil die Haltung von Tieren wie Katzen und Hunden wegen der nie ganz auszu- schließenden Gefahr der Gefährdung oder Belästigung von Mitbewohnern oder Nachbarn jedenfalls in Mehrfamilienhäusern nicht mehr zum vertragsgemäßen Gebrauch gehöre. Für die vorgenommene Auslegung spreche, dass in § 8 Nr. 4 des Mietvertrages für den Widerruf einer erteilten Zustimmung ausdrücklich Maßstäbe bestimmt seien, während dies für die erbetene Zustimmung nicht der Fall sei. Der vom Bundesverfassungsgericht anerkannte eigentumsähnliche Charakter der Miete stehe einer solchen Auslegung ebenfalls nicht entgegen, da sich der Mieter mit der Regelung des Mietvertrages selbst gebunden und auf das freie Ermessen des Vermieters eingelassen habe. Die Verweigerung der Zustimmung durch die Beklagte sei schließlich auch nicht als rechtsmissbräuchlich anzusehen.

II.

7

Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.

8

1. Die Revision ist allerdings nicht bereits deshalb begründet, weil schon die Berufung der Beklagten unzulässig wäre. Das Revisionsgericht hat die Zulässigkeit der Berufung von Amts wegen zu prüfen, weil es anderenfalls an einem gültigen und rechtswirksamen Verfahren vor dem Revisionsgericht fehlt (Senatsurteil vom 11. Oktober 2000 – VIII ZR 321/99, NJW 2001, 226, unter II m.w.N.). Hier mangelt es insbesondere nicht an der Statthaftigkeit der Berufung (§ 511 ZPO).

9

a) Nach § 511 Abs. 2 ZPO ist die Berufung gegen die im ersten Rechtszug erlassenen Endurteile (Abs. 1) nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 600 € übersteigt (Nr. 1) oder das Gericht des ersten Rechtszuges die Berufung im Urteil zugelassen hat (Nr. 2). Gemäß § 511 Abs. 4 ZPO lässt das Gericht des ersten Rechtszuges die Berufung zu, wenn die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts erfordert (Nr. 1) und die unterlegene Partei durch das Urteil mit nicht mehr als 600 € beschwert ist (Nr. 2). Da hier das Amtsgericht die Berufung nicht zugelassen hat, kommt es darauf an, ob der Wert des Beschwerdegegenstandes den genannten Grenzbetrag von 600 € übersteigt. Die Bewertung steht gemäß §§ 2, 3 ZPO im freien Ermessen des Berufungsgerichts und kann nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nur beschränkt daraufhin überprüft werden, ob das Berufungsgericht die Grenzen des Ermessens überschritten oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat (BGHZ 124, 313, 314/315; BGH, Urteil vom 24. Juni 1999 – IX ZR 351/98, NJW 1999, 3050; BGH, Beschluss vom 9. Juli 2004 – V ZB 6/04, NJW-RR 2005, 219, unter II 2 c aa, jew. m.w.N.).

10

b) Hier verhält sich das Berufungsurteil nicht zum Wert des Beschwerdegegenstandes. Offensichtlich ist das Berufungsgericht im Hinblick darauf, dass das Amtsgericht den Streitwert – ohne nähere Erläuterung – auf 1.500 € festgesetzt hat, stillschweigend davon ausgegangen, dass der Wert des Beschwerdegegenstandes , der hier dem Wert der Beschwer entspricht, 600 € übersteigt. Das ist jedoch nicht selbstverständlich. Zum einen ist in Rechtsprechung und Schrifttum umstritten, nach welchen Kriterien und demgemäß wie hoch der Streitwert einer Klage des Mieters auf Zustimmung des Vermieters zur Tierhaltung oder umgekehrt des Vermieters auf Unterlassung der Tierhaltung durch den Mieter zu bemessen ist (vgl. Schmidt-Futterer/Eisenschmid, Mietrecht, 9. Aufl., § 535 BGB Rdnr. 518 f. mit zahlr. Nachw.). Zum anderen muss der Wert des Beschwerdegegenstandes für den – wie hier – zur Genehmigung der Tierhaltung verurteilten Vermieter angesichts der unterschiedlichen Interessen- lage nicht notwendigerweise dem Streitwert der Zustimmungsklage des Mieters entsprechen; er kann niedriger, möglicherweise sogar höher sein (vgl. BGHZ, aaO, 315 ff.). So hat es der Senat in zwei Fällen nicht beanstandet, dass der Wert des Beschwerdegegenstandes für den zur Unterlassung der Tierhaltung verurteilten Mieter nicht auf mehr als 600 € festgesetzt worden ist (Beschlüsse vom 6. Mai 2003 – VIII ZB 16/03 (Hund) und vom 18. Mai 2005 – VIII ZB 113/04 (drei Tauben), jeweils nicht veröffentlicht; die Verfassungsbeschwerde gegen den zuletzt genannten Beschluss ist durch Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 26. Juli 2005 – 1 BvR 1441/05 nicht zur Entscheidung angenommen worden). In einer weiteren, durch Rücknahme der Revision erledigten Sache (VIII ZR 11/06) hat der Senat die Parteien im Hinblick auf eine Zurückweisung der Revision gemäß § 552a ZPO darauf hingewiesen, dass er keine Veranlassung sieht, den Wert des Beschwerdegegenstandes für den Vermieter, der mit seiner Klage auf Unterlassung der Tierhaltung (zwei Katzen) unterlegen ist, auf mehr als 300 € bis 400 € anzusetzen.

11

c) Der vorliegende Fall gibt indessen keine Veranlassung, den Wert des Beschwerdegegenstandes für den zur Genehmigung der Tierhaltung verurteilten Vermieter im Allgemeinen oder die Beklagte im Besonderen zu bestimmen. Die Berufung der Beklagten ist auch dann statthaft, wenn dieser Wert, der – wie bereits erwähnt – hier mit dem Wert der Beschwer identisch ist, entgegen der stillschweigenden Annahme des Berufungsgerichts 600 € nicht übersteigen sollte.

12

Hat das erstinstanzliche Gericht keine Veranlassung gesehen, die Berufung nach § 511 Abs. 4 ZPO zuzulassen, weil es den Streitwert auf über 600 € festgesetzt hat und deswegen von einem entsprechenden Wert der Beschwer der unterlegenen Partei ausgegangen ist, hält aber das Berufungsgericht diesen Wert nicht für erreicht, so muss das Berufungsgericht, das insoweit nicht an die Streitwertfestsetzung des Erstgerichts gebunden ist (vgl. BGH, Beschluss vom 9. Juli 2004 – V ZB 6/04, NJW-RR 2005, 219, unter II 2 a m.w.N.), die Entscheidung darüber nachholen, ob die Voraussetzungen für die Zulassung der Berufung nach § 511 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 ZPO erfüllt sind (MünchKommZPO/ Rimmelspacher, 3. Aufl., § 511 Rdnr. 84; aA Althammer NJW 2003, 1079, 1082). Denn die unterschiedliche Bewertung darf nicht zu Lasten der Partei gehen. Insoweit kann nichts anderes gelten als in dem Fall, dass das Berufungsgericht nach altem Prozessrecht irrtümlich von einer zulassungsfreien Revision ausgegangen ist und deswegen nicht geprüft hat, ob die Revision zuzulassen ist. In diesem Fall hat der Bundesgerichtshof nach seiner vom Bundesverfassungsgericht gebilligten Rechtsprechung die Prüfung der Revisionszulassungsgründe nachzuholen (BGHZ 90, 1, 3 f.; BGHZ 98, 41, 43 f.; BGH, Beschluss vom 25. Oktober 1995 – XII ZR 7/94, NJW-RR 1996, 316, unter II 2; BGH, Beschluss vom 9. März 2006 – IX ZR 37/05, NJW-RR 2006, 791, unter I 1 a; BVerfGE 66, 331, 336; BVerfG, NJW 2007, 1053).

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Hier hat das Berufungsgericht zwar keine ersatzweise Entscheidung über die Zulassung der Berufung getroffen, weil es, wie oben (unter II 1 b) ausgeführt , hierzu keine Notwendigkeit gesehen hat. Dies ist jedoch unschädlich, weil das Berufungsgericht gemäß § 543 Abs. 2 ZPO die Revision zugelassen hat. Angesichts dessen, dass die Gründe für die Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO und die Gründe für die Zulassung der Berufung nach § 511 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 ZPO identisch sind, ist davon auszugehen, dass das Berufungsgericht die Voraussetzungen für die Zulassung der Berufung nach § 511 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 ZPO ebenso als erfüllt angesehen und demgemäß die Berufung als zugelassen behandelt hätte, wenn ihm die Notwendigkeit einer Entscheidung hierüber bewusst gewesen wäre.

14

2. Die Revision ist jedoch deswegen begründet, weil das Berufungsgericht zu Unrecht einen Anspruch des Klägers gegen die Beklagte auf Zustimmung zur Haltung von zwei Katzen der Rasse Britisch Kurzhaar nach § 8 Nr. 4 des formularmäßigen Mietvertrages der Parteien vom 27. August 1996 verneint hat. Diese Klausel, nach deren Satz 1 jede Tierhaltung, insbesondere von Hunden und Katzen, mit Ausnahme von Ziervögeln und Zierfischen, der Zustimmung des Vermieters bedarf, ist gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam, da sie den Kläger entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt. Das gilt unabhängig davon, ob nach der Klausel die Zustimmung zur Tierhaltung des Mieters, wie vom Berufungsgericht angenommen, im freien Ermessen des Vermieters steht oder ob dieser seine Zustimmung nur aus sachlichen Gründen versagen darf. Diese Frage kann daher offen bleiben.

15

Die unangemessene Benachteiligung des Mieters ergibt sich daraus, dass eine Ausnahme von dem Zustimmungserfordernis nur für Ziervögel und Zierfische besteht, hingegen nicht für andere Kleintiere wie etwa Hamster und Schildkröten. Das Berufungsgericht hat die Klausel zwar nicht so verstanden, sondern ist – beiläufig und ohne Begründung – davon ausgegangen, dass sich die Ausnahme auf "Kleintiere wie Ziervögel und Zierfische" erstrecke. Diese Auslegung, die wegen der Verbreitung derartiger mietvertraglicher Tierhaltungsklauseln über den Bezirk des Berufungsgerichts hinaus der uneingeschränkten revisionsrechtlichen Nachprüfung unterliegt (vgl. Senatsurteil vom 26. Mai 2004 – VIII ZR 77/03, NJW 2004, 3042, unter II 2 a bb), findet jedoch in dem eindeutigen Wortlaut der Klausel ("mit Ausnahme von Ziervögeln und Zierfischen" ) keine Grundlage und ist deshalb rechtsfehlerhaft. Wie der Senat bereits entschieden hat, hält eine mietvertragliche Klausel, die das Halten von Haustieren ausnahmslos verbietet, der Inhaltskontrolle nach § 9 Abs. 1 AGBG (jetzt § 307 Abs. 1 BGB) nicht stand, da das Verbot danach auch Tiere erfasst, deren Vorhandensein von Natur aus – wie es etwa bei Zierfischen im Aquarium der Fall ist – keinen Einfluss auf die schuldrechtlichen Beziehungen zwischen Vermieter und Mieter von Wohnraum haben kann (Senatsurteil vom 20. Januar 1993 – VIII ZR 10/92, NJW 1993, 1061, unter II 4). Nichts anderes gilt für eine Klausel, die, wie die hier in Rede stehende, durch das Erfordernis der Zustimmung des Vermieters zur Tierhaltung des Mieters ein Verbot mit Erlaubnisvorbehalt begründet. Auch eine solche Klausel benachteiligt den Mieter unangemessen , wenn sie keine Ausnahme für Haustiere vorsieht, deren Haltung zum vertragsgemäßen Gebrauch der Mietsache im Sinne von § 535 Abs. 1 BGB gehört, weil davon in der Regel – in Ausnahmefällen kann der Vermieter gemäß § 541 BGB auf Unterlassung klagen – Beeinträchtigungen der Mietsache und Störungen Dritter nicht ausgehen können. Das ist nicht nur bei den in der hier streitigen Klausel aufgeführten Ziervögeln und Zierfischen, sondern auch bei anderen Kleintieren der Fall, die, wie etwa Hamster und Schildkröten, ebenfalls in geschlossenen Behältnissen gehalten werden (ganz herrschende Meinung, siehe nur Blank, NJW 2007, 729, 731; Blank/Börstinghaus, Miete, 2. Aufl., § 535 Rdnr. 350; Schmidt-Futterer/Eisenschmid, aaO, Rdnr. 495; Emmerich in Emmerich/Sonnenschein, Miete, 9. Aufl. , § 535 Rdnr. 28; Kinne in Kinne /Schach/Bieber, Miet- und Mietprozessrecht, 4. Aufl., § 535 Rdnr. 37a; Knops in Herrlein/Kandelhard, Mietrecht, 3. Aufl., § 535 Rdnr. 28; Kraemer in Bub/Treier, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 3. Aufl., III.A Rdnr. 1038; MünchKommBGB/Schilling, 4. Aufl., § 535 Rdnr. 93). Daher ist ein formularmäßiges Tierhaltungsverbot mit Erlaubnisvorbehalt, das wie die hier in Rede stehende Klausel eine Ausnahme nur für Ziervögel und Zierfische, hingegen nicht für andere Kleintiere vorsieht, nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam (vgl. Blank, aaO, S. 732; Kinne, aaO; Knops, aaO, Rdnr. 31; Kraemer, aaO, Rdnr. 1039; Wüstefeld, jurisPR-MietR 4/2007 Anm. 2; dies übersieht OLG Hamm, WuM 1981, 53 = ZMR 1981, 153; ebenso MünchKommBGB/Schilling, aaO, § 535 Rdnr. 94).

16

Eine andere Beurteilung ist auch nicht dann gerechtfertigt, wenn die Zustimmung zur Tierhaltung nach § 8 Nr. 4 des Mietvertrages der Parteien entgegen der Auslegung des Berufungsgerichts nicht im freien Ermessen des Vermieters steht, sondern von diesem nur aus sachlichen Gründen versagt werden darf. In diesem Fall ist zwar eine Versagung der Zustimmung zur Haltung von anderen Kleintieren als Ziervögeln und Zierfischen ausgeschlossen, weil von diesen Tieren Beeinträchtigungen der Mietsache und Störungen Dritter nicht ausgehen können. Ungeachtet dessen ist die Klausel dann jedoch nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB unwirksam, weil sie nicht klar und verständlich ist. Die Klausel bringt nicht eindeutig zum Ausdruck, dass die Zustimmung zur Haltung von anderen Kleintieren als Ziervögeln und Zierfischen nicht versagt werden darf, weil es hierfür keinen sachlichen Grund gibt. Deswegen besteht die Gefahr, dass der Mieter insoweit unter Hinweis auf die Klauselgestaltung von der Durchsetzung seiner Rechte abgehalten wird. Dies stellt nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs einen Verstoß gegen das Transparenzgebot dar (vgl. BGHZ 145, 203, 220 m.w.N.).

17

3. Das Berufungsurteil stellt sich nach den bisher vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO).

18

Fehlt es wie hier an einer wirksamen Regelung der Tierhaltung im Mietvertrag , ist allein die gesetzliche Regelung maßgebend. Insoweit ist in Rechtsprechung und Schrifttum streitig, ob – abgesehen von Kleintieren (vgl. dazu vorstehend unter II 2) – die Haltung von Haustieren (im Folgenden nur: Haustiere ), namentlich von Hunden und Katzen, in Mietwohnungen zum vertragsgemäßen Gebrauch im Sinne von § 535 Abs. 1 BGB gehört (vgl. dazu zuletzt Blank, aaO, S. 731 m.w.N.). Nach einer Meinung ist das zu bejahen (vgl. KG, WuM 2004, 721, 722 (Katzenhaltung); LG Hildesheim, WuM 1989, 9; Lammel, Wohnraummietrecht, 3. Aufl., § 535 Rdnr. 251; Schmidt-Futterer/Eisenschmid, aaO, Rdnr. 498 ff.; Dillenburger/Pauly, ZMR 1994, 249, 251; Dallemand/ Balsam, ZMR 1997, 621, 623; differenzierend: Kinne, aaO, Rdnr. 37b, c). Gemäß anderer Auffassung ist es dagegen zu verneinen; danach ist die Haltung von Haustieren nur mit der Erlaubnis des Vermieters zulässig, auf die kein Anspruch besteht, deren Versagung aber im Ausnahmefall treuwidrig (§ 242 BGB) sein kann (OLG Hamm, WuM 1981, 53, 54 = ZMR 1981, 153, 154; LG Karlsruhe , NJW-RR 2002, 585; Emmerich, aaO, Rdnr. 28 f.; Kraemer, aaO, Rdnr. 1038, 1041; Erman/Jendrek, BGB, 11. Aufl., § 541 Rdnr. 6). Nach einer vermittelnden Ansicht ist die Frage der Zulässigkeit der Tierhaltung im Einzelfall unter Abwägung der beiderseitigen Interessen zu entscheiden (LG Hamburg, WuM 2002, 666; LG Freiburg, WuM 1997, 175; LG Düsseldorf, WuM 1993, 604; LG Mannheim, ZMR 1992, 545; Blank, aaO, S. 731; Knops, aaO, Rdnr. 29; MünchKommBGB/Schilling, aaO, Rdnr. 93).

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Die letztgenannte Ansicht ist richtig. Die Beantwortung der Frage, ob die Haltung von Haustieren in dem hier gegebenen Fall, dass eine wirksame mietvertragliche Regelung fehlt, zum vertragsgemäßen Gebrauch im Sinne von § 535 Abs. 1 BGB gehört, erfordert eine umfassende Abwägung der Interessen des Vermieters und des Mieters sowie der weiteren Beteiligten. Diese Abwägung lässt sich nicht allgemein, sondern nur im Einzelfall vornehmen, weil die dabei zu berücksichtigenden Umstände so individuell und vielgestaltig sind, dass sich jede schematische Lösung verbietet. Zu berücksichtigen sind insbesondere Art, Größe, Verhalten und Anzahl der Tiere, Art, Größe, Zustand und Lage der Wohnung sowie des Hauses, in dem sich die Wohnung befindet, Anzahl , persönliche Verhältnisse, namentlich Alter, und berechtigte Interessen der Mitbewohner und Nachbarn, Anzahl und Art anderer Tiere im Haus, bisherige Handhabung durch den Vermieter sowie besondere Bedürfnisse des Mieters (Blank, aaO; Knops, aaO).

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Im vorliegenden Fall lässt sich bisher nicht beurteilen, ob die von dem Kläger beabsichtigte Haltung von zwei Katzen der Rasse Britisch Kurzhaar zum vertragsgemäßen Gebrauch der Mietsache gehört. Ein entsprechendes Feststellungsbegehren ist in der (Leistungs-)Klage auf Zustimmung zur Haltung der Katzen als Minus enthalten. Für eine Entscheidung über dieses Begehren fehlt es an der Feststellung der erforderlichen Tatsachen und der gebotenen umfassenden Interessenabwägung, die im wesentlichen Aufgabe des Tatrichters ist und revisionsrechtlich nur auf Rechtsfehler hin überprüft werden kann.

III.

21

Nach alledem kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben. Der Rechtsstreit ist nicht zur Endentscheidung reif, da es gemäß den vorstehenden Ausführungen noch tatrichterlicher Feststellungen bedarf. Daher ist das Berufungsurteil aufzuheben, und der Rechtsstreit ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

Tatbestand:

1

Die Klägerin ist eine Wohnungsbaugenossenschaft, zu deren Mitgliedern auch der Beklagte gehört. Seit dem 1. Dezember 2010 ist der Beklagte Mieter einer Wohnung der Klägerin in G. . Die Familie des Beklagten hält seit 2009 einen kleinen Hund (Shi Tzu-Malteser-Mischling mit einer Schulterhöhe von 20 cm), der auf ärztliches Anraten für den Sohn des Beklagten angeschafft wurde. Diesen Umstand offenbarte der Beklagte vor Abschluss des Mietvertrages. Wie die Mitarbeiter der Klägerin auf diesen Hinweis reagierten, ist zwischen den Parteien streitig.

2

Der schriftliche Mietvertrag vom 30. November 2010 enthält in § 11 Abs. 3 Buchst. d folgende vorgedruckte Klausel: "Mit Rücksicht auf die Gesamtheit der Nutzer und im Interesse einer ordnungsmäßigen Bewirtschaftung des Gebäudes, des Grundstücks und der Wohnung bedarf das Mitglied der vorherigen Zustimmung der Genossenschaft, wenn es Tiere hält, soweit es sich nicht um übliche Kleintierhaltung handelt (z. B. Fische, Hamster, Vögel), es sei denn, in § 16 ist etwas anderes vereinbart."

3

In § 16 Satz 1 des Mietvertrags ist unter der Überschrift "Zusätzliche Vereinbarungen" folgende von der Klägerin bei Mietvertragsabschlüssen generell und üblicherweise verwendete maschinenschriftliche Bestimmung aufgeführt : "Das Mitglied ist verpflichtet, keine Hunde und Katzen zu halten."

4

Der Beklagte und seine Familie zogen mit dem Hund in die Mietwohnung ein. Störungen der Nachbarn gehen von dem Hund nicht aus und werden auch nicht geltend gemacht. Nachdem die Klägerin von seiner Anwesenheit in der angemieteten Wohnung erfahren hatte, forderte sie den Beklagten mit Schreiben vom 29. Juni 2011 auf, das Tier binnen vier Wochen abzuschaffen. Dem kam der Beklagte nicht nach; stattdessen legte er der Klägerin eine auf den 30. Juni 2011 datierte Unterschriftenliste vor, auf der alle Mietvertragsparteien - mit Ausnahme eines damals ortsabwesenden Mieters - bestätigten, dass keine Einwände gegen die Hundehaltung bestünden.

5

Die Klägerin nimmt den Beklagten auf Entfernung des Hundes aus der Mietwohnung und auf Unterlassung der Hundehaltung in Anspruch. Das Amtsgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung des Beklagten hat das Landgericht das Urteil der Vorinstanz geändert und die Klage abgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstrebt die Klägerin die Wiederherstellung des amtsgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

6

Die Revision hat keinen Erfolg.

I.

7

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung - soweit für das Revisionsverfahren von Interesse - im Wesentlichen ausgeführt:

8

Das Beseitigungs- und Unterlassungsverlangen der Klägerin lasse sich nicht auf § 16 Satz 1 des Mietvertrags stützen. Bei der dort geregelten Verpflichtung des Mieters zur Unterlassung einer Hunde- und Katzenhaltung handele es sich um eine Allgemeine Geschäftsbedingung, denn die Klägerin verwende diese Klausel seit einigen Jahren regelmäßig. Die Klausel sei nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam, weil sie mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung nicht zu vereinbaren sei. Nach dem wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung (§ 535 Abs.1 BGB) hänge die (Un-)Zulässigkeit einer Tierhaltung von einer umfassenden Abwägung der beiderseitigen Interessen im Einzelfall unter Berücksichtigung aller relevanten Aspekte ab.

9

Ein grundsätzliches Verbot der Tierhaltung sei mit diesem Grundgedanken nur hinsichtlich solcher Tiere zu vereinbaren, deren Haltung - abgesehen von höchst theoretischen Ausnahmefällen - aus vernünftigen Gründen untersagt werden könne. Bei Hunden sei eine solche generell und eindeutig für ein Haltungsverbot sprechende Interessenlage nicht festzustellen. Dass die Haltung von Hunden nicht ausnahmslos mit der Beeinträchtigung von Interessen des Vermieters oder anderer Hausbewohner verbunden sei, zeige das Beispiel des vom Beklagten gehaltenen Hundes, bei dem die Klägerin keine individuell störenden Verhaltensweisen gerügt habe. Demgegenüber seien Fälle eines gewichtigen Mieterinteresses an der Hundehaltung vorstellbar, etwa bei auf Blindenhunde angewiesenen Mietern oder alten oder kranken Hundehaltern, die ein schon seit längerer Zeit gehaltenes, ihnen vertrautes Tier bei einem Wohnungswechsel nicht ohne die Gefahr einer Dekompensation abschaffen könnten.

10

§ 16 Satz 1 des Mietvertrags lasse aber selbst in solchen Fällen keinen Raum für eine Genehmigung der Hundehaltung, und zwar auch dann nicht, wenn kein signifikantes Interesse des Vermieters an einem Haltungsverbot bestünde. Die Klägerin behaupte nicht einmal, dass ihre Interessen oder die von ihr zu schützenden Nachbarinteressen grundsätzlich die Interessen der an einer Hunde- und Katzenhaltung interessierten Mieter überwögen. Ihr wesentliches Interesse an einem generellen Verbot der Hunde- und Katzenhaltung liege vielmehr darin zu verhindern, dass zahlreiche Mieter mit ähnlichen Wünschen an sie heranträten und sie infolgedessen den mit einer Interessenabwägung im Einzelfall verbundenen Verwaltungsaufwand zu bewältigen hätte. Die Klausel in § 16 Satz 1 des Mietvertrags diene damit der Vermeidung der nach dem wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung gebotenen Interessenabwägung.

11

Im Hinblick auf das Verbot der geltungserhaltenden Reduktion einer unwirksamen Klausel könne § 16 Satz 1 des Mietvertrags nicht mit dem Inhalt aufrechterhalten werden, dass er die Hunde- und Katzenhaltung nur im Regelfall verbiete und in begründeten Ausnahmefällen die Erteilung einer Erlaubnis vorbehalte.

12

Der Beklagte sei auch nicht mit Rücksicht auf Treu und Glauben gehindert , sich auf die Unwirksamkeit der Klausel zu berufen. Dass er vor Abschluss des Mietvertrags versichert hätte, den Hund abzugeben, mache die Klägerin nicht geltend. Der Vertragspartner des Klauselverwenders erkläre mit seiner Unterschrift unter einen Vertrag, der eine unwirksame Klausel enthalte, grundsätzlich auch nicht, dass er sich auf die Unwirksamkeit der Klausel nicht berufen werde. Im Übrigen lasse sich nicht einmal feststellen, dass der Beklagte den Mietvertrag in dem Wissen unterschrieben habe, dass die Hundehaltung nicht geduldet werde. Das Ergebnis der erstinstanzlichen Beweisaufnahme erlaube zwar nicht den Schluss, dass der zuständige Mitarbeiter der Klägerin den Hund habe dulden wollen. Ebenso wenig widerlege sie jedoch die gegenteilige Behauptung des Beklagten. Die Beweislast für ein treuwidriges Verhalten des Beklagten trage aber die Klägerin.

13

Nach der damit anwendbaren gesetzlichen Regelung sei - wie im Übrigen auch nach § 11 Abs. 1 Buchst. d des Mietvertrags - dem Beklagten die Haltung des streitgegenständlichen Hundes zu gestatten. Ob bei Abschluss des Mietvertrages mündlich die Zustimmung zur Hundehaltung erteilt worden sei, könne offenbleiben. Jedenfalls verhielte sich die Klägerin treuwidrig, wenn sie der Haltung des ausgesprochen kleinen Hundes, von dem sich niemand gestört gefühlt und der auch nicht das Anwesen oder die Außenanlagen verunreinigt habe, ihre Zustimmung versagte.

II.

14

Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung stand; die Revision der Klägerin ist daher zurückzuweisen. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei Ansprüche der Klägerin auf Entfernung des vom Beklagten gehaltenen Hundes aus der Mietwohnung und auf Unterlassung der Hundehaltung verneint.

15

1. Wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat, kann die Klägerin ihr Beseitigungs- und Unterlassungsverlangen nicht auf das in § 16 Satz 1 des Mietvertrags geregelte Verbot der Hunde- und Katzenhaltung stützen. Bei dieser Klausel handelt es sich nach den von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts um eine Allgemeine Geschäftsbedingung im Sinne des § 305 BGB. Die darin ausgesprochene generelle Untersagung der Haltung von Hunden und Katzen hält einer Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB nicht stand. Sie benachteiligt den Beklagten unangemessen , weil sie ihm eine Hunde- und Katzenhaltung in jeder nur denkbaren Fallkonstellation versagt und damit zugleich gegen den wesentlichen Grundgedanken der Gebrauchsgewährungspflicht des Vermieters (§ 535 Abs. 1 BGB) verstößt.

16

a) Nach dem eindeutigen Wortlaut des § 16 Satz 1 des Mietvertrags soll die Haltung von Katzen und Hunden generell und ohne Einschränkung nicht zum vertragsgemäßen Gebrauch der Mietsache (§ 535 Abs. 1 BGB) gehören. Die Klausel verbietet eine Katzen- und Hundehaltung ausnahmslos und ohne Rücksicht auf besondere Fallgestaltungen und Interessenlagen. Damit schränkt sie die Gebrauchsbefugnis des Mieters noch stärker ein als dies bei einer mietvertraglichen Formularklausel der Fall ist, die die Haustierhaltung (mit Ausnahme von Kleintieren) von einer in das freie Ermessen des Vermieters gestellten Erlaubnis abhängig macht. Wie der Senat bereits ausgesprochen hat, ist schon für einen derartigen schrankenlosen Erlaubnisvorbehalt kein berechtigtes Interesse des Vermieters erkennbar und eine entsprechende Formularklausel wegen unangemessener Benachteiligung des Mieters nach § 307 BGB unwirksam (Hinweisbeschluss des Senats vom 25. September 2012 - VIII ZR 329/11; bestätigt durch Senatsbeschluss vom 22. Januar 2013 - VIII ZR 329/11, WuM 2013, 152). Erst recht hat dies für eine Klausel zu gelten, die - wie hier - die Möglichkeit einer Zustimmung des Vermieters zur Haltung von Katzen und Hunden von vornherein und kategorisch ausschließt.

17

b) Der Revision ist zwar zuzugeben, dass bei einer Hunde- und Katzenhaltung , anders als bei Kleintieren, die in geschlossenen Behältnissen gehalten werden können (vgl. Senatsurteil vom 14. November 2007 - VIII ZR 340/06, NJW 2008, 218 Rn. 15), eine Beeinträchtigung der Vermieterbelange oder eine Störung anderer Hausbewohner nicht grundsätzlich ausgeschlossen werden kann. Daraus folgt aber nur, dass ein Vermieter nicht in jedem Fall verpflichtet ist, eine Hunde- oder Katzenhaltung zu erlauben. Dagegen berechtigt die bei Hunden und Katzen nicht generell ausschließbare Gefahr einer Beeinträchtigung der Mietsache oder einer Störung von Nachbarn den Vermieter entgegen der Auffassung der Revision nicht dazu, die Haltung von Hunden und Katzen im Wege eines formularmäßigen Generalverbots ohne Rücksicht auf besondere Umstände des Einzelfalls vollständig zu untersagen.

18

aa) Eine unangemessene Benachteiligung des Beklagten im Sinne von § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB liegt schon darin begründet, dass auch evident berechtigte Belange des Mieters an einer entsprechenden Tierhaltung in vollem Umfang ausgeblendet werden. Dem Mieter ist die Haltung von Hunden (und Katzen) selbst in besonderen Härtefällen (etwa bei einem Angewiesensein auf einen Blinden-, Behindertenbegleit- oder Therapiehund) untersagt. Weiter ergibt sich eine unangemessene Benachteiligung des Mieters auch daraus, dass das Hunde- und Katzenhaltungsverbot uneingeschränkt sogar in den Fällen gilt, in denen auf Seiten des Vermieters kein berechtigtes Interesse an einem solchen Verbot erkennbar ist, etwa weil von den gehaltenen Tieren keine Beeinträchtigungen der Mietsache und keine Störungen anderer Hausbewohner oder sonstiger Nachbarn ausgehen.

19

bb) Das in § 16 Satz 1 des Mietvertrags ausgesprochene Verbot der Hunde- und Katzenhaltung benachteiligt den Beklagten auch deswegen unangemessen , weil es - wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat - dem wesentlichen Grundgedanken der Gebrauchsgewährungspflicht des Vermieters nach § 535 Abs. 1 BGB widerspricht (§ 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB). Ob eine Tierhaltung zum vertragsgemäßen Gebrauch im Sinne von § 535 Abs.1 BGB gehört, erfordert eine umfassende Abwägung der Interessen des Vermieters und des Mieters sowie der weiteren Beteiligten. Diese Abwägung lässt sich nicht allgemein , sondern nur im Einzelfall vornehmen, weil die dabei zu berücksichtigenden Umstände so individuell und vielgestaltig sind, dass sich jede schematische Lösung verbietet. Zu berücksichtigen sind insbesondere Art, Größe, Verhalten und Anzahl der Tiere, Art, Größe, Zustand und Lage der Wohnung und des Hauses, in dem sich die Wohnung befindet, Anzahl, persönliche Verhältnisse, namentlich Alter, und berechtigte Interessen der Mitbewohner und Nachbarn, Anzahl und Art anderer Tiere im Haus, bisherige Handhabung durch den Vermieter sowie besondere Bedürfnisse des Mieters (Senatsurteil vom 14. November 2007 - VIII ZR 340/06, aaO Rn. 19). Die Klausel in § 16 Abs. 1 des Mietvertrags schließt dagegen losgelöst von den konkreten Umständen des Einzelfalls eine Hunde- und Katzenhaltung abstrakt und generell aus. Sie verbietet damit eine solche Tierhaltung auch in den Fällen, in denen eine am Maßstab des § 535 Abs. 1 BGB ausgerichtete Interessenabwägung (eindeutig) zugunsten des Mieters ausfallen würde.

20

cc) Eine unangemessene Benachteiligung des Beklagten wird auch nicht dadurch ausgeschlossen, dass - wie dies in der Revisionsbegründung anklingt - ein generelles formularmäßiges Verbot der Hunde- und Katzenhaltung durch das allgemeine Rücksichtnahmegebot des § 241 Abs. 2 BGB durchbrochen werde. Der eindeutige Wortlaut des § 16 Satz 1 des Mietvertrags lässt eine solche Korrekturmöglichkeit von vornherein nicht zu. Selbst wenn man dies anders sähe, wäre eine solche Deutung jedenfalls wegen der bei einer Inhaltskontrolle nach § 307 BGB maßgeblichen mieterfeindlichsten Auslegung ausgeschlossen.

21

dd) Die Unwirksamkeit der Klausel nach § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB hat - anders als die Revision meint - nicht zur Folge, dass jedermann ohne Rücksicht auf die Belange von Vermieter und Nachbarn Hunde oder Katzen halten könnte. Die Revision übersieht, dass beim Fehlen einer wirksamen mietvertraglichen Regelung die Zulässigkeit einer solchen Tierhaltung gemäß § 535 Abs. 1 BGB von dem Ergebnis einer umfassenden Abwägung der jeweiligen Einzelfallumstände abhängt (vgl. Senatsurteil vom 14. November 2007 - VIII ZR 340/06, aaO).

22

c) Wie das Berufungsgericht mit Recht angenommen hat, ist der Beklagte auch nicht gemäß § 242 BGB daran gehindert, sich auf die Unwirksamkeit des formularmäßigen Ausschlusses der Hunde- und Katzenhaltung zu berufen. Dem Berufungsgericht ist darin beizupflichten, dass der Gegner des Verwenders einer unwirksamen Vertragsklausel in aller Regel nicht schon allein deswegen das Recht verliert, sich auf deren Unwirksamkeit zu berufen, weil er den Vertrag, ohne auf eine Streichung der Klausel zu dringen, unterzeichnet hat. Dass im Streitfall aufgrund besonderer Umstände eine andere Bewertung angezeigt wäre, ist nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts nicht anzunehmen.

23

Das Berufungsgericht hat zutreffend darauf abgestellt, dass aufgrund des offen gebliebenen Ergebnisses der erstinstanzlichen Beweisaufnahme nicht feststeht, dass der Beklagte den Mietvertrag in dem Wissen unterschrieben hat, der Hund werde von der Klägerin nicht geduldet. Dabei hat es zu Recht der Klägerin die Beweislast für den rechtsvernichtenden Einwand eines treuwidrigen Verhaltens des Beklagten auferlegt (vgl. BGH, Urteile vom 27. Januar 1954 - VI ZR 16/53, BGHZ 12, 154, 160; vom 31. Juni 1975 - IV ZR 18/74, NJW 1975, 827, 829). Entgegen der Auffassung der Revision geht es hier nicht um den Nachweis einer vorrangigen Individualabrede über die Gestattung der Hundehaltung , für die den Beklagten die Beweislast träfe. Vielmehr steht allein in Frage, ob es diesem ausnahmsweise verwehrt ist, sich auf die Unwirksamkeit der - mangels Nachweises einer abweichenden Individualabrede - zur Anwendung gelangenden Formularklausel zu berufen.

24

2. Folge der Unwirksamkeit des formularmäßigen Ausschlusses der Hunde- und Katzenhaltung, ist - wie oben unter II 1 b cc ausgeführt - die in Anwendung der gesetzlichen Regelung (§ 535 Abs. 1 BGB) gebotene umfassende Abwägung der im Einzelfall konkret betroffenen Belange und Interessen der Mietvertragsparteien und anderer Hausbewohner und Nachbarn. Die formularmäßige Regelung in § 11 Abs. 1 Buchst. d des Mietvertrags ist, was das Berufungsgericht offen gelassen hat, nicht einschlägig, weil sie die in § 16 Satz 1 des Mietvertrags gesondert geregelte Hunde- und Katzenhaltung ausdrücklich von ihrem Anwendungsbereich ausnimmt.

25

Die Interessenabwägung des Berufungsgerichts, das eine Zustimmungspflicht der Klägerin zur Hundehaltung bejaht, ist aus revisionsrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden. Hierbei handelt es sich um eine dem Tatrichter übertragene Würdigung, die vom Revisionsgericht nur eingeschränkt dahin überprüft werden kann, ob das Berufungsgericht die Wertungsgrenzen erkannt, die tatsächliche Wertungsgrundlage ausgeschöpft und die Denk- und Erfahrungssätze beachtet hat (vgl. Senatsurteile vom 28. Januar 2009 - VIII ZR 8/08, BGHZ 179, 289 Rn. 15; vom 8. Juni 2011 - VIII ZR 226/09, NJW-RR 2011, 1517 Rn. 12; jeweils zu § 573 Abs. 2 Nr. 3 BGB). Einen hiernach revisionsrechtlich beachtlichen Rechtsfehler zeigt die Revision nicht auf.

26

a) Die Feststellungen des Berufungsgerichts, der vom Beklagten gehaltene Mischlingshund habe weder andere Hausbewohner gestört noch das Anwesen oder die Außenanlagen verunreinigt, greift die Revision nicht an. Soweit sie in Frage stellt, dass die Anschaffung des Hundes im Hinblick auf den gesundheitlichen Zustand des Sohnes des Beklagten medizinisch indiziert war, steht dem schon der Inhalt des von ihr selbst angeführten ärztlichen Attests entgegen. Übergangenen Sachvortrag in den Tatsacheninstanzen zeigt sie nicht auf. Zudem hat das Berufungsgericht bei seiner Interessenabwägung nicht entscheidend auf die Bedeutung des Hundes für den Gesundheitszustand des Sohnes des Beklagten abgestellt.

27

b) Soweit die Revision bei der Abwägung des Berufungsgerichts schließlich die Berücksichtigung des Umstandes vermisst, dass ein Mieter nach § 241 Abs. 2 BGB zwar vom Vermieter Rücksichtnahme verlangen könne, hierfür aber eine auf die individuellen Umstände und konkreten Bedingungen bezogene Klage auf Zustimmung zu der gewünschten Tierhaltung erheben müsse, geht sie von unzutreffenden rechtlichen Prämissen aus. Es trifft zwar zu, dass die Zulässigkeit der Hunde- und Katzenhaltung in Anbetracht der Unwirksamkeit der streitgegenständlichen Formularklausel von einer an den Umständen des Einzelfalls ausgerichteten Interessenabwägung abhängt, deren rechtliche Grundlage allerdings nicht in § 241 Abs. 2 BGB, sondern in der mietrechtlichen Regelung des § 535 Abs. 1 BGB zu suchen ist (vgl. Senatsurteil vom 14. November 2007 - VIII ZR 340/06, aaO). Die gebotene Interessenabwägung ist jedoch nicht nur im Rahmen einer vom Mieter angestrengten Klage auf Zustimmung zur Tierhaltung, sondern auch bei einer vom Vermieter erhobenen Beseitigungs - und Unterlassungsklage vorzunehmen.

28

3. Gehört die Hundehaltung sonach zum vertragsgemäßen Gebrauch der Mietsache (§ 535 Abs. 1 BGB), kann die Klägerin ihr Beseitigungs- und Unterlassungsbegehren auch nicht auf § 1004 Abs. 1 BGB stützen. Ein solcher Anspruch ist nach § 1004 Abs. 2 BGB ausgeschlossen. Ball Dr. Milger Dr. Hessel Dr. Fetzer Dr. Bünger

Gründe:

1

Ein Grund für die Zulassung der Revision liegt nicht vor (§ 552a Satz 1, § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO). Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch ist eine Entscheidung des Revisionsgerichts zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich.

2

1. Die durch den Streitfall aufgeworfenen Rechtsfragen sind durch das Senatsurteil vom 14. November 2007 (VIII ZR 340/06, NJW 2008, 218 f.) hinreichend geklärt. Dort hat der Senat entschieden, dass eine Klausel in einem Formularmietvertrag den Mieter gemäß § 307 Abs. 1 BGB dann unangemessen benachteiligt und deshalb unwirksam ist, wenn sie jedwede Tierhaltung von der Zustimmung des Vermieters abhängig macht, ohne Ausnahmen für Haustiere vorzusehen, deren Haltung zum vertragsgemäßen Gebrauch der Mietsache im Sinne des § 535 Abs. 1 BGB gehört, weil davon in der Regel Beeinträchtigungen der Mietsache und Störungen Dritter nicht ausgehen können (Senatsurteil vom 14. November 2007 - VIII ZR 340/06, aaO Rn. 15). Von dieser Rechtsprechung ist auch das Berufungsgericht zutreffend ausgegangen.

3

2. Die Revision hat auch keine Aussicht auf Erfolg.

4

a) Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht angenommen, dass § 10 Nr. 3 des Formularmietvertrags der Parteien den von der zitierten Rechtsprechung des Senats aufgestellten Anforderungen nicht gerecht wird. Die Klausel hat folgenden Wortlaut: "Der Mieter darf Haustiere mit Ausnahme von Kleintieren (Ziervögel etc.) nur mit Zustimmung des Vermieters halten. Die Zustimmung ist zu versagen bzw. kann widerrufen werden, wenn durch die Tiere andere Hausbewohner oder Nachbarn belästigt werden oder eine Beeinträchtigung der Mieter oder des Grundstücks zu befürchten ist. Im Übrigen liegt es im freien Ermessen des Vermieters."

5

Die Sätze 1 und 2 der Regelung sind für sich genommen nicht zu beanstanden , denn sie knüpfen den Zustimmungsvorbehalt des Vermieters zur Haltung von Haustieren - wozu auch Hunde und Katzen zählen - an legitime, berechtigte Vermieterinteressen. Hierzu zählt der in der Klausel genannte Hausfrieden ebenso wie ein ungestörtes nachbarschaftliches Gemeinschaftsverhältnis. Auch ist es aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden, dass die Zustimmung des Vermieters versagt oder widerrufen werden kann, wenn durch die Tierhaltung eine Beeinträchtigung der übrigen Mieter oder des Grundstücks zu befürchten ist. Erschöpfte sich die Regelung daher in diesen Bestimmungen, hinge die Zustimmung zur Haustierhaltung ausschließlich von nachvollziehbaren und überprüfbaren sachlichen Kriterien ab, die nur auf die Einhaltung des vertragsgemäßen Gebrauchs abzielten. So verhält es sich hier aber nicht. Denn die Klausel stellt die Zustimmung des Vermieters "im Übrigen" in dessen "freies Ermessen", dessen Ausübung an keine überprüfbaren Beurteilungsvoraussetzungen gebunden ist. In ihrer für die Inhaltskontrolle nach § 307 BGB maßgeblichen mieterfeindlichsten Auslegung berechtigt Satz 3 der Klausel den Vermieter , die Zustimmung zur Haustierhaltung auch dann zu verweigern, wenn kein Versagungsgrund nach Satz 2 der Klausel gegeben ist, und stellt diese Ent- scheidung des Vermieters zudem in dessen freies, das heißt an keine nachprüfbare Voraussetzungen gebundenes Ermessen. Für einen derart schrankenlosen Erlaubnisvorbehalt ist kein berechtigtes Interesse des Vermieters erkennbar. Folge der sich hieraus ergebenden unangemessenen Benachteiligung des Mieters ist die Unwirksamkeit der Klausel (§ 10 Nr. 3 des Mietvertrags) insgesamt. Die Klausel enthält eine zusammengehörende Ausgestaltung des Zustimmungsvorbehalts zur Haustierhaltung, deren Unangemessenheit wegen des Verbots der geltungserhaltenden Reduktion Allgemeiner Geschäftsbedingungen nicht durch bloße Streichung des Satzes 3 der Klausel behoben werden kann.

6

b) Fehlt es damit an einer wirksamen vertraglichen Regelung, hängt die Frage, ob die Haltung von Haustieren zum vertragsgemäßen Gebrauch nach § 535 Abs. 1 BGB gehört, von einer umfassenden Abwägung der Interessen des Vermieters und des Mieters sowie der weiteren Beteiligten im Einzelfall ab. Diese Abwägung lässt sich nicht allgemein, sondern nur im jeweiligen Einzelfall vornehmen, weil die dabei zu berücksichtigenden Umstände so individuell und vielgestaltig sind, dass sich jede schematische Lösung verbietet (Senatsurteil vom 14. November 2007 - VIII ZR 340/06, aaO Rn. 19). Diese gebotene tatrichterliche Abwägung hat das Berufungsgericht in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise vorgenommen.

7

3. Es besteht Gelegenheit zur Stellungnahme binnen drei Wochen nach Zustellung dieses Beschlusses. Ball Dr. Milger Dr. Achilles Dr. Schneider Dr. Fetzer Hinweis: Das Revisionsverfahren ist durch Zurückweisungsbeschluss vom 22. Januar 2013 erledigt worden.