Die Klägerin, ein für das Einsammeln, Befördern, Lagern und Behandeln von Abfällen zertifizierter Entsorgungsfachbetrieb, führt seit mehreren Jahren im gesamten Landkreis N.-S. eine gewerbliche Sammlung von Papier, Pappe und Kartonagen aus privaten Haushalten durch Erfassung im Holsystem (blaue Tonne) durch.
Den Bescheid des Landratsamtes N. vom 5. Dezember 2007, mit dem der Klägerin im Gebiet des Landkreises N. untersagt worden war, PPK-Abfälle (Papier, Pappe, Kartonagen) aus privaten Haushalten zu sammeln und zu entsorgen und zu diesem Zweck Papiertonnen an Privathaushalte auszuliefern, hob das Verwaltungsgericht München mit Urteil vom 4. April 2008 – M 17 K 07.5730 – auf; der Bayer. Verwaltungsgerichtshof wies mit Urteil vom 14. November 2008 – 20 BV 08.1663 – die Berufungen des Beklagten und des Beigeladenen zurück.
Am 13. Oktober 2011 beschloss der Kreistag des Beigeladenen die Einführung der kommunalen Papiertonne (ohne Anschlusszwang) zum frühestmöglichen Zeitpunkt, spätestens zum 1. Januar 2013.
Mit Schreiben vom 30. Juli 2012 setzte das Landratsamt die Klägerin davon in Kenntnis, dass der Beigeladene die Einführung der Papiertonne für den 1. April 2013 plane. Durch die gewerbliche Sammlung der Klägerin werde die Funktionsfähigkeit des öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträgers gefährdet. Das Landratsamt beabsichtige deshalb, der Klägerin mit Ablauf des 31. März 2013 im Gebiet des Landkreises N. die Sammlung und Entsorgung von PPK-Abfällen aus privaten Haushalten zu untersagen bzw. zu befristen.
Die Klägerin zeigte dem Landratsamt mit Schreiben vom 24. August 2012 gemäß § 18 Abs. 1 und 2 i.V.m. § 72 Abs. 2 KrWG die Fortführung ihrer gewerblichen Sammlung im Landkreisgebiet an. Auf Anfrage der Bürger würden blaue Behälter der Größen 240 Liter und 1,1 m³ aufgestellt und im vierwöchigen Rhythmus entleert. Das Papier werde ausschließlich zur Sortieranlage der Firma A… GmbH gebracht, um dort sortiert und einer ordnungsgemäßen Verwertung zugeführt zu werden. Die Sammlung solle auf unbefristete Zeit weiter durchgeführt werden. 2011 seien ca. 2.900 t Papier, Pappe und Kartonagen eingesammelt, auf dem Betriebsgelände der Klägerin zwischengelagert und anschließend zur Firma A… GmbH verbracht worden. Eine genaue Prognose der Mengen sei nicht möglich. Die ordnungsgemäße Entsorgung der eingesammelten Abfälle werde seit Jahren im Rahmen des Audits zum Entsorgungsfachbetrieb jährlich geprüft. Der Anzeige war ein Überwachungszertifikat vom 27. April 2012, gültig bis 6. Oktober 2013, beigefügt.
Zu dieser Anzeige forderte das Landratsamt die Landkreisbetriebe mit Schreiben vom 10. September 2012 zur Stellungnahme auf. Mit Schreiben vom 4. Dezember 2012 übermittelte das Landratsamt den Bevollmächtigten den Entwurf eines Bescheides bezüglich der Entsorgung von Altpapier und gebrauchten Verkaufsverpackungen aus Altpapier aus dem Landkreis N.
Das Landratsamt befristete mit Bescheid vom 14. Januar 2013 die angezeigte gewerbliche Sammlung von Papier, Pappe, Kartonagen aus Haushaltungen mittels „Blauer Tonne“ durch die Klägerin bis zum 31. August 2013. Danach sei es der Klägerin untersagt, im Gebiet des Landkreises N. Papier, Pappe und Kartonagen aus privaten Haushaltungen zu sammeln. Die Klägerin wurde verpflichtet, die für den Zweck der Sammlung bei privaten Haushaltungen aufgestellten Behälter innerhalb eines Monats nach dem 31. August 2013 abzuholen. Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, nach § 18 Abs. 5 Satz 1 KrWG könne die zuständige Behörde die Durchführung einer angezeigten Sammlung befristen. Die von der Klägerin angezeigte gewerbliche Sammlung möge zwar das gemischte Altpapier einer ordnungsgemäßen und schadlosen Verwertung zuführen. Der Sammlung stünden aber überwiegende öffentliche Interessen entgegen. Eine wesentliche Beeinträchtigung der Planungssicherheit und Organisationsverantwortung des Beigeladenen sei anzunehmen, da das Vergabeverfahren aufgrund der durch die gewerbliche Sammlung verursachten Planungsunsicherheit zwischenzeitlich habe ruhend gestellt werden müssen. Seit Bestehen der gewerblichen Sammlung seien die PPK-Erfassungsmengen progressiv rückläufig, sodass eine verlässliche Prognose im Rahmen des Vergabeverfahrens erheblich erschwert sei. Die Fortführung des Vergabeverfahrens sei nur möglich, wenn sichergestellt sei, dass den Bietern verlässliche Angaben über das zu erwartende Papieraufkommen gemacht werden könnten. Eine hinreichende Leistungsbeschreibung könne nicht erstellt werden, da die Sammlung der Klägerin eine zuverlässige Prognose unmöglich mache. Der Beigeladene beabsichtige, im Landkreis flächendeckend ein Holsystem mit sog. blauen Tonnen sämtlichen Abfallerzeugern zur Verfügung zu stellen. Dies solle auf freiwilliger Basis erfolgen. Es sei damit zu rechnen, dass alle privaten Haushaltungen, die derzeit ein Abfallgefäß der Beigeladenen vorhalten, ebenfalls eine „blaue Tonne“ des Beigeladenen anfordern werden. Das flächendeckende Holsystem solle entsprechend den bereits erfolgten Satzungsänderungen möglichst zeitnah eingeführt werden. Sobald eine verlässliche Prognose der zu erwartenden PPK-Abfallmengen möglich sei, werde das europaweite Ausschreibungsverfahren fortgesetzt und baldmöglichst das Holsystem der Landkreisbetriebe aufgenommen. Die von der Klägerin angezeigte gewerbliche Sammlung sei keinesfalls wesentlich leistungsfähiger als die Sammlung des Beigeladenen. Auch werde die Erfüllung der bestehenden Entsorgungspflichten zu wirtschaftlich ausgewogenen Bedingungen verhindert. Seitdem die gewerbliche Sammlung bestehe, seien die Erfassungsmengen deutlich zurückgegangen, und es habe dementsprechend eine Abschöpfung eines Teils der bisherigen Einnahmen des Beigeladenen gegeben. Der auf die gewerbliche Sammlung rückführbare Verlust habe im Jahr 2008 etwa 84.000,00 EUR, 2009 etwa 54.000,00 EUR, 2010 etwa 106.000,00 EUR und 2011 etwa 154.000,00 EUR pro Jahr betragen. Damit entgehe dem Beigeladenen eine Einnahme, die er zur Quersubventionierung anderer Bereiche benötige. Schließlich werde das nach § 25 KrWG eingerichtete Rücknahmesystem deshalb gefährdet, weil durch die gewerbliche Sammlung von PPK durch die Klägerin den dualen Systemen der Mengenstromnachweis unmöglich gemacht werde. Die Klägerin könne sich auch nicht auf einen Vertrauensschutz nach § 18 Abs. 7 KrWG berufen. Die Sammlung sei aus Gründen der Verhältnismäßigkeit zum 31. August 2013 zu befristen gewesen, damit sich die Klägerin auf die Einstellung der Sammlung vorbereiten könne. Auch sei der Klägerin nur ein Teilbereich ihrer Tätigkeit untersagt worden.
Auf die Klage der Klägerin hob das Verwaltungsgericht mit Urteil vom 16. Oktober 2014 den Bescheid des Beklagten vom 14. Januar 2013 auf. Das Landratsamt habe die im Bescheid ausgesprochene Befristung auf § 18 Abs. 5 Satz 1 KrWG gestützt. Diese Vorschrift stelle den Erlass der Maßnahmen in das Ermessen der Behörde. Dagegen lege das Gericht die mit der Befristung verbundene Untersagung analog §§ 157, 133 BGB (Kopp/Ramsauer, VwVfG, 12. Aufl. 2011, § 35 Rn. 54) einheitlich als Untersagung unter Gewährung einer Übergangsfrist aus. Der Bescheid beschränke sich in seiner Wirkung auf die Untersagung ab dem 1. September 2015. Die Befristung bis 31. August 2013 habe sich im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung durch Zeitablauf erledigt. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Entscheidung sei wegen des Charakters der Untersagung als Dauerverwaltungsakt derjenige der gerichtlichen Entscheidung. In formeller Hinsicht sei der angefochtene Bescheid nicht zu beanstanden. Im Fall des Beigeladenen werden die öffentlich-rechtlichen Entsorgungsaufgaben von einem Eigenbetrieb wahrgenommen, wodurch jedenfalls für eine hinreichende Trennung der Aufgabenbereiche gesorgt sei. Die Bescheide seien aber materiell rechtswidrig, da die Voraussetzungen des § 18 Abs. 5 Satz 2 i.V.m. § 17 KrWG für eine Untersagung nicht erfüllt seien.
Dass die Erfüllung der nach § 20 KrWG bestehenden Entsorgungspflichten des Beigeladenen zu wirtschaftlich ausgewogenen Bedingungen verhindert werde (§ 17 Abs. 3 Satz 2 Alt. 1 KrWG), sei hier nicht dargetan. Für eine derartige „Verhinderung“ wäre – auch im Hinblick auf die Europarechtskonformität – eine Analyse und Bewertung der tatsächlichen konkreten Auswirkungen der gewerblichen (und ggf. gemeinnützigen) Sammlungen auf den öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträger unerlässlich, wobei auf die gesamten Entsorgungspflichten i.S. des § 20 KrWG und nicht nur auf die hier relevante Fraktion der PPK-Abfälle abzustellen sei. § 17 Abs. 3 Satz 2 Alt. 1 KrWG sei mit Art. 106 Abs. 2 AEUV nur vereinbar, wenn die Möglichkeit zum Wettbewerb auf dem Abfallentsorgungsmarkt durch private Konkurrenz erhalten bleibe und die Prüfung im Einzelfall erfolge. Ein Modell der systematischen Unvereinbarkeit zwischen öffentlich-rechtlicher und privater Abfallentsorgung sei im Hausmüllbereich nach geltendem Recht nicht vertretbar, sondern es müsse zur Sicherung der Europarechtskonformität eine Art Geringfügigkeitsschwelle beachtet werden, um eine Verhinderung der Entsorgungspflichten zu wirtschaftlich ausgewogenen Bedingungen bejahen zu können. Mit Blick auf die Müllgebühren sei von einer Erheblichkeitsgrenze bzw. Toleranzschwelle von 10 bis 12% auszugehen. Hierfür hätten Beklagte und Beigeladene nicht hinreichend dargelegt.
Vorliegend sei auch nicht von einer wesentlichen Beeinträchtigung der Planungssicherheit und Organisationsverantwortung des öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträgers durch die Sammlung der Klägerin (§ 17 Abs. 3 Satz 2 Alt. 2, Satz 3 Nr. 1 KrWG) auszugehen. Grundsätzlich bestehe nach § 17 Abs. 3 Satz 3 Nr. 1 KrWG für den Fall, dass der öffentlich-rechtliche Entsorgungsträger eine haushaltsnahe oder sonst hochwertige getrennte Erfassung und Verwertung der Abfälle durchführe und die gewerbliche Sammlung nicht wesentlich leistungsfähiger sei, eine Vermutung für eine wesentliche Beeinträchtigung der Planungssicherheit und Organisationsverantwortung und damit der Gefährdung der Funktionsfähigkeit des öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträgers oder des von diesem beauftragten Dritten (§ 17 Abs. 3 Sätze 1 bis 3 KrWG). Nach Auffassung des Gerichts handele es sich insoweit nur um eine widerlegliche Vermutung. Allein die Existenz eines vom öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträger oder einem beauftragten Dritten durchgeführten haushaltsnahen bzw. sonstigen hochwertigen Entsorgungssystems begründe die Gefährdung der Funktionsfähigkeit im Sinne von § 17 Abs. 3 Satz 1 KrWG, von der gemäß § 17 Abs. 3 Satz 2 Alt. 2 KrWG bei einer wesentlichen Beeinträchtigung der Planungssicherheit und Organisationsverantwortung auszugehen sei, nicht.
Es sei der Wortlaut der Norm zumindest unions- bzw. verfassungskonform dergestalt zu reduzieren, dass eine gewerbliche Sammlung trotz des bestehenden hochwertigen Entsorgungssystems des öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträgers oder des beauftragten Dritten bei fehlender wesentlicher Beeinträchtigung der Planungssicherheit und Organisationsverantwortung zulässig sein könne. Die Annahme der „Gefährdung“ der Funktionsfähigkeit durch eine „wesentliche Beeinträchtigung“ der Planungssicherheit und Organisationsverantwortung des öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträgers gebiete vielmehr eine zweistufige Prüfung (vgl. VG Düsseldorf, U.v. 9.5.2014 – 17 K 3013/13 – juris Rn 117 ff.): In einem ersten Schritt sei unter Auswertung konkreten Zahlenmaterials zu prüfen, ob lediglich geringfügige Mengen durch sämtliche gewerbliche Sammler dem öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträger im Entsorgungsgebiet entzogen würden. Sei dies der Fall, könne nahezu stets eine wesentliche Beeinträchtigung der Planungssicherheit und Organisationsverantwortung ausgeschlossen werden. Einen Mengenentzug von bis zu 10%, der an der Gesamtsammelmenge dieser Abfallfraktion im Entsorgungsgebiet gemessen werden müsse, erachte die Kammer als geringfügig.
Werde – wie im vorliegenden Fall – die Menge von 10% überschritten, sei von dieser Zahl losgelöst auf einer zweiten Stufe zu erwägen, ob eine wesentliche Beeinträchtigung der Planungssicherheit und Organisationsverantwortung im Sinne von § 17 Abs. 3 Satz 2, Satz 3 Nr. 1 KrWG unter Berücksichtigung der konkreten Umstände im Einzelfall gegeben sei. Dies zugrunde gelegt, sei maßgebend, ob der öffentlich-rechtliche Entsorgungsträger bzw. der beauftragte Dritte wegen der gewerblichen Sammlungen gehalten sei, seine Entsorgungsstruktur wesentlich zu ändern oder anzupassen (vgl. BReg. in BT-Drs. 17/6052, S. 88). Eine bereits bestehende und funktionierende öffentlich-rechtliche Abfallentsorgung solle davor geschützt werden, dass sich eine gewerbliche Sammlung daneben etabliert habe oder etablieren wolle. Nicht erfasst sei dagegen der Fall, in dem bereits eine funktionierende Sammlung durch einen gewerblichen Sammler bestehe und ein öffentlich-rechtlicher Entsorgungsträger für denselben Bereich eine eigene Abfallentsorgung erst einzurichten beabsichtige. Zwar sei die erstmalige Einrichtung einer solchen Sammlung und damit das Hinzutreten eines öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträgers in einen bestehenden Markt rechtlich ohne weiteres zulässig, nicht dagegen eine darauffolgende zwangsweise Durchsetzung der Überlassungspflicht gegen die sich bereits auf dem Markt befindlichen Konkurrenten. Eine Untersagungsverfügung sei nach dem eng auszulegenden Grundmaßstab nur zulässig, um eine bereits angebotene und funktionierende öffentlich-rechtliche Abfallentsorgung zu sichern, nicht dagegen, um eine solche erst zu ermöglichen. Eine Sammlung von PPK-Abfällen im Holsystem führe der Beigeladene bislang nicht durch. Existiere noch kein derartiges haushaltsnahes Erfassungssystem des öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträgers, so habe er diesbezüglich noch kein schutzwürdiges Organisationsermessen ausgeübt und könne sich dann auch noch nicht darauf berufen Bei Eingang der Anzeige der Klägerin sei eine Sammlung des öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträgers auch noch nicht i.S. von § 17 Abs. 3 Satz 4 KrWG konkret geplant. Eine konkrete Planung könne frühestens bejaht werden, wenn die Sammlung nicht nur beabsichtigt, sondern auch tatsächlich beschlossen sei. Solange die verantwortlichen Gremien des öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträgers noch keine Entscheidungen getroffen hätten, die nicht ohne größere finanzielle Einbußen umkehrbar seien, rechtfertigten auch Planungen und Vorbereitung von Ausschreibungsunterlagen noch keinen besonderen Schutz. Im vorliegenden Fall wiesen die vorgelegten Ausschreibungsunterlagen den Stand „März 2013“ auf und seien somit erst nach Eingang der Anzeige erstellt worden. Ebenso habe der zuständige Werkausschuss am 7. März 2013 beschlossen, die Ausschreibung für die kommunale Papiertonne zurückzustellen. Vielmehr warte der Beigeladene den Ausgang des streitgegenständlichen Gerichtsverfahrens ab.
Stelle man dagegen auf das bestehende Bringsystem des Beigeladenen ab, so sei von dem Beklagten weder substantiiert dargelegt noch sonst ersichtlich, dass die Sammlung der Klägerin Konsequenzen in technischer, organisatorischer, personeller und wirtschaftlicher Hinsicht nach sich zöge, die zu einer wesentlichen Änderung oder Anpassung der Strukturen im Bereich der Entsorgung von PPK-Abfällen führten bzw. geführt hätten. Allein die Abschöpfung eines bestimmten Anteils des vorhandenen Potenzials an Wertstoffen müsse noch nicht mit einer wesentlichen Beeinträchtigung der Planungssicherheit und Organisationsverantwortung korrelieren. Das Gesetz nehme in § 17 Abs. 3 Satz 3 KrWG gerade nicht auf den Entzug bestimmter Abfallmengen Bezug, sondern verwende die Begriffe der „Planungssicherheit“ und „Organisationsverantwortung“. Hinreichend konkrete Angaben der Beklagten darüber, wie sich der dargelegte Rückgang des Aufkommens an PPK-Abfällen auf die Planungssicherheit bzw. die Organisationsverantwortung des Beigeladenen auswirkten, fehlten indes. Es sei nicht substantiiert dargetan, dass der Beigeladene seine Sammlung von PPK-Abfällen neben der gewerblichen Sammlung der Klägerin nicht wie bisher werde weiterführen können. Es seien schon keine relevanten Auswirkungen auf die Entsorgungsstruktur im Bereich der Abfallfraktion ersichtlich, es stünden demgemäß erst recht keine durch die gewerbliche Sammlung verursachten erforderlichen Änderungen oder Anpassungen der Struktur des öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträgers als Ganzes im Raum.
Auch greife hier nicht die in § 17 Abs. 3 Satz 3 Nr. 2 KrWG enthaltene Vermutungsregelung, wonach eine wesentliche Beeinträchtigung der Planungssicherheit und Organisationsverantwortung des öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträgers anzunehmen sei, wenn durch die gewerbliche Sammlung die Stabilität der Gebühren gefährdet werde. Damit sei letztlich der Umstand gemeint, dass die Gefahr bestehe, dass durch die gewerbliche Sammlung die allgemeinen Abfallgebühren erhöht werden müssten. In jedem Fall müsse eine Kausalität zwischen gewerblicher Sammlung und Gebührenerhöhung bestehen. Dies erfordere eine entsprechende Prognose, wobei die erwarteten Auswirkungen der gewerblichen Sammlung und der Gebührenkalkulationsmechanismen zugrunde gelegt werden müssten. Angesichts der Bedeutung für die wesentlichen Beeinträchtigungen der Planungssicherheit und aufgrund der unionsrechtlichen Vorgaben sei der Begriff der „Gefährdung der Gebührenstabilität“ dahin auszulegen, dass lediglich geringfügige Gebührensteigerungen hiervon nicht erfasst würden. Diesbezüglich sei vom Beklagten, den insoweit die Darlegungslast treffe, jedoch lediglich vorgetragen, welche Einnahmeeinbußen in den Jahren 2008 bis 2013 entstanden seien, sowie die Einnahmen und die Kosten des Beigeladenen bei der Sammlung von Altpapier in den Wertstoffhöfen. Vom Beigeladenen sei eine Übersicht über die Mengenminderungen und die entgangenen Gewinne in den Jahren 2012 bis 2014 vorgelegt worden (Übersicht vom 22.8.2014 Bl. 420). Wie sich diese Zahlen auf die Kalkulation der Abfallgebühren auswirkten, und dass dies nicht nur dazu führe, dass die Gebühren nicht gesenkt werden könnten, sondern auch dazu, dass die Gebühren – in relevantem Umfang – erhöht werden müssten, sei weder vom Beklagten noch vom Beigeladenen substantiiert dargelegt worden.
Entgegen der Auffassung des Beklagten und des Beigeladenen könne die Untersagung schließlich auch nicht nach § 17 Abs. 3 Satz 3 Nr. 3 KrWG darauf gestützt werden, dass durch die gewerbliche Sammlung die diskriminierungsfreie und transparente Vergabe von Entsorgungsleistungen im Wettbewerb erheblich erschwert oder unterlaufen werde. Dabei könne es nur darum gehen, ob die Funktionsfähigkeit des öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträgers in Frage stehe, weil sich eine angedachte Erfüllung der öffentlich-rechtlichen Entsorgungspflicht im Wege der Drittbeauftragung wegen vergaberechtlicher Schwierigkeiten nicht ohne Weiteres realisieren lasse oder aber eine nach Durchführung eines Vergabeverfahrens erfolgte Drittbeauftragung deshalb in ihrem vertraglichen Bestand gefährdet sei, weil sie von einem Anderen „unterlaufen“ werde. Ein Unterlaufen der Vergabe sei insbesondere anzunehmen, wenn der gewerbliche Sammler ohne Erfolg an der Ausschreibung teilgenommen habe und anschließend mit der Sammlung beginne. Gleiches gelte, wenn er an der Ausschreibung nicht teilgenommen habe, aber dann die Sammlung aufnehme. Diese Fallgruppe sei hier aber nicht gegeben, weil die Ausschreibung bisher nicht erfolgt sei. Erheblich erschwert werde die Vergabe, wenn ein gewerblicher Sammler unmittelbarer Konkurrent bei der Vergabe der Entsorgungsleistung wäre und infolgedessen der Anteil, der auf die Sammlung des öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträgers entfalle und damit der auszuschreibende Entsorgungsumfang nicht oder nur ansatzweise angegeben werden könnte, was vergaberechtswidrig wäre. Denn bei der Menge der betreffenden Abfallfraktion handele es sich um einen Grundparameter für die Kalkulation, die für die Abgabe von Angeboten erforderlich sei.
Hier sei aber zu berücksichtigen, dass die Sammlung der Klägerin bei der Leistungsbeschreibung hätte berücksichtigt werden können. Auf der Grundlage der von der Beigeladenen angegebenen Sammlungsmengen könne die auszuschreibende Leistung in einem Vergabeverfahren hinreichend konkret bestimmt werden. Im Hinblick auf mögliche Mengenschwankungen bestünde flankierend die Möglichkeit, einen entsprechenden Vorbehalt in eine Leistungsbeschreibung aufzunehmen. Schließlich sehe das Vergaberecht auch einen Schutz vor nachträglichen Änderungen der Geschäftsgrundlage vor, so dass ein neuer Preis unter Berücksichtigung der Mehr- oder Minderkosten zu vereinbaren wäre, wenn aufgrund einer Änderung in der Beschaffenheit der Leistung die Grundlagen des Preises für die im Vertrag vorgesehene Leistung geändert werden. Letztendlich müssten jedoch die an einem Ausschreibungsverfahren beteiligten Bieter mit einem Konkurrenzverhältnis zu gemeinnützigen und gewerblichen Sammlern grundsätzlich rechnen. Die rein prophylaktische Verdrängung gewerblicher Sammler vom Markt sei von der Vorschrift des § 17 Abs. 3 Satz 3 Nr. 3 KrWG nicht gedeckt. Der öffentlich-rechtliche Entsorgungsträger sei in der Lage, bei der Formulierung der Ausschreibungsbedingungen die Möglichkeit oder das Vorhandensein gewerblicher Sammlungen angemessen und hinreichend zu berücksichtigen. Auch eine erhebliche Erschwerung der Vergabe sei daher im konkreten Fall nicht dargetan.
Entgegen der Auffassung des Beklagten und des Beigeladenen könne die Untersagung auch nicht darauf gestützt werden, dass nach § 17 Abs. 3 Satz 1 KrWG die Funktionsfähigkeit des aufgrund einer Verordnung nach § 25 KrWG eingerichteten Rücknahmesystems gefährdet sei. Nach dem Vortrag des Beigeladenen sei er aufgrund der stark zurückgegangenen Menge zukünftig nicht mehr in der Lage, die sich aus den Verträgen mit den dualen Systemen ergebenden Verpflichtungen zu erfüllen. Bis zum Jahr 2013 sei dies noch der Fall gewesen, so dass bis zu diesem Zeitpunkt das Rücknahmesystem trotz der bestehenden Sammlung der Klägerin nicht beeinträchtigt gewesen sei. Ob sich der Trend zum Rückgang ab dem Jahr 2014 fortsetze oder nicht und damit das vom Beigeladenen erfasste Mischpapier nicht ausreiche, um die mit den Systembetreibern vereinbarten Mengen zu bedienen, sei nicht konkret belegt. Die Klägerin habe nochmals mit Schriftsatz vom 9. Oktober 2014 ihre Bereitschaft erklärt, Meldeverträge in das Rücknahmesystem einzubringen. Angesichts dieser Bereitschaft sei vom Beklagen und Beigeladenen nicht dargetan, dass die Einhaltung der in § 17 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 genannten Voraussetzungen anders als durch eine Untersagung nicht zu gewährleisten ist. Ein weniger belastender Eingriff wären Anordnungen nach § 18 Abs. 5 Satz 1 KrWG, beispielsweise durch geeignete Auflagen.
Die Untersagung der Sammlung ab 1. September 2013 berücksichtige nicht hinreichend das nach § 18 Abs. 7 KrWG schutzwürdige Vertrauen der Klägerin auf weitere Durchführung der Sammlung. Entgegen den Bedenken des Beklagten sei § 18 Abs. 7 KrWG bereits nach seinem eindeutigen - nicht einschränkenden - Wortlaut („ist bei Anordnungen nach § 18 Abs. 5 oder 6 KrWG“) auch bei Untersagungen nach § 18 Abs. 5 Satz 2 2. Alt. KrWG anwendbar. Schutzwürdig sei ein Vertrauen nur, wenn der Sammler vor dem 1. Juni 2012 seine Sammlung so betrieben habe, dass er nach damaliger Rechtslage mit keiner Untersagung derselben zu rechnen brauchte und sich auch zwischenzeitlich nicht als unzuverlässig erwiesen habe. Im vorliegenden Fall habe der Beklagte nicht geprüft, ob weniger belastende Maßnahmen nach § 18 Abs. 5 Satz 1 KrWG möglich seien, um die Erfüllung der Voraussetzungen nach § 17 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 KrWG sicherzustellen, da der Beigeladene von vornherein die landkreisweite Einführung der kommunalen Altpapiertonne beabsichtigt habe. Die Befristung der Sammlung der Klägerin bis zum 31. August 2013 sei nicht ausreichend, um dem schutzwürdigen Vertrauen der Klägerin auf den Fortbestand der Sammlung Rechnung zu tragen. Hierbei seien auch die bisherige Dauer der Sammlung und der Umfang der Sammlung wie auch die von der Klägerin vor dem Inkrafttreten des Gesetzes getätigten Investitionen und langfristigen Verträge zu berücksichtigen, wie beispielsweise für Fahrzeuge.
Mit seiner vom Senat zugelassenen Berufung beantragt der Beklagte,
das Urteil des Verwaltungsgerichts München vom 16. Oktober 2014
zu ändern und die Klage abzuweisen.
Zum Zeitpunkt der Berufungsbegründung seien die Voraussetzungen für eine Untersagung der Sammlung erfüllt. Das Abstellen des Verwaltungsgerichts darauf, dass eine Erhöhung der Müllgebühren um mindestens 10-12% nicht zu erwarten sei, obwohl dem öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträger die Abfallfraktion Papier, Pappe und Kartonagen zu einem großen Teil entzogen werde, greife bei der Auslegung des Tatbestandsmerkmals “wirtschaftlich ausgewogene Bedingungen“ zu kurz. Davon abgesehen, dass in diesem Zusammenhang eine Auswirkung auf die Gebühren vom Gesetzgeber im Gegensatz zum Fall des § 17 Abs. 3 Satz 3 Nr. 2 KrWG nicht verlangt werde, sei zu bedenken, dass Erlöse aus der Verwertung von Wertstoffen regelmäßig die einzige Möglichkeit eines öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträgers darstellten, den Kosten der Entsorgung von Abfällen aus privaten Haushalten eine Einnahmequelle gegenüberzustellen und sie damit zu dämpfen. Nach den Urteilen des Europäischen Gerichtshofs vom 15. November 2007,Rs C-162/07, vom 17. Mai 2001 Rs. C-340/99, die auch von der Gesetzesbegründung des Kreislaufwirtschaftsgesetzes angesprochen würden (BT-Drs. 17/6062, S. 85), und vom 19. März 1993, Rs. C-320/91 setze die Verpflichtung des mit einer Aufgabe von allgemeinem wirtschaftlichen Interessen betrauten Unternehmens, die Erfüllung dieser Aufgabe unter wirtschaftlich ausgewogenen Bedingungen sicherzustellen, voraus, dass die Möglichkeit eines Ausgleichs zwischen rentablen und weniger rentablen Tätigkeitsbereichen bestehe. Die Möglichkeit, sich über Beiträge und Gebühren zu finanzieren, bedeute insoweit keine Rentabilität, sondern schlichte Kostendeckung. Die Entsorgung von Hausmüll verlaufe weitgehend defizitär mit Ausnahme der Verwertung bestimmter verwertbarer Bestandteile des Hausmülls. Diese bestünden derzeit im Wesentlichen in den Abfallfraktionen PPK, Altkleider und -schuhe, sowie Altmetall. Aus der Weitergabe von Altglas, Altholz und Kunststoffen seien nur sehr begrenzte Einnahmen zu erzielen, was sich daran zeige, dass sich kaum Unternehmen mit Sammlungen der Abfallfraktionen annähmen. Auch die Preise für Altpapier, Altkleider und alte Schuhe sowie Altmetall schwankten und seien nicht verlässlich. Daraus müsse die Konsequenz gezogen werden, dem öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträger keine dieser Abfallfraktionen ganz oder in einem Maße zu entziehen, das nicht geringfügig sei. Ein Entzug in einer Größenordnung, wie es sich aus dem Vorbringen des Beigeladenen ergebe, könne allerdings keinesfalls als geringfügig angesehen werden. Der Beigeladene habe mit der vorgelegten Tabelle vom 7. November 2016 einen sprungartigen Rückgang der von ihm erfassten Menge von durchschnittlich 5195 t pro Jahr an Altpapier in den Jahren 2006 und 2007 (also in der Zeit, in der die Klägerin noch kein Altpapier im Landkreis gesammelt habe), auf 3700 t im Jahr 2008 sowie einen kontinuierlichen weiteren Rückgang auf 2972 t im Jahr 2009, 2954 t im Jahr 2010, 2804 t im Jahr 2011, 2646 t im Jahr 2012, 2241 t im Jahr 2013, 1769 t im Jahr 2014 und 1547 t im Jahr 2015 aufgezeigt. 2016 sei nach dem Stand vom September eine Menge von hochgerechnet 1512 t zu erwarten. Tatsächlich habe der Beigeladene nach Mitteilung der Landkreisbetriebe vom März 2017 im Jahr 2016 1483 t an Zeitungspapier und Mischpapier zusammen erfasst. Dementsprechend sei die von der Klägerin gesammelte Menge seit dem Jahr 2008 (1132 t) kontinuierlich auf 3912 t im Jahr 2015 gestiegen. Der Anteil am Gesamtaufkommen im Landkreis (zusammengesetzt aus der von den Landkreisbetrieben sowie von der Klägerin erfassten Menge, ohne Berücksichtigung gemeinnütziger Sammlungen) sei für die Klägerin von 23% im Jahr 2008 auf 72% im Jahr 2015 gestiegen. Die Klägerin habe gemäß ihrer Meldung an die bayerische Abfallbilanz 2016 3158 t Altpapier im Landkreis N.-S. erfasst. Dass diese Entwicklung keine geringfügige Änderung sei, die vom Beigeladenen hinzunehmen wäre, liege auf der Hand. Wirtschaftlich ausgewogene Bedingungen, zu denen der Beigeladene als öffentlich-rechtlicher Entsorgungsträger sollte arbeiten können, seien nicht gegeben.
Bezogen auf den Behelfszeitpunkt der Gegenwart werde weiter zu prüfen sein, ob der Sammlung der Klägerin überwiegende öffentliche Interessen im Sinne des § 17 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4, Abs. 3 Satz 1, 2 und 3 Nr. 1 KrWG entgegenstünden. Die Erfassung auf 21 Wertstoffhöfen im Landkreis N.-S. genüge dem Kriterium der haushaltsnahen oder sonstigen hochwertigen Erfassung (BayVGH, B.v. 30.1.2017 – 20 CS 16.1416 – juris Rn. 28). Die Erfassung von Altpapier müsse im Gegensatz zu Bioabfällen und Haushaltsmüll nicht im Holsystem durchgeführt werden. Davon abgesehen sei ein Holsystem vom Beigeladenen nach wie vor konkret geplant im Sinne des § 17 Abs. 3 Satz 4 KrWG. Außer der im Streit betroffenen Sammlung sei im Landkreis gegenwärtig keine gewerbliche Sammlung von Altpapier angezeigt. Das jährliche Aufkommen der gemeinnützigen Sammlungen werde vom Beigeladenen auf 400-500 t geschätzt. Mit 1512 t im Jahr 2016 gegenüber durchschnittlich 450 t habe der Beigeladene einen Anteil von ca. 77% erfasst. Mit der Streit betroffenen Sammlung würde sich der Anteil des öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträgers am Gesamtaufkommen an Altpapier, zu dem nunmehr die von der Klägerin erfassten Mengen hinzuzurechnen seien, auf ca. 25,75% verringern. Die vom Bundesverwaltungsgericht statuierte Relevanzschwelle von 10-15% wäre damit überschritten und damit die Regelvermutung nicht widerlegt. Bezogen auf den Behelfszeitpunkt der Gegenwart wäre auch zu prüfen, ob der Sammlung der Klägerin überwiegende öffentliche Interessen nach § 17 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4, Abs. 3 Satz 1, 2 und 3 Nr. 3 KrWG entgegenstünden. Dies wäre der Fall, wenn durch die Sammlung die diskriminierungsfreie und transparente Vergabe von Entsorgungsleistungen im Wettbewerb erheblich erschwert oder unterlaufen würden. Der Senat habe dazu im Beschluss vom 30. Januar 2017, Aktenzeichen 20 CS 16.1416, festgestellt, dass die Schwelle für diese Tatbestandsvoraussetzungen nicht zu niedrig angesetzt werden dürfe. Die an einem Ausschreibungsverfahren beteiligten Bieter müssten mit Konkurrenz rechnen. Für eine erhebliche Erschwernis der Neuvergabe sei daher erforderlich, dass die Wettbewerbsbedingungen wegen des Hinzutretens gewerblicher Sammlungen derart unsicher würden, dass eine Teilnahme an der Vergabe nicht mehr attraktiv sei. Genau dieser Fall sei eingetreten. Eine Ausschreibung erscheine nicht aussichtsreich, weil die auszuschreibende Menge an Altpapier mit gegen Null tendierend angesetzt werden müsste, um nicht von vornherein vergaberechtswidrig zu erscheinen. Mit ernsthaften Angeboten wäre somit nicht zu rechnen. Der Bieter müsste ein unkalkulierbares Risiko auf sich nehmen. Das sei nicht zu erwarten.
Nachdem der Senat den Antrag auf Zulassung der Berufung des Beigeladenen (Az. 20 ZB 17.32) mit Beschluss vom 13. Februar 2017 verworfen hatte, nahm dieser im streitgegenständlichen Verfahren mit Schriftsatz seines Bevollmächtigten vom 2. Mai 2017 im Wesentlichen wie folgt Stellung: Maßgeblicher Zeitpunkt zur Beurteilung entgegenstehender öffentlicher Interessen im Sinne von § 17 Abs. 3 KrWG sei die letzte mündliche Verhandlung vor dem Tatsachengericht. Der gewerblichen Sammlung der Klägerin stünden überwiegende öffentliche Interessen entgegen, da sie dazu führe, dass dem Beigeladenen die Erfüllung seiner Pflichten als öffentlich-rechtlichem Entsorgungsträger nicht mehr zu wirtschaftlich ausgewogenen Bedingungen möglich sei. Bereits rein wirtschaftliche Nachteile aus der Tätigkeit des gewerblichen Sammlers könnten zu einer Gefährdung im Sinne der Vorschrift ausreichen. Solche Nachteile sollten daher öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträgern nicht zugemutet werden. Es liege weiterhin eine Beeinträchtigung der Planungssicherheit und Organisationverantwortung des Beigeladenen und damit ein überwiegendes, der gewerblichen Sammlung entgegenstehendes öffentliches Interesse vor. Der Beigeladene betreibe ein haushaltsnahes oder sonstiges hochwertiges getrenntes Erfassungs- und Verwertungssystem mit seinen 21 Recyclinghöfen. Hierzu müsse nicht zwangsläufig ein Holsystem bestehen, weil Altpapier keine hygienischen Probleme herbeiführe, sei eine Abholung nicht grundlegend geboten. Des Weiteren sei ein Holsystem durch den Beigeladenen konkret geplant. Im Gegensatz zur Auffassung des Verwaltungsgerichts, seien die Planungen des Beigeladenen zu berücksichtigen. Bei der Beurteilung der Tatbestandsvoraussetzungen mache es keinen Unterschied, ob Sammlungen des öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträgers stattfänden oder erst konkret geplant seien. Das Bundesverwaltungsgericht stelle in seiner Entscheidung vom 30. Juni 2016 auch auf Sammelmengen ab, die aufgrund konkreter Planungen erwartet würden sowie verminderte Steigerungspotenziale der öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträger. Bei der Beurteilung der hinreichend konkretisierten Planung stelle das Verwaltungsgericht zu Unrecht auf den Zeitpunkt der Anzeige ab. Vielmehr sei der Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Tatsachengericht maßgeblich. Zudem habe das Gericht in seiner Prüfung übersehen, dass der Beigeladene bereits am 15. Dezember 2011 Regelungen zum geplanten Holsystem beschlossen hätte. Die in der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts genannte Irrelevanzschwelle sei überschritten. Soweit das Verwaltungsgericht München in einem zweiten Prüfungsschritt auf eine Einzelfallbeurteilung abstelle, entspreche dies nicht der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts. Weiter seien die Voraussetzungen des § 17 Abs. 3 Satz 3 Nr. 2 KrWG erfüllt, weil die gewerbliche Sammlung der Klägerin die Stabilität der Abfallgebühren gefährde. Dem Beigeladenen würden durch die Sammlung der Klägerin Verwertungserlöse in Höhe von mehreren 100.000 € entzogen. Bei einem Landkreis mit rund 94.000 Einwohnern habe dies spürbare Auswirkungen auf die Höhe der Abfallgebühren. Durch die gewerbliche Sammlung der Klägerin werde die diskriminierungsfreie und transparente Vergabe von Entsorgungsleistungen im Wettbewerb erheblich erschwert bzw. unterlaufen. Damit sei auch das Regelbeispiel des § 17 Abs. 3 Satz 3 Nr. 3 KrWG erfüllt und auch aus diesem Grund die Planungssicherheit und Organisationverantwortung des Beigeladenen beeinträchtigt. Die im Landkreis zu erfassende Altpapiermenge lasse sich allerdings tatsächlich nicht sicher kalkulieren. Entsprechende vertragliche Klauseln seien praktisch nicht umsetzbar. Die Ausschreibung einer eigenen kommunalen Sammlung sei gerade aufgrund der unkalkulierbaren Menge gestoppt worden. Damit liege der Paradefall der Erschwerung der Vergabe von Entsorgungsleistungen im Wettbewerb vor.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der vorgetragene aktuelle Sachstand müsse seitens der Klägerin mit Nichtwissen bestritten werden. Letztendlich erweise sich jedoch auch dieses Zahlenwerk, selbst als wahr unterstellt, als nicht belastbar. Es lägen keinerlei Mengenangaben zu der Gesamtmenge der im Landkreis anfallenden Fraktion von Papier, Pappe und Kartonagen vor. Gerade im Hinblick auf gemeinnützige Sammlungen lägen nach wie vor keinerlei Angaben vor. Es werde nochmals darauf hingewiesen, dass seitens des öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträgers kein haushaltsnahes Holsystem bestehe. Das Bringsystem sei Vergleichsmaßstab und damit bereits nicht schutzwürdig. Unter diesem Gesichtspunkt spreche hier schon einiges dafür, dass die Sammlung der Klägerin bereits eine wesentlich höhere Leistungsfähigkeit besitze. Das seit Jahren beabsichtigte Holsystem habe keinen Konkretisierungsgrad der Gestalt erreicht, der eine Schutzbedürftigkeit reklamieren könnte. Nach den Ausführungen des Beklagten und des Beigeladenen stehe doch fest, dass seit nunmehr sechs Jahren keinerlei Bemühungen erkennbar seien, den Beschluss des Kreistages vom 30. Oktober 2011 in irgendeiner Form umzusetzen oder voranzutreiben. Hinreichend konkrete Planungen lägen nicht vor. Die bloße Behauptung am Festhalten entsprechender Vergabeabsichten reiche insbesondere vor dem Hintergrund langjähriger Untätigkeit nicht aus. Weil kein Anschlusszwang geplant sei, könne weder Anschlussgrad noch Servicegerechtigkeit beurteilt werden. Bei der vom Bundesverwaltungsgericht vorgesehenen Geringfügigkeitsschwelle handele es sich um eine Schwelle explizit für die Fraktion von Alttextilien. Ob diese auf die hier gegenständliche Fraktion Papier, Pappe und Kartonagen übertragbar sein solle, lasse sich dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts nicht entnehmen. Die Funktionsfähigkeit des Erfassungssystems des Beigeladenen werde im Wesentlichen nicht beeinträchtigt, weil der Beigeladene sich seit mehreren Jahren strukturell und organisatorisch auf die Sammlung der Klägerin eingestellt habe. Es gebe keine Anhaltspunkte dafür, dass der Beigeladene bei Fortsetzung der Sammlung der Klägerin zu einer Anpassung seiner jetzigen Entsorgungsstruktur gezwungen wäre. Zudem habe der Beigeladene selbst für einen Mengenschwund gesorgt. So seien die Wertstoffhöfe von 32 auf 21 im Landkreis reduziert worden. Zudem werde über die gelbe Tonne, die auch Papier und Kartonagen enthalte, Altpapier zurückgeführt und damit Mengen dem Landkreis entzogen. Bei der Klägerin hätten sich die Mengen seit vielen Jahren eingependelt, neue Mengen kämen nicht hinzu. Letztlich sei der Schutz des öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträgers nicht unternehmens-, sondern aufgabenbezogen, sodass der Entsorgungsträger vorliegend nicht des Schutzes durch Ausschaltung privater Konkurrenz bedürfe. Zudem sei eine Untersagung die Ultima Ratio. Vorliegend kämen eine Mengenbeschränkung oder eine Gebietsaufteilung als mildere Mittel in Betracht.
In der mündlichen Verhandlung gab die Klägerin an, dass im Jahr 2016 3900 t Altpapier durch ihre Sammlungen gesammelt worden seien. Dies sei in den vergangenen Jahren ungefähr ein Durchschnittswert gewesen. Der Beigeladene erklärte, dass im Jahr 2016 vom öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträger 1084 t gesammelt worden sei. Die durch gemeinnützige Sammlungen erzielten Mengen seien vorhanden, jedoch der Höhe nach unklar.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die beigezogenen Gerichts- und Behördenakten sowie die gewechselten Schriftsätze verwiesen. Hinsichtlich des Verlaufes der mündlichen Verhandlung wird auf die Sitzungsniederschrift Bezug genommen.
Die zulässige Berufung des Beklagten ist begründet.
Das Urteil des Verwaltungsgerichts München 16. Oktober wird geändert, weil der Bescheid des Beklagten vom 14. Januar 2013 rechtmäßig ist und die Klägerin nicht in ihren Rechten verletzt (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
Rechtsgrundlage des angefochtenen Bescheids ist § 18 Abs. 5 Satz 2 Kreislaufwirtschaftsgesetz (KrWG). Die Untersagung der gewerblichen Altpapiersammlung der Klägerin ab dem 1. Juli 2013 ist auf diese Vorschrift und nicht auf Satz 1 des § 18 Abs. 5 KrWG zu stützen, weil es sich bei der angegriffenen Maßnahme einheitlich um eine Untersagung mit Auslauffrist handelt. Danach hat die Behörde die Durchführung der angezeigten Sammlung zu untersagen, wenn die Einhaltung der in § 17 Abs. 2 Satz 1 Nrn. 3 und 4 KrWG genannten Voraussetzungen anders nicht zu gewährleisten ist. Der hier maßgebliche § 17 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 KrWG besagt, dass eine Überlassungspflicht für Abfälle nicht besteht, wenn diese durch eine gewerbliche Sammlung einer ordnungsgemäßen und schadlosen Verwertung zugeführt werden, soweit überwiegende öffentliche Interessen dieser Sammlung nicht entgegenstehen. Der Sammlung der Klägerin stehen hier öffentliche Interessen entgegen, weil sie die Planungssicherheit und Organisationsverantwortung des Beigeladenen als öffentlich-rechtlichem Entsorgungsträger wesentlich beeinträchtigt, denn sie erschwert die diskriminierungsfreie und transparente Vergabe von Entsorgungsleistungen im Wettbewerb erheblich (§ 17 Abs. 3 Satz 3 Nr. 3 KrWG).
Der gewerblichen Altpapiersammlung stehen in dem für die gerichtliche Beurteilung maßgeblichen Zeitpunkt der (letzten) mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz (BVerwG, U.v. 30.6.2016 – 7 C 4.15 – juris Rn. 57; BayVGH, B.v. 30.1.2017 – 20 CS 16.1416 – juris Rn. 24; U.v. 11.5.2017 – 20 B 15.285 – juris Rn. 21), d.h. hier im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung im Berufungsverfahren, überwiegende öffentliche Interessen im Sinne des § 17 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 KrWG entgegen. Nach dieser Vorschrift sind gewerbliche Sammlungen sortenreiner Haushaltsabfälle – wie hier Abfälle der sog. PPK-Fraktion (Papier, Pappe, Kartonagen), im Wesentlichen also Altpapier – von der nach § 17 Abs. 1 Satz 1 KrWG bestehenden Pflicht zur Überlassung an den öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträger (§ 20 KrWG) ausgenommen, soweit überwiegende öffentliche Interessen der konkreten Sammlung nicht entgegenstehen. Überwiegende öffentliche Interessen stehen nach § 17 Abs. 3 Satz 1 KrWG u.a. entgegen, wenn die Sammlung in ihrer konkreten Ausgestaltung, auch im Zusammenwirken mit anderen Sammlungen, die Funktionsfähigkeit des öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträgers bzw. des von diesem beauftragten Dritten gefährdet. Die Regelvermutung des § 17 Abs. 3 Satz 2 KrWG greift auch dann, wenn der öffentlich-rechtliche Entsorgungsträger die Entsorgungsleistungen nicht selbst erbringt, sondern ausschreibt und diese Ausschreibung durch gewerbliche Sammlungen erschwert oder unterlaufen würde (vgl. die amtliche Begründung, BT-Drs. 17/6052, S. 88). Dieses Kriterium, das seine endgültige Formulierung durch einen im Gesetzgebungsverfahren angenommenen Änderungsvorschlag erhalten hat, soll verhindern, dass durch die gewerbliche Sammlung eine diskriminierungsfreie und transparente Vergabe von Entsorgungsleistungen im Wettbewerb im konkreten Fall von vornherein erheblich erschwert oder nach Erteilung des Entsorgungsauftrags an einen Wettbewerber gar unterlaufen wird (vgl. Änderungsvorschlag der Fraktionen der CDU/CSU und der FDP, BT-Drs. 17/7505 S. 44, und Beschlussempfehlung des Ausschusses für Umwelt, Naturschutz und Reaktorsicherheit, ebenda S. 3). Die Regelung schützt die wettbewerbskonforme Einbindung der privaten Entsorgungswirtschaft in die kommunale Aufgabenwahrnehmung und sichert so die „duale“ Entsorgungsverantwortung im Bereich der Entsorgung von Haushaltsabfällen ab. Sie gewährleistet damit einen fairen Interessenausgleich zwischen öffentlich-rechtlicher und privater Entsorgungswirtschaft (BT-Drs. 17/7505 S. 44; vgl. auch Karpenstein/Dingemann in Jarass/Petersen, KrWG, § 17 Rn. 184). Sie steht – im Gegensatz zu den Fällen des § 17 Abs. 3 Satz 3 Nrn. 1 und 2 KrWG – nicht unter dem Vorbehalt, dass die gewerbliche Sammlung wesentlich leistungsfähiger ist, weil die entsprechende Einschränkung in § 17 Abs. 3 Satz 4 KrWG sich nach ihrem Wortlaut nicht auf die Nummer 3 des § 17 Abs. 3 Satz 3 KrWG bezieht (vgl. BayVGH, B.v. 30.1.2017 - 20 CS 16.1416 - AbfallR 2017, 237).
In der Kommentarliteratur werden jedoch Bedenken geäußert, ob diese strenge Vermutungsregel noch eine durch Art. 106 Abs. 2 AEUV gerechtfertigte Beschränkung der unionsrechtlichen Grundfreiheiten, insbesondere der Warenverkehrsfreiheit gewerblicher Sammler darstellt (eingehend Karpenstein/Dingemann a.a.O. Rn. 36 f., 185 ff.; ferner Klement in Schmehl, GK-KrWG, § 17 Rn. 155 f.; Frenz in Fluck/Frenz/Fischer/Franßen, § 17 KrWG Rn. 179 f.). Eventuellen Bedenken im Hinblick auf die Unionsrechtskonformität der Regelvermutung kann zunächst dadurch begegnet werden, dass die Schwelle eines erheblichen Erschwerens oder Unterlaufens der Vergabe nicht zu niedrig angesetzt wird. Erforderlich ist daher eine deutlich fühlbare Erschwerung oder gar Ausschaltung der diskriminierungsfreien und transparenten Vergabe (BayVGH, B.v. 30.1.2017 - 20 CS 16.1416 – a.a.O.; Beckmann in Landmann/Rohmer, Umweltrecht, Stand September 2016, KrWG § 17 Rn. 134 ff.; Frenz a.a.O. Rn. 182; Karpenstein/Dingemann a.a.O. Rn. 36). Hier kommt allerdings vor allem die besondere Interessenlage bei der haushaltsnahen Altpapiersammlung im Holsystem mittels Papiertonne hinzu. Mit der Sammlung der Klägerin wird eine haushaltsnahe Sammlung des Altpapiers im Holsystem mittels Papiertonne bereits durchgeführt. Die Klägerin ist dabei im Entsorgungsgebiet des Beigeladenen alleiniger Marktteilnehmer im Holsystem. Der Beigeladene, der seine derzeitige Sammlung von Altpapier im Bringsystem über seine 21 Recyclinghöfe organisiert hat, beabsichtigt nunmehr eine Altpapiersammlung ebenso im Holsystem über eine Ausschreibung und Vergabe an einen privaten Dritten durchzuführen und sein bisheriges Bringsystem selbst beizubehalten. Eine Sammlung von Altpapier im Holsystem mittels Papiertonne bedingt bei lebensnaher Betrachtungsweise jedoch, dass pro Haushalt lediglich eine Tonne dem Verbraucher zur Verfügung gestellt wird. Dies bedeutet, dass die Verantwortlichkeit für diese Papiertonne in der Regel, abgesehen von besonderen Konstellationen im Einzelfall, in die Hand eines Sammlers gegeben werden muss, jedenfalls soweit die konkurrierenden Sammlungen im gesamten Gebiet der entsorgungspflichtigen Körperschaft stattfinden sollen. Folglich stellt sich die Wettbewerbssituation hier so dar, dass eine gewerbliche Sammlung im Gebiet des Beigeladenen ohne weitere private Konkurrenz stattfindet und der öffentlich-rechtliche Entsorgungsträger erst durch die Ausschreibung und Vergabe der Leistung an einen privaten Dritten, welcher durchaus auch die Klägerin sein kann, möglichst wettbewerbsgerechte Voraussetzungen für die Sammlung von Altpapier verwirklicht. Denn es ist nicht ersichtlich, wie in einem Fall, wenn ein privater Dritter das Holsystem mittels Papiertonne quasi besetzt hält, weitere private Sammler in den Wettbewerb ohne Ausschreibung und Vergabe eintreten könnten. Demnach kann der öffentlich-rechtliche Entsorgungsträger die von einem privaten Sammler gesammelte Altpapiermenge grundsätzlich an sich ziehen und über die öffentliche Ausschreibung und Vergabe des Holsystems den privaten Wettbewerbern am Markt zugänglich machen. Der Beigeladene muss sich nicht darauf verweisen lassen, etwa eine Haushaltsbefragung durchzuführen, welcher Haushalt sich für die kommunale Tonne entscheidet und welcher für die des privaten Sammlers (so aber wohl OVG Saarland, U.v. 12.1.2017 - 2 A 147/15 - AbfallR 2017, 125) und so eine parallele Sammlung des Altpapiers anzustreben. Dem europarechtlich geschützten Grundsatz der Wettbewerbsfreiheit ist bereits durch die transparente und diskriminierungsfreie Ausschreibung Genüge getan (Plenarprotokoll 17/158, Anlage 2). Zudem beeinträchtigen parallel durchgeführte Sammlungen von Altpapier im Holsystem mittels Papiertonne auf der Seite der Haushalte die gemeinwohlorientierte Servicegerechtigkeit der angebotenen Entsorgungsleistung. Dieses Kriterium, das auch in den Leistungsvergleich nach § 17 Abs. 3 Satz 4 KrWG einzubeziehen ist, stellt einen Belang dar, den die Mitgliedstaaten bei Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse nach dem Protokoll Nr. 26 zu Art. 14 AEUV (Protokoll Nr. 26 über Dienst von allgemeinem Interesse in der Fassung der Bekanntmachung vom 26.10.2012, ABl. C 326, S. 308, 1. Spiegelstrich) berücksichtigen dürfen. Es ist daher in die Beurteilung einzubeziehen, ob die Planungssicherheit und Organisationsverantwortung des öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträgers wesentlich beeinträchtigt wird und damit eine Beschränkung der Grundfreiheiten gewerblicher Sammler nach Art. 106 Abs. 2 AEUV gerechtfertigt ist.
Für eine Erschwerung der Vergabe muss jedoch ein entsprechendes Vergabeverfahren konkret in Aussicht stehen. Eine rein prophylaktische Verdrängung gewerblicher Sammler kann damit nämlich nicht gerechtfertigt werden (OVG Saarland, U.v. 12.1.2017 - 2 A 147/15 - AbfallR 2017, 125; VGH BW, B.v. 9.9.2013 - 10 S 1116/13 - DVBl 2013, 1537). Hierfür dürfen aber nicht zu hohe Anforderungen gestellt werden, um den Spielraum des öffentlichen Entsorgungsträgers bei der Ausschreibung und Vergabe nicht unnötig einzuengen. Ausreichend ist grundsätzlich, dass das zuständige Organ der entsorgungspflichtigen Körperschaft einen konkreten Beschluss über die Ausschreibung und Vergabe getroffen hat, der von der Verwaltung ohne weitere Beschlussfassung unter Beachtung der vergaberechtlichen Vorschriften umgesetzt werden kann. Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt, denn der Kreistag des Beigeladenen hat mit Beschluss vom 13. Oktober 2011 die Einführung der kommunalen Papiertonne (ohne Anschlusszwang) zum frühesten Zeitpunkt, spätestens zum 1. Januar 2013 beschlossen und weiter bestimmt, dass die Papiersammlung, einschließlich der Gestellung der Papiertonnen, mittels öffentlicher Ausschreibung an ein gewerbliches Unternehmen vergeben wird. Damit hat der Kreistag die geplante Sammlung im Holsystem mittels Ausschreibung an einen privaten Sammler hinreichend umschrieben und festgelegt. Dieser Beschluss ist nach wie vor gültig. Zwar ist die zeitliche Vorgabe des Kreistages objektiv nicht mehr einzuhalten. Dies ist jedoch unschädlich, da keine Anhaltspunkte ersichtlich sind, dass der Kreistag als zur Entscheidung berufenes Organ des Landkreises nicht mehr an seinem Beschluss vom 13. Oktober 2011 festhalten will. Der Beschluss des Werkausschusses vom 12. März 2013, die Ausschreibung für die kommunale Papiertonne zurückzustellen, ändert hieran nichts. Zum einen reagierte der Landkreis lediglich auf die gerichtliche Auseinandersetzung mit der Klägerin. Zum anderen kann der Werkausschuss als beschließender Ausschuss des Landkreises eine Grundsatzentscheidung des Kreistages nicht ändern (vgl. Art. 76 Abs. 4 Satz LKrO). Darauf, dass die Beschlussfassung durch den Kreistag für eine bevorstehende Vergabe ausreichend ist, deutet auch § 17 Abs. 3 Satz 4 KrWG hin, der auch die geplante Leistung eines Entsorgungsträgers berücksichtigt. Zwar ist diese Regelung auf den Fall des § 17 Abs. 3 Satz 3 Nr. 3 KrWG nicht anwendbar, sie zeigt aber, dass Grundsatzentscheidungen des zuständigen Organs in die Betrachtung miteinzubeziehen sind. Dabei sollen innere Motivationen des öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträgers oder lediglich allgemeine Willensbekundungen zwar nicht genügen; die Planung muss sich vielmehr zumindest in Beschlüssen der verantwortlichen Gremien des öffentlichen Entsorgungsträgers hinreichend konkret manifestieren (BT-Drucksache 17/7505 S.45). Dies ist hier der Fall.
Weiter erschwert die Sammlung der Klägerin die diskriminierungsfreie und transparente Vergabe von Entsorgungsleistungen im Wettbewerb erheblich. Eine solche Situation liegt hier vor, weil sich bei Fortsetzung der klägerischen Sammlung zwei flächendeckende Sammlungen im Holsystem im gesamten Entsorgungsgebiet gegenüberstehen würden. Aus der bereits dargestellten praktischen Erforderlichkeit der Einmaligkeit einer Papiertonne pro Haushalt folgt, dass ohne die Untersagung der gewerblichen Sammlung die Ausschreibung und Vergabe dieser Sammlung im Holsystem nicht möglich ist und damit wesentlich erschwert wird. Bei Fortführung der gewerblichen Sammlung der Klägerin macht das Aufstellen einer (weiteren) kommunalen Sammeltonne für Altpapier keinen Sinn.
Ob, wie der Beklagte meint, auch die Voraussetzungen des § 17 Abs. 3 Satz 3 Nrn. 1 und 2 KrWG hier erfüllt sind, kann dahinstehen. Auf diese Frage kommt es entscheidungserheblich nicht mehr an. Es sei jedoch darauf hingewiesen, dass jedenfalls unter Zugrundelegung des im maßgeblichen Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung durchgeführten Bringsystems über die 21 Recyclinghöfe des Beigeladenen die Anwendung dieser Bestimmungen nach § 17 Abs. 3 Satz 4 KrWG ausgeschlossen ist, weil die von der Klägerin angebotene Sammlung und Verwertung der Abfälle wesentlich leistungsfähiger ist als die vom Beigeladenen bereits angebotene Leistung im Bringsystem. Der Senat geht davon aus, dass bei Altpapier die Sammlung im Holsystem mittels Papiertonne grundsätzlich leistungsfähiger ist als ein Bringsystem über 21 Recyclinghöfe. Bei der Beurteilung der Leistungsfähigkeit sind die in § 17 Abs. 3 Satz 5 KrWG angeführten Kriterien heranzuziehen. Beim Leistungsvergleich ist auf die Leistungsfähigkeit des einzelnen gewerblichen Sammlers abzustellen. Der besondere Schutz der vom öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträger zur Verfügung gestellten einheitlichen Entsorgungsstruktur kann nur dann zurücktreten, wenn sich ein wiederum einheitlich verantwortetes Erfassungs- und Verwertungssystem als überlegen zeigt. Nur wenn die gewerbliche Sammlung von einer Stelle zentral organisiert und verantwortet wird und nicht nur auf einem unkoordinierten Nebeneinander verschiedener Sammlungen in unterschiedlicher Trägerschaft beruht, kann sie das Maß an Verlässlichkeit in Anspruch nehmen, das eine Verdrängung des öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträgers zu rechtfertigen geeignet ist (BVerwG, U.v. 30.6.2016 - 7 C 4.15 - BVerwGE 155, 336 = juris Rn 15). Bei der Beurteilung der Leistungsfähigkeit sind nach § 17 Abs. 3 Satz 5 KrWG sowohl die in Bezug auf die Ziele der Kreislaufwirtschaft zu beurteilenden Kriterien der Qualität und der Effizienz, des Umfangs und der Dauer der Erfassung und Verwertung der Abfälle als auch die aus Sicht aller privaten Haushalte im Gebiet des öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträgers zu beurteilende gemeinwohlorientierte Servicegerechtigkeit der Leistung zugrunde zu legen. Der Leitbegriff der gemeinwohlverträglichen Servicegerechtigkeit reflektiert die im Protokoll über Dienste von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse zum Lissabon-Vertrag betonten gemeinsamen Werte der Union, nach denen es für Daseinsvorsorgeleistungen insbesondere auf „die Bedürfnisse und Präferenzen der Nutzer“ sowie auf ein hohes Niveau in Bezug auf Qualität, Sicherheit und Bezahlbarkeit, Gleichbehandlung und Förderung des universellen Zugangs und der Nutzerrechte“ ankommt (BT-Drucksache 17/7505 S. 45). Hier liegt es auf der Hand, dass das von der Klägerin landkreisweit und seit vielen Jahren beständig durchgeführte Holsystem aus Gründen der Servicefreundlichkeit sowie aus ökologischer Sicht wesentlich leistungsfähiger ist.
Anders verhält es sich zwar, wenn man das vom Beigeladenen geplante kombinierte Bring- und Holsystem zugrunde legt. Allerdings ist bereits fraglich, ob das vom Bundesverwaltungsgericht in seiner Entscheidung vom 30. Juni 2016 (Az.: 7 C 4.15 - BVerwGE 155, 336) entwickelte Vergleichsmodell mit einer Irrelevanzschwelle auf den hier zu entscheidenden Fall der erstmaligen Einrichtung eines Holsystems durch den öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträger anwendbar ist (bejahend: OVG Saarland, U.v. 12.1.2017 - 2 A 147/15 - AbfallR 2017, 125). Zumal es sich bei der Sammlung der Klägerin um eine zunächst rechtmäßig durchgeführte Sammlung, welche den Status quo prägt und den Anteil des Entsorgungsträgers am gesamten Sammelaufkommen anzeigt, handeln dürfte (vgl. BVerwG, U.v. 30.6.2016 - 7 C 4.15 - BVerwGE 155, 336 = juris Rn 55). Aber selbst wenn man die Sammelmengen des öffentlichen Trägers und aller gewerblicher Sammler gegenüberstellt (so wohl OVG Saarland, U.v. 12.1.2017 - 2 A 147/15 - AbfallR 2017, 125 = juris Rn 55), bleibt fraglich, welche Sammelmenge bei einer geplanten Sammlung des öffentlichen Entsorgungsträgers anzusetzen ist. Geht man wie der Beklagte in der mündlichen Verhandlung davon aus, dass durch die private Sammlung der Klägerin die gesamte (geplante) Sammelmenge im Holsystem entzogen wird, so wäre offenkundig die vom Bundesverwaltungsgericht aufgestellte Irrelevanzschwelle überschritten. Dies würde bei der Sammlung von Altpapier aber bedeuten, dass im Falle der erstmaligen Errichtung eines haushaltsnahen Holsystemes durch den öffentlichen Entsorgungsträger, die bestehende private Sammlung zwingend zu untersagen wäre. Dies dürfte mit Art. 106 AEUV nur schwerlich zu vereinbaren sein, zumal hier der öffentlich-rechtliche Entsorgungsträger auch ohne Beteiligung der privaten Sammler durch die öffentliche Ausschreibung und Vergabe in der Lage wäre, das gesamte Altpapieraufkommen in seinem Entsorgungsgebiet abzüglich der Sammelmenge der gemeinnützigen Träger zu übernehmen. Geht man dagegen davon aus, dass der fiktive Marktanteil der geplanten Sammlung des öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträgers bei der Annahme einer oder mehrerer paralleler privater Sammlungen zu prognostizieren ist, bewegt man sich auf dem Gebiet der Spekulation, jedenfalls hat der Beigeladene hierzu keine belastbaren Zahlen vorgelegt. Im Ergebnis kann es hier letztlich aber dahinstehen, ob neben den Voraussetzungen des § 17 Abs. 3 Satz 3 Nr. 3 KrWG auch die der § 17 Abs. 3 Satz 3 Nr. 1 und 2 KrWG vorliegen. Der Senat neigt dazu, dies zu verneinen.
Die Untersagung der klägerischen gewerblichen Sammlung mit Ablauf des 31. August 2013 ist auch verhältnismäßig.
Insbesondere wahrt die Maßnahme mit der eingeräumten Auslauffrist den Vertrauensschutz, welcher der Sammlung der Klägerin als bisher rechtmäßig betriebener Bestandssammlung nach § 18 Abs. 7 KrWG zusteht. Insoweit hatte der Beklagte eine Abwägung vorzunehmen, in welche die Belange der Klägerin mit dem ihnen gebührenden Gewicht einzustellen waren (BVerwG, U.v. 30.6.2016 – 7 C 4.15 – juris Rn. 63; ebenso schon BayVGH, B.v. 2.5.2013 – 20 AS 13.700 und 20 AS 13.771 – juris). Es handelt sich insoweit nicht um einen Bestandsschutz als einfach-rechtliche Konkretisierung der Eigentumsgarantie nach Art. 14 Abs. 1 GG. Denn eine Genehmigung, die jedenfalls bei Ausnutzung im Rahmen der Gesetze einen solchen Bestandsschutz vermitteln könnte, wird im Anzeigeverfahren für private Sammlungen nach § 18 KrWG gerade nicht erteilt. Vielmehr konkretisiert § 18 Abs. 7 KrWG lediglich den rechtsstaatlichen Grundsatz des Vertrauensschutzes als Bestandteil des Verhältnismäßigkeitsgebotes. Insoweit ist das Vertrauen der Klägerin auf weitere Durchführung ihrer rechtmäßigen Sammlung schutzwürdig. Das betroffene Schutzgut ist in erster Linie die Berufsfreiheit gemäß Art. 12 Abs. 1 GG. In dieses Schutzgut wird durch die auf das Entsorgungsgebiet des Beigeladenen beschränkte, zeitlich aufgeschobene Untersagung im Wege einer Berufsausübungsregelung eingegriffen. Die Klägerin hat hingegen nicht substantiiert vorgetragen, dass aufgrund einer Existenzgefährdung in ihren eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb eingegriffen wird (Art. 14 GG). Die Fristsetzung des Untersagungsbescheids vom 14. Januar 2013 mit Wirkung zum 31. August 2013 ist angesichts der besonderen Umstände nicht zu beanstanden. In den über acht Monaten hatte die Klägerin hinreichend Zeit, ihre betrieblichen Dispositionen zu treffen. Hierbei muss auch berücksichtigt werden, dass die Klägerin bereits seit ca. August 2012 von den Plänen des Beigeladenen Kenntnis hatte.
Die Untersagung der Sammlung der Klägerin ist auch im Übrigen verhältnismäßig. Die Untersagung einer Sammlung nach § 18 Abs. 5 Satz 2 KrWG als grundsätzlich gebundene Entscheidung ist nur als Ultima Ratio zulässig. Sie ist unverhältnismäßig, wenn als milderes Mittel eine Maßnahme nach § 18 Abs. 5 Satz 1 KrWG in Betracht kommt, mit der die Einhaltung der in § 17 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 KrWG genannten Voraussetzungen gewährleistet werden kann (BVerwG, U.v. 30.6.2016 - 7 C 4.15 - BVerwGE 155, 336). Die Klägerin macht zwar geltend, dass eine Mengenbeschränkung der Sammlung oder eine Gebietsaufteilung innerhalb des Entsorgungsgebietes eine weniger einschneidende Maßnahme darstellen würde. Diese für die Klägerin weniger belastenden Maßnahmen kommen jedoch nicht in Betracht, weil sie nicht geeignet sind, das Ziel der landkreisweiten Vergabe der Entsorgungsdienstleistung der haushaltsnahen Altpapierentsorgung mittels Altpapiertonne zu erreichen. Beide Maßnahmen zielen darauf ab, die Sammlung der Klägerin neben der noch auszuschreibenden Sammlung durchzuführen und würden damit einem landkreisweiten einheitlichen Sammlungssystem zuwiderlaufen. Sie sind im Übrigen hier nicht praktikabel, weil sie, sobald weitere private Sammler auf dem Markt innerhalb des Landkreises des Beigeladenen auftreten wollen, nicht mehr durchführbar wären.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO.
Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung beruht auf § 167 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 10 und § 711 ZPO.
Die Revision wird wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassen.
