Bundesgerichtshof Beschluss, 14. Jan. 2010 - 1 StR 587/09

Gründe:

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in dreißig Fällen (die Bezeichnung "gewerbsmäßig" gehört als strafrahmenbegründendes Merkmal des § 29 Abs. 3 Nr. 1 BtMG nicht in die Entscheidungsformel) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten verurteilt. Die hiergegen gerichtete Revision des Angeklagten führt auf die Sachrüge zur Aufhebung des Urteils, weil die Strafkammer nicht erkennbar geprüft hat, ob die abgeurteilten Heroinverkäufe nicht - wenigstens teilweise - mit weiteren Heroinverkäufen, die Gegenstand des Strafverfahrens 2 b Ls 60 Js 788/99 Amtsgericht - Schöffengericht - Neuss sind, eine Bewertungseinheit bilden und somit die gleiche Tat im rechtlichen Sinne betreffen. Dann wäre aber insoweit das Verfahrenshindernis der anderweitigen Rechtshängigkeit gegeben. In dem Strafverfahren 2 b Ls 60 Js 788/99 Amtsgericht - Schöffengericht - Neuss ist dem Angeklagten durch Anklage vom 13. Juli 1999 zur Last
gelegt worden, in 18 Einzelfällen "Fünfer-Bubbles" Heroin in der Zeit von Juni 1988 bis zum 4. Februar 1999 an die Abnehmer R. , B. und J . gewerbsmäßig verkauft zu haben. Durch das Amtsgericht - Schöffengericht - Neuss wurde er mit Urteil vom 16. November 1999 unter Freisprechung im übrigen wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in 15 Einzelfällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und acht Monaten (ohne Strafaussetzung zur Bewährung) verurteilt. Auf seine auf das Strafmaß beschränkte Berufung ermäßigte das Landgericht Düsseldorf die Gesamtfreiheitsstrafe auf ein Jahr und drei Monate unter Strafaussetzung zur Bewährung. Auf die hiergegen gerichtete Revision der Staatsanwaltschaft hat das Oberlandesgericht dieses Berufungsurteil aufgehoben und die Sache an das Landgericht zurückverwiesen. Es hat dabei ausgeführt, daß die Beschränkung der Berufung auf das Strafmaß unzulässig gewesen sei, weil der Schuldumfang in dem Urteil des Amtsgerichts - Schöffengericht - Neuss vom 16. November 1999 unzureichend festgestellt worden sei (OLG Düsseldorf, Urteil vom 25. Oktober 2000 - 2 b Ss 204/00 - 72/00). Im vorliegenden Verfahren wird dem Angeklagten durch Anklage vom 9. Dezember 1999 zur Last gelegt, in der Zeit von Oktober 1998 bis Januar 1999 in vier Fällen monatlich je etwa 500 Gramm Heroin erworben und u.a. an die Abnehmer Bo. und A. in "Fünfer-Bubbles" weiterverkauft zu haben. Über diese wiederum an das Amtsgericht - Schöffengericht - Neuss gerichtete Anklage hat dieses am 10. Februar 2000 verhandelt und die Sache auf Antrag der Staatsanwaltschaft gemäß § 270 Abs. 1 StPO an das Landgericht Düsseldorf verwiesen, weil die Strafgewalt des Schöffengerichts nicht ausreiche. Das Landgericht Düsseldorf ist in dem hier angefochtenen Urteil vom 15. Juni 2000 zum Ergebnis gekommen, daß sich die zur Last gelegten vier Erwerbsvorgänge von je 500 Gramm Heroin nicht sicher feststellen ließen,
weshalb man sich darauf beschränkt habe, lediglich die Verkaufsfälle abzuurteilen (UA S. 5). Es hat den Angeklagten wegen dreißig Fällen des Verkaufs von "Fünfer-Bubbles" an den Abnehmer Bo. in der Zeit von Oktober 1998 bis Anfang Februar 1999 verurteilt und das Verfahren wegen der Verkäufe an den Abnehmer A. abgetrennt. Bei dieser Sachlage kann der Senat nicht ausschließen, daß der Angeklagte aus monatlichen Einkaufsmengen von 500 Gramm nicht nur die in den jeweiligen Zeitraum fallenden Einzelverkäufe an den Abnehmer Bo. , sondern auch die in diesem Zeitraum erfolgten Verkäufe getätigt hat, die Gegenstand des Strafverfahrens bei dem Amtsgericht - Schöffengericht - Neuss sind. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs werden Verkaufsvorgänge durch den Erwerb der hierzu bestimmten Gesamtmenge zu einer Bewertungseinheit verbunden, weil sie im Rahmen desselben Güterumsatzes erfolgen (BGHSt 30, 28 ff.; BGHR BtMG § 29 Bewertungseinheit 1 ff.). Die Annahme einer solchen Bewertungseinheit ist geboten, wenn konkrete Anhaltspunkte vorliegen, die es rechtfertigen können, bestimmte Einzelverkäufe einer vom Angeklagten erworbenen Gesamtmenge zuzurechnen (BGHR BtMG § 29 Bewertungseinheit 6, 8, 11, 12, 13). Damit hat sich die Strafkammer nicht auseinandergesetzt, obgleich sich eine solche Prüfung bereits nach den wenigen in den Urteilsgründen mitgeteilten Feststellungen aufdrängt. Bereits die Ausgangssituation, wonach ein von Sozialhilfe lebender, auf die Finanzierung seines eigenen Konsums angewiesener Asylbewerber sich entschließt, gewerbsmäßig Heroin, das er von zwei Lieferanten bezieht, fortlaufend an zahlreiche Endverbraucher in Kleinmengen zu verkaufen, legt es nahe, daß er die Ware in größeren Teilmengen kostengünstig erworben hat, um durch den Weiterverkauf die beabsichtigte Gewinnspanne erzielen zu können. Es kommt
hinzu, daß Anklage und Eröffnungsbeschluß auf Grund der Ermittlungsergebnisse von einem hinreichenden Verdacht ausgegangen sind, der Angeklagte habe tatsächlich die erforderlichen Einkaufsmengen in Chargen zu je 500 Gramm monatlich bezogen. Der Vorsitzende des Schöffengerichts hat hierzu in der Weiterleitungsverfügung vom 14. Februar 2000 ausgeführt, daß es sich nach "hier vorliegender Einschätzung bei den meisten Verkaufs-Fällen des Berufungsverfahrens um Teile aus denselben Vorrats-Mengen, die im vorliegenden Verfahren als Handelsmengen eine Rolle spielen, handelt" (Bl. 133 d. SA). Demgegenüber beschränken sich die Urteilsgründe des Landgerichts auf die Mitteilung, daß die Erwerbsvorgänge nicht "sicher" nachgewiesen werden konnten, weil der Zeuge A. Menge und Gewicht des beim Angeklagten gesehenen Beutels mit Heroin nicht näher beschreiben konnte. Ein sicherer Nachweis ist indes für die Annahme einer Bewertungseinheit nicht erforderlich; zur Frage, ob immerhin noch ausreichende Anhaltspunkte für solche ohnehin naheliegenden Erwerbsmengen vorliegen, schweigen die Urteilsgründe. Dies nötigt zur Aufhebung des Urteils. Da die Frage des Vorliegens einer Bewertungseinheit nicht nur die Prüfung eines Verfahrenshindernisses, sondern zugleich auch den Schuldspruch betrifft, ist eine Klärung im Wege des Strengbeweises durch den Tatrichter geboten (vgl. BGHSt 22, 307, 309; BGHR BtMG
§ 29 Bewertungseinheit 17). Dabei wird auch zu prüfen sein, ob die dem Angeklagten im Verfahren 60 Js 788/99 unter Anklagepunkt 18 zur Last gelegte Vorratsmenge von 30,21 Gramm Heroin, hinsichtlich der ein Teilfreispruch durch das Amtsgericht - Schöffengericht - Neuss erfolgt ist, aus einer der im vorliegenden Verfahren fraglichen Erwerbsmengen stammen kann. Kutzer Miebach Winkler Pfister von Lienen

Gründe:

1

Bei einer polizeilichen Kontrolle des vom Angeklagten geführten Pkw am 19. September 2004 wurden in der Stoßstange versteckt mehrere Kilogramm Kokain sichergestellt. Im Pkw waren mehrere "Duftbäumchen" aufgehängt, um den Geruch des Kokains zu überdecken. Der Angeklagte hat geltend gemacht, er sei auf dem Rückweg von den Niederlanden nach Italien, wo er den Pkw gekauft habe. Dass darin Kokain versteckt gewesen sei, sei ihm unbekannt gewesen. Einen Vertrag oder irgendwelche anderen Dokumente, die auf einen Kauf des Pkw durch den Angeklagten hingewiesen hätten, hatte er nicht in seinem Besitz. Die Strafkammer hat die Einlassung des Angeklagten nicht geglaubt, sondern hat ihn wegen eines Verbrechens gemäß § 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG zu einer Freiheitsstrafe verurteilt und einen Geldbetrag für verfallen erklärt.

2

Seine auf mehrere Verfahrensrügen und die näher ausgeführte Sachrüge gestützte Revision ist unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO).

I.

3

Hinsichtlich der Verfahrensrügen bedarf der näheren Ausführung nur folgendes :

4

1. Die Revision beruft sich auf § 338 Nr. 5 StPO und rügt "die Verletzung von § 140 Abs. 1, Abs. 2 und §§ 141 ff. StPO." Der Sache nach macht sie geltend , der Angeklagte sei am 7. Verhandlungstag (24. August 2005) nicht ordnungsgemäß verteidigt gewesen.

5

Folgendes liegt zu Grunde:

6

Der Angeklagte hatte im Laufe des Verfahrens schon einer ganzen Reihe von Rechtsanwälten schriftliche Verteidigervollmacht erteilt, zum Teil nach zwischenzeitlicher Mandatsbeendigung mehrfach. Seit dem 4. Verhandlungstag war Rechtsanwältin K. alleinige Verteidigerin, inzwischen vertritt sie den Angeklagten nicht mehr. Nach dem 5. Verhandlungstag (29. Juli 2005) erkrankte sie. Am 6. Verhandlungstag (22. August 2005) - Dauer: zehn Minuten - erschien ausweislich des Protokolls eine derselben Kanzlei angehörige Rechtsanwältin "in Untervollmacht für RAin K. , die erkrankt ist. Der Angeklagte erklärte hiermit Einverständnis". Im Übrigen beschränkte sich die Verhandlung auf eine Erklärung des Angeklagten, wonach er bestätigte, in Anwesenheit von Rechtsanwältin K. eine Erklärung abgeben zu wollen, und die Erörterung des weiteren Verfahrensgangs. Am 7. Verhandlungstag erschien Rechtsanwalt F. , "der erklärte, dass er in Untervollmacht für RAin K. auftrete und eine schriftliche Untervollmacht nachreichen werde". Es wurden drei Telefonkarten in Augenschein genommen und ein Notizzettel mit einer Adresse in Augenschein genommen und verlesen. Erklärungen wurden zu alledem nicht abgegeben , die Verhandlung dauerte sieben Minuten. Am nächsten Verhandlungstag (15. September 2005) erschien dann wieder Rechtsanwältin K. und führte die Verteidigung. Die am 24. August 2005 angekündigte Untervollmachtsurkunde war schon am 23. August 2005 ausgestellt. Sie gelangte allerdings erst im Rahmen des Revisionsverfahrens am 7. Februar 2006 zu den Verfahrensakten.

7

Der Verfahrensverlauf vom 7. Verhandlungstag lässt keinen Rechtsfehler erkennen.

8

a) Ohne dass es auf Weiteres ankäme, wäre der Angeklagte nicht ordnungsgemäß verteidigt gewesen, wenn nicht die Voraussetzungen von § 138 Abs. 1 StPO erfüllt gewesen wären. Die Revision (Schriftsatz vom 8. Mai 2006) hat angeregt, der Senat möge "klären, ob die … Untervollmacht tatsächlich einem zugelassenen Rechtsanwalt erteilt worden ist". Gestützt ist dies auf Erwägungen , die an den Inhalt des Anrufbeantworters des Anschlusses F. anknüpfen.

9

Verfahrensrügen sind in der Frist des § 345 StPO zu erheben. Diese ist hier nicht eingehalten. Freilich liegen hier Besonderheiten vor. Die Staatsanwaltschaft hat im Rahmen ihrer Revisionsgegenerklärung auf die genannte Untervollmachtsurkunde Bezug genommen, sie dem (jetzigen) Verteidiger aber nicht bekannt gemacht. Er hat von dieser Urkunde erst im Rahmen ihm vom Senat gewährter Akteneinsicht Kenntnis genommen.

10

Der Senat braucht nicht darüber zu befinden, ob und wie sich das geschilderte Verfahrensgeschehen auf die Frist des § 345 StPO auswirkt. Auch wenn man das genannte Vorbringen als rechtzeitig ansieht, fehlt es jedenfalls an der gemäß § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO erforderlichen schlüssigen tatsächlichen Behauptung einer Rechtsverletzung, da nicht eindeutig und klar behauptet ist, der als Rechtsanwalt F. aufgetretene Verteidiger sei in Wahrheit kein Rechtsanwalt. Eine entsprechende Vermutung in den Raum zu stellen, genügt nicht. Es wäre Sache der Revision gewesen, die tatsächliche Tragfähigkeit ihrer Erwägungen zu überprüfen, etwa durch ohne weiteres mögliche Anfragen bei der früheren Verteidigerin (vgl. BGH NStZ 2005, 283 f.; hierzu BVerfG StraFo 2005, 512 f.) oder bei zuständigen Stellen wie der Rechtsanwaltskammer oder dem Präsidenten des Landgerichts; gegebenenfalls hätte sie das Ergebnis ihrer Überprüfungen dem Senat darzulegen gehabt. Gebotener Vortrag kann nicht durch die Anregung ersetzt werden, der Senat möge prüfen, ob die angedeutete Möglichkeit eines Rechtsfehlers in tatsächlicher Hinsicht eine tragfähige Grundlage hat oder nicht.

11

b) Die Revision macht im Zusammenhang mit der Vollmachtsurkunde weiter geltend, an einer ordnungsgemäßen Verteidigung habe es (auch) deshalb gefehlt, weil im Termin vom 24. August 2005, (noch) keine schriftliche Untervollmacht für Rechtsanwalt F. vorgelegen habe. Eine solche Untervollmacht muss aber nicht notwendig schriftlich nachgewiesen werden (vgl. OLG Düsseldorf StraFo 1998, 227 f.; OLG Hamm JMBl. NW 1980, 83; OLG Köln VRS 60, 441 f.; Meyer-Goßner, StPO 49. Aufl. vor § 137 Rdn. 11). Deshalb gehen zugleich die Ausführungen der Revision ins Leere, wonach es unzulässig sei, die später zu den Akten gelangte schriftliche Untervollmacht vom 23. August 2005 zur Kenntnis zu nehmen und zu berücksichtigen.

12

c) Über die genannten einzelfallbezogenen Fragen (beruflicher Status des Unterbevollmächtigten; Art des Nachweises seiner Unterbevollmächtigung) hinaus erhebt die Revision auch generelle Bedenken gegen die Berechtigung von Rechtsanwältin K. zur Erteilung einer Untervollmacht und dementsprechend gegen die Wirksamkeit dieser Untervollmacht.

13

(1) Bedenken gegen die Wirksamkeit der Klausel in der Vollmacht für Rechtsanwältin K. , die ihr die Erteilung von Untervollmacht gestattete, bestehen nicht.

14

Für die in einer Verteidigervollmacht vorformulierte Befugnis zur Erteilung von Untervollmacht gelten, soweit hier von Interesse, die Regeln über Allgemeine Geschäftsbedingungen in Verträgen. Ob die genannte Befugnis wirksamer Bestandteil der Vollmacht ist, richtet sich insbesondere nach § 305c Abs. 1 BGB (vgl. zu alledem näher Jahn/Kett-Straub StV 2005, 601, 602 m. w. N. ). Sie ist allgemein gebräuchlich - auch sämtliche der (zahlreich) vom Angeklagten ausgestellten Verteidigervollmachten enthalten diese Klausel, zuletzt die für seinen jetzigen Verteidiger im Revisionsverfahren - und daher nicht überraschend im Sinne des § 305c BGB (Jahn/Kett-Straub aaO).

15

Die Revision meint, in diesem Zusammenhang habe es auch Bedeutung, dass der Angeklagte die deutsche Sprache nicht beherrsche. Der Senat braucht diesem Hinweis aber unter keinem Gesichtspunkt näher nachzugehen. Es erscheint fern liegend und ist auch nicht konkret behauptet, dass die Verteidiger nicht mit dem Angeklagten kommunizieren konnten (zur Dolmetscherzuziehung bei Verteidigergesprächen vgl. Wickern in Löwe/Rosenberg StPO 25. Aufl. § 185 GVG Rdn. 10).

16

(2) Der unterschiedlich beurteilten Frage, ob eine nur formularmäßig erteilte Zustimmung eine gemäß § 139 StPO genügende Grundlage zur Unterbevollmächtigung eines Referendars durch einen Verteidiger ist (verneinend KG JR 1972, 206; Bedenken hiergegen etwa bei Jahn/Kett-Straub aaO m. w. N. in Fußn. 19) braucht der Senat hier ebenfalls nicht näher nachzugehen. Selbst wenn in diesem Fall keine ausreichende Grundlage für die Unterbevollmächti- gung vorläge, könnte dies wegen des Unterschieds zwischen einem Rechtsanwalt und einem Referendar nicht auf die vorliegende Fallgestaltung übertragen werden (vgl. Jahn/Kett-Straub aaO). All dies gilt noch mehr für die von der Revision genannte Entscheidung LG Berlin NStZ 2000, 51, die sich von der vorliegenden Fallgestaltung zusätzlich noch dadurch unterscheidet, dass die Bevollmächtigung des Referendars durch einen Pflichtverteidiger erfolgte (vgl. auch Jahn/Kett-Straub aaO Fußn. 19 a. E.).

17

(3) Die hier in Rede stehende Bevollmächtigung ist auch nicht dahin eingeschränkt , dass jedenfalls ein Verteidiger, "der aufgrund seiner Prozesserfahrung und seines Bekanntheitsgrades … besonderes Vertrauen für sich in Anspruch nimmt", von einem ihm eingeräumten Recht, Untervollmacht zu erteilen, keinen Gebrauch machen dürfe (so LG Duisburg StV 2005, 600; auf diese Entscheidung weist die Revision hin). Ob diese Voraussetzungen bei Rechtsanwältin K. gegeben sind oder nicht, hatte die Strafkammer nicht zu prüfen. Das Gesetz behandelt nämlich alle zugelassenen Verteidiger, die ihre Stellung nicht einer Einzelfallprüfung des Gerichts verdanken (vgl. § 138 Abs. 2 StPO), gleich. Es räumt, wie sich aus § 138 Abs. 1 StPO ergibt, dem Gericht nicht die Möglichkeit ein, etwa im Rahmen der Prüfung der Wirksamkeit einer Untervollmacht, auf der Grundlage seiner eigenen Auffassung z.B. über die fachliche Qualität eines Verteidigers ("Prozesserfahrung") und das Maß des Vertrauens zu befinden , das er deshalb von seinen Mandanten erwarten darf (Jahn/Kett-Straub aaO).

18

(4) Auch im Übrigen gibt es keinen Rechtsanspruch des Angeklagten, auch dann ausschließlich vom (Haupt-)Verteidiger verteidigt zu werden, wenn er uneingeschränkt die Befugnis zur Erteilung von Untervollmachten erteilt hat. Weder ist eine solche Regelung ausdrücklich dem Gesetz zu entnehmen, noch gibt es übergeordnete Gesichtspunkte, die es gebieten würden, die bewährte und sinnvolle Möglichkeit der Unterbevollmächtigung in Strafsachen letztlich in Frage zu stellen. Missbräuche oder sonstige Fehlentwicklungen in der Praxis der Strafrechtspflege, die eine generell andere Beurteilung nahe legen könnten, sind nicht bekannt.

19

(5) All dies gilt entsprechend auch hinsichtlich des von der Revision hervorgehobenen Umstands, dass Rechtsanwalt F. nicht derselben Sozietät wie Rechtsanwältin K. angehört. Auch hieraus ergeben sich keine rechtlichen Einschränkungen der Rechtsanwältin K. vom Angeklagten uneingeschränkt eingeräumten Befugnis zur Erteilung von Untervollmacht. Es ist nicht ersichtlich, warum sich daran deshalb etwas ändern könnte, weil die Unterbevollmächtigte vom 6. Verhandlungstag in derselben Kanzlei tätig war wie Rechtsanwältin K. .

20

(6) Dass es schließlich auch keinen Rechtssatz gibt, wonach eine Unterbevollmächtigung unwirksam sei, wenn sie für einen Verhandlungsteil erteilt ist, in dem Beweis erhoben wird, bedarf keiner Darlegung.

21

d) Das sonstige Vorbringen der Revision, etwa - das Gericht habe den Angeklagten nicht nach seinem Einverständnis mit der Verteidigung durch Rechtsanwalt F. befragt, wie dies am 6. Verhandlungstag geschehen sei; - das Gericht hätte den Angeklagten darüber belehren müssen, dass er eine Verteidigervollmacht jederzeit kündigen kann; - Rechtsanwalt F. habe nicht sachgerecht agiert, kann der Revision ebenfalls nicht zum Erfolg verhelfen.

22

Es bedarf keiner näheren Darlegung, dass die behaupteten Fehler, selbst wenn man ihr Vorliegen unterstellt, nicht dazu führen könnten, dass ein ordnungsgemäß (unter)bevollmächtigter, anwesender Verteidiger als im Sinne des § 338 Nr. 5 StPO nicht anwesend anzusehen wäre; Erwägungen der Revision , weshalb das Urteil aus den genannten Gründen in besonderem Maße auf dem behaupteten Verstoß gegen § 338 Nr. 5 StPO beruhe, gehen daher schon im Ansatz ins Leere. Ebenso wenig stellt sich im Fall der Anwesenheit eines Wahlverteidigers oder eines von ihm ordnungsgemäß unterbevollmächtigten Verteidigers die Frage nach der Bestellung eines Pflichtverteidigers (§§ 141 ff. StPO). Das genannte Vorbringen ist daher schon im Ansatz keine schlüssige Behauptung der von der Revision geltend gemachten Verletzungen von § 338 Nr. 5, §§ 141 ff. StPO.

23

Aber auch wenn man auf all dies den Rechtsgedanken des § 300 StPO anwenden würde (vgl. auch § 352 Abs. 2 StPO), könnte es der Revision nicht zum Erfolg verhelfen.

24

(1) Das Gericht ist regelmäßig nicht verpflichtet, die Tätigkeit eines Verteidigers daraufhin zu überwachen, ob er seine Verteidigertätigkeit ordnungsgemäß erfüllt (vgl. BGH b. Holtz, MDR 1996, 120). Dies gilt nicht nur für die inhaltliche , sondern auch für die formale Gestaltung der Verteidigung. Macht der Verteidiger von einer ihm - wie dem Gericht bekannt ist - vom Angeklagten erteilten Befugnis Gebrauch, so braucht das Gericht dies im Grundsatz nicht zu hinterfragen. Besondere über die Erteilung der Untervollmacht hinausgehende Umstände des Einzelfalles, die ausnahmsweise eine andere Beurteilung nahe legen könnten, sind nicht ersichtlich.

25

Daran ändert sich auch durch den Verlauf des vorangegangenen 6. Verhandlungstages nichts, wenn es auch regelmäßig untunlich ist, wenn das Ge- richt in identischen Verfahrenssituationen, dem Auftreten eines unterbevollmächtigten Verteidigers, unterschiedlich agiert, indem es einmal den Angeklagten nach seinem Einverständnis fragt und einmal nicht, zumindest das Protokoll unterschiedlich gestaltet.

26

Es bedarf jedoch keiner näheren Darlegung, dass eine nicht gebotene, aber auch unschädliche Frage nicht die objektive Rechtslage verändert hat.

27

(2) Eine Verletzung eines wie auch immer gearteten Vertrauenstatbestandes ist ebenfalls nicht ersichtlich.

28

Worauf sich ein Vertrauen überhaupt gerichtet haben soll, erschließt sich aus dem Vortrag, - wegen des 6. Verhandlungstages habe der Angeklagte darauf vertraut, das Auftreten eines Unterbevollmächtigten sei nur mit seiner nochmaligen Einwilligung zulässig, wenn er vom Gericht danach gefragt wird; - deshalb habe er am 7. Verhandlungstag geglaubt, es käme nicht auf sein nochmaliges Einverständnis an, da er nicht danach gefragt wurde; nicht leicht.

29

Letztlich kann dies aber auf sich beruhen. Wie der Bundesgerichtshof in anderem Zusammenhang bereits entschieden hat, kann die Verletzung eines Vertrauenstatbestandes nur dann mit Erfolg geltend gemacht werden, wenn der Angeklagte durch das in Rede stehende Verhalten in eine Lage versetzt wurde, die sein Verteidigungsverhalten beeinflusst hat und bei verständiger Einschätzung der Verfahrenslage auch beeinflussen konnte. Es lassen sich insoweit keine starren Regeln aufstellen, maßgeblich sind die Umstände des jeweiligen Verfahrens (BGH NStZ 2004, 277, 278 m.w.N.). Diese Grundsätze gelten auch hier. Allein das Erscheinen eines ordnungsgemäß unterbevollmächtigten Verteidigers war bei verständiger Würdigung nicht geeignet, den Angeklagten dazu zu veranlassen, sich hiergegen zu wehren. Darauf, dass es angesichts der Vielzahl der von ihm erteilten und widerrufenen Verteidigervollmachten auch fern liegt, er könne geglaubt haben, seine Möglichkeiten und Rechte hingen von einer Frage des Gerichts ab, kommt es daher nicht mehr an.

30

(3) Sprach aber nichts gegen die Wahrnehmung der Verteidigung durch den Unterbevollmächtigten, braucht das Gericht den Angeklagten offensichtlich auch nicht, wie die Revision meint, "darauf hinzuweisen, dass es Probleme mit der Verteidigung durch den Unterbevollmächtigten geben könnte und er das Recht hat, … von einem 'Sonderkündigungsrecht' … Gebrauch zu machen“. Auf nichts gestützte Spekulationen des Gerichts über zu erwartende Schwierigkeiten können eine Fürsorgepflicht für einen Hinweis auf ein Kündigungsrecht (vgl. §§ 627, 671 BGB) nicht begründen. Der Senat kann daher auch offen lassen, wann und gegebenenfalls unter welchen Umständen ein Hinweis des Gerichts an den Angeklagten, er könne seinem Wahlverteidiger kündigen, überhaupt geboten sein könnte.

31

(4) Die Behauptung unzulänglichen Agierens durch Rechtsanwalt F. begründet die Revision damit, er habe nach den genannten Beweiserhebungen keine Erklärungen abgegeben. Er hätte sagen müssen, dass in den Niederlanden sämtliche Verkäufe von Telefonkarten schriftlich festgehalten würden, weshalb sich aus den Nummern der verlesenen Telefonkarten zahlreiche für den Angeklagten günstige Erkenntnisse ergeben hätten; zu dem Notizzettel mit der Adresse hätte er sagen müssen, dass es sich dabei um die Adresse eines bei dem Kauf des Pkw nicht zum Zuge gekommenen Mitinteressenten gehandelt hätte; dies hätte die Richtigkeit des Vorbringens des Angeklagten unterstrichen, dass er den Pkw gekauft und nichts von Rauschgift gewusst hätte (vgl. oben vor I.).

32

Wie dargelegt, hat das Gericht die Gestaltung der Verteidigung grundsätzlich nicht zu überprüfen oder zu kontrollieren (vgl. oben I. 1 d (1) ). Gründe, aus denen ausnahmsweise im Hinblick auf eine Fürsorgepflicht des Gerichts für den Angeklagten etwas anderes gelten könnte- etwa, weil die Unfähigkeit eines Verteidigers zu ordnungsgemäßer Verteidigung klar auf der Hand liegt (vgl. BGH b. Holtz MDR 1996, 120) - sind nicht erkennbar. Mit dem Vortrag, ein Verteidiger habe nach einer Beweiserhebung nicht von der Möglichkeit des § 257 Abs. 2 StPO Gebrauch gemacht, wird im Übrigen auch nicht behauptet, dass Vortrag zu dem Beweisergebnis nicht im Rahmen der Schlussausführungen erfolgte.

33

Abgesehen davon ist das, was nach Ansicht der Revision - die im Übrigen eine Aufklärungsrüge im Zusammenhang mit Telefonkarten und Notizzettel nicht erhebt - hätte vorgetragen werden sollen, inhaltlich (sehr) fern liegend. Allein die Behauptung, der Verteidiger habe fern liegende Gesichtspunkte dem Gericht nicht unterbreitet, kann jedoch die Möglichkeit eines Rechtsfehlers unter keinem Gesichtspunkt verdeutlichen.

34

e) Ein wie auch immer gearteter Rechtsfehler im Zusammenhang mit der Verteidigung des Angeklagten durch den ordnungsgemäß unterbevollmächtigten Rechtsanwalt F. ist nach alledem nicht zu erkennen. Die Strafkammer hat vielmehr, wie die nur geringe Förderung der Hauptverhandlung am 6. und. 7. Verhandlungstag (vgl. oben I. 1 vor a)) zeigt, der an diesen Tagen verhinderten Rechtsanwältin K. die Führung der Verteidigung des Angeklagten bis unmittelbar an die von § 229 StPO gezogenen Grenzen (vgl. hierzu MeyerGoßner aaO § 229 Rdn. 11) ermöglicht.

35

2. Wie dargelegt (I. 1 d (4)) führt die Revision im Einzelnen aus, was der Verteidiger anlässlich der Beweisaufnahme über Notizzettel und Telefonkarten hätte erklären sollen. Angesichts dieses Vorbringens erhellt sich die tatsächliche und vor allem rechtliche Bedeutung der zusätzlichen Rüge, Notizzettel und Telefonkarten seien nicht Teil der Akten, zumindest nicht ohne weiteres. Der Senat braucht dem aber nicht näher nachzugehen, da dies nur "vorsorglich" gerügt sein soll. Vorsorglich, also hilfsweise erhobene Verfahrensrügen sind jedoch nicht zulässig (BGH NStZ-RR 2006, 181, 182 m. w. N.), das entsprechende Vorbringen also einer inhaltlichen Überprüfung nicht zugänglich.

36

3. Die auf § 244 Abs. 5 Satz 2 StPO gestützte Ablehnung der Vernehmung des Zeugen A. hält aus den vom Generalbundesanwalt zutreffend dargelegten, von der Erwiderung der Revision nicht entkräfteten Gründen rechtlicher Überprüfung stand. Daher kann das Vorbringen der Revision, das sich gegen die zunächst mit der Unmöglichkeit der Ermittlung dieses Zeugen anderweitig begründeten Ablehnung seiner Vernehmung richtet, ebenso auf sich beruhen, wie die auf § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO gestützten Bedenken des Generalbundesanwalts gegen die Zulässigkeit dieses Vorbringens. Gleiches gilt für die von den Verfahrensbeteiligten unterschiedlich beurteilte Frage, ob die Strafkammer im Laufe der Hauptverhandlung die Gründe zur Ablehnung der Vernehmung dieses Zeugen ausgewechselt oder ergänzt hat. Beides ist zulässig (vgl. Alsberg/Nüse/Meyer Der Beweisantrag im Strafprozess 5. Aufl. S. 772 f. m. w. N.).

37

4. Auch die übrigen Verfahrensrügen sind unbegründet. Insoweit verweist der Senat auf die zutreffenden Ausführungen des Generalbundesanwalts, die durch die Erwiderung der Revision nicht entkräftet werden.

II.

38

Auch die auf Grund der Sachrüge gebotene Überprüfung des Urteils hat aus den vom Generalbundesanwalt zutreffend dargelegten, ebenfalls von der Revisionserwiderung nicht entkräfteten Gründen keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. Wieso das Verfahren (und damit die Untersuchungshaft ) übermäßig lang gedauert haben könnte, ist weder nachvollziehbar vorgetragen noch sonst ersichtlich. Nack Wahl Boetticher Kolz Hebenstreit

Gründe:

1

Der Angeklagte wurde wegen (eines minder schweren Falles des) schweren Raubes zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr und neun Monaten verurteilt.

2

Seine auf zwei Verfahrensrügen und die nicht näher ausgeführte Sachrüge gestützte Revision bleibt erfolglos (§ 349 Abs. 2 StPO).

3

1. Das Verfahren richtete sich ursprünglich auch gegen B. und war vor dem Amtsgericht Achern anhängig, das die Sache nach Hauptverhandlung an die Strafkammer verwies. Zum ersten Hauptverhandlungstermin vor der Strafkammer erschienen die Angeklagten nicht. Gegen beide erging Haftbefehl. Während der Haftbefehl gegen den Angeklagten alsbald vollstreckt werden konnte , konnte B. in der Folgezeit nicht ergriffen werden. Wiederholte gezielte Bemühungen der örtlich zuständigen Polizeireviere ihn aufzufinden, blieben erfolglos. Das Verfahren gegen ihn wurde abgetrennt, er wurde zur Festnahme ausgeschrieben. Ob und wann er ergriffen werden kann, ist nicht absehbar. Nachdem die Hauptverhandlung schon mehrere Wochen gedauert hatte, beantragte der Angeklagte, B. als Zeugen zu vernehmen. Als Anschrift wurde lediglich die aktenkundige frühere Anschrift genannt, wo er sich, wie der geschil- derte Verfahrensgang ergibt, nicht mehr aufhielt. Die Strafkammer lehnte den Antrag unter Schilderung des dargelegten Verfahrensgangs ab, weil der Zeuge unerreichbar sei (§ 244 Abs. 3 Satz 2 StPO). Hiergegen wendet sich die Revision. Sie legt die inhaltliche Bedeutung einer Aussage B. s für das Verfahren näher dar. Zur Frage, auf welche Weise sein aktueller Aufenthaltsort hätte festgestellt werden können, äußert sie sich nicht.

4

Die Rüge versagt.

5

a) Es liegt schon kein ordnungsgemäßer Beweisantrag vor. Hierfür ist neben der Benennung eines Beweisthemas nicht nur die Benennung eines Beweismittels erforderlich, sondern es ist regelmäßig auch anzugeben, auf welchem Wege das Beweismittel (der Zeuge) erreicht werden kann (vgl. BGH, Urt. vom 14. Juni 2006 - 2 StR 65/06; StV 1996, 581; Urt. vom 10. November 1992 - 1 StR 685/92 m.w.N.). Hier war verfahrenskundig, dass B. unter seiner letzten bekannten Anschrift nicht mehr erreichbar war, und dass intensive, schon vor der Stellung des Beweisantrags vom Gericht über mehrere Wochen hin entfaltete Bemühungen, seiner habhaft zu werden, erfolglos geblieben waren. Unter diesen Umständen ist allein die Angabe der früheren Anschrift nicht ausreichend. Erforderlich gewesen wäre in dem Antrag zumindest substantiierter Vortrag dazu, warum entgegen den bisher angefallenen Erkenntnissen doch Aussicht bestehen soll, B. unter dieser Anschrift zu finden, oder mit welchen vom Gericht bisher nicht ergriffenen Mitteln realistische Aussichten bestehen, den Aufenthaltsort zu ermitteln.

6

Daher fehlte es schon an einem zulässigen Beweisantrag.

7

b) Die Zurückweisung eines Antrags, den das Tatgericht zu Unrecht als Beweisantrag behandelt hat, kann die Revision nur dann begründen, wenn eine Verletzung der Aufklärungspflicht vorliegt (vgl. BGH StV 1996, 581; BGHR StPO § 244 Abs. 6 Beweisantrag 13; BGH, Urt. vom 10. November 1992 - 1 StR 685/92 m.w.N.). Dies kann grundsätzlich der Fall sein, wenn bei der Suche nach einem der Sache nach nicht unbedeutenden Zeugen erkennbar sinnvolle Möglichkeiten nicht ausgeschöpft wurden (BGH, Urt. vom 10. November 1992 - 1 StR 685/92). Allerdings wäre, zumal das Gericht nach der Beweisperson schon einige Zeit vergeblich mit Haftbefehl fahndete, auch unter dem Blickwinkel einer Aufklärungsrüge vorzutragen gewesen, welche konkreten, vom Gericht bisher nicht ergriffenen Möglichkeiten dies gewesen wären (vgl. BGH, Urt. vom 14. Juni 2006 - 2 StR 65/06). Daran fehlt es.

8

c) Darauf, dass wegen des aufgezeigten Mangels auch die auf die Unerreichbarkeit eines Zeugen gestützte Ablehnung eines Beweisantrags nicht i.S.d. § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO ordnungsgemäß gerügt wäre (vgl. Fischer in KK 6. Aufl. § 244 Rdn. 228; Temming in HK StPO 4. Aufl. § 344 Rdn. 20; Frister in SK-StPO 64. Lfg. § 244 Rdn. 256), kommt es hier daher nicht mehr an.

9

d) Abgesehen davon, dass hier unter keinem Aspekt eine zulässig erhobene Verfahrensrüge vorliegt, ist es aber auch der Sache nach offensichtlich nicht zu beanstanden, wenn ein ehemaliger Mitangeklagter nicht als Zeuge vernommen wird, weil er flüchtig ist und ohne konkrete Aussicht auf Erfolg mit Haftbefehl nach ihm gefahndet wird.

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2. Die Strafkammer fasste ausweislich des Protokolls der Hauptverhandlung folgenden Beschluss: “Gemäß § 251 Abs. 1 Nr. 1 StPO wird die Niederschrift der Angaben des … B. in der Hauptverhandlung vor dem Amtsgericht Achern … verlesen.“

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Der Beschluss wurde ausgeführt.

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An dieses Verfahrensgeschehen knüpft die Revision an. Eine Verlesung gemäß § 251 Abs. 1 Nr. 1 StPO, so trägt sie vor, setze das Einverständnis der Beteiligten mit der Verlesung voraus. Hier sei, wie auch das Protokoll der Hauptverhandlung belege, ein Einverständnis mit der Verlesung tatsächlich nicht eingeholt worden. Nach Eingang der Revisionsbegründung gab der Vorsitzende der Strafkammer eine - auch dem Beschwerdeführer bekannt gemachte - dienstliche Erklärung ab. Danach habe die Strafkammer - für alle Verfahrensbeteiligten erkennbar - beschlossen, die Entscheidung über die Verlesung der Aussage B. s auf dessen Unerreichbarkeit (vgl. hierzu näher oben Ziffer 1) zu stützen. Ob er beim Diktieren der Beschlussbegründung in das Hauptverhandlungsprotokoll versehentlich nicht "§ 251 Abs. 2 Nr. 1 StPO", sondern stattdessen "§ 251 Abs. 1 Nr. 1 StPO" diktiert habe, oder ob er zwar "§ 251 Abs. 2 Nr. 1 StPO" diktiert habe, später aber nicht bemerkt habe, dass sein Diktat falsch niedergeschrieben worden sei, wisse er nicht mehr.

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Die Rüge bleibt im Ergebnis erfolglos.

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a) Im Ergebnis zutreffend hat der Vorsitzende davon abgesehen, ein Verfahren zur Protokollberichtigung (vgl. BGHSt 51, 298 ff.) einzuleiten, da dies eine sichere Erinnerung der Urkundspersonen voraussetzt (BGHSt aaO 314, 316). Hier hält es der Vorsitzende für möglich, dass das Protokoll seinem Diktat entspricht. In diesem Fall gibt es aber keinen Widerspruch zwischen dem, was geschehen ist, und dem, was im Protokoll als geschehen festgehalten ist, sondern das Protokoll gibt den Geschehensablauf richtig wieder. Dies ist aber auch dann keine Grundlage für eine Berichtigung des Protokolls, wenn dem tatsächlich Geschehenen ein Versehen des Richters zu Grunde liegt.

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Darauf, dass das Protokoll auch unbeschadet der dienstlichen Äußerung schon für sich genommen fehlerhaft und unklar erscheint - bei einer auf das Ein- verständnis der Beteiligten gestützten Verlesung einer richterlichen Vernehmung wäre nicht § 251 Abs. 1 Nr. 1 StPO, sondern § 251 Abs. 2 Nr. 3 StPO die maßgebliche Norm - kommt es unter den gegebenen Umständen ebenfalls nicht an.

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b) Die Verlesung einer Aussage gemäß § 251 StPO ist durch einen mit Gründen versehenen Beschluss anzuordnen (§ 251 Abs. 4 StPO). Die bloße Angabe der einschlägigen Gesetzesbestimmung gilt hierfür nicht als ausreichend (vgl. zusammenfassend Sander/Cirener in Löwe/Rosenberg StPO 26. Aufl. § 251 Rdn. 97; Diemer in KK 6. Aufl. § 251 Rdn. 31 jew. m.w.N.). Hier fehlt es schon an einer über die Angabe der Gesetzesbestimmung hinausgehenden Begründung des Beschlusses; dem braucht der Senat hier jedoch nicht näher nachzugehen, weil dieser Aspekt im Rahmen der Revisionsbegründung nicht geltend gemacht wird (zur Maßgeblichkeit der "Angriffsrichtung" einer Verfahrensrüge vgl. BGH NStZ 2008, 229, 230; Sander/Cirener JR 2006, 300 jew. m.w.N.) Jedoch liegen (außerdem) die tatsächlichen Voraussetzungen der nach dem maßgeblichen Protokoll zur Begründung herangezogenen Bestimmung nicht vor.

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c) Jedoch kann das Beruhen des Urteils auf (dem Fehlen eines näher ausgeführten Beschlusses und) der Angabe eines unzutreffenden Verlesungsgrundes ausgeschlossen werden, wenn die Voraussetzungen für die Verlesung tatsächlich gegeben waren und die Verfahrensbeteiligten durch den Mangel nicht in ihrem Prozessverhalten beeinflusst worden sein können (vgl. Sander/Cirener in Löwe/Rosenberg StPO 26. Aufl. § 251 Rdn. 81, 97 m.w.N.).

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So verhält es sich hier.

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(1) Die Voraussetzungen einer Verlesung der Aussage B. s vor dem Amtsgericht gemäß § 251 Abs. 2 Nr. 1 StPO lagen vor; dass B. dort als Angeklagter und nicht als Zeuge vernommen worden war, steht nicht entgegen (Sander/Cirener aaO Rdn. 43). Der Vernehmung stand, wie im Zusammenhang mit der Unauffindbarkeit B. s näher dargelegt, für ungewisse Zeit ein nicht zu beseitigendes Hindernis entgegen (vgl. Sander/Cirener aaO Rdn. 65, 28). Es spricht, selbst wenn die dienstliche Äußerung außer Betracht bliebe, nichts dafür, dass die Strafkammer die Verlesung etwa nicht beschlossen hätte, wenn sie erkannt hätte, dass nicht das (tatsächlich nicht eingeholte) Einverständnis der Beteiligten rechtliche Grundlage der Verlesung ist, sondern hierfür die Unauffindbarkeit B. s heranzuziehen ist.

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(2) Bei der Prüfung der Frage, ob die Angabe von § 251 Abs. 1 Nr. 1 StPO Einfluss auf den Prozessverlauf gehabt haben kann, ist zu unterstellen, dass die Verteidigung deshalb geglaubt hätte, die Strafkammer (hielte die richterliche Vernehmung für eine nichtrichterliche Vernehmung und) verlese die Aussage, weil sie - irrig - vom Einverständnis der Beteiligten ausgehe, während die Verlesung in keinem Zusammenhang mit der Unauffindbarkeit B. s stünde. Selbst auf dieser (nicht sehr nahe liegenden) Grundlage kann der Senat nicht die Möglichkeit erkennen, dass wegen dieser Fehlvorstellung Erfolg versprechendes Prozessverhalten unterblieben sein könnte, zu dem es aber gekommen wäre, wenn § 251 Abs. 2 Nr. 1 StPO genannt worden wäre.

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(3) Freilich heißt es in der Revisionsbegründung, das Urteil beruhe auf dem geltend gemachten Verfahrensverstoß. Näher ausgeführt ist dies jedoch nicht. Der Senat bemerkt in diesem Zusammenhang: Von hier nicht einschlägigen Besonderheiten abgesehen, braucht eine Revisionsbegründung den ursächlichen Zusammenhang zwischen (behauptetem) Rechtsfehler und dem angefochtenen Urteil nicht ausdrücklich darzulegen. Es ist vielmehr grundsätzlich Sache des Revisionsgerichts, die Beruhensfrage von sich aus zu prüfen. Dies sollte jedoch gerade in Fällen, in denen ein Beruhen nicht ohne weiteres nahe liegt, den Beschwerdeführer nicht davon abhalten, konkret darzulegen, warum aus seiner Sicht hier ein Beruhen möglich erscheinen kann (vgl. zusammenfassend Kuckein in KK 6. Aufl. § 344 Rdn. 65 m.w.N.). Andernfalls ist nicht auszuschließen , dass das Revisionsgericht trotz seiner umfassenden Überprüfung der Beruhensfrage eine in diesem Zusammenhang (doch) in Betracht zu ziehende Möglichkeit nicht erkennt und dementsprechend nicht in seine Erwägungen einbezieht.

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3. Auch die auf Grund der Sachrüge gebotene Überprüfung des Urteils hat keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. Nack Wahl Rothfuß Hebenstreit Sander