Bundesgerichtshof Beschluss, 26. Okt. 2011 - 2 StR 318/11
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Richter
BUNDESGERICHTSHOF
Ergänzend bemerkt der Senat: Auch die rechtsfehlerhaft unterbliebene Erörterung einer Anordnung des Vorwegvollzugs eines Teils der gegen den Angeklagten Sch. verhängten Freiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten führt im Ergebnis nicht zur Abänderung des Urteils, wie der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift vom 12. Juli 2011 zutreffend ausgeführt hat. Denn eine Anordnung über die Vollstreckungsreihenfolge von Strafe und Maßregel nach § 67 Abs. 2 S. 2 StGB könnte nicht mehr getroffen werden, weil sich der nach der Rechtsprechung zulässige Vorwegvollzug durch die vom Ange- klagten Sch. erlittene Untersuchungshaft von inzwischen über einem Jahr bereits erledigt hat (vgl. auch BGH, Beschluss vom 10. Dezember 2008 - 5 StR 551/08; Beschluss vom 1. September 2009 - 3 StR 349/09). Durch die Nichtanwendung des § 67 Abs. 2 S. 2 StGB ist der Angeklagte hier mithin nicht mehr beschwert.
Fischer Appl Berger Eschelbach Ott
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Bundesgerichtshof Beschluss, 26. Okt. 2011 - 2 StR 318/11 zitiert oder wird zitiert von 3 Urteil(en).
(1) Erachtet das Revisionsgericht die Vorschriften über die Einlegung der Revision oder die über die Anbringung der Revisionsanträge nicht für beobachtet, so kann es das Rechtsmittel durch Beschluß als unzulässig verwerfen.
(2) Das Revisionsgericht kann auf einen Antrag der Staatsanwaltschaft, der zu begründen ist, auch dann durch Beschluß entscheiden, wenn es die Revision einstimmig für offensichtlich unbegründet erachtet.
(3) Die Staatsanwaltschaft teilt den Antrag nach Absatz 2 mit den Gründen dem Beschwerdeführer mit. Der Beschwerdeführer kann binnen zwei Wochen eine schriftliche Gegenerklärung beim Revisionsgericht einreichen.
(4) Erachtet das Revisionsgericht die zugunsten des Angeklagten eingelegte Revision einstimmig für begründet, so kann es das angefochtene Urteil durch Beschluß aufheben.
(5) Wendet das Revisionsgericht Absatz 1, 2 oder 4 nicht an, so entscheidet es über das Rechtsmittel durch Urteil.
(1) Wird die Unterbringung in einer Anstalt nach den §§ 63 und 64 neben einer Freiheitsstrafe angeordnet, so wird die Maßregel vor der Strafe vollzogen.
(2) Das Gericht bestimmt jedoch, daß die Strafe oder ein Teil der Strafe vor der Maßregel zu vollziehen ist, wenn der Zweck der Maßregel dadurch leichter erreicht wird. Bei Anordnung der Unterbringung in einer Entziehungsanstalt neben einer zeitigen Freiheitsstrafe von über drei Jahren soll das Gericht bestimmen, dass ein Teil der Strafe vor der Maßregel zu vollziehen ist. Dieser Teil der Strafe ist so zu bemessen, dass nach seiner Vollziehung und einer anschließenden Unterbringung eine Entscheidung nach Absatz 5 Satz 1 möglich ist. Das Gericht soll ferner bestimmen, dass die Strafe vor der Maßregel zu vollziehen ist, wenn die verurteilte Person vollziehbar zur Ausreise verpflichtet und zu erwarten ist, dass ihr Aufenthalt im räumlichen Geltungsbereich dieses Gesetzes während oder unmittelbar nach Verbüßung der Strafe beendet wird.
(3) Das Gericht kann eine Anordnung nach Absatz 2 Satz 1 oder Satz 2 nachträglich treffen, ändern oder aufheben, wenn Umstände in der Person des Verurteilten es angezeigt erscheinen lassen. Eine Anordnung nach Absatz 2 Satz 4 kann das Gericht auch nachträglich treffen. Hat es eine Anordnung nach Absatz 2 Satz 4 getroffen, so hebt es diese auf, wenn eine Beendigung des Aufenthalts der verurteilten Person im räumlichen Geltungsbereich dieses Gesetzes während oder unmittelbar nach Verbüßung der Strafe nicht mehr zu erwarten ist.
(4) Wird die Maßregel ganz oder zum Teil vor der Strafe vollzogen, so wird die Zeit des Vollzugs der Maßregel auf die Strafe angerechnet, bis zwei Drittel der Strafe erledigt sind.
(5) Wird die Maßregel vor der Strafe oder vor einem Rest der Strafe vollzogen, so kann das Gericht die Vollstreckung des Strafrestes unter den Voraussetzungen des § 57 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 und 3 zur Bewährung aussetzen, wenn die Hälfte der Strafe erledigt ist. Wird der Strafrest nicht ausgesetzt, so wird der Vollzug der Maßregel fortgesetzt; das Gericht kann jedoch den Vollzug der Strafe anordnen, wenn Umstände in der Person des Verurteilten es angezeigt erscheinen lassen.
(6) Das Gericht bestimmt, dass eine Anrechnung nach Absatz 4 auch auf eine verfahrensfremde Strafe erfolgt, wenn deren Vollzug für die verurteilte Person eine unbillige Härte wäre. Bei dieser Entscheidung sind insbesondere das Verhältnis der Dauer des bisherigen Freiheitsentzugs zur Dauer der verhängten Strafen, der erzielte Therapieerfolg und seine konkrete Gefährdung sowie das Verhalten der verurteilten Person im Vollstreckungsverfahren zu berücksichtigen. Die Anrechnung ist in der Regel ausgeschlossen, wenn die der verfahrensfremden Strafe zugrunde liegende Tat nach der Anordnung der Maßregel begangen worden ist. Absatz 5 Satz 2 gilt entsprechend.
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a) im Schuldspruch dahin berichtigt, dass der Angeklagte wegen besonders schweren Raubes verurteilt ist;
b) im Ausspruch über die Vorwegvollziehung von neun Monaten Freiheitsstrafe vor der Maßregel aufgehoben; der Ausspruch entfällt.
2. Die weitergehende Revision wird verworfen.
3. Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.
Gründe:
- 1
- Das Landgericht hat den Angeklagten wegen "gemeinschaftlichen schweren Raubes im minder schweren Fall" zur Freiheitsstrafe von drei Jahren und drei Monaten verurteilt. Ferner hat es seine Unterbringung in einer Entziehungsanstalt angeordnet und bestimmt, dass die Freiheitsstrafe zu einem Teil von neun Monaten vor der Unterbringung zu vollziehen ist. Hiergegen wendet sich der Angeklagte mit seiner wirksam auf den Rechtsfolgenausspruch be- http://beck-online.beck.de/?typ=reference&y=100&g=StGB&p=67 [Link] http://beck-online.beck.de/?typ=reference&y=100&g=StGB&p=67&x=5 - 3 - schränkten, auf die Rüge der Verletzung sachlichen Rechts gestützten Revision. Das Rechtsmittel hat den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Teilerfolg ; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO.
- 2
- 1. Der Ausspruch über die Vollziehung eines Teiles der verhängten Freiheitsstrafe vor der Unterbringung in einer Entziehungsanstalt kann nicht bestehen bleiben.
- 3
- Dem angefochtenen Urteil kann nicht entnommen werden, dass das Landgericht den Ausspruch über den Vorwegvollzug nach diesen Grundsätzen getroffen hat. Vielmehr lassen die Ausführungen besorgen, dass es seine Entscheidung über die Vollsteckungsreihenfolge auf § 67 Abs. 2 Satz 1 StGB ge- http://www.juris.de/jportal/portal/t/bjg/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=10&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR006290950BJNE037604301&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/bjg/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=10&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR006290950BJNE037604301&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/bjg/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=10&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR006290950BJNE037604301&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/bjg/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=10&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR006290950BJNE037604301&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/bjg/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=10&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR001270871BJNE044003307&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint - 4 - stützt und verkannt hat, dass bei Anordnung der Unterbringung in einer Entziehungsanstalt neben einer zeitigen Freiheitsstrafe von über drei Jahren Satz 2 dieses Absatzes Anwendung findet. Hierfür spricht auch, dass die Feststellung des zur erfolgreichen Therapie des Angeklagten voraussichtlich erforderlichen Zeitraumes fehlt, der - ausgehend vom Halbstrafenzeitpunkt - notwendige Grundlage für die Berechnung des gemäß § 67 Abs. 2 Satz 2 StGB zu bestimmenden , vor der Maßregel zu vollziehenden Teils der verhängten Freiheitsstrafe ist. Dies hindert den Senat, diesen Teil der Freiheitsstrafe selbst festzulegen (vgl. BGH NStZ 2008, 213). Der Ausspruch über den Vorwegvollzug von neun Monaten Freiheitsstrafe vor der Maßregel muss daher aufgehoben werden.
- 4
- Im Hinblick auf die seit dem 9. Februar 2009 ununterbrochen erlittene Untersuchungshaft, die auf einen vor der Maßregel zu vollziehenden Teil der verhängten Freiheitsstrafe anzurechnen wäre, und wegen der festgestellten massiven Abhängigkeit des Angeklagten von Heroin hat der Senat von einer Zurückverweisung der Sache zur erneuten tatrichterlichen Entscheidung abgesehen. Vielmehr erscheint es unter diesen Umständen sachgerecht, die sofortige Vollziehung der angeordneten Maßregel durch den Wegfall des landgerichtlichen Ausspruches zu ermöglichen.
- 5
- 2. Der Senat hat ferner den Schuldspruch berichtigt. Die von § 260 Abs. 4 Satz 1 StPO geforderte rechtliche Bezeichnung der Straftat macht die Kenn- zeichnung der jeweils gegebenen Qualifikation notwendig (BGHR StPO § 260 Abs. 4 Satz 1 Urteilsformel 4). Wegen der - vom Landgericht zutreffend ange- nommenen - Verwirklichung des § 250 Abs. 2 Nr. 1 2. Alt. StGB durch die Verwendung eines Messers ist deshalb auf "besonders schweren Raub" zu erkennen (vgl. BGH NStZ-RR 2008, 342). Die Angabe mittäterschaftlicher Begehung ("gemeinschaftlich") in der Urteilsformel ist dagegen ebenso entbehrlich, wie die Aufnahme des Vorliegens eines gesetzlichen Regelbeispieles in die Urteilsformel ("im minder schweren Fall") (vgl. BGH, Beschl. vom 29. Juli 2009 - 3 StR 295/09; Meyer-Goßner, StPO 52. Aufl. § 260 Rdn. 24 f.).
- 6
- 3. Angesichts des nur geringen Teilerfolgs des Rechtmittels besteht für eine Entscheidung nach § 473 Abs. 4 StPO kein Anlass.
- 7
- Der Schriftsatz des Verteidigers vom 31. August 2009 hat dem Senat bei der Beratung vorgelegen.
(1) Wird die Unterbringung in einer Anstalt nach den §§ 63 und 64 neben einer Freiheitsstrafe angeordnet, so wird die Maßregel vor der Strafe vollzogen.
(2) Das Gericht bestimmt jedoch, daß die Strafe oder ein Teil der Strafe vor der Maßregel zu vollziehen ist, wenn der Zweck der Maßregel dadurch leichter erreicht wird. Bei Anordnung der Unterbringung in einer Entziehungsanstalt neben einer zeitigen Freiheitsstrafe von über drei Jahren soll das Gericht bestimmen, dass ein Teil der Strafe vor der Maßregel zu vollziehen ist. Dieser Teil der Strafe ist so zu bemessen, dass nach seiner Vollziehung und einer anschließenden Unterbringung eine Entscheidung nach Absatz 5 Satz 1 möglich ist. Das Gericht soll ferner bestimmen, dass die Strafe vor der Maßregel zu vollziehen ist, wenn die verurteilte Person vollziehbar zur Ausreise verpflichtet und zu erwarten ist, dass ihr Aufenthalt im räumlichen Geltungsbereich dieses Gesetzes während oder unmittelbar nach Verbüßung der Strafe beendet wird.
(3) Das Gericht kann eine Anordnung nach Absatz 2 Satz 1 oder Satz 2 nachträglich treffen, ändern oder aufheben, wenn Umstände in der Person des Verurteilten es angezeigt erscheinen lassen. Eine Anordnung nach Absatz 2 Satz 4 kann das Gericht auch nachträglich treffen. Hat es eine Anordnung nach Absatz 2 Satz 4 getroffen, so hebt es diese auf, wenn eine Beendigung des Aufenthalts der verurteilten Person im räumlichen Geltungsbereich dieses Gesetzes während oder unmittelbar nach Verbüßung der Strafe nicht mehr zu erwarten ist.
(4) Wird die Maßregel ganz oder zum Teil vor der Strafe vollzogen, so wird die Zeit des Vollzugs der Maßregel auf die Strafe angerechnet, bis zwei Drittel der Strafe erledigt sind.
(5) Wird die Maßregel vor der Strafe oder vor einem Rest der Strafe vollzogen, so kann das Gericht die Vollstreckung des Strafrestes unter den Voraussetzungen des § 57 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 und 3 zur Bewährung aussetzen, wenn die Hälfte der Strafe erledigt ist. Wird der Strafrest nicht ausgesetzt, so wird der Vollzug der Maßregel fortgesetzt; das Gericht kann jedoch den Vollzug der Strafe anordnen, wenn Umstände in der Person des Verurteilten es angezeigt erscheinen lassen.
(6) Das Gericht bestimmt, dass eine Anrechnung nach Absatz 4 auch auf eine verfahrensfremde Strafe erfolgt, wenn deren Vollzug für die verurteilte Person eine unbillige Härte wäre. Bei dieser Entscheidung sind insbesondere das Verhältnis der Dauer des bisherigen Freiheitsentzugs zur Dauer der verhängten Strafen, der erzielte Therapieerfolg und seine konkrete Gefährdung sowie das Verhalten der verurteilten Person im Vollstreckungsverfahren zu berücksichtigen. Die Anrechnung ist in der Regel ausgeschlossen, wenn die der verfahrensfremden Strafe zugrunde liegende Tat nach der Anordnung der Maßregel begangen worden ist. Absatz 5 Satz 2 gilt entsprechend.