Bundesgerichtshof Beschluss, 19. Dez. 2018 - 3 StR 263/18

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Urkundenfälschung und Untreue in 169 Fällen zu der Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Hiergegen richtet sich die auf die allgemeine Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten. Das Rechtsmittel hat in dem aus dem Beschlusstenor ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

I.

2

Nach den Feststellungen begann der damals als Gerichtsvollzieher tätige Angeklagte spätestens im Jahr 2005 damit, Zahlungseingänge zweckwidrig zu behandeln, indem er diese entweder überhaupt nicht oder lediglich teilweise an die jeweiligen Zahlungsempfänger weiterleitete. In den übrigen Fällen erfolgten die Auszahlungen häufig verspätet, oft erst nach Sachstandsanfragen oder Dienstaufsichtsbeschwerden. Der Angeklagte stellte Gläubiger, die – berechtigt oder unberechtigt – „Druck“ machten, durch Zahlungen ruhig, obwohl der jeweils betreffende Schuldner nicht gezahlt oder er die Vollstreckung noch gar nicht begonnen hatte. Für diese Auszahlungen verwendete der Angeklagte Zahlungseingänge, die zur Weiterleitung an andere Gläubiger bestimmt waren. Hieraus entwickelte sich eine Art „Schneeballsystem“, da die Auszahlung an den Gläubiger, dessen Schuldner tatsächlich gezahlt hatte, unter Verwendung der für andere Empfänger bestimmten Zahlungseingänge nachgeholt und die Einzahlungen in der Verfahrensakte verschleiert werden mussten. In einem Fall der Räumungsvollstreckung (Fall II. 2 der Urteilsgründe) verfälschte er zwei Rechnungen der von ihm beauftragten Spedition. In einem weiteren Fall (II. 170 der Urteilsgründe) führte er eine von der betreibenden Gläubigerin erbrachte teilweise Rückerstattung einer Doppelzahlung nicht an die Schuldnerin ab, son- dern verwendete den Betrag für sein „Schneeballsystem“. Das Landgericht hat nicht festzustellen vermocht, dass der Angeklagte Geldbeträge auch für private Zwecke verbraucht hatte.

3

Zum 1. Juli 2009 wurde der Angeklagte auf seinen Antrag in den Innendienst versetzt. Auch danach – und noch nach Schließung seines Dienstkontos im Januar 2010 – trat der Angeklagte in Vollstreckungsverfahren, die er bereits vor seiner Versetzung eingeleitet hatte, weiterhin als Gerichtsvollzieher auf und vereinnahmte Zahlungen von Schuldnern.

4

Das Landgericht hat – abgesehen von der Urkundenfälschung im Fall II. 2 der Urteilsgründe – das Verhalten des Angeklagten als Untreue in den zur Aburteilung gelangten 169 Fällen gewertet. Es hat jeweils besonders schwere Fälle angenommen, weil der Angeklagte seine Befugnisse oder seine Stellung als Amtsträger missbraucht habe (§ 266 Abs. 2 i.V.m. § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 StGB; § 267 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 StGB).

II.

5

1. In den Fällen II. 21 (Zahlung von 500 € am 17. September 2007), 22 (Zahlung von 500 € am 3. Januar 2008), 23 (Zahlung von 500 € am 12. Februar 2008), 24 (Zahlung von 500 € am 28. März 2008), 25 (Zahlung von 500 € am 7. April 2008), 26 (Zahlung von 500 € am 8. Mai 2008), 29 (Zahlung von 500 € am 13. August 2008), 30 (Zahlung von 500 € am 19. September 2008), 40 (Zahlung von 500 € am 7. Juli 2009), 63 (Zahlung von 50 € im Februar 2007) und 74 (Zahlung von 50 € im Januar 2008) der Urteilsgründe hat der Senat das Verfahren auf Antrag des Generalbundesanwalts gemäß § 154 Abs. 2 StPO eingestellt, weil die bisherigen Feststellungen des Landgerichts die Annahme eines Vermögensschadens im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB nicht tragen. In den Fällen II. 21 und 40 führte der Angeklagte jeweils zwei Tage nach der von der Schuldnerin erbrachten Teilzahlung einen diese übersteigenden Betrag an die betreibende Gläubigerin ab. In den Fällen II. 63 und 74 ist hiervon mangels näherer Feststellungen zum Zeitpunkt der jeweiligen Zahlung zugunsten des Angeklagten auszugehen. In den übrigen Fällen erfolgt die Einstellung, weil der Angeklagte vor der jeweiligen Teilzahlung der Schuldnerin einen die bisherigen Ratenzahlungen übersteigenden und auch die weiteren Raten umfassenden Betrag an die Gläubigerin geleistet hatte.

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2. In den Fällen II. 2 (Verfälschung der Rechnungen vom 29. Mai 2009 und 19. August 2009), 7 (Überweisung von 300 € am 8. Juli 2009), 8 (Zahlung von 1.757,14 € am 1. September 2009), 10 (Scheckzahlung über 300 € am 13. Juli 2009), 11 (Scheckzahlung über 300 € am 8. September 2009), 12 (Überweisung von 300 € am 14. August 2009), 13 (Scheckzahlung über300 € am 5. Oktober 2009), 14 (Scheckzahlung über 1.169,23 € am 30. Oktober 2009), 41 (Zahlung von 500 € am 9. September 2009), 42 (Zahlung von 500 € am 30. September 2009), 43 (Zahlung von 500 € am 30. Oktober 2009), 44 (Zahlung von 500 € am 15. Dezember 2009), 87 (Zahlung von 800 € am 1. Juli 2009), 130 (Überweisung von 130 € am 28. August 2009), 133 (Zahlung von 200 € am 25. September 2009), 134 (Zahlung von 100 € am 3. November 2009), 135 (Zahlung von 100 € am 10. November 2009), 151 (Überweisung von 30 € am 3. September 2009), 152 (Überweisung von 60 € am 3. Dezember 2009), 161 (Zahlung von 200 € im August 2009), 162 (Zahlung von 300 € im September 2009), 163 (Zahlung von 100 € im Oktober 2009), 164 (Zahlung von 300 € im November 2009), 165 (Zahlung von 500 € am 9. Januar 2010), 166 (Zahlung von 200 € am 29. März 2010), 167 und 168 (Zahlungen von 100 € und 150 € im Mai 2010) der Urteilsgründe können die jeweiligen Einzelstrafaussprüche nicht bestehen bleiben. Auch in diesen Fällen, in denen der Angeklagte nach seiner Versetzung in den Innendienst handelte, hat das Landgericht den Strafrahmen für besonders schwere Fälle in § 267 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 StGB (betrifft Ziff. II. 2 der Urteilsgründe) oder § 266 Abs. 2 i.V.m. § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 StGB (betrifft die übrigen oben genannten Ziffern der Urteilsgründe) zugrunde gelegt. Insoweit liegen jedoch die Voraussetzungen der angezogenen Regelbeispiele nicht vor. Denn der Angeklagte hat nach dem 30. Juni 2009 seine Befugnisse oder seine Stellung als Amtsträger nicht mehr missbraucht.

7

Ein Missbrauch in diesem Sinne liegt vor, wenn der Amtsträger vorsätz- lich rechtswidrig, insbesondere vorsätzlich ermessenswidrig handelt. „Befugnisse“ werden missbraucht, wenn der Amtsträger innerhalb seiner an sich gege- benen Zuständigkeit handelt; Missbrauch der „Stellung“ meint Handlungen außerhalb des Zuständigkeitsbereichs, aber unter Ausnutzung der durch das Amt gegebenen Handlungsmöglichkeiten (Tiedemann in LK-StGB, 12. Aufl., § 263 Rn. 301 mwN; Hefendehl in MüKoStGB, § 263 Rn. 782; Fischer, StGB, 60. Aufl., § 263 Rn. 221, § 264 Rn. 47). In allen Fällen knüpft der Straferschwerungsgrund somit an den Missbrauch des tatsächlich innegehabten Amtes an; die bloße Vorgabe einer Amtsträgereigenschaft genügt – wie bereits der Wortlaut der Vorschrift („als Amtsträger“) nahelegt – nicht (SSW-StGB/Satzger, § 263 Rn. 311).

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Der Angeklagte bekleidete jedoch zur jeweiligen Tatzeit nicht mehr das Amt des Gerichtsvollziehers. Denn er wurde auf seinen Antrag mit Wirkung vom 1. Juli 2009 in den Innendienst des Amtsgerichts versetzt; damit endete seine Stellung als Gerichtsvollzieher. Seine sodann bis zur vorläufigen Dienstenthebung mit Verfügung des Präsidenten des Oberlandesgerichts vom 25. Februar 2011 ausgeübte Funktion als Grundbuchbeamter hat der Angeklagte nicht missbraucht.

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Ob in den eingangs genannten Fällen jeweils ein unbenannter besonders schwerer Fall anzunehmen ist, wird der neue Tatrichter zu entscheiden haben.

10

Der Wegfall der von der Teilaufhebung betroffenen Einzelstrafen entzieht auch der Gesamtstrafe die Grundlage.

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3. Im Übrigen weist das Urteil keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten auf. Das gilt auch für die Schuldsprüche wegen Untreue gemäß § 266 Abs. 1 StGB in der Alternative des Treubruchstatbestands in den unter Ziff. II. 2 genannten Fällen, in denen der Angeklagte nach seiner Versetzung in den Innendienst zum 1. Juli 2009 noch Bar- oder Scheckzahlungen von Schuldnern entgegengenommen und – ebenso wie auf seinem noch bis Januar 2010 fortbestehenden Dienstkonto eingegangene Gelder – seinem Schneeballsystem zugeführt hat. Denn die diesem Tatbestand zugrunde liegende Vermögensbetreuungspflicht bestand über diesen Zeitpunkt hinaus fort.

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a) Den Gerichtsvollzieher trifft kraft seiner gesetzlichen Stellung als Vollstreckungsorgan gemäß §§ 753 ff. ZPO im Rahmen des ihm erteilten Vollstreckungsauftrags eine Vermögensbetreuungspflicht gegenüber den Gläubigern (BGH, Beschluss vom 7. Januar 2011 – 4 StR 409/10, NStZ 2011, 281, 282) und den Schuldnern, soweit sich diesen zustehende Überschüsse ergeben (vgl. § 170 Abs. 2 Geschäftsanweisung für Gerichtsvollzieher; OLG Celle NdsRpfl. 1990, 205, 206; KG, Beschluss vom 19. Februar 2013 – [4] 121 Ss 10/13 [20/13]). Zwar erlischt grundsätzlich die Vermögensbetreuungspflicht zugleich mit dem zugrunde liegenden Rechtsverhältnis; diese geht nicht von selbst in ein Treueverhältnis tatsächlicher Art über (BGH, Urteil vom 15. Mai 1990 – 5 StR 594/89, BGHR StGB § 266 Abs. 1 Vermögensbetreuungspflicht 13, für nachfolgende Gefälligkeitsleistungen aufgrund enger persönlicher Bekanntschaft; Schünemann in LK-StGB, 12. Aufl., § 266 Rn. 62 mwN; SSW-StGB/ Saliger, § 266 Rn. 27). Anders verhält es sich jedoch, wenn erloschene Rechtsverhältnisse vermögensfürsorglicher Art – auch einseitig – unter Wahrnehmung der eingeräumten Herrschaftsposition fortgesetzt werden (Schünemann und Saliger, jew. aaO; Wittig in BeckOK, StGB, § 266 Rn. 27) und somit ein enger sachlicher Zusammenhang mit der zunächst begründeten Vermögensbetreuungspflicht besteht (BGH, Urteil vom 14. Juli 1955 – 3 StR 158/55, BGHSt 8, 149, 150; einschr. Perron in Schönke/Schröder, StGB, 28. Aufl., § 266 Rn. 34). So hat das Reichsgericht angenommen, dass sich nach Beendigung der Vormundschaft der frühere Vormund der Untreue schuldig machen kann, wenn er Vermögensstücke seines ehemaligen Mündels nicht herausgibt. Zur Begründung hat das Reichsgericht darauf hingewiesen, dass die Verpflichtung zur Herausgabe durch die Vormundschaft begründet wird und insoweit Pflicht und Verantwortlichkeit des früheren Vormunds über den Zeitpunkt der Beendigung seines Amtes hinaus fortdauern (RGSt 45, 434 f. zu § 266 StGB aF). Die Abwicklung eines Betreuungsverhältnisses nach den §§ 1896 ff. BGB mit den Rechtsnachfolgern des verstorbenen Betreuten gehört noch zu dem vom Treueverhältnis umfassten Tätigkeitsbereich; diese Abwicklung ist als Teil der Tätigkeit anzusehen, zu welcher der Betreuer zuvor bestellt war (OLG Stuttgart, NJW 1999, 1564, 1566; zust. wegen des engen zeitlichen und tatsächlichen Zusammenhangs Thomas, NStZ 1999, 622, 624). Auch vermögensschädigende Handlungen nach Beendigung eines zivilrechtlichen Auftrags oder sonstigen Treueverhältnisses können gegen eine fortbestehende Vermögensfürsorgepflicht verstoßen (so BGH, Urteil vom 3. Oktober 1986 – 2 StR 256/86, wistra 1987, 65; in der Sache auch BGH, Urteil vom 14. Juli 1955 aaO; Fischer, StGB, 60. Aufl., § 266 Rn. 43). Das Gleiche gilt nach Beendigung eines Arbeitsverhältnisses (OLG Stuttgart, JZ 1973, 739, 740 mit Anm. Lenckner, JZ 1973, 794 ff.).

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b) So liegt es auch hier in den Fällen, in denen der Angeklagte noch nach Versetzung in den Innendienst tätig geworden ist. Mit seiner Vollstreckungstätigkeit hatte er stets bereits vor diesem Zeitpunkt begonnen. Er trat weiterhin als Gerichtsvollzieher auf. Bei Anschreiben verwendete er unverändert einen Briefkopf, in dem er als Gerichtsvollzieher bezeichnet wurde; auch führte er bis Januar 2010 sein Dienstkonto fort, auf das in mehreren Fällen noch Zahlungen eingingen. Insoweit hat der Herrschaft des Angeklagten an den vereinnahmten Beträgen ein Treueverhältnis (nunmehr) tatsächlicher Art zugrunde gelegen; in allen Fällen hat die fortbestehende Vermögensbetreuungspflicht ihre Grundlage in dem Amt des Gerichtsvollziehers gefunden, welches der Angeklagte bei Aufnahme der jeweiligen Vollstreckung noch innehatte. Der enge sachliche Zusammenhang zeigt sich insbesondere auch darin, dass der Angeklagte die durch die Aufnahme der Vollstreckungstätigkeit gegenüber den Schuldnern geschaffene Lage ausgenutzt hat (vgl. BGH, Urteil vom 14. Juli 1955 aaO). Die Annahme einer fortdauernden Vermögensbetreuungspflicht steht nicht in Widerspruch zu der Ablehnung der angesichts des eindeutigen Wortlauts an die Amtsträgereigenschaft des Täters anknüpfenden und lediglich den Schuldumfang kennzeichnenden Straferschwerungsgründe in § 266 Abs. 2 i.V.m. § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 StGB und in § 267 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 StGB.

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Untreue in drei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und zehn Monaten unter Strafaussetzung zur Bewährung verurteilt und eine Entscheidung über die Einziehung von Taterträgen getroffen. Die auf die Rügen der Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützte Revision des Angeklagten hat mit einer Verfahrensbeanstandung Erfolg.

2

1. Nach den Feststellungen war der Angeklagte als gerichtlich bestellter Betreuer für eine Vielzahl von Betreuten tätig. Betreuungen, die den Aufgabenkreis der Vermögenssorge umfassten, führte er unter anderem für Ru. , K. sowie S. , die an einer dementiellen Erkrankung litten. Um an einen Teil ihres Vermögens zu gelangen, veranlasste der Angeklagte sie, jeweils ein notarielles Testament zu errichten, mit dem er zum Testamentsvollstrecker ernannt und eine Vergütung für diese Tätigkeit festgelegt wurde, obwohl kein sachlicher Grund für die Anordnung der Testamentsvollstreckung bestand. Die drei betreuten Frauen waren testierunfähig, was der Angeklagte erkannte bzw. für möglich hielt und bewusst ausnutzte. Im Anschluss an die Beurkundung der letztwilligen Verfügung bezahlte er stets aus dem Vermögen der Betreuten die Kostenrechnung des Notars. Nach deren Tod entnahm er, wie in den Testamenten vorgesehen, dem jeweiligen Nachlass der Verstorbenen die Testamentsvollstreckervergütung.

3

2. Das Urteil unterliegt der Aufhebung. Der Beschwerdeführer hat zu Recht beanstandet, die Urteilsgründe stünden in Widerspruch zu einem Beschluss , mit dem die Strafkammer einen Beweisantrag wegen tatsächlicher Bedeutungslosigkeit der Beweistatsache abgelehnt hat (§ 244 Abs. 3 Satz 2 Variante 2 StPO).

4

a) Der Verteidiger hat in der Hauptverhandlung beantragt, ein psychiatrisches Sachverständigengutachten zum Beweis der Tatsache einzuholen, dass neun weitere (namentlich benannte) Personen, für die der Angeklagte ebenfalls als gerichtlich bestellter Betreuer tätig gewesen sei, zu den (konkret datierten) Zeitpunkten, als sie ihre notariellen Testamente errichtet hätten, nicht testierunfähig gewesen seien. Zur Begründung des Antrags hat der Verteidiger vorgebracht , in diesen neun Fällen habe die Ernennung des Angeklagten zum Testamentsvollstrecker dem rechtlich beachtlichen Willen der jeweiligen betreuten Person entsprochen. Beweisziel sei der Nachweis der Tatsache, dass sich der Angeklagte nicht unrechtmäßig von einer Vielzahl vormals von ihm Betreuter als Testamentsvollstrecker habe einsetzen lassen.

5

Die Strafkammer hat den Antrag mit der Begründung abgelehnt, die Beweistatsache sei für die Entscheidung aus tatsächlichen Gründen ohne Bedeutung , weil die Beweisbehauptung selbst im Fall der Erwiesenheit die Entscheidung nicht zu beeinflussen vermöge. Eine Einflussnahme des Angeklagten auf die Testamentserrichtung der im Antrag benannten Personen sei nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens.

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b) In den Urteilsgründen hat die Strafkammer der im Ablehnungsbeschluss als unerheblich bezeichneten Beweistatsache Bedeutung beigemessen und sich somit hierzu in Widerspruch gesetzt (s. dazu BGH, Beschlüsse vom 27. November 2012 - 5 StR 426/12, juris Rn. 5; vom 29. April 2014 - 3 StR 436/13, NStZ 2015, 179; LR/Becker, StPO, 26. Aufl., § 244 Rn. 227).

7

Die Strafkammer hat ihre Überzeugung von der Täterschaft des Angeklagten auch darauf gestützt, dass - über die drei verfahrensgegenständlichen Fälle hinaus - im tatrelevanten Zeitraum mindestens neun weitere Fälle mit im Kern übereinstimmenden Geschehensabläufen belegt seien. Diese Fälle, in denen ausweislich der Urteilsgründe der Angeklagte ebenfalls von wegen geistiger Einschränkungen unter Betreuung Stehenden mit notariellem Testament zum Testamentsvollstrecker ernannt wurde, betreffen eben die in dem Beweisantrag benannten Personen (s. UA S. 46 ff.). In diesem Zusammenhang führt das Urteil aus, der Angeklagte habe die Betreuten zur Testamentserrichtung "in Ausnutzung ihrer aufgehobenen Einsichtsfähigkeit bewegt" (UA S. 48). Das lässt sich mit einer noch vorhandenen Testierfähigkeit, wie sie der Ablehnungsbeschluss unterstellt hat, nicht in Einklang bringen.

8

Hiernach ist dem Generalbundesanwalt nicht darin zu folgen, dass die Strafkammer im Rahmen der Beweiswürdigung lediglich "den äußeren Ablauf der Beurkundungen bei den übrigen neun Betreuten als Indiz hinsichtlich des Zustandekommens der verfahrensgegenständlichen Testamente und des Ablaufs der Beurkundungen verwertet" habe, jedoch davon ausgegangen sei, nur in den drei abgeurteilten Fällen seien die Betreuten "zum Zeitpunkt der Testamentserrichtung nicht mehr testierfähig" gewesen (Antragsschrift S. 4 f.). Es kann deshalb dahingestellt bleiben, inwieweit die Strafkammer mit Blick auf das im Beweisantrag angegebene Beweisziel gehalten gewesen wäre, bereits im Ablehnungsbeschluss solche - für sich gesehen nicht zu beanstandende - Erwägungen mitzuteilen (zu den grundsätzlich geltenden Anforderungen an die Begründung der Bedeutungslosigkeit s. BGH, Beschluss vom 13. Dezember 2016 - 3 StR 193/16, NStZ-RR 2017, 119; LR/Becker, StPO, 26. Aufl., § 244 Rn. 225 f.).

9

c) Auf dem aufgezeigten Fehler beruht das Urteil (§ 337 Abs. 1 StPO). Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass sich die Strafkammer nicht von den drei dem Angeklagten vorgeworfenen Untreuetaten überzeugt hätte, wenn sie unberücksichtigt gelassen hätte, dass neun weitere Fälle mit im Kern übereinstimmenden Geschehensabläufen belegt seien. Dass die Strafkammer diese Fälle nur ergänzend herangezogen, indes ihre Überzeugung bereits unabhängig von ihnen gewonnen hat, lässt sich den Urteilsgründen nicht sicher entnehmen.

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3. Die Sache bedarf daher neuer Verhandlung und Entscheidung. Diesbezüglich weist der Senat auf das Folgende hin:

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a) Sollte sich die nunmehr zur Entscheidung berufene Strafkammer erneut von den - nach der Teileröffnung des Hauptverfahrens verbliebenen - Tatvorwürfen überzeugen, wird sie die entsprechenden Feststellungen abweichend vom Erstgericht zu bewerten haben. Insoweit hätte zu gelten:

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aa) Den Betreuten Ru. , K. und S. entstand allein durch die jeweilige Testamentserrichtung - wie der Beschwerdeführer zu Recht geltend gemacht hat - kein Vermögensnachteil im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB.

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Veranlasst ein vermögensfürsorgepflichtiger gesetzlicher Betreuer (§§ 1896 ff. BGB) eine von ihm betreute testierunfähige Person, ihn testamentarisch zu begünstigen, so liegt darin - entgegen dem Beschluss des Oberlandesgerichts Celle vom 13. Februar 2013 (1 Ws 54/13, NStZ-RR 2013, 176, 177), an dem sich das Erstgericht augenscheinlich orientiert hat - noch kein Gefährdungsschaden : Solange die betreute Person lebt, ist durch das Testament der Wert ihres Vermögens nicht geschmälert. Dass sie infolge Testierunfähigkeit über ihr Vermögen nicht anderweitig letztwillig verfügen kann, berührt allein ihre Dispositionsfreiheit. Für den rechtmäßigen Erben besteht zwar im Erbfall die Gefahr, dass er durch das Testament, sollte es zu Unrecht als wirksam erachtet werden, des Nachlasses ganz oder teilweise verlustig geht; das betrifft indes lediglich eine ungesicherte Aussicht, der ebenfalls kein Vermögenswert zukommt (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 18. September 1998 - 2 Ss 400/98, NJW 1999, 1564, 1566; ferner Kudlich, JA 2013, 710, 711 f.; S/S-Perron, StGB, 29. Aufl., § 266 Rn. 45b). Überdies ist zu Lebzeiten der betreuten Person der Betreuer dem Erben gegenüber nicht vermögensfürsorgepflichtig.

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bb) Allerdings erlitten nach dem Tod der drei betreuten Frauen deren - gesetzliche oder anderweitig letztwillig eingesetzte - Erben jeweils dadurch einen Vermögensnachteil, dass der Angeklagte unter Zugrundelegung der Anordnungen im unwirksamen Testament die Testamentsvollstreckervergütung vereinnahmte; im Erbfall war der Angeklagte auch den Rechtsnachfolgern gegenüber vermögensfürsorgepflichtig.

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Die gesetzliche Betreuung wirkt über den Tod der betreuten Person hinaus. Die Abwicklung des Betreuungsverhältnisses mit deren Erben gehört noch zu dem von der Vermögensfürsorgepflicht umfassten Tätigkeitsbereich; sie ist als Teil der Tätigkeit anzusehen, zu der der Betreuer zuvor bestellt war (vgl. BGH, Beschluss vom 14. August 2013 - 4 StR 255/13, NStZ-RR 2013, 344, 345; NK-StGB-Kindhäuser, 5. Aufl., § 266 Rn. 39). In diesem Umfang besteht nach dem Tod der betreuten Person die Vermögensfürsorgepflicht des Betreuers gegenüber dem Erben als ihrem Rechtsnachfolger fort; sie umfasst nach § 1908i i.V.m. § 1890 BGB die Rechnungslegung und Vermögensherausgabe (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 18. September 1998 - 2 Ss 400/98, aaO; ferner Thomas, NStZ 1999, 622, 624; BeckOGK BGB/Fröschle, § 1908i Rn. 127 f.).

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cc) Soweit der Angeklagte die Kostenrechnungen des Notars zu Lebzeiten der drei betreuten Frauen beglich, traten bei diesen zwar ebenfalls Vermögensschäden ein. Diesbezüglich mangelt es jedoch zum einen an den Verfahrensvoraussetzungen einer Anklageerhebung (§ 200 Abs. 1 Satz 1, § 264 Abs. 1 StPO) sowie eines Eröffnungsbeschlusses (§ 203 StPO); zum anderen besteht das Verfahrenshindernis der Verfolgungsverjährung (§ 78 Abs. 1 StGB).

17

Die Zahlungen auf die notariellen Kostenrechnungen sind gegenüber der jeweiligen pflichtwidrigen Vereinnahmung der Testamentsvollstreckervergütung prozessual (wie materiellrechtlich) selbständig. Indem der Angeklagte die betreuten Frauen trotz deren Testierunfähigkeit zur Errichtung des ihn zum Testamentsvollstrecker ernennenden Testaments veranlasste, die den Gebührenanspruch des Notars begründete, bereitete er zwar zugleich die jeweilige spätere Vereinnahmung der Vergütung nach dem Erbfall vor. Allein diese teilidentische Handlung im Vorfeld einer jeden Tat bewirkt indes keine prozessuale Tatidentität.

18

Die Anklage umfasst hinsichtlich der Betreuten Ru. , K. und S. nicht die jeweilige Begleichung der Kostenrechnung. Die Staatsanwaltschaft hat ihren Verfolgungswillen im wesentlichen Ergebnis der Ermittlungen der Anklageschrift vom 12. Juni 2015 (S. 61) ausdrücklich dahin klargestellt , dass dem Angeklagten insoweit allein die Entnahme der Testamentsvollstreckungsvergütung aus dem Vermögen zur Last gelegt werde. Dies deckt sich mit den Tatschilderungen im Anklagesatz; dort sind ausschließlich die Daten der Kontoabhebungen in Fettdruck hervorgehoben, mittels derer der Angeklagte nach dem Tod der Betreuten die Testamentsvollstreckervergütungen vereinnahmte (S. 7, 9, 16); die jeweilige Begleichung der Kostenrechnung wird nur beiläufig erwähnt (zur Bestimmung des Verfolgungswillens der Staatsanwaltschaft s. BGH, Beschluss vom 19. Oktober 2017 - AK 56/17, StV 2018, 103, 104 mwN).

19

Verfolgungsverjährung ist für die Zahlungen auf die den drei betreuten Frauen gestellten Kostenrechnungen eingetreten, weil diese Taten mit dem jeweiligen Abfluss des Geldbetrages aus ihrem Vermögen im Januar 2004, April 2005 sowie August 2006 beendet waren (§ 78a StGB) und somit die fünfjährige Verjährungsfrist (§ 78 Abs. 3 Nr. 4 StGB) bereits verstrichen war, bevor sie mit dem Erlass des Durchsuchungsbeschlusses vom 9. September 2012 durch das Amtsgericht Hannover erstmals hätte unterbrochen werden können (§ 78c Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 StGB).

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b) Für eine Verurteilung des Angeklagten wegen Untreue zum Nachteil der Rechtsnachfolger der Betreuten Ru. , K. und S. ist nach alledem im Kern die tatrichterliche Überzeugung erforderlich, aber auch ausreichend , dass der Angeklagte bewusst dem jeweiligen Nachlass die Testamentsvollstreckervergütung entnahm, obwohl, was er zumindest für möglich hielt und billigend in Kauf nahm, das notarielle Testament infolge Testierunfähigkeit der letztwillig Verfügenden unwirksam war. Es bedarf nicht notwendig konkreter Feststellungen dazu, wo, wann und in welcher Form der Angeklagte auf die Betreuten einwirkte, um seine Ernennung zum Testamentsvollstrecker zu erreichen , und wie sich anschließend der Ablauf der notariellen Beurkundungen gestaltete. Demgegenüber hat das Erstgericht - offensichtlich mit Blick auf den Beschluss des Oberlandesgerichts Celle vom 13. Februar 2013 (1 Ws 54/13, NStZ-RR 2013, 176, 177) - darin, dass solche Einzelheiten durch Zeugenaussagen nicht haben ermittelt werden können, ein Beweisdefizit gesehen, das einem "konträren Sich-Gegenüberstehen von ... Aussage gegen Einlassung" gleichstehe und aufgrund dessen der Tatnachweis ein "Hinzutreten weiterer (fest)stehender Umstände" voraussetze (UA S. 46). Diese Beurteilung ist in Anbetracht der - oben unter 3. a) bb) dargelegten - den Straftatbestand des § 266 Abs. 1 StGB ausfüllenden Umstände bereits im materiellrechtlichen Ausgangspunkt unzutreffend.

Gründe:

1

1. Hinsichtlich des vom Landgericht gegen den Angeklagten S. als Fall 2 der Urteilsgründe abgeurteilten Sachverhalts bestand, wie der Generalbundesanwalt zutreffend dargelegt hat, das Verfahrenshindernis fehlender gerichtlicher Zuständigkeit, das vom Senat gemäß § 6 StPO von Amts wegen zu berücksichtigen ist (BGHR StPO § 4 Verbindung 9, 12; BGH, Beschluss vom 9. Mai 2000 - 4 StR 105/00; Senatsbeschluss vom 8. August 2001 - 2 StR 285/01). Der Verbindungsbeschluss des Landgerichts Frankfurt am Main vom 21. Juli 2005 war unwirksam, weil die Verbindung auch die sachliche Zuständigkeit betraf und daher von dem gemeinschaftlichen oberen Gericht hätte vorgenommen werden müssen (§ 4 Abs. 2 StPO). Die Sache ist insoweit daher bei dem Amtsgericht - Schöffengericht - Limburg an der Lahn rechtshängig geblieben , das das Hauptverfahren eröffnet hat; an dieses ist sie in entsprechender Anwendung des § 355 StPO zurückzuverweisen (BGH, Beschluss vom 21. März 2000 - 1 StR 609/99).

2

2. Im Übrigen hat die Nachprüfung des Urteils gegen den Angeklagten S. einen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten nicht ergeben. Die vom Landgericht nur in den Urteilsgründen dargelegte, im Übrigen rechtsfehlerfreie Anordnung der Anrechnung von in der Dominikanischen Republik erlittener Auslieferungshaft im Verhältnis 3:1 gemäß § 51 Abs. 3 Satz 2, Abs. 4 Satz 2 StGB war zur Klarstellung in die Entscheidungsformel aufzunehmen.

3

3. Auch hinsichtlich des Angeklagten E. hält der Schuldspruch wegen Beihilfe zur Untreue im Fall 1 der Urteilsgründe im Ergebnis rechtlicher Überprüfung stand.

4

Die Beweiswürdigung, auf welche das Landgericht seine Annahme gestützt hat, der Angeklagte habe den Haupttäter W. in dessen Entschluss bestärkt , entgegen seiner Vermögensbetreuungspflicht Geldanlagen mit Mitteln der Fa. F. bei dem (angeblichen) Investmentunternehmen des Angeklagten S. vorzunehmen, begegnet im Ergebnis keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Die Schlussfolgerungen des Landgerichts sind möglich und nahe liegend; zwingend müssen sie nicht sein.

5

Zum Vorsatz des Angeklagten hat das Landgericht ausdrücklich nur festgestellt , dieser habe es für möglich gehalten und billigend in Kauf genommen, dass der Haupttäter W. seine Vermögensbetreuungspflicht verletze (UA S. 3, 17, 94/95), er habe aber ebenso wie W. "damit (gerechnet), dass das angelegte Kapital wieder zu F. zurückkommen werde" (UA S. 110, 125). Damit ist jedenfalls nur der Vorsatz eines Gefährdungsschadens festgestellt.

6

Soweit die Feststellungen des Landgerichts einen ausdrücklichen Hinweis auf das Vorstellungsbild des Haupttäters W. und des Angeklagten E. als dessen Gehilfen hinsichtlich des der Fa. F. entstandenen Vermögensnachteils vermissen lassen, ergibt sich mit hinreichender Sicherheit aus dem Zusammenhang der Feststellungen, dass der Vorsatz beider Beteiligten (auch) den Eintritt einer konkreten Vermögensgefährdung umfasste. Anders als in dem dem Senatsurteil vom 18. Oktober 2006 - 2 StR 499/05, zur Veröffentlichung in BGHSt 51, 100 bestimmt - zugrunde liegenden Fall lag hier auch, entgegen den missverständlichen Formulierungen des Landgerichts, nicht nur der bedingte Vorsatz eines Gefährdungsschadens vor; vielmehr war nach den Feststellungen ersichtlich direkter Vorsatz gegeben. Dies liegt im Hinblick darauf auf der Hand, dass die beiden geschäftserfahrenen Beteiligten entgegen ausdrücklichen internen Anweisungen der Fa. F. Anlagegeschäfte bei einem ihnen gänzlich unbekannten amerikanischen (angeblichen) Investment-Unternehmen in Höhe von fünf Millionen Euro tätigten und hierbei Renditehoffnungen von 20-40 % für einen Anlagezeitraum von fünf Tagen hegten. Es war daher für den Haupttäter W. ebenso wie für den Angeklagten offensichtlich, dass es sich um eine Hochrisiko-Anlage mit erheblicher, nahe liegender Verlustgefahr handelte. Daher kommt es hier trotz der lückenhaften und unklaren Ausführungen des Landgerichts im Ergebnis auf den vom Senat im Urteil vom 18. Oktober 2006 - 2 StR 499/05 - entschiedenen Rechtssatz nicht an, wonach ein nur bedingter Vorsatz eines Gefährdungsschadens für die Strafbarkeit nach § 266 Abs. 1 StGB nicht ausreicht.

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4. Dagegen hält der Strafausspruch gegen den Angeklagten E. der rechtlichen Überprüfung nicht stand.

8

a) Das Landgericht hat einen Fall des § 266 Abs. 2 i.V.m. § 263 Abs. 3 Nr. 2 StGB angenommen, weil ein Vermögensverlust großen Ausmaßes verursacht worden sei (UA S. 125). Hierbei hat es übersehen, dass der Gehilfenvorsatz des Angeklagten sich nach den Feststellungen nur auf einen Gefährdungsschaden bezog (vgl. oben 3). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs reicht eine bloße Gefährdung aber für einen "Verlust" im Sinne von § 263 Abs. 3 Nr. 2 StGB nicht aus (BGHSt 48, 354, 356 ff.; BGH NStZ 2002, 547, vgl. Tröndle/Fischer StGB 54. Aufl. § 263 Rdn. 122 m.w.N.).

9

b) Im Übrigen hat das Landgericht übersehen, dass bei dem Angeklagten das strafbegründende persönliche Merkmal der Vermögensbetreuungspflicht im Sinne von § 266 Abs. 1 StGB nicht vorlag, so dass § 28 Abs. 1 StGB Anwendung finden muss. Entgegen der Ansicht des Generalbundesanwalts entfiel hier eine doppelte Strafrahmenmilderung nicht schon deshalb, weil die Gehilfenstellung des Angeklagten allein auf dem Fehlen der Vermögensbetreuungspflicht beruhte (vgl. BGHSt 26, 53, 55; 41, 1 f.; Tröndle/Fischer aaO § 266 Rdn. 80 m.w.N.). Das Landgericht hat vielmehr ausdrücklich und insoweit rechtsfehlerfrei festgestellt, der Angeklagte habe W. "psychische Beihilfe" durch Bestärkung des Tatentschlusses geleistet (UA S. 123). Für eine der Sache nach mittäterschaftliche Stellung des Angeklagten ergeben sich aus den Feststellungen keine Anhaltspunkte.

10

Über die Strafe für den Angeklagten E. ist daher neu zu entscheiden. Bode Otten Fischer Roggenbuck Appl

Gründe:

1

Das Landgericht hat die Angeklagte wegen besonders schwerer räuberischer Erpressung in fünf Fällen und versuchter besonders schwerer räuberischer Erpressung in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung zur Jugendstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Hiergegen wendet sie sich mit ihrer auf sachlich-rechtliche Beanstandungen gestützten Revision. Das Rechtsmittel hat den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO.

2

Das Urteil hat keinen Bestand, soweit die Angeklagte in den Fällen II. 2.
a) und c) (Fälle 1 und 3) der Urteilsgründe wegen - gemeinschaftlich begangener - besonders schwerer räuberischer Erpressung sowie im Fall II. 2. g) (Fall
6) der Urteilsgründe wegen - jeweils gemeinschaftlich begangener - versuchter besonders schwerer räuberischer Erpressung in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung (§ 224 Abs. 1 Nr. 2, § 25 Abs. 2 StGB) verurteilt worden ist.

3

1. Nach den Feststellungen des Landgerichts überfiel der Mitangeklagte L. in allen Fällen alleine Tankstellen, die zuvor beide Angeklagte gemeinsam danach ausgesucht hatten, dass sich nur eine einzige weibliche Angestellte im Kassenraum befand. Zur Begehung dieser Straftaten hatten sich die beiden Angeklagten aus Geldnot entschlossen; im Tatzeitraum bestritten sie ihren gemeinsamen Lebensbedarf aus der Tatbeute. Der Mitangeklagte L. hatte vor dem ersten Überfall - mit Wissen und Billigung der Angeklagten - einen Gas-/Schreckschussrevolver und Munition erworben, mit der er - wie von beiden Angeklagten von Anfang an geplant - das Tankstellenpersonal bedrohte. Er hatte gleichzeitig ein Pfefferspray gekauft, das nach dem Plan der Angeklagten - falls notwendig - als Gewaltmittel eingesetzt werden sollte. In den Fällen II. 2. b) bis e) (Fälle 2 bis 5) der Urteilsgründe benutzten die Angeklagten für die Fahrten zu den Tatorten und von diesen weg Fahrzeuge, die die Angeklagte auf ihren Namen angemietet hatte. In den Fällen II. 2. b), d) und e) (Fälle 2, 4 und 5) der Urteilsgründe war die Angeklagte bei diesen Fahrten jeweils die Fahrzeugführerin. In den übrigen Fällen (II. 2. a), c) und g) (Fälle 1, 3 und 6) der Urteilsgründe fuhr die Angeklagte hingegen jeweils als Beifahrerin des Mit- angeklagten L. zu den Tatorten mit und wartete in einiger Entfernung von den Tankstellen auf dem Beifahrersitz auf dessen Rückkehr.

4

2. Die Feststellungen zu den Fällen II. 2. a), c) und g) (Fälle 1, 3 und 6) der Urteilsgründe tragen die vom Landgericht hinsichtlich der Erpressungstaten angenommene Mittäterschaft der Angeklagten (§ 25 Abs. 2 StGB) nicht.

5

a) Bei Beteiligung mehrerer Personen, von denen nicht jede sämtliche Tatbestandsmerkmale verwirklicht, ist Mittäter im Sinne von § 25 Abs. 2 StGB, wer einen eigenen Tatbeitrag leistet und diesen so in die Tat einfügt, dass er als Teil der Handlung eines anderen Beteiligten und umgekehrt dessen Handeln als Ergänzung des eigenen Tatanteils erscheint. Mittäterschaft erfordert dabei zwar nicht zwingend eine Mitwirkung am Kerngeschehen selbst und auch keine Anwesenheit am Tatort; ausreichen kann vielmehr auch ein die Tatbestandsverwirklichung fördernder Beitrag, der sich auf eine Vorbereitungs- oder Unterstützungshandlung beschränkt. Stets muss sich die objektiv aus einem wesentlichen Tatbeitrag bestehende Mitwirkung aber nach der Willensrichtung des sich Beteiligenden als Teil der Tätigkeit aller darstellen. Ob danach Mittäterschaft oder Beihilfe anzunehmen ist, hat der Tatrichter aufgrund einer wertenden Gesamtbetrachtung aller festgestellten Umstände zu prüfen; maßgebliche Kriterien sind der Grad des eigenen Interesses an der Tat, der Umfang der Tatbeteiligung und die Tatherrschaft oder wenigstens der Wille dazu, so dass die Durchführung und der Ausgang der Tat maßgeblich auch vom Willen des Betreffenden abhängen (st. Rspr.; vgl. etwa BGH, Urteil vom 17. Oktober 2002 - 3 StR 153/02, NStZ 2003, 253, 254; Beschluss vom 2. Juli 2008 - 1 StR 174/08, NStZ 2009, 25, 26).

6

b) Nach diesen Maßstäben begegnet die rechtliche Einordnung der Beteiligung der Angeklagten als Mittäterschaft in den vorbezeichneten drei Fällen durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Anders als in den übrigen Fällen, bei denen die Angeklagte den Mitangeklagten L. zum Tatort gebracht, während des Überfalls absprachegemäß auf dem Fahrersitz fluchtbereit auf ihn gewartet und ihn danach mit dem Fahrzeug vom Tatort weggefahren hatte (Fälle 2, 4 und 5), wirkte die Angeklagte in den Fällen 1, 3 und 6 der Urteilsgründe lediglich beim Ausspähen der Tankstellen mit, begleitete den Mitangeklagten L. bei den Fahrten zu den Tatorten und nach den Überfällen von diesen weg als Beifahrerin und wartete während der Taten auf die Rückkehr des in dieser Zeit die Überfälle alleine durchführenden Mitangeklagten.

7

Die Tätigkeit der Angeklagten im Rahmen der Überfälle in den Fällen II. 2. a), c) und g) (Fälle 1, 3 und 6) der Urteilsgründe stellt sich nach dem äußeren Erscheinungsbild inBezug zu den Tatbeiträgen des Mitangeklagten L. als Beteiligungshandlung an dessen Erpressungstaten dar, die für sich weder auf eine Tatherrschaft noch auf einen Willen hierzu schließen lassen. Die Taten beging der Mitangeklagte L. alleine; ihre Ausführung und ihr Erfolg waren nach den Feststellungen in den vorbezeichneten Fällen in jeder Hinsicht dem Einfluss und dem Willen der Angeklagten entzogen. Der vom Landgericht festgestellte gemeinsame Tatentschluss und das auch aus dem Bestreiten des gemeinsamen Lebensbedarfes folgende Interesse der Angeklagten am Gelingen der Überfälle vermag eine andere Beurteilung und die rechtliche Einordnung dieser Tatbeiträge durch das Landgericht nicht zu rechtfertigen. Dies gilt auch dann, wenn dem Tatrichter bei der vorzunehmenden Abgrenzung von Mittäterschaft und Beihilfe ein Beurteilungsspielraum zuzubilligen sein sollte, der nur eingeschränkter revisionsgerichtlicher Überprüfung zugänglich ist (vgl. BGH, Urteile vom 17. Oktober 2002 - 3 StR 153/02, NStZ 2003, 253, 254 und vom 10. Dezember 2013 - 5 StR 387/13, juris Rn. 10). Ein solcher Beurteilungsspielraum , den das Landgericht im vorliegenden Urteil, das zur Mittäterschaft der Angeklagten keine nähere rechtliche Subsumption oder wertende Betrachtung enthält, ersichtlich nicht ausgefüllt hat, wäre hier jedenfalls überschritten. Die Annahme des Landgerichts, die Angeklagte sei in den Fällen 1, 3 und 6 der Urteilsgründe als Mittäterin der vollendeten bzw. der versuchten besonders schweren räuberischen Erpressung anzusehen, hält der rechtlichen Überprüfung danach nicht stand.

8

c) Entsprechendes gilt, soweit das Landgericht die Angeklagte im Fall II. 2. g) (Fall 6) der Urteilsgründe - tateinheitlich zur versuchten besonders schweren räuberischen Erpressung - wegen gemeinschaftlich begangener gefährlicher Körperverletzung gemäß § 224 Abs. 1 Nr. 2, § 25 Abs. 2 StGB verurteilt hat. Bei diesem Überfall setzte der Mitangeklagte L. gegen die durch die Bedrohung mit dem Revolver nicht (genügend) beeindruckte Zeugin R. das mitgeführte Pfefferspray ein, verletzte die Tankstellenkassiererin dadurch im Gesicht, im Bereich des Dekolletés sowie an den Unterarmen und fügte ihr erhebliche Schmerzen zu. Während des gesamten Überfalles wartete die Angeklagte (erneut) im Fahrzeug auf dem Beifahrersitz verweilend auf die Rückkehr des Mitangeklagten, der das von den Angeklagten genutzte Fahrzeug vor und nach dem Überfall steuerte.

9

Ob ein Abwesender Mittäter einer gefährlichen Körperverletzung eines anderen ist, richtet sich nach den allgemeinen Regeln der Mittäterschaft, der Anstiftung oder Beihilfe (s. oben 1. b); insoweit gilt daher dasselbe wie auch für den Tatbestand der gemeinschaftlich begangenen gefährlichen Körperverletzung gemäß § 224 Abs. 1 Nr. 4 StGB (vgl. BGH, Urteil vom 22. Januar2015 - 3 StR 233/14, juris Rn. 68, insoweit nicht abgedruckt in BGHSt 60, 166 mwN).

10

3. Die teilweise Aufhebung des angefochtenen Urteils im vorbezeichneten Umfang führt zum Wegfall der verhängten Jugendstrafe.

11

Die Sache muss zum Schuldspruch in den aufgehobenen Einzelfällen sowie zum Strafausspruch neu verhandelt und entschieden werden.