Bundesgerichtshof Beschluss, 23. Nov. 2010 - 3 StR 410/10

Gründe:

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen sexuellen Mißbrauchs einer widerstandsunfähigen Person in Tateinheit mit sexuellem Mißbrauch eines Jugendlichen in zwei Fällen (II 1. b) und c) der Urteilsgründe) sowie wegen sexuellen Mißbrauchs eines Kindes (Fall II. 2 b) der Urteilsgründe) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und sechs Monaten verurteilt. Ferner hat es die Unterbringung des Angeklagten in der Sicherungsverwahrung angeordnet und ihn zur Zahlung von Schmerzensgeld an die Geschädigten verurteilt. Mit seiner Revision rügt der Angeklagte die Verletzung förmlichen und sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel hat bereits mit der Sachrüge Erfolg, so daß es auf die Verfahrensrügen nicht ankommt.
1. a) Nach den Feststellungen zu den Fällen II 1. b) und c) der Urteilsgründe lernte der Angeklagte den unter einer „mittelschwere(n) geistige(n) Behinderung“ (UA 24/25) leidenden 15jährigen Ronny M. im Frühjahr 2002 kennen. Er traf sich in der Folgezeit häufiger mit ihm. Als Ronny den Angeklagten nach Geld fragte, versprach dieser ihm 10 Euro. Er nahm den Jungen daraufhin mit in seine Wohnung, in der es im Sommer 2003 zu folgenden Handlungen kam:
Nachdem sich Ronny und der Angeklagte entkleidet hatten, führte der Angeklagte erst einen Finger und später zumindest teilweise seinen erigierten Penis in den After des Jungen ein, um sich sexuell zu befriedigen. Dies tat dem Jungen, „der es auch widerlich fand“ (UA 17), weh (Fall II 1.b).
An einem anderen Tag versuchte der sexuell erregte Angeklagte erneut den Analverkehr, was ihm jedoch nicht gelang, da der Junge sich wegdrehte und den Angeklagten wegschubste. Der Angeklagte befriedigte sich daraufhin selbst und ejakulierte auf das Gesäß des Jungen (Fall II 1.c).
Da der Geschädigte die ihm versprochenen 10 Euro nicht erhielt, fühlte er sich von dem Angeklagten „verarscht“ (UA 18) und sprach „über die Sache“ mit einer älteren Frau, die er zufällig getroffenen hatte. Diese informierte den Pflegevater des Geschädigten, der daraufhin am 29. Juli 2003 Anzeige bei der Polizei erstattete.

b) Die Verurteilung des Angeklagten in diesen Fällen hat keinen Bestand , weil die Annahme des Landgerichts, der Geschädigte sei widerstands-
unfähig im Sinne von § 179 Abs. 1 Nr. 1 StGB gewesen, durchgreifenden rechtlichen Bedenken begegnet. Sie ist nicht ausreichend mit Tatsachen belegt.
aa) Widerstandsunfähig im Sinne des § 179 Abs. 1 Nr. 1 StGB ist, wer aus den dort genannten Gründen keinen zur Abwehr ausreichenden Widerstand bilden, äußern oder durchsetzen kann. Dabei genügt, daß das Opfer nur vorübergehend widerstandsunfähig ist. Als Ursache einer solchen Unfähigkeit kommen nicht nur geistig-seelische Erkrankungen sondern auch sonstige geistig -seelische Beeinträchtigungen in Betracht, die sich etwa aus einem Zusammentreffen einer besonderen Persönlichkeitsstruktur des Opfers und seiner Beeinträchtigung durch die Tatsituation ergeben (BGHR StGB § 179 Abs. 1 Widerstandsunfähigkeit 1). Die bloße Feststellung einer geistigen Behinderung allein genügt für die Annahme von Widerstandsunfähigkeit aber nicht (BGH NStZ 2003, 602; BGH, Beschluß vom 26. Januar 2005 - 2 StR 456/04; Tröndle /Fischer StGB 52. Aufl. § 179 Rdn. 9, 11). Der Tatrichter hat vielmehr - gegebenenfalls mit Hilfe eines Sachverständigen - auf der Grundlage einer Gesamtbetrachtung , in die auch das aktuelle Tatgeschehen einzubeziehen ist, die geistig-seelische Verfassung des Opfers und deren Auswirkung auf das Opferverhalten zu prüfen, wobei für die Beurteilung der relevanten geistigseelischen Beeinträchtigung die von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze zur Frage der Bewußtseinsstörung und seelischen Abartigkeit eines Täters entsprechend anwendbar sind (BGHSt 36, 145, 147). Das Urteil läßt nicht erkennen, daß die Jugendkammer diese Prüfung vorgenommen hat.
bb) Insoweit fehlt es bereits an der gebotenen näheren Darlegung zum Zustand des Jungen und dessen Auswirkungen auf die Fähigkeit, eine sexuelle Mißbrauchssituation zu erkennen und einen Widerstandswillen zu bilden. Al-
lein der pauschale Hinweis auf eine „mittelschwere geistige Behinderung (schwere Debilität)“ (UA 24/25) genügt dafür ebenso wenig wie die bloße Mitteilung , der Grad der Behinderung des Jungen werde „in seinem Schwerbehindertenausweis mit 100 angegeben“ (UA 17). Zweifel an einer Widerstandsunfähigkeit ergeben sich schon daraus, daß der Geschädigte dem Angeklagten ersichtlich nur wegen der ihm versprochenen 10 Euro in die Wohnung gefolgt ist und er die sexuellen Handlungen auch nur deswegen an sich hat vornehmen lassen. Dies belegt auch sein späteres Verhalten, indem er sich gegenüber der ihm bis dahin unbekannten Frau über den Angeklagten beschwerte, weil er das versprochene Geld nicht erhalten hatte. Zudem vermochte sich der Geschädigte im Fall II 1 c) dem Versuch des erneuten Analverkehrs dadurch zu widersetzen, daß er sich wegdrehte und den Angeklagten wegschubste. Mit diesen Umständen, die der Annahme entgegenstehen, der Geschädigte habe sich gerade aufgrund seiner geistigen Beeinträchtigung den sexuellen Übergriffen des Angeklagten nicht entziehen können, hätte sich die Jugendkammer näher auseinander setzen müssen.

c) Der neue Tatrichter wird deshalb das Vorliegen einer Widerstandsunfähigkeit des Geschädigten im Sinne des § 179 StGB erneut zu prüfen und dabei einen solchen Zustand von einer auf Unreife beruhenden eingeschränkten Fähigkeit zur sexuellen Selbstbestimmung im Sinne des § 182 Abs. 2 Nr. 1 StGB abzugrenzen haben (vgl. BGH, Beschluß vom 26. Januar 2005 – 2 StR 456/04). Soweit sich hiernach die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 179 StGB nicht feststellen lassen, kommt insoweit allerdings möglicherweise eine Verurteilung wegen Versuchs (§ 179 Abs. 3 StGB a.F.) in Betracht, sofern auch der neue Tatrichter zu der Feststellung gelangt, dem Angeklagten sei „bewußt (gewesen), daß Ronny M. geistig behindert und aufgrund dessen unfähig war,
die sexuellen Handlungen abzuwehren“ (UA 18). Im übrigen wird der neue Tatrichter eine Strafbarkeit des Angeklagten auch nach § 182 Abs. 1 Nr. 1 2. Alt. StGB zu prüfen haben.
2. Die Verurteilung des Angeklagten im Fall II 2 b) der Urteilsgründe wegen sexuellen Mißbrauchs eines Kindes hält der rechtlichen Nachprüfung ebenfalls nicht stand.

a) Nach den insoweit vom Landgericht getroffenen Feststellungen saß der Angeklagte an einem nicht näher bestimmbaren Tag in einer der ersten Septemberwochen 2003 mit der damals siebenjährigen Katja L. zusammen mit deren seinerzeit 17jähriger Schwester, mit der er ein intimes Verhältnis hatte, sowie mit der Mutter der Mädchen im Wohnzimmer beim Fernsehen. Nachdem die Mutter aufgrund erheblichen Alkoholgenusses eingeschlafen war und die ältere Schwester entweder ebenfalls eingeschlafen war oder den Raum verlassen hatte, bewegte der Angeklagte seine Hand zunächst oberhalb der Kleidung und anschließend unterhalb der Kleidung außen am Geschlechtsteil des Kindes hin und her. Weil das Kind sich sträubte, hielt er es hierbei mit der anderen Hand an deren Armen fest. Als sich Katja „nun auch verbal bemerkbar machte“ (UA 19), ließ der Angeklagte von ihr ab.

b) Der Angeklagte hat sich in der Hauptverhandlung nicht zur Sache eingelassen. Das Landgericht hat seine Überzeugung von dem festgestellten Tatgeschehen aufgrund der Angaben von Katja gewonnen, die es „trotz intellektueller Einschränkung“ des Mädchens (UA 28) für glaubhaft hält. Hierin sieht es sich bestätigt durch das Gutachten des zur Glaubwürdigkeit des Mädchens gehörten Sachverständigen. Zur Entstehungsgeschichte der Aussage hat die
Jugendkammer allerdings nicht feststellen können, wem sich das Kind als erstes offenbarte; fest stehe aber, daß Katja gemeinsam mit ihrer Schwester am Abend des 12. September 2003, möglicherweise in Begleitung ihres Bruders, zu ihrem Vater gegangen sei; Katja habe hier ihrem Vater mitgeteilt, daß der Angeklagte „ihr zwischen die Beine gefaßt“ habe (UA 27). Daß der Angeklagte im Ermittlungsverfahren einen sexuellen Übergriff bestritten hat, bewertet die Jugendkammer als „bloße Schutzbehauptung“ (UA 27).

c) Die Beweiswürdigung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Allerdings beschränkt sich, da die Beweiswürdigung in erster Linie Sache des Tatrichters ist, die revisionsgerichtliche Nachprüfung darauf, ob dem Tatrichter Rechtsfehler unterlaufen sind. Ein sachlich-rechtlicher Fehler liegt u.a. dann vor, wenn die Beweise nicht erschöpfend gewürdigt werden und der Tatrichter in einem Fall, in dem „Aussage gegen Aussage“ steht und die Entscheidung – wie hier – im wesentlichen davon abhängt, welcher Person das Gericht Glauben schenkt, nicht erkennen läßt, daß er alle Umstände, die seine Überzeugungsbildung zu beeinflussen geeignet sind, erkannt und in seine Überlegungen einbezogen hat (vgl. BGHSt 44, 153, 159; 256, 257; BGH NStZ 2000, 496, 497; BGHR StPO § 261 Beweiswürdigung 23). Bei der Aussage kindlicher bzw. jugendlicher Zeugen in Mißbrauchsfällen kommt zudem der Entstehungsgeschichte der Beschuldigung besondere Bedeutung zu (vgl. BGH StV 1994, 227; 1995, 6, 7; 1998, 250).
Diesen Anforderungen wird die Beweiswürdigung, mit der sich die Jugendkammer dem Sachverständigen angeschlossen hat, angesichts der Besonderheiten des Falles nicht gerecht. Das Landgericht hätte, wenn es schon nicht feststellen konnte, wem sich das Kind als erstes offenbarte, „weil die Zeu-
gen … unterschiedliche Angaben machten“ (UA 27), die Widersprüche darstellen müssen, um die Entstehung der Erstaussage des Kindes – auch im Hinblick auf einen möglichen Einfuß von Dritten auf den Inhalt der Angaben des Kindes – für das Revisionsgericht nachvollziehbar zu würdigen. Eine nähere Auseinandersetzung mit der Aussageentstehung war zumal deshalb veranlaßt, weil das Landgericht auch nicht festzustellen vermochte, ob Katja „später ihrer Mutter von dem Vorfall berichtet hat und der Angeklagte die Tat gegenüber (der Mutter) daraufhin abgestritten hat und die Mutter deshalb nichts unternahm“ (UA 19/20). Insoweit hätte es der Darlegung bedurft, was Katja und ihre Mutter hierzu ausgesagt haben. Eine weiter gehende Erörterung der Aussageentstehung war auch nicht etwa deshalb entbehrlich, weil sich die Jugendkammer die eher allgemein gehaltenen Ausführungen des aussagepsychologischen Sachverständigen , der die Angaben von Katja „zum Nachweis der Schuld oder Unschuld des Angeklagten empfohlen“ hat (UA 28), zu eigen gemacht hat. Hinzu kommt, daß die Erwägung, mit der die Jugendkammer Eifersucht von Katja als mögliches Falschbelastungsmotiv ausgeschlossen hat, nicht ohne weiteres tragfähig ist. Daß Katja „von dem Angeklagten nicht dessen Liebe gewonnen, sondern durch ihre Äußerung gerade verloren“ hätte (UA 26), besagt über das Vorliegen oder Nichtvorliegen von Eifersucht nichts.
3. Die Aufhebung des Urteils im gesamten Schuld- und Strafspruch zieht die Aufhebung der Anordnung der Sicherungsverwahrung nach § 66 Abs. 1 StGB nach sich.
Der neue Tatrichter wird – sofern er die formellen Voraussetzungen des § 66 StGB wiederum bejaht – Gelegenheit haben, die Gefährlichkeitsprognose im Sinne des § 66 Abs. 1 Nr. 3 StGB, zu der sich das angefochtene Urteil nicht
verhält, in einer für das Revisionsgericht nachprüfbaren Weise zu begründen. Unter diesem Gesichtspunkt wird der neue Tatrichter eine umfassende Würdigung des Angeklagten und seiner Taten vorzunehmen haben. Dieser Aufgabe ist der Tatrichter nicht etwa deshalb enthoben, weil sich der gemäß § 246 a StPO gehörte psychiatrische Sachverständige „aufgrund des hohen Widerstandes gegenüber dem Gutachter und der Unzuverlässigkeit des Angeklagten bezüglich seiner Angaben und der damit verbundenen Informationsdefizite“ (UA 29) an der eindeutigen Diagnose einer dissozialen Persönlichkeitsstörung gehindert gesehen hat. Vielmehr ist es in einem solchen Fall Aufgabe des Gerichts , unter Mithilfe des Sachverständigen alle übrigen ihm – etwa auch aus den Vorstrafakten – zur Verfügung stehenden Erkenntnisquellen auszuschöpfen. Darüber hinaus hat der Sachverständige das Gericht auf - seiner Ansicht nach - aufklärungsbedürftige und für die Beurteilung wesentliche Punkte hinzuweisen , um durch weitere Aufklärung die Grundlage für seine gutachterliche Stellungnahme in dem von ihm selbst für erforderlich gehaltenen Maße verbreitern zu können (BGH NStZ 1994, 95, 96).
Der Senat weist darüber hinaus darauf hin, daß für den Fall, daß das neue Tatgericht zu einer erneuten Verurteilung des Angeklagten gelangt, die
Frage nachträglicher Gesamtstrafenbildung unter Einbeziehung der Freiheitsstrafe aus dem Urteil vom 26. November 2003 (UA 17) zu prüfen sein wird.
Maatz Kuckein Athing Ernemann Sost-Scheible

Gründe:

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen sexuellen Mißbrauchs einer widerstandsunfähigen Person in drei Fällen unter Einbeziehung einer Freiheitsstrafe von neun Monaten aus einer früheren Verurteilung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und neun Monaten verurteilt. Hiergegen wendet sich der Angeklagte mit seiner Revision, mit der er die Verletzung sachlichen Rechts rügt. Das Rechtsmittel hat Erfolg.
1. Das Urteil hält insgesamt der sachlich-rechtlichen Nachprüfung nicht stand, weil das Landgericht nicht hinreichend mit Tatsachen belegt hat, daß der Angeklagte den äußeren Tatbestand des § 179 StGB verwirklicht hat.

a) Nach den vom Landgericht getroffenen Feststellungen überredete der seinerzeit 30jährige, heterosexuell geprägte Angeklagte den ihm seit langem bekannten seinerzeit 20jährigen Kai L. am Nachmittag des 28. Oktober 2000, mit ihm zusammen die Wohnung eines Bekannten aufzusuchen. Er wußte, daß Kai L. seit seiner Geburt geistig behindert ist und unter Betreuung steht. In der Wohnung des Bekannten wurde Alkohol getrunken. Auch badeten dort der Angeklagte und Kai L. zusammen in der Badewanne, ohne daß es jedoch zu sexuellen Handlungen kam. Später am Abend begab man sich in die Wohnung des Angeklagten. Als dort beide allein waren, zog sich Kai L. bis auf die Unterwäsche aus und legte sich auf das Gästebett. Dort manipulierte er an seinem Geschlechtsteil. In dieser Situation entschloß sich der Angeklagte, "die geistige Behinderung und die alkoholische Beeinflussung des Kai L. für sexuelle Handlungen auszunutzen" (UA 12). Er griff zunächst an das Geschlechtsteil des Geschädigten und rieb daran bis zum Samenerguß. Anschließend zog er sich aus und führte bei Kai L. den ungeschützten Analverkehr aus. Der Geschädigte übernachtete bei dem Angeklagten, der am frühen Morgen des folgenden Tages bei ihm noch ein weiteres Mal den ungeschützten Analverkehr ausübte. Zu keinem Zeitpunkt wehrte sich Kai L. gegen die sexuellen Übergriffe des Angeklagten.

b) Das Landgericht ist der Auffassung, der Geschädigte sei "aufgrund seiner geistigen Behinderung nicht in der Lage (gewesen), selbstbestimmt zu entscheiden, mit wem er verkehren wollte und welche sexuellen Handlungen er an sich vornehmen lassen wollte" (UA 13). Es hat ihn deshalb als widerstandsunfähig im Sinne von § 179 StGB angesehen. Die dem zugrundeliegende Beweiswürdigung begegnet jedoch durchgreifenden rechtlichen Bedenken.
Das Landgericht hat die Annahme der Widerstandsunfähigkeit des Geschädigten allein auf ein im November 1998 im Betreuungsverfahren erstattetes fachpsychiatrisches Gutachten und auf den vom Geschädigten in der Hauptverhandlung gewonnenen persönlichen Eindruck gestützt. Diese Grundlagen genügen nicht, eine Widerstandsunfähigkeit des Geschädigten im Sinne des § 179 StGB zu belegen. Es bleibt schon offen, ob aus dem zwei Jahre vor der Tat im Betreuungsverfahren erstatteten Gutachten und aus dem zwei Jahre nach der Tat in der Hauptverhandlung gewonnenen persönlichen Eindruck ohne weiteres auf den Zustand des Kai L. im Tatzeitpunkt geschlossen werden kann. Entscheidend kommt aber hinzu, daß der in dem schriftlichen Gutachten aus dem Betreuungsverfahren niedergelegte Befund schon für sich genommen nicht belegt, daß Kai L. aufgrund seiner diagnostizierten geistigen Behinderung psychisch widerstandsunfähig (vgl. dazu BGHSt 32, 183, 185; 36, 145, 147; 45, 253, 260 f.) gegenüber den sexuellen Übergriffen des Angeklagten war. Widerstandsunfähig im Sinne des § 179 StGB ist, wer aus den in Absatz 1 der Vorschrift genannten Gründen keinen zur Abwehr ausreichenden Widerstandswillen bilden, äußern oder durchsetzen kann (BGHSt 36 aaO). Hierzu äußert sich das im Urteil wiedergegebene schriftliche Gutachten nicht, das sich auch mit dem Sexualverhalten des Kai L. nicht befaßt. Zudem fehlt eine Auseinandersetzung mit der Frage, welchen Einfluß die im Gutachten erwähnte medikamentöse Einstellung des Geschädigten auf seine Fähigkeit, ihm unangenehme Ansinnen abzuwehren, hat bzw. zur Tatzeit gehabt haben kann. Daß der „persönliche Eindruck“ vom Geschädigten in der Hauptverhandlung eine Aussage über dessen Widerstandsfähigkeit in sexuellen Angelegenheiten schwerlich zuläßt, liegt auf der Hand.
Soweit sich das Landgericht im übrigen auf die eigene Sachkunde „festzustellen , ob eine Person geistig gesund ist,“ (UA 14), berufen hat, ist auch dies nicht ausreichend dargetan. Es erscheint bereits fraglich, ob die eigene Sachkunde des Gerichts überhaupt ausreichen kann, die Frage einer auf einem psychischen Defekt beruhenden Widerstandsunfähigkeit im Sinne des § 179 StGB sicher zu beantworten. Jedenfalls genügt allein die Feststellung einer § 20 StGB unterfallenden geistigen oder seelischen Krankheit oder Behinderung nicht, um die Annahme der Widerstandsunfähigkeit im Sinne des § 179 StGB zu begründen (vgl. Senatsbeschlüsse vom 8. Mai 2001 - 4 StR 58/01 -, insoweit in StV 2001, 679 nicht abgedr. und vom 13. November 2002 – 4 StR 438/02 – [Oligophrenie]; Tröndle/Fischer StGB 51. Aufl. § 179 Rdn. 9 und 11 m.w.N.). Unter den hier gegebenen Umständen hätte sich das Landgericht deshalb zur Klärung der Frage, ob der Geschädigte gerade aufgrund seines geistig-seelischen Zustands im Tatzeitpunkt zu einer Abwehr gegenüber den sexuellen Übergriffen des Angeklagten nicht in der Lage und er deshalb widerstandsunfähig im Sinne des § 179 StGB war, der Hilfe eines Sachverständigen bedienen müssen.
2. Der aufgezeigte Rechtsfehler führt zur Aufhebung des Urteils insgesamt. Sofern sich im weiteren Verfahren die Annahme der Widerstandsunfähigkeit des Geschädigten im Sinne des § 179 StGB bestätigen sollte, wird im Zusammenhang mit der Prüfung des Tatbestandsmerkmals der mißbräuchlichen Ausnutzung Gelegenheit sein, die Beweisgrundlagen für das Sexualverhalten des Geschädigten näher darzulegen. Dem angefochtenen Urteil kann jedenfalls nicht entnommen werden, worauf die Feststellung beruht, Kai L. sei "heterosexuell und nicht auf Männer als Sexualpartner fixiert" (UA 11). Auch bleibt die Bedeutung des Hinweises unklar, Kai L. sei "am 25.09.2002 auf HIV-
positiv getestet" worden (UA 13). Sollte der neue Tatrichter eine Widerstands- unfähigkeit des Geschädigten nicht sicher feststellen können, wird mit Blick auf die geständige Einlassung des Angeklagten auch eine Strafbarkeit wegen (untauglichen) Versuchs (§ 179 Abs. 3 und Abs. 4 i.V.m. § 23 Abs. 1 Halbs. 1 StGB) zu prüfen sein. Wegen der Konkurrenz der vom Landgericht als selbständige Straftaten gewerteten Fälle II. 1 und 2 der Urteilsgründe verweist der Senat auf die zutreffenden Ausführungen des Generalbundesanwalts in der Antragsschrift vom 11. März 2003.
Der Senat verweist die Sache gemäß § 354 Abs. 2 Satz 1 StPO an eine allgemeine Strafkammer des Landgerichts zurück, nachdem Gegenstand des Verfahrens nicht mehr eine die Zuständigkeit der Jugendschutzkammer begründende Tat ist.
Tepperwien Maatz Kuckein
Athing Ernemann