Bundesgerichtshof Beschluss, 14. Juli 2016 - 4 StR 181/16
Bundesgerichtshof
Richter
BUNDESGERICHTSHOF
Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesanwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 14. Juli 2016 gemäß § 349 Abs. 2 und 4, § 430 Abs. 1, § 442 Abs. 1 StPO beschlossen:
a) von der Anordnung eines Wertersatzverfalls in Höhe von 620 Euro abgesehen und die Verfolgung der Tat auf die anderen Rechtsfolgen beschränkt;
b) das vorgenannte Urteil im Rechtsfolgenausspruch dahin geändert, dass die Anordnung von Wertersatzverfall in Höhe von 620 Euro entfällt.
2. Die weiter gehende Revision wird verworfen.
3. Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.
Gründe:
- 1
- Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge unter Mitführen eines verletzungsgeeigneten Gegenstands zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und neun Monaten verurteilt. Außerdem hat es den Verfall von Wertersatz in Höhe von 620 Euro angeordnet.
- 2
- Auf die Revision des Angeklagten hat der Senat mit Zustimmung des Generalbundesanwalts die Anordnung des Wertersatzverfalls nach § 430 Abs. 1 i.V.m. § 442 Abs. 1 StPO von der Verfolgung ausgenommen, weil die Feststellungen nicht ergeben, dass der Angeklagte durch die abgeurteilte Tat tatsächlich einen Geldbetrag in Höhe von 620 Euro erlangt hat (§ 73 Abs. 1 Satz 1 StGB), der gemäß § 73a Satz 1 StGB aus einem anderen Grund nicht mehr für verfallen erklärt werden kann (vgl. BGH, Beschluss vom 21. Oktober 2008 - 4 StR 437/08, NStZ 2010, 85). Auf § 73d StGB, der hier nach § 33 Abs. 1 Nr. 2 BtMG anwendbar wäre, hat die Strafkammer ihre Anordnung nicht gestützt. Eine Rückgabe der Sache zu weiteren Erhebungen würde einen unangemessenen Aufwand erfordern.
- 3
- Der Wegfall der Anordnung des Wertersatzverfalls führt zu der aus der Beschlussformel ersichtlichen Änderung des Rechtsfolgenausspruchs.
- 4
- Im verbleibenden Umfang hat die Überprüfung des Urteils keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben (§ 349 Abs. 2 StPO).
- 5
- Angesichts des nur geringen Teilerfolgs ist es nicht unbillig, den Angeklagten mit den gesamten Kosten des Rechtsmittels zu belasten (§ 473 Abs. 1 und 4 StPO).
Mutzbauer Quentin
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(1) Erachtet das Revisionsgericht die Vorschriften über die Einlegung der Revision oder die über die Anbringung der Revisionsanträge nicht für beobachtet, so kann es das Rechtsmittel durch Beschluß als unzulässig verwerfen.
(2) Das Revisionsgericht kann auf einen Antrag der Staatsanwaltschaft, der zu begründen ist, auch dann durch Beschluß entscheiden, wenn es die Revision einstimmig für offensichtlich unbegründet erachtet.
(3) Die Staatsanwaltschaft teilt den Antrag nach Absatz 2 mit den Gründen dem Beschwerdeführer mit. Der Beschwerdeführer kann binnen zwei Wochen eine schriftliche Gegenerklärung beim Revisionsgericht einreichen.
(4) Erachtet das Revisionsgericht die zugunsten des Angeklagten eingelegte Revision einstimmig für begründet, so kann es das angefochtene Urteil durch Beschluß aufheben.
(5) Wendet das Revisionsgericht Absatz 1, 2 oder 4 nicht an, so entscheidet es über das Rechtsmittel durch Urteil.
(1) Bleibt der Einziehungsbeteiligte in der Hauptverhandlung trotz ordnungsgemäßer Terminsnachricht aus, kann ohne ihn verhandelt werden; § 235 ist nicht anzuwenden. Gleiches gilt, wenn sich der Einziehungsbeteiligte aus der Hauptverhandlung entfernt oder bei der Fortsetzung einer unterbrochenen Hauptverhandlung ausbleibt.
(2) Auf Beweisanträge des Einziehungsbeteiligten zur Frage der Schuld des Angeklagten ist § 244 Absatz 3 Satz 2, Absatz 4 bis 6 nicht anzuwenden.
(3) Ordnet das Gericht die Einziehung eines Gegenstandes nach § 74b Absatz 1 des Strafgesetzbuches an, ohne dass eine Entschädigung nach § 74b Absatz 2 des Strafgesetzbuches zu gewähren ist, spricht es zugleich aus, dass dem Einziehungsbeteiligten eine Entschädigung nicht zusteht. Dies gilt nicht, wenn das Gericht eine Entschädigung des Einziehungsbeteiligten nach § 74b Absatz 3 Satz 2 des Strafgesetzbuches für geboten hält; in diesem Fall entscheidet es zugleich über die Höhe der Entschädigung. Das Gericht weist den Einziehungsbeteiligten zuvor auf die Möglichkeit einer solchen Entscheidung hin und gibt ihm Gelegenheit, sich zu äußern.
(4) War der Einziehungsbeteiligte bei der Verkündung des Urteils nicht zugegen und auch nicht vertreten, so beginnt die Frist zur Einlegung eines Rechtsmittels mit der Zustellung der Urteilsformel an ihn. Bei der Zustellung des Urteils kann das Gericht anordnen, dass Teile des Urteils, welche die Einziehung nicht betreffen, ausgeschieden werden.
(1) Hat der Täter oder Teilnehmer durch eine rechtswidrige Tat oder für sie etwas erlangt, so ordnet das Gericht dessen Einziehung an.
(2) Hat der Täter oder Teilnehmer Nutzungen aus dem Erlangten gezogen, so ordnet das Gericht auch deren Einziehung an.
(3) Das Gericht kann auch die Einziehung der Gegenstände anordnen, die der Täter oder Teilnehmer erworben hat
(1) Ist eine rechtswidrige Tat begangen worden, so ordnet das Gericht die Einziehung von Gegenständen des Täters oder Teilnehmers auch dann an, wenn diese Gegenstände durch andere rechtswidrige Taten oder für sie erlangt worden sind.
(2) Hat sich der Täter oder Teilnehmer vor der Anordnung der Einziehung nach Absatz 1 an einer anderen rechtswidrigen Tat beteiligt und ist erneut über die Einziehung seiner Gegenstände zu entscheiden, berücksichtigt das Gericht hierbei die bereits ergangene Anordnung.
BUNDESGERICHTSHOF
Gründe:
- 1
- Das Landgericht hat den Angeklagten wegen bandenmäßigen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwölf Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von neun Jahren verurteilt. Daneben hat es das sichergestellte Bargeld in Höhe von 35.720 Euro für verfallen erklärt und den Verfall von Wertersatz in Höhe von 450.000 Euro angeordnet.
- 2
- Mit seiner Revision rügt der Angeklagte die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Soweit sich der Beschwerdeführer mit zwei Aufklärungsrügen und mit der Sachrüge gegen den Schuldspruch wendet, ist sein Rechtsmittel unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. Dagegen hält der Rechtsfolgenausspruch insgesamt rechtlicher Nachprüfung nicht stand.
- 3
- 1. Das Landgericht hat die Einzelstrafen dem Strafrahmen des § 30 a Abs. 1 BtMG entnommen; das Vorliegen eines minder schweren Falles im Sinne des § 30 a Abs. 3 BtMG hat es verneint. Bei der Strafrahmenwahl hat es jedoch nicht erörtert, ob die Voraussetzungen des Strafmilderungsgrundes des § 31 Nr. 1 BtMG vorliegen. Die Revision beanstandet dies zu Recht.
- 4
- Das Landgericht hat sowohl bei der Strafrahmenwahl als auch bei der Bemessung der Einzelstrafen zu Gunsten des Angeklagten "in erheblichem Umfang berücksichtigt, dass dieser die ihm zur Last gelegten einzelnen Taten umfassend eingeräumt hat". Zu dem Geständnis des Angeklagten hat es ausgeführt : "Er hat als erstes Mitglied der Bande umfassende Aussagen zu der Struktur und dem Zusammenwirken der jeweiligen Tatbeteiligten gemacht. Das kann zur Folge haben, dass der Angeklagte in den Verfahren gegen die dortigen Beteiligten möglicherweise als Zeuge geladen wird. Bei den Taten 1. bis 3. und 4. bis 6. hat die Kammer zudem berücksichtigt, dass der Angeklagte als erster Beteiligter detaillierte Angaben zu dem Cannabisanbau gemacht und der Tatnachweis durch sein Geständnis erheblich erleichtert worden ist".
- 5
- Der Senat kann anhand der Urteilsgründe nicht überprüfen, ob das Landgericht zutreffend von der Anwendung des in den Urteilsgründen nicht erwähnten § 31 BtMG abgesehen hat, der gegebenenfalls die Annahme eines minder schweren Falles im Sinne des § 30 a Abs. 3 BtMG oder jedenfalls eine Milderung des Strafrahmens des § 30 a Abs. 1 BtMG gemäß § 49 Abs. 2 StGB ermöglicht hätte. Da die Urteilsausführungen zu dem Geständnis des Angeklagten es zumindest als möglich erscheinen lassen, dass die Voraussetzungen des § 31 Nr. 1 BtMG gegeben sind, war eine ausdrückliche Erörterung dieser Frage geboten (vgl. BGH NStZ-RR 2002, 251; BGHR BtMG § 31 Nr. 1 Aufdeckung
21).
- 6
- Die neu zur Entscheidung berufene Strafkammer wird zu beachten haben , dass bei der Prüfung eines Aufklärungserfolges im Sinne des § 31 Nr. 1 BtMG auf den Zeitpunkt der erneuten Hauptverhandlung abzustellen ist (vgl. BGHR BtMG § 31 Nr. 1 Aufdeckung 21).
- 7
- 2. Auch die Anordnungen des Verfalls des sichergestellten Bargeldes und des Verfalls des Wertersatzes halten rechtlicher Nachprüfung nicht stand.
- 8
- a) Die auf § 73 Abs. 1 StGB gestützte Anordnung des Verfalls des in der Wohnung des Angeklagten sichergestellten Bargeldes in Höhe von 1.720 Euro sowie des in seinem Bankschließfach sichergestellten Bargeldes in Höhe von 34.000 Euro hat schon deshalb keinen Bestand, weil die Annahme des Landgerichts , diese Bargeldbeträge seien dem Angeklagten "unmittelbar aus der Tatbestandsverwirklichung zugeflossen", durch die Feststellungen nicht belegt ist. Der Verfall nach § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB erfordert, dass Bargeld, das der Täter für die Tat oder aus ihr erlangt hat, noch als solches bei dem Täter vorhanden ist (vgl. BGH NStZ 2003, 198, 199). Dass der Angeklagte das bei ihm sichergestellte Bargeld als solches für eine der abgeurteilten Taten oder aus einer dieser Taten erlangt hat, lässt sich den Urteilsgründen nicht entnehmen.
- 9
- b) Die Anordnung des Verfalls des Wertersatzes hat ebenfalls keinen Bestand.
- 10
- Das Landgericht hat den Umfang des Erlangten gemäß § 73 b StGB "unter Berücksichtigung einer teilweisen Entreicherung gemäß § 73 c Abs. 1 Satz 2 1. Alt. StGB" auf 450.000 Euro geschätzt. Zu der Schätzungsgrundlage hat das Landgericht lediglich ausgeführt, dass der Angeklagte "aus den jeweiligen rechtswidrigen Taten erhebliche Bargeldbeträge und damit Vermögenswerte erlangt" habe. Da er über Vermögen verfüge, werde vermutet, dass "die Erlöse aus den Drogengeschäften" herrührten.
- 11
- Dies begegnet schon deshalb durchgreifenden Bedenken, weil das Landgericht bei der Schätzung des Umfangs des vom Angeklagten im Sinne der §§ 73 Abs. 1 Satz 1, 73 a Satz 1 StGB Erlangten auf die Erlöse aus der Veräußerung des aus den jeweiligen Ernten gewonnenen Marihuanas abgestellt hat. Zwar unterliegen Erlöse aus Betäubungsmittelgeschäften dem Verfall, weil sie der Täter unmittelbar aus der Verwirklichung des Tatbestandes selbst und damit aus der Tat im Sinne des § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB (vgl. BGHSt 50, 299, 309; BGHR StGB § 73 Erlangtes 4) erlangt hat. Für verfallen erklärt werden kann aber nur ein durch die Straftat tatsächlich erlangter Vermögenszuwachs (vgl. BGH NStZ-RR 2001, 82). Soweit in zwei der Plantagen erhebliche Marihuanamengen aus den Ernten sichergestellt worden sind, hätten die insoweit lediglich erzielbaren Erlöse nicht in den vom Landgericht mit 4.368.000 Euro angenommenen Gesamterlös eingerechnet werden dürfen. Soweit das aus den jeweiligen Ernten gewonnene Marihuana veräußert worden ist, ist den Feststellungen zudem nicht zu entnehmen, dass der Angeklagte selbst faktische Verfügungsgewalt an den jeweiligen Verkaufserlösen erlangt hat (vgl. dazu BGH NStZ-RR 2007, 121; BGH, Beschluss vom 6. Februar 2008 - 5 StR 442/07). Dies liegt hier schon deshalb fern, weil der Angeklagte nach den Feststellungen zwar als Bandenmitglied an der Errichtung und dem Betrieb der vier Indoor-Cannabis-Plantagen beteiligt war, nicht aber am Abtransport und der Veräußerung des Marihuanas. Soweit andere Mitglieder der Bande die Verfügungsgewalt über die Erlöse aus der Veräußerung des Marihuanas erlangt haben, käme eine Zurechnung nach den Grundsätzen der Mittäterschaft gemäß § 25 Abs. 2 StGB mit der Folge einer gesamtschuldnerischen Haftung des Angeklagten nur dann in Betracht, wenn er sich mit den anderen Bandenmitgliedern darüber einig gewesen wäre, dass er zumindest Mitverfügungsgewalt über die jeweiligen Erlöse erlangen sollte (vgl. BGH NStZ-RR 2007, 121 m.N.). Das war aber nach den bisherigen Feststellungen nicht der Fall. Vielmehr erhielt der Angeklagte als Entlohnung für seine Tätigkeiten in den Fällen 1. bis 3. monatlich Beträge in Höhe von 2.000 bis 3.000 Euro und in den Fällen 4. bis 6. Beträge in Höhe von 3.000 bis 4.000 Euro in bar. Für seine Tätigkeiten bei der Errichtung der Plantage in Rodgau-Jügesheim (Fälle 7. bis 9.) erhielt der Angeklagte ein Entgelt von 25.000 bis 30.000 Euro sowie ein weiteres Entgelt von 30.000 bis 40.000 Euro für die Ernte, die unter der Verantwortung des Angeklagten erfolgte und komplett durchgeführt werden konnte. Ferner erhielt der Angeklagte in den Fällen 10. bis 12. für jede der eingebrachten Ernten ein Entgelt von 20.000 Euro.
- 12
- Die dem Angeklagten danach als Gegenleistung für seine Beteiligung an den jeweiligen Taten zugeflossenen Bargeldbeträge, die er im Sinne des § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB jeweils "für die Tat erlangt" (vgl. BGHSt 50, 299, 309; BGHR StGB § 73 Erlangtes 4) hat, unterliegen zwar ebenfalls dem Verfall, sodass gemäß § 73 a Abs. 1 Satz 1 StGB insoweit der Verfall des Wertersatzes anzuordnen ist. Auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen liegt der Umfang des vom Angeklagten für seine Beteiligung an den zwölf Taten Erlangten allerdings deutlich unter 450.000 Euro.
- 13
- Die Sache bedarf daher auch hinsichtlich des Verfalls des Wertersatzes neuer Verhandlung und Entscheidung.
- 14
- Im Hinblick darauf, dass in den Urteilsgründen als Rechtsgrundlage für die Verfallsanordnung auch die §§ 33 BtMG, 73 d StGB angeführt worden sind, weist der Senat vorsorglich darauf hin, dass die §§ 73 Abs. 1, 73 a Abs. 1 StGB dem erweiterten Verfall nach § 73 d StGB vorgehen (vgl. BGH StraFo 2004, 283; NStZ-RR 2006, 138, 139).
Solin-Stojanović Ernemann
(1) Bei der Bestimmung des Wertes des Erlangten sind die Aufwendungen des Täters, Teilnehmers oder des anderen abzuziehen. Außer Betracht bleibt jedoch das, was für die Begehung der Tat oder für ihre Vorbereitung aufgewendet oder eingesetzt worden ist, soweit es sich nicht um Leistungen zur Erfüllung einer Verbindlichkeit gegenüber dem Verletzten der Tat handelt.
(2) Umfang und Wert des Erlangten einschließlich der abzuziehenden Aufwendungen können geschätzt werden.
Gegenstände, auf die sich eine Straftat nach den §§ 29 bis 30a oder eine Ordnungswidrigkeit nach § 32 bezieht, können eingezogen werden. § 74a des Strafgesetzbuches und § 23 des Gesetzes über Ordnungswidrigkeiten sind anzuwenden.
(1) Erachtet das Revisionsgericht die Vorschriften über die Einlegung der Revision oder die über die Anbringung der Revisionsanträge nicht für beobachtet, so kann es das Rechtsmittel durch Beschluß als unzulässig verwerfen.
(2) Das Revisionsgericht kann auf einen Antrag der Staatsanwaltschaft, der zu begründen ist, auch dann durch Beschluß entscheiden, wenn es die Revision einstimmig für offensichtlich unbegründet erachtet.
(3) Die Staatsanwaltschaft teilt den Antrag nach Absatz 2 mit den Gründen dem Beschwerdeführer mit. Der Beschwerdeführer kann binnen zwei Wochen eine schriftliche Gegenerklärung beim Revisionsgericht einreichen.
(4) Erachtet das Revisionsgericht die zugunsten des Angeklagten eingelegte Revision einstimmig für begründet, so kann es das angefochtene Urteil durch Beschluß aufheben.
(5) Wendet das Revisionsgericht Absatz 1, 2 oder 4 nicht an, so entscheidet es über das Rechtsmittel durch Urteil.
(1) Die Kosten eines zurückgenommenen oder erfolglos eingelegten Rechtsmittels treffen den, der es eingelegt hat. Hat der Beschuldigte das Rechtsmittel erfolglos eingelegt oder zurückgenommen, so sind ihm die dadurch dem Nebenkläger oder dem zum Anschluß als Nebenkläger Berechtigten in Wahrnehmung seiner Befugnisse nach § 406h erwachsenen notwendigen Auslagen aufzuerlegen. Hat im Falle des Satzes 1 allein der Nebenkläger ein Rechtsmittel eingelegt oder durchgeführt, so sind ihm die dadurch erwachsenen notwendigen Auslagen des Beschuldigten aufzuerlegen. Für die Kosten des Rechtsmittels und die notwendigen Auslagen der Beteiligten gilt § 472a Abs. 2 entsprechend, wenn eine zulässig erhobene sofortige Beschwerde nach § 406a Abs. 1 Satz 1 durch eine den Rechtszug abschließende Entscheidung unzulässig geworden ist.
(2) Hat im Falle des Absatzes 1 die Staatsanwaltschaft das Rechtsmittel zuungunsten des Beschuldigten oder eines Nebenbeteiligten (§ 424 Absatz 1, §§ 439, 444 Abs. 1 Satz 1) eingelegt, so sind die ihm erwachsenen notwendigen Auslagen der Staatskasse aufzuerlegen. Dasselbe gilt, wenn das von der Staatsanwaltschaft zugunsten des Beschuldigten oder eines Nebenbeteiligten eingelegte Rechtsmittel Erfolg hat.
(3) Hat der Beschuldigte oder ein anderer Beteiligter das Rechtsmittel auf bestimmte Beschwerdepunkte beschränkt und hat ein solches Rechtsmittel Erfolg, so sind die notwendigen Auslagen des Beteiligten der Staatskasse aufzuerlegen.
(4) Hat das Rechtsmittel teilweise Erfolg, so hat das Gericht die Gebühr zu ermäßigen und die entstandenen Auslagen teilweise oder auch ganz der Staatskasse aufzuerlegen, soweit es unbillig wäre, die Beteiligten damit zu belasten. Dies gilt entsprechend für die notwendigen Auslagen der Beteiligten.
(5) Ein Rechtsmittel gilt als erfolglos, soweit eine Anordnung nach § 69 Abs. 1 oder § 69b Abs. 1 des Strafgesetzbuches nur deshalb nicht aufrechterhalten wird, weil ihre Voraussetzungen wegen der Dauer einer vorläufigen Entziehung der Fahrerlaubnis (§ 111a Abs. 1) oder einer Verwahrung, Sicherstellung oder Beschlagnahme des Führerscheins (§ 69a Abs. 6 des Strafgesetzbuches) nicht mehr vorliegen.
(6) Die Absätze 1 bis 4 gelten entsprechend für die Kosten und die notwendigen Auslagen, die durch einen Antrag
- 1.
auf Wiederaufnahme des durch ein rechtskräftiges Urteil abgeschlossenen Verfahrens oder - 2.
auf ein Nachverfahren (§ 433)
(7) Die Kosten der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand fallen dem Antragsteller zur Last, soweit sie nicht durch einen unbegründeten Widerspruch des Gegners entstanden sind.