Bundesgerichtshof Beschluss, 03. Aug. 2000 - 4 StR 259/00
Bundesgerichtshof
Richter
BUNDESGERICHTSHOF
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Mordes zu lebenslanger Freiheitsstrafe verurteilt und seine Unterbringung in der Sicherungsverwahrung angeordnet. Gegen dieses Urteil hat die Staatsanwaltschaft zugunsten des An-
geklagten Revision eingelegt, mit der sie sich gegen den Maßregelausspruch wendet. Der Angeklagte erstrebt mit seiner auf die Verletzung materiellen Rechts gestützten Revision die Aufhebung des Urteils insgesamt.
1. Die Anordnung der Sicherungsverwahrung hat keinen Bestand, da das Gesetz diese nicht zuläßt, wenn - wie hier - ausschließlich auf lebenslange Freiheitsstrafe erkannt ist. In § 66 Abs. 1 StGB ist als Voraussetzung der Anordnung von Sicherungsverwahrung die Verurteilung zu "zeitiger" Freiheitsstrafe genannt. Der Bundesgerichtshof hat angesichts dieses eindeutigen Gesetzeswortlauts die Anordnung von Sicherungsverwahrung neben der Verhängung lebenslanger Freiheitsstrafe ausgeschlossen, wenn die lebenslange Freiheitsstrafe als Einzelstrafe verhängt oder als Gesamtstrafe aus mehreren lebenslangen Freiheitsstrafen gebildet wurde (BGHSt 33, 398; 34, 138; BGH, Urteil vom 21. März 2000 - 5 StR 41/00).
Eine Ersetzung der Anordnung der Sicherungsverwahrung durch die Feststellung der besonderen Schwere der Schuld (§ 57a StGB) kommt nicht in Betracht. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob dem bereits das Verschlechterungsverbot (§ 358 Abs. 2 Satz 1 StPO) entgegenstehen würde, denn eine Feststellung nach § 57a StGB wollte der Tatrichter - ohne daß insofern ein Rechtsfehler zu erkennen ist - gerade nicht treffen (vgl. UA 35).
2. Die weiter gehende Revision des Angeklagten ist unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. Ergänzend zu den zutreffenden Ausführungen des Generalbundesanwalts in seiner Antragsschrift vom 28. Juni 2000 bemerkt der Senat:
a) Der Annahme eines Heimtückemordes steht nicht entgegen, daß der Angeklagte sein Opfer zu sich herumdrehte, bevor er ihm den gezielten Stich in das Herz versetzte; denn Arg- und Wehrlosigkeit können auch dann gegeben sein, wenn der Täter dem Opfer feindselig entgegentritt, das Opfer die drohende Gefahr aber erst im letzten Moment erkennt, so daß ihm keine Möglichkeit bleibt, dem Angriff zu begegnen (st. Rspr.; vgl. BGH NStZ-RR 1997, 168; BGHR StGB § 211 Abs. 2 Heimtücke 3, 13, 15, 16). Daß der Angeklagte sich trotz seiner Alkoholisierung bewußt war, einen völlig schutz- und ahnungslosen Menschen anzugreifen, hat das Landgericht rechtsfehlerfrei dargelegt.
b) Angesichts des dem Tatrichter insoweit eröffneten Beurteilungsspielraums (vgl. BGH BA 2000, 185 mit weit. Nachw.) war es dem Schwurgericht nicht verwehrt, unter Berücksichtigung des vom Angeklagten gezeigten Leistungsverhaltens und seiner Alkoholgewöhnung trotz einer Blutalkoholkonzentration von 2, 48 ‰ zur Tatzeit von einer nicht erheblichen Beeinträchtigung der Steuerungsfähigkeit auszugehen (vgl. BGHSt 43, 66; BGH, Urteil vom 8. Februar 2000 - 5 StR 421/99).
3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 473 Abs. 2 Satz 2 und Abs. 4 StPO. Es ist nicht unbillig, den Angeklagten mit den den Nebenklägern
im Revisionsverfahren entstandenen notwendigen Auslagen in vollem Umfang zu belasten.
Meyer-Goßner Die Richter am BGH Dr. Kuckein und Dr. Ernemann sind wegen Urlaubs an der Unterzeichnung verhindert. Meyer-Goßner Athing
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(1) Erachtet das Revisionsgericht die Vorschriften über die Einlegung der Revision oder die über die Anbringung der Revisionsanträge nicht für beobachtet, so kann es das Rechtsmittel durch Beschluß als unzulässig verwerfen.
(2) Das Revisionsgericht kann auf einen Antrag der Staatsanwaltschaft, der zu begründen ist, auch dann durch Beschluß entscheiden, wenn es die Revision einstimmig für offensichtlich unbegründet erachtet.
(3) Die Staatsanwaltschaft teilt den Antrag nach Absatz 2 mit den Gründen dem Beschwerdeführer mit. Der Beschwerdeführer kann binnen zwei Wochen eine schriftliche Gegenerklärung beim Revisionsgericht einreichen.
(4) Erachtet das Revisionsgericht die zugunsten des Angeklagten eingelegte Revision einstimmig für begründet, so kann es das angefochtene Urteil durch Beschluß aufheben.
(5) Wendet das Revisionsgericht Absatz 1, 2 oder 4 nicht an, so entscheidet es über das Rechtsmittel durch Urteil.
(1) Das Gericht ordnet neben der Strafe die Sicherungsverwahrung an, wenn
- 1.
jemand zu Freiheitsstrafe von mindestens zwei Jahren wegen einer vorsätzlichen Straftat verurteilt wird, die - a)
sich gegen das Leben, die körperliche Unversehrtheit, die persönliche Freiheit oder die sexuelle Selbstbestimmung richtet, - b)
unter den Ersten, Siebenten, Zwanzigsten oder Achtundzwanzigsten Abschnitt des Besonderen Teils oder unter das Völkerstrafgesetzbuch oder das Betäubungsmittelgesetz fällt und im Höchstmaß mit Freiheitsstrafe von mindestens zehn Jahren bedroht ist oder - c)
den Tatbestand des § 145a erfüllt, soweit die Führungsaufsicht auf Grund einer Straftat der in den Buchstaben a oder b genannten Art eingetreten ist, oder den Tatbestand des § 323a, soweit die im Rausch begangene rechtswidrige Tat eine solche der in den Buchstaben a oder b genannten Art ist,
- 2.
der Täter wegen Straftaten der in Nummer 1 genannten Art, die er vor der neuen Tat begangen hat, schon zweimal jeweils zu einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr verurteilt worden ist, - 3.
er wegen einer oder mehrerer dieser Taten vor der neuen Tat für die Zeit von mindestens zwei Jahren Freiheitsstrafe verbüßt oder sich im Vollzug einer freiheitsentziehenden Maßregel der Besserung und Sicherung befunden hat und - 4.
die Gesamtwürdigung des Täters und seiner Taten ergibt, dass er infolge eines Hanges zu erheblichen Straftaten, namentlich zu solchen, durch welche die Opfer seelisch oder körperlich schwer geschädigt werden, zum Zeitpunkt der Verurteilung für die Allgemeinheit gefährlich ist.
(2) Hat jemand drei Straftaten der in Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 genannten Art begangen, durch die er jeweils Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr verwirkt hat, und wird er wegen einer oder mehrerer dieser Taten zu Freiheitsstrafe von mindestens drei Jahren verurteilt, so kann das Gericht unter der in Absatz 1 Satz 1 Nummer 4 bezeichneten Voraussetzung neben der Strafe die Sicherungsverwahrung auch ohne frühere Verurteilung oder Freiheitsentziehung (Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 und 3) anordnen.
(3) Wird jemand wegen eines die Voraussetzungen nach Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 Buchstabe a oder b erfüllenden Verbrechens oder wegen einer Straftat nach § 89a Absatz 1 bis 3, § 89c Absatz 1 bis 3, § 129a Absatz 5 Satz 1 erste Alternative, auch in Verbindung mit § 129b Absatz 1, den §§ 174 bis 174c, 176a, 176b, 177 Absatz 2 Nummer 1, Absatz 3 und 6, §§ 180, 182, 224, 225 Abs. 1 oder 2 oder wegen einer vorsätzlichen Straftat nach § 323a, soweit die im Rausch begangene Tat eine der vorgenannten rechtswidrigen Taten ist, zu Freiheitsstrafe von mindestens zwei Jahren verurteilt, so kann das Gericht neben der Strafe die Sicherungsverwahrung anordnen, wenn der Täter wegen einer oder mehrerer solcher Straftaten, die er vor der neuen Tat begangen hat, schon einmal zu Freiheitsstrafe von mindestens drei Jahren verurteilt worden ist und die in Absatz 1 Satz 1 Nummer 3 und 4 genannten Voraussetzungen erfüllt sind. Hat jemand zwei Straftaten der in Satz 1 bezeichneten Art begangen, durch die er jeweils Freiheitsstrafe von mindestens zwei Jahren verwirkt hat und wird er wegen einer oder mehrerer dieser Taten zu Freiheitsstrafe von mindestens drei Jahren verurteilt, so kann das Gericht unter den in Absatz 1 Satz 1 Nummer 4 bezeichneten Voraussetzungen neben der Strafe die Sicherungsverwahrung auch ohne frühere Verurteilung oder Freiheitsentziehung (Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 und 3) anordnen. Die Absätze 1 und 2 bleiben unberührt.
(4) Im Sinne des Absatzes 1 Satz 1 Nummer 2 gilt eine Verurteilung zu Gesamtstrafe als eine einzige Verurteilung. Ist Untersuchungshaft oder eine andere Freiheitsentziehung auf Freiheitsstrafe angerechnet, so gilt sie als verbüßte Strafe im Sinne des Absatzes 1 Satz 1 Nummer 3. Eine frühere Tat bleibt außer Betracht, wenn zwischen ihr und der folgenden Tat mehr als fünf Jahre verstrichen sind; bei Straftaten gegen die sexuelle Selbstbestimmung beträgt die Frist fünfzehn Jahre. In die Frist wird die Zeit nicht eingerechnet, in welcher der Täter auf behördliche Anordnung in einer Anstalt verwahrt worden ist. Eine Tat, die außerhalb des räumlichen Geltungsbereichs dieses Gesetzes abgeurteilt worden ist, steht einer innerhalb dieses Bereichs abgeurteilten Tat gleich, wenn sie nach deutschem Strafrecht eine Straftat der in Absatz 1 Satz 1 Nummer 1, in den Fällen des Absatzes 3 der in Absatz 3 Satz 1 bezeichneten Art wäre.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere als Schwurgericht zuständige Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
– Von Rechts wegen – G r ü n d e Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Mordes und versuchten Mordes in jeweiliger Tateinheit mit einem Vergehen nach dem Waffengesetz, wegen vier weiterer Vergehen nach dem Waffengesetz und wegen vorsätzlicher Körperverletzung zu lebenslanger Gesamtfreiheitsstrafe verurteilt. Die Revision des Angeklagten hat der Senat durch Beschluß vom 22. Februar 2000 nach § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen. Die Revision der Staatsanwaltschaft beanstandet mit der Sachrüge, daß die Anordnung der Sicherungsverwahrung unterblieben ist. Das Rechtsmittel hat Erfolg.
I.
Das Landgericht hat die formalen Voraussetzungen des § 66 Abs. 2 StGB und die sachlichen Merkmale des § 66 Abs. 1 Nr. 3 StGB bejaht , jedoch auf die Anordnung der Sicherungsverwahrung „verzichtet“ (UA S. 28). Dabei hat das Landgericht sich zwar auf das ihm nach § 66 Abs. 2 StGB eingeräumte Ermessen berufen (UA S. 30), jedoch nicht etwa eine allein am Einzelfall orientierte Ermessensentscheidung getroffen. Vielmehr hat das Landgericht seiner Entscheidung die Rechtsansicht zugrunde gelegt, daß neben der Verhängung von lebenslanger Gesamtfreiheitsstrafe die Anordnung von Sicherungsverwahrung ausgeschlossen sei. Dies hält sachlichrechtlicher Prüfung nicht stand.
II.
Lebenslange Freiheitsstrafe und freiheitsentziehende Maßregeln sind nicht in ihrem Wesen miteinander unvereinbar (BGHSt 37, 160, 161). Ob und inwieweit neben einer lebenslangen Gesamtfreiheitsstrafe zusätzlich Maßregeln der Besserung und Sicherung anzuordnen sind, bestimmt sich nach § 53 Abs. 4 i.V.m. § 52 Abs. 4 Satz 2 StGB. Danach ist für die Frage, ob Maßregeln statthaft sind, nicht auf die lebenslange Gesamtfreiheitsstrafe, sondern auf die Einzelstrafen abzustellen. Deshalb muß oder kann neben lebenslanger Gesamtfreiheitsstrafe auf Sicherungsverwahrung erkannt werden , wenn unabhängig von der mit lebenslanger Freiheitsstrafe geahndeten Tat wegen einer weiteren Tat eine in die Gesamtfreiheitsstrafe einbezogene zeitige Freiheitsstrafe verwirkt ist, hinsichtlich derer die formellen und materiellen Voraussetzungen des § 66 Abs. 1 oder 2 StGB gegeben sind (BGHSt 34, 138, 143 f.). Anders beschrieben, die Anordnung der Sicherungsverwahrung neben zeitiger Freiheitsstrafe wird nicht dadurch ausgeschlossen , daß der Angeklagte gleichzeitig wegen einer anderen Tat zu lebenslanger Freiheitsstrafe verurteilt wird (BGH NJW 1985, 2839).
An alledem ändert sich nichts dadurch, daß die Anordnung der Sicherungsverwahrung neben alleiniger, gar mehrfach verwirkter, lebenslanger Freiheitsstrafe nicht möglich ist: In § 66 Abs. 1 StGB ist als Voraussetzung der Anordnung der Sicherungsverwahrung die Verurteilung zu „zeitiger“ Freiheitsstrafe genannt. Der Bundesgerichtshof hat angesichts dieses eindeutigen Gesetzeswortlautes die Anordnung von Sicherungsverwahrung neben der Verhängung lebenslanger Freiheitsstrafe ausgeschlossen, wenn die lebenslange Freiheitsstrafe als Einzelstrafe verhängt oder als Gesamtstrafe aus mehreren lebenslangen Freiheitsstrafen gebildet wird (BGHSt 33, 398). Dies ist jedoch die nicht vermeidbare Auswirkung einer gesetzlichen Regelung , die als die Sicherungsverwahrung auslösende Verurteilung nur eine solche zu zeitiger Freiheitsstrafe vorsieht, andererseits aber die Aussetzung des Strafrestes bei lebenslanger Freiheitsstrafe nicht – wie die Aussetzung der Vollstreckung der Sicherungsverwahrung – mit dem Eintritt der Führungsaufsicht verbindet (§§ 57a, 67c Abs. 1 StGB). Diese Ungleichbehandlung entspricht der Ungleichheit der Rechtsfolgen im Verhältnis von Tätern, die mehrmals zu lebenslanger Freiheitsstrafe, und Tätern, die zu mehreren zeitigen Freiheitsstrafen verurteilt worden sind (BGHSt 34, 138, 145). Auch die Gesetzesmaterialien geben keinen Aufschluß, aus welchen Gründen in § 66 Abs. 1 StGB dem Wort „Freiheitsstrafe“ das einschränkende Adjektiv „zeitiger“ vorangestellt wurde (BGHSt 33, 398, 399). Auch hat der Bundesgerichtshof die genannte Einschränkung in § 66 Abs. 1 StGB als „sachlich bedenklich“ angesehen (BGHSt 37, 160).
Danach vermag das zweifellos bestehende Spannungsverhältnis zwischen den beiden Fallkonstellationen – mögliche Sicherungsverwahrung neben zeitiger Freiheitsstrafe beim Hinzutreten lebenslanger Freiheitsstrafe einerseits, Ausschluß der Sicherungsverwahrung neben bloßer, gar mehrfach verwirkter, lebenslanger Freiheitsstrafe andererseits – eine im Sinne einer Angleichung restriktive Auslegung des Gesetzes für die erstgenannte Konstellation nicht zu begründen. Deshalb können auch die an das genannte Spannungsverhältnis anknüpfenden beachtlichen Argumente der Verteidi-
gung nicht zu einem anderen Ergebnis führen. Eine widerspruchsfreie Lösung des Problemkomplexes muß dem Gesetzgeber vorbehalten bleiben.
III.
Der neue Tatrichter wird die Voraussetzungen der Unterbringung des Angeklagten in der Sicherungsverwahrung umfassend zu prüfen haben. Eine von der Beschwerdeführerin intendierte Anordnung der Maßregel durch den Senat scheidet schon deshalb aus, weil § 66 Abs. 2 StGB eine Ermessensentscheidung gebietet.
Harms Häger Nack Gerhardt Raum
(1) Das Gericht setzt die Vollstreckung des Restes einer lebenslangen Freiheitsstrafe zur Bewährung aus, wenn
- 1.
fünfzehn Jahre der Strafe verbüßt sind, - 2.
nicht die besondere Schwere der Schuld des Verurteilten die weitere Vollstreckung gebietet und - 3.
die Voraussetzungen des § 57 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 und 3 vorliegen.
(2) Als verbüßte Strafe im Sinne des Absatzes 1 Satz 1 Nr. 1 gilt jede Freiheitsentziehung, die der Verurteilte aus Anlaß der Tat erlitten hat.
(3) Die Dauer der Bewährungszeit beträgt fünf Jahre. § 56a Abs. 2 Satz 1 und die §§ 56b bis 56g, 57 Abs. 3 Satz 2 und Abs. 5 Satz 2 gelten entsprechend.
(4) Das Gericht kann Fristen von höchstens zwei Jahren festsetzen, vor deren Ablauf ein Antrag des Verurteilten, den Strafrest zur Bewährung auszusetzen, unzulässig ist.
(1) Das Gericht, an das die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung verwiesen ist, hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung des Urteils zugrunde gelegt ist, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen.
(2) Das angefochtene Urteil darf in Art und Höhe der Rechtsfolgen der Tat nicht zum Nachteil des Angeklagten geändert werden, wenn lediglich der Angeklagte, zu seinen Gunsten die Staatsanwaltschaft oder sein gesetzlicher Vertreter Revision eingelegt hat. Wird die Anordnung der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus aufgehoben, hindert diese Vorschrift nicht, an Stelle der Unterbringung eine Strafe zu verhängen. Satz 1 steht auch nicht der Anordnung der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus oder einer Entziehungsanstalt entgegen.
(1) Das Gericht setzt die Vollstreckung des Restes einer lebenslangen Freiheitsstrafe zur Bewährung aus, wenn
- 1.
fünfzehn Jahre der Strafe verbüßt sind, - 2.
nicht die besondere Schwere der Schuld des Verurteilten die weitere Vollstreckung gebietet und - 3.
die Voraussetzungen des § 57 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 und 3 vorliegen.
(2) Als verbüßte Strafe im Sinne des Absatzes 1 Satz 1 Nr. 1 gilt jede Freiheitsentziehung, die der Verurteilte aus Anlaß der Tat erlitten hat.
(3) Die Dauer der Bewährungszeit beträgt fünf Jahre. § 56a Abs. 2 Satz 1 und die §§ 56b bis 56g, 57 Abs. 3 Satz 2 und Abs. 5 Satz 2 gelten entsprechend.
(4) Das Gericht kann Fristen von höchstens zwei Jahren festsetzen, vor deren Ablauf ein Antrag des Verurteilten, den Strafrest zur Bewährung auszusetzen, unzulässig ist.
(1) Erachtet das Revisionsgericht die Vorschriften über die Einlegung der Revision oder die über die Anbringung der Revisionsanträge nicht für beobachtet, so kann es das Rechtsmittel durch Beschluß als unzulässig verwerfen.
(2) Das Revisionsgericht kann auf einen Antrag der Staatsanwaltschaft, der zu begründen ist, auch dann durch Beschluß entscheiden, wenn es die Revision einstimmig für offensichtlich unbegründet erachtet.
(3) Die Staatsanwaltschaft teilt den Antrag nach Absatz 2 mit den Gründen dem Beschwerdeführer mit. Der Beschwerdeführer kann binnen zwei Wochen eine schriftliche Gegenerklärung beim Revisionsgericht einreichen.
(4) Erachtet das Revisionsgericht die zugunsten des Angeklagten eingelegte Revision einstimmig für begründet, so kann es das angefochtene Urteil durch Beschluß aufheben.
(5) Wendet das Revisionsgericht Absatz 1, 2 oder 4 nicht an, so entscheidet es über das Rechtsmittel durch Urteil.
(1) Der Mörder wird mit lebenslanger Freiheitsstrafe bestraft.
(2) Mörder ist, wer
aus Mordlust, zur Befriedigung des Geschlechtstriebs, aus Habgier oder sonst aus niedrigen Beweggründen,
heimtückisch oder grausam oder mit gemeingefährlichen Mitteln oder
um eine andere Straftat zu ermöglichen oder zu verdecken,
einen Menschen tötet.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Der Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.
– Von Rechts wegen – G r ü n d e Das Landgericht hat den Angeklagten G K wegen Totschlags in Tateinheit mit versuchter räuberischer Erpressung mit Todesfolge und mit einem Waffendelikt zu lebenslanger Freiheitsstrafe verurteilt. Die Revision des Angeklagten hat keinen Erfolg; insbesondere kommt eine Strafrahmenverschiebung aufgrund seiner Alkoholisierung nicht in Betracht.
I.
1. Am Nachmittag des 9. April 1996 hielt sich G K zusammen mit seinem älteren BruderW und mit I R auf einem Werkstattgelände in Berlin auf und trank Alkohol. Man veranstaltete eine Grillparty anläßlich des bevorstehenden Geburtstages G K . D i e Brüder K v erabredeten im Laufe des Abends eine in der Nacht zu verübende Straftat. Sie planten eine Schutzgelderpressung zum Nachteil von noch auszuwählenden Osteuropäern, sogenannten „Überführungstouristen“. Solche pflegten – was den Beteiligten bekannt war – Autos von Deutschland
in die GUS-Staaten in der Weise zu überführen, daß sie zur gegenseitigen Absicherung in einem Konvoi fuhren. Bei der dabei erforderlichen Übernachtung auf Parkplätzen sollte die Herausgabe von Geld mit Hilfe einer abgesägten Doppelflinte – entsprechende Munition (Schrot- und Flintenlaufgeschoßpatronen ) wurde mitgeführt – erzwungen werden. Dabei sollte die Flinte nicht nur zur Drohung eingesetzt werden; falls nötig, sollte auch geschossen werden.
Gegen 22.00 Uhr kam – wie verabredet – der Fahrer J mit einem PKW Golf. Zusammen mit R fuhr man los. G K , d e r auf dem Beifahrersitz saß, bestimmte die Fahrtrichtung. Bei der Suche nach geeigneten Opfern ging es zunächst in Richtung Magdeburg, dann wieder in Richtung Berlin. Anschließend fuhren sie vom Berliner Ring auf die BAB 12 in Richtung Frankfurt (Oder). Zwischen 2.00 und 3.00 Uhr morgens erreichten sie den Parkplatz Storkow unmittelbar vor der Abfahrt Storkow. Auf diesem Parkplatz hatten zuvor sechs „Überführungstouristen“ ihre PKW hintereinander geparkt; ein jeder hatte sich in seinem Fahrzeug zum Schlafen gelegt. Der PKW des später getöteten H stand an letzter Stelle.
J parkte den Golf unmittelbar vor dem Konvoi, R blieb vor dem Golf stehen, um Wache zu halten. Man verabredete, sich bei eventuellen Komplikationen bei der etwa 1 km entfernten Autobahnabfahrt zu treffen. Die Brüder K begaben sich – bewaffnet mit der Flinte und einem Bowiemesser – gegen 3.00 Uhr zu dem Auto H . Einer der Brüder durchstach die Vorderreifen des Autos mit dem Bowiemesser. Sie weckten den auf dem Fahrersitz schlafendenH und versuchten, von diesem unter Verwendung der Flinte Geld zu erpressen. Einer der Brüder verschoß mit Billigung des anderen mit Tötungsvorsatz Schrotmunition aus einer Entfernung von einem bis eineinhalb Metern gezielt durch die Scheibe der Fahrertür. H war sofort tot.
J , der den Schuß gehört hatte, fuhr mit R zu dem verabredeten Treffpunkt. Dorthin flüchteten auch die Brüder K . Sie stiegen in den Golf ein und fuhren Richtung Berlin. Während der Rückfahrt gerieten sie gegen 3.30 Uhr in eine allgemeine Verkehrskontrolle und wurden vorläufig festgenommen. Die G K um 6.40 Uhr abgenommene Blutprobe ergab eine Blutalkoholkonzentration von 1,66 ‰, rückgerechnet auf die Tatzeit von 3.00 führt das zu einer höchstmöglichen Tatzeit-BAK von 2,59 ‰.
2. G K hat sich in der Hauptverhandlung zu seiner Alkoholisierung dahin eingelassen, er habe sich betrunken gefühlt, aber nicht so, daß er die Kontrolle verloren habe. Das Landgericht ist den Sachverständigen gefolgt, die zu dem Ergebnis kamen, daß bei G K – anders als bei dessen Bruder, der eine höchstmögliche Tatzeit-BAK von 2,98 ‰ hatte – die Voraussetzungen des § 21 StGB zur Tatzeit nicht vorgelegen hätten. Dabei hat das Landgericht – den Sachverständigen folgend – auf das physische und psychische Leistungsverhalten während und nach der Tat abgestellt: Vorgabe des Fahrtweges, planvolle und zielgerichtete Tatausführung, Erinnerungsvermögen , Fluchtweg, Verhalten bei der Festnahme, keine Ausfallerscheinungen. Auch G K eigene Einschätzung seiner Trunkenheit hat es berücksichtigt.
II.
Die Revision des Angeklagten ist unbegründet. Der Schuldspruch wegen Totschlags, nicht wegen Mordes, weist keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten auf. Zum Strafausspruch bedarf lediglich die Verneinung der Voraussetzungen des § 21 StGB der Erörterung.
Trotz des gewichtigen Indizes einer rechtsfehlerfrei berechneten höchstmöglichen Tatzeit-BAK von 2,59 ‰ durfte der Tatrichter aufgrund der herangezogenen psychodiagnostischen Kriterien – insbesondere im Blick auf das als bereits signifikant zu wertende Leistungsverhalten des Angeklagten
im Rahmen der Vorbereitung der detailliert geplanten Tat und des Nachtatverhaltens – im Einklang mit der Beurteilung durch den medizinischen Sachverständigen eine erhebliche Verminderung der Steuerungsfähigkeit ausschließen (vgl. BGHSt 43, 66). Auf den bedenklichen Erwägungen des Tatrichters zur Alkoholgewöhnung des Angeklagten (UA S. 115) beruht die Beurteilung nicht.
Der Senat kann deshalb offenlassen, ob eine Strafrahmenverschiebung nach § 49 Abs. 1 StGB schon deshalb ausscheidet, weil G K zum Zeitpunkt des Tatentschlusses noch voll schuldfähig war. Als er sich gegen 22.00 Uhr zur Tat entschloß, betrug seine Blutalkoholkonzentration allenfalls 1,73 ‰. Mit diesem Tatentschluß hätte er die entscheidende Ursache für die Ausführung der Tat gesetzt, so daß die möglicherweise später – zur Tatzeit – gegebene Einschränkung seiner Verantwortlichkeit nach den Grundsätzen der actio libera in causa ohne Bedeutung wäre (BGHSt 21, 381; BGHR StGB § 21 – Strafrahmenverschiebung 1; BGH, Beschluß vom 21. März 1996 – 4 StR 91/96 –). Der Tatentschluß umfaßte nach den Feststellungen möglicherweise bereits alle Merkmale des gesetzlichen Tatbestands des später verübten Raubes mit Todesfolge, insbesondere auch die vorher-
sehbare spezifische Todesgefahr durch die in Aussicht genommene Schußabgabe mit einer Schrotpatrone und, was bei der Art des geplanten Überfalls auch nahelag, einen Schuß aus nächster Nähe.
Harms Häger Basdorf Nack Gerhardt
(1) Die Kosten eines zurückgenommenen oder erfolglos eingelegten Rechtsmittels treffen den, der es eingelegt hat. Hat der Beschuldigte das Rechtsmittel erfolglos eingelegt oder zurückgenommen, so sind ihm die dadurch dem Nebenkläger oder dem zum Anschluß als Nebenkläger Berechtigten in Wahrnehmung seiner Befugnisse nach § 406h erwachsenen notwendigen Auslagen aufzuerlegen. Hat im Falle des Satzes 1 allein der Nebenkläger ein Rechtsmittel eingelegt oder durchgeführt, so sind ihm die dadurch erwachsenen notwendigen Auslagen des Beschuldigten aufzuerlegen. Für die Kosten des Rechtsmittels und die notwendigen Auslagen der Beteiligten gilt § 472a Abs. 2 entsprechend, wenn eine zulässig erhobene sofortige Beschwerde nach § 406a Abs. 1 Satz 1 durch eine den Rechtszug abschließende Entscheidung unzulässig geworden ist.
(2) Hat im Falle des Absatzes 1 die Staatsanwaltschaft das Rechtsmittel zuungunsten des Beschuldigten oder eines Nebenbeteiligten (§ 424 Absatz 1, §§ 439, 444 Abs. 1 Satz 1) eingelegt, so sind die ihm erwachsenen notwendigen Auslagen der Staatskasse aufzuerlegen. Dasselbe gilt, wenn das von der Staatsanwaltschaft zugunsten des Beschuldigten oder eines Nebenbeteiligten eingelegte Rechtsmittel Erfolg hat.
(3) Hat der Beschuldigte oder ein anderer Beteiligter das Rechtsmittel auf bestimmte Beschwerdepunkte beschränkt und hat ein solches Rechtsmittel Erfolg, so sind die notwendigen Auslagen des Beteiligten der Staatskasse aufzuerlegen.
(4) Hat das Rechtsmittel teilweise Erfolg, so hat das Gericht die Gebühr zu ermäßigen und die entstandenen Auslagen teilweise oder auch ganz der Staatskasse aufzuerlegen, soweit es unbillig wäre, die Beteiligten damit zu belasten. Dies gilt entsprechend für die notwendigen Auslagen der Beteiligten.
(5) Ein Rechtsmittel gilt als erfolglos, soweit eine Anordnung nach § 69 Abs. 1 oder § 69b Abs. 1 des Strafgesetzbuches nur deshalb nicht aufrechterhalten wird, weil ihre Voraussetzungen wegen der Dauer einer vorläufigen Entziehung der Fahrerlaubnis (§ 111a Abs. 1) oder einer Verwahrung, Sicherstellung oder Beschlagnahme des Führerscheins (§ 69a Abs. 6 des Strafgesetzbuches) nicht mehr vorliegen.
(6) Die Absätze 1 bis 4 gelten entsprechend für die Kosten und die notwendigen Auslagen, die durch einen Antrag
- 1.
auf Wiederaufnahme des durch ein rechtskräftiges Urteil abgeschlossenen Verfahrens oder - 2.
auf ein Nachverfahren (§ 433)
(7) Die Kosten der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand fallen dem Antragsteller zur Last, soweit sie nicht durch einen unbegründeten Widerspruch des Gegners entstanden sind.