Bundesgerichtshof Beschluss, 22. Aug. 2012 - 4 StR 272/12

Gründe:

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Den Angeklagten S. hat das Landgericht wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit Anstiftung zur Einfuhr von Betäubungsmitteln , jeweils in nicht geringer Menge (Fall II. 1. der Urteilsgründe), wegen Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (Fall II. 2. der Urteilsgründe) und wegen "Führens und Besitzes einer halbautomatischen Kurzfeuerwaffe" (Fall II. 3. der Urteilsgründe) unter Einbeziehung der Strafe aus einem Urteil des Landgerichts Berlin vom 27. Juni 2008 zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren und sechs Monaten verurteilt.

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Weiter hat das Landgericht im Falle II. 2. der Urteilsgründe den Angeklagten A. P. des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht gerin- ger Menge und den Angeklagten S. P. der Beihilfe hierzu schuldig gesprochen. Den Angeklagten A. P. hat es deswegen unter Einbeziehung der Strafe aus einem Urteil des Landgerichts Aachen vom 23. April 2008 zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren verurteilt. Gegen den Angeklagten S. P. hat es eine Freiheitsstrafe von drei Jahren und drei Monaten verhängt.

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Die hiergegen gerichteten Revisionen der Angeklagten rügen die Verletzung materiellen Rechts; die Angeklagten S. und A. P. beanstanden auch das Verfahren. Das Rechtsmittel des Angeklagten A. P. hat mit der Sachrüge Erfolg, das des Angeklagten S. den aus der Urteilsformel ersichtlichen Teilerfolg. Die weitergehende Revision des Angeklagten S. sowie die Revision des Angeklagten S. P. sind dagegen unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO.

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I. Verurteilung der Angeklagten im Falle II. 2. der Urteilsgründe

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Die Feststellungen zu Fall II. 2. der Urteilsgründe tragen weder die Verurteilung des Angeklagten A. P. wegen täterschaftlichen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG) noch die des Angeklagten S. wegen Beihilfe hierzu. Die Verurteilung des Angeklagten S. P. wegen Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge hat dagegen Bestand.

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1. Das Landgericht hat hierzu festgestellt:

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Zwei in den Niederlanden wohnhafte Personen namens H. und W. verfügten über einen Vorrat von 300 kg Kokain, der in Griechenland lagerte und den sie nach Deutschland und gegebenenfalls weiter in die Niederlande oder nach Großbritannien verbringen lassen wollten. Der frühere Mitangeklagte I. hatte ihnen zugesagt, für den Transport zu sorgen. Dies scheiterte indes zunächst an einer Erkrankung des vorgesehenen Lkw-Fahrers, was H. und W. so verärgerte, dass sie vorübergehend einen Vertrauten des I. als Geisel nehmen ließen. I. bemühte sich deshalb dringend um anderweitige Transportmöglichkeiten. Dabei kam er in Kontakt mit den Angeklagten A. und S. P. , die nach der Insolvenz ihrer Spedition Partner für den Aufbau einer neuen wirtschaftlichen Existenz suchten. Anfang Oktober 2006 erklärte sich der Angeklagte A. P. gegenüber I. bereit, unter dessen Beteiligung umgehend ein neues Unternehmen zu gründen. Beide kamen überein, dass dieses eine Infrastruktur für künftige Drogentransporte bieten , jedoch auch legale Geschäfte abwickeln sollte. Vordringlich sollte es indes dazu dienen, das in Griechenland lagernde Kokain nach Deutschland zu verbringen. Für den Gründungsaufwand erhielt der Angeklagte A. P. von I. zunächst 40.000 € in bar.

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Am 26. Oktober 2006 reisten die Angeklagten A. P. und S. - dieser war am Vortag mit I. bekannt gemacht und in die Pläne eingeweiht worden - zu einem Treffen mit I. und weiteren Personen nach Griechenland. Dort wurde abgesprochen, als Erstes einen "check test" durchzuführen, um die Häufigkeit und die Intensität der Kontrollen an den einzelnen Grenzstationen zu ermitteln. Für die Errichtung des neuen Unternehmens übergab I. dem Angeklagten A. P. bei dieser Gelegenheit weitere 105.000 € und kurz darauf nochmals 70.000 €.

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In der Folgezeit betrieb der Angeklagte A. P. die notarielle Gründung und den Aufbau des neuen Transportunternehmens. Zu Geschäftsführern wurden seine Lebensgefährtin sowie ein Vertrauter des I. bestellt. Der Angeklagte S. P. , der zwischenzeitlich ebenfalls erfahren hatte, dass I. den Geschäftsbetrieb dazu nutzen wollte, eine größere Menge Kokain aus Griechenland nach Deutschland zu verbringen, übernahm gegen Gehalt die Aufgaben des Disponenten. Beide rechneten mit einem Transport von mindestens 100 kg Kokain. Sie ließen sich hierauf ein, weil sie hofften, sich auf diese Weise die wirtschaftliche Basis für eine zukünftige legale Geschäftstätigkeit schaffen zu können.

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Im November 2006 erteilte ein Mitarbeiter des I. den Auftrag, nunmehr die besprochene Testfahrt durchzuführen. Hierzu mietete der Angeklagte A. P. ein Kühlfahrzeug der Marke "Thermoking" an, das der bereits in der Spedition der beiden Angeklagten als Fahrer beschäftigte frühere Mitangeklagte C. deshalb empfohlen hatte, weil er mit einem 100-Liter-Wassertank und weiteren Hohlräumen über gute Versteckmöglichkeiten verfügte. Der Angeklagte S. P. buchte im Wissen um den Zweck der Fahrt die entsprechenden Fährverbindungen zwischen Italien und Griechenland. Vereinbarungsgemäß belud C. das gemietete Fahrzeug in Deutschland mit Milchprodukten , lieferte diese in Griechenland aus und nahm für die Rückfahrt Orangen , anderes Obst und Gemüse auf. In ständigem Telefonkontakt mit dem Angeklagten S. P. und dem Kreis um I. brachte er die Ware nach Deutschland, wo sie der Angeklagte S. entgegennahm und auf dem Berliner Großmarkt verkaufte. An der Planung der Testfahrt war der Angeklagte S. nicht beteiligt. Ein Mitarbeiter des I. hatte ihn "erst kurzfristig" darauf angesprochen , ob er für den Abverkauf der Ladung sorgen könne; er hatte in Kenntnis dessen zugesagt, dass es sich um die Testfahrt für einen Transport von mindestens 100 kg Kokain handelte.

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Zu dem geplanten Kokaintransport "kam es jedenfalls im Jahre 2006 nicht mehr".

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2. Danach hat nicht nur der Angeklagte S. P. , sondern auch der Angeklagte A. P. lediglich Beihilfe zum Handeltreiben der niederländischen Hintermänner mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge geleistet (§ 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG, § 27 Abs. 1 StGB). Im Einzelnen:

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a) Die niederländischen Hintermänner haben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge Handel getrieben.

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Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist Handeltreiben im Sinne des § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BtMG jede eigennützige, auf den Umsatz von Betäubungsmitteln gerichtete Tätigkeit (BGH, Beschluss vom 26. Oktober 2005 - GSSt 1/05, BGHSt 50, 252). Das Erfordernis einer auf Umsatz gerichteten Tätigkeit ist dahin zu verstehen, dass diese die einverständliche Übertragung von Betäubungsmitteln von einer Person auf eine andere zum Endziel haben muss; auf eine tatsächliche Förderung des erstrebten Umsatzes kommt es dabei nicht an, denn Handeltreiben ist kein Erfolgsdelikt. Die Tat ist deshalb auch dann rechtlich vollendet, wenn der erstrebte Umsatz von Betäubungsmitteln nicht erreicht wird (BGH, Beschluss vom 4. Dezember 1981 - 3 StR 408/81, BGHSt 30, 277).

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Dass die vom Landgericht festgestellten Bemühungen der Hintermänner, den zu ihrer Verfügung stehenden Vorrat von 300 kg Kokain aus Griechenland nach Deutschland und gegebenenfalls weiter in die Niederlande oder nach Großbritannien transportieren zu lassen, nach diesen Maßstäben den Teilakt einer auf gewinnbringenden Absatz des Betäubungsmittels gerichteten Tätig- keit bildeten, versteht sich nach den Umständen von selbst und bedurfte deshalb keiner besonderen Darlegung.

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b) Der frühere Mitangeklagte I. hat zu diesem Handeltreiben der Hintermänner jedenfalls - unmittelbar - Beihilfe geleistet.

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Gemäß § 27 Abs. 1 StGB macht sich als Gehilfe strafbar, wer (vorsätzlich ) einem anderen zu dessen (vorsätzlich begangener) rechtswidriger Tat Hilfe leistet. Als Hilfeleistung in diesem Sinne ist grundsätzlich jede Handlung anzusehen , welche die Herbeiführung des Taterfolges durch den Haupttäter objektiv fördert oder erleichtert; dass sie für den Eintritt dieses Erfolges in seinem konkreten Gepräge in irgendeiner Weise kausal wird, ist nicht erforderlich (BGH, Urteil vom 16. November 2006 - 3 StR 139/06, NJW 2007, 384, 388 f.).

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Danach hat I. durch seine Zusage, den Transport der Drogen zu übernehmen , und seine nachfolgende, auf die Planung und die Durchführung dieses Transports gerichtete Tätigkeit das Handeltreiben der Hintermänner gefördert. Zwar verhält sich das Urteil nicht ausdrücklich dazu, dass und wodurch die Begehung der Haupttat in ihrer konkreten Gestaltung objektiv gefördert oder erleichtert wurde; dies bedarf grundsätzlich sorgfältiger und genauer Feststellungen (vgl. BGH, Beschluss vom 25. Juli 2000 - 4 StR 229/00, NStZ-RR 2001, 40). Für die hier vorliegende Fallgestaltung einer - wie die Aktivitäten des Mitangeklagten I. belegen - ernsthaften und verlässlichen Zusage, das zum Absatz bestimmte Betäubungsmittel zu transportieren, liegt dies indes auf der Hand, denn sie verschafft dem Haupttäter Sicherheit, seinen Tatplan wie vorgesehen umsetzen zu können, und enthebt ihn weitergehender Maßnahmen (vgl. BGH, Urteil vom 16. Januar 2008 - 2 StR 535/07, NStZ 2008, 284). Die Bedeutung, welche die Hintermänner der Transportzusage für die Verwirkli- chung ihres Tatplans zugemessen haben, wird nicht zuletzt augenfällig in ihrer Reaktion auf den Ausfall des zunächst vorgesehenen Fahrers.

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c) Durch die Unterstützung des früheren Mitangeklagten I. bei der Planung und Vorbereitung des den Hintermännern zugesagten Transports haben sich die Angeklagten A. und S. P. der - mittelbaren - Beihilfe zu deren Handeltreiben mit Betäubungsmitteln schuldig gemacht.

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aa) Hilfe leistet dem Täter auch derjenige, der seinerseits die Tatförderung eines weiteren Gehilfen unterstützt (sog. "Beihilfe zur Beihilfe", vgl. BGH, Urteil vom 8. März 2001 - 4 StR 453/00, NJW 2001, 2409). Auch hier ist es ausreichend, dass der Gehilfe über die Haupttat wenigstens in Umrissen Bescheid weiß (BGH, Beschluss vom 4. April 2006 - 3 StR 91/06, NStZ 2007, 102). Er muss die wesentlichen Merkmale der Haupttat, insbesondere deren Unrechts- und Angriffsrichtung, zumindest für möglich halten und billigen; Einzelheiten der Haupttat braucht der Gehilfe hingegen nicht zu kennen und auch keine bestimmte Vorstellung von ihr zu haben (BGH, Beschluss vom 20. Januar 2011 - 3 StR 420/10, Rn. 13; Urteil vom 16. November 2006 - 3 StR 139/06, NJW 2007, 384, 389). Ebenso wenig ist es andererseits erforderlich, dass der Haupttäter überhaupt von der - objektiv fördernd wirkenden - Hilfeleistung Kenntnis erlangt (BGH, Urteil vom 8. September 1994 - 4 StR 364/94, BGHR StGB § 27 Abs. 1 Vorsatz 8). Diesen Maßstäben genügen die von den Angeklagten A. und S. P. zur Ermöglichung des Kokaintransports entfalteten Tätigkeiten.

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bb) Entgegen der Annahme des Landgerichts hat der AngeklagteA. P. jedoch nicht als (Mit-)Täter gehandelt.

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Für die Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme gelten auch im Betäubungsmittelrecht die Grundsätze des allgemeinen Strafrechts. Beschränkt sich die Beteiligung des Täters am Handeltreiben mit Betäubungsmitteln auf einen Teilakt des Umsatzgeschäfts wie hier auf den Transport, so kommt es nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs jedenfalls nicht allein oder entscheidend darauf an, welches Maß an Selbständigkeit und Tatherrschaft der Beteiligte hinsichtlich dieses isolierten Teilakts innehat. Abzustellen ist vielmehr darauf, welche Bedeutung der konkreten Beteiligungshandlung im Rahmen des Gesamtgeschäfts zukommt (BGH, Urteil vom 28. Februar 2007 - 2 StR 516/06, BGHSt 51, 219; Beschluss vom 7. August 2007 - 3 StR 326/07, NStZ 2008, 40; Urteil vom 7. Februar 2008 - 5 StR 242/07, NJW 2008, 1460; Beschluss vom 30. Oktober 2008 - 5 StR 345/08, NStZ 2009, 392). Maßgeblich sind insoweit insbesondere der Grad des eigenen Interesses am Erfolg, der Umfang der Tatbeteiligung und die Tatherrschaft oder wenigstens der Wille dazu, so dass Durchführung und Ausgang der Haupttat maßgeblich auch vom Willen des Tatbeteiligten abhängen (BGH, Urteil vom 14. Dezember 2006 - 4 StR 421/06, NStZ 2007, 288; Beschluss vom 25. April 2007 - 1 StR 156/07, NStZ 2007, 531; Beschluss vom 28. Oktober 2010 - 3 StR 324/10).

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Danach kommt einer Tätigkeit, die sich im bloßen Transport von Betäubungsmitteln erschöpft, in der Regel keine täterschaftliche Gestaltungsmöglichkeit zu; auch bei faktischen Handlungsspielräumen hinsichtlich der Art und Weise des Transports wird sie zumeist nur eine untergeordnete Hilfstätigkeit darstellen und deshalb als Beihilfe zu werten sein (BGH, Urteil vom 28. Februar 2007 - 2 StR 516/06, BGHSt 51, 219; Beschluss vom 30. März 2007 - 2 StR 81/07, NStZ-RR 2007, 246; Beschluss vom 7. August 2007 - 3 StR 326/07, NStZ 2008, 40; Beschluss vom 21. November 2007 - 2 StR 468/07, NStZ 2008, 285; Beschluss vom 28. Oktober 2010 - 3 StR 324/10). Anderes kann gelten, wenn der Beteiligte erhebliche, über den reinen Transport hinausgehende Tätigkeiten entfaltet, am An- und Verkauf des Rauschgifts unmittelbar beteiligt ist oder sonst ein eigenes Interesse am weiteren Schicksal des Gesamtgeschäfts hat, weil er eine Beteiligung am Umsatz oder dem zu erzielenden Gewinn erhalten soll. Auch eine Einbindung des Transporteurs in eine gleichberechtigt verabredete arbeitsteilige Durchführung des Umsatzgeschäfts spricht für die Annahme von Mittäterschaft, selbst wenn seine konkrete Tätigkeit in diesem Rahmen auf die Beförderung der Drogen, von Kaufgeld oder Verkaufserlös beschränkt ist. Im Einzelfall kann auch eine weit gehende Einflussmöglichkeit des Transporteurs auf Art und Menge der zu transportierenden Drogen sowie auf die Gestaltung des Transports für eine über das übliche Maß reiner Kuriertätigkeit hinausgehende Beteiligung am Gesamtgeschäft sprechen (vgl. zu alledem BGH, Urteil vom 14. Dezember 2006 - 4 StR 421/06, NStZ 2007, 288; Urteil vom 28. Februar 2007 - 2 StR 516/06, BGHSt 51, 219; Beschluss vom 30. März 2007 - 2 StR 81/07, NStZ-RR 2007, 246; Beschluss vom 25. April 2007 - 1 StR 159/07, BGHSt 51, 324; Beschluss vom 7. August 2007 - 3 StR 326/07, NStZ 2008, 40).

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Solche besonderen Umstände hat das Landgericht indes nicht in hinreichendem Umfang festgestellt. Zwar hat der Angeklagte zur Ermöglichung des Drogentransports erhebliche, über die eines gewöhnlichen Kuriers weit hinausgehende Aktivitäten entfaltet und umfangreiche Investitionen getätigt. Auch handelte er, wie insbesondere die bereits geflossenen Beträge zeigen, in der Aussicht auf einen hohen, ihm eine neue wirtschaftliche Perspektive eröffnenden Gewinn. Andererseits beschränkte sich der tatfördernde Beitrag des Angeklagten auf Maßnahmen zur Vorbereitung des zugesagten Transports, die ihm für sich allein noch keinen wesentlichen Einfluss auf den Ablauf des eigentlichen , von den Hinterleuten betriebenen Umsatzgeschäfts sicherten. In dieses war der Angeklagte auch sonst nicht eingebunden; er hatte weder zu den Hinterleuten noch zu potentiellen Abnehmern Kontakte, sondern arbeitete lediglich mit dem ebenfalls für den Transport verantwortlichen früheren Mitangeklagten I. zusammen. Das zu transportierende Kokain bekamen weder er noch sein Fahrer je in die Hände. Allein sein Wille, den Transport durchzuführen, reicht zur Annahme von Tatherrschaft vor diesem Hintergrund nicht aus. Sein wirtschaftliches Interesse erschöpfte sich in der Übernahme der erforderlichen Speditionsgeschäfte. Dass der Angeklagte darüber hinaus ein eigenes Interesse am Gelingen des von den Hinterleuten betriebenen Umsatzgeschäfts hatte, etwa für diesen Fall auf Folgeaufträge hoffte, ist den Feststellungen nicht zu entnehmen.

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3. Demgegenüber tragen die Feststellungen zu Fall II. 2. der Urteilsgründe nicht die Verurteilung des Angeklagte S. wegen Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge.

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Allerdings stünde der Annahme einer (mittelbaren) Beihilfehandlung des Angeklagten nach § 27 StGB nicht schon entgegen, dass die Zusage des Abverkaufs der für I. und die anderen Angeklagten nutzlosen Testladung gemessen am Gesamtgeschehen eher untergeordnete Bedeutung hätte und von dem seitens der Hintermänner angestrebten Betäubungsmittelumsatz noch weit entfernt bliebe. Auf das Gewicht eines tatfördernden Beitrags kommt es für dessen Einstufung als Hilfeleistung grundsätzlich nicht an; dieses gewinnt vielmehr allein für die Strafzumessung Relevanz (BGH, Urteil vom 16. November 2006 - 3 StR 139/06, NJW 2007, 384, 389). Die Zusage erschiene auchnicht - mit der Folge eines straflosen Versuchs - für die Förderung des Entschlusses zur Durchführung der Testfahrt von vornherein objektiv ungeeignet oder für deren Gelingen nutzlos (vgl. BGH, Urteil vom 7. Februar 2008 - 5 StR 242/07, NJW 2008, 1460), denn grundsätzlich konnte der Abverkauf, wie das Landgericht zu Recht ausführt, den reibungslosen und unauffälligen Ablauf der Testfahrt erleichtern und den hierdurch entstehenden finanziellen Aufwand verringern.

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Indes entbehrt die Annahme des Landgerichts, die Zusage des Angeklagten S. habe die Testfahrt objektiv gefördert, deshalb einer tragfähigen Grundlage, weil sich die Feststellungen nicht dazu verhalten, inwieweit sie den Entschluss des I. und der anderen Angeklagten zur Durchführung der Fahrt tatsächlich (noch) beeinflusst hat. Schon zum Zeitpunkt der Zusage teilt das Urteil lediglich mit, der Angeklagte habe sie "kurzfristig" erteilt; im Übrigen stellt es fest, dass ein "check test" zur Gewinnung von Erkenntnissen über Zollkontrollen bereits bei dem Treffen in Griechenland im Oktober 2006 vereinbart wurde.

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4. Eine Abänderung des Schuldspruchs betreffend den Angeklagten A. P. ist dem Senat verwehrt, denn es liegt nahe, dass dieser - tateinheitlich zur Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge - auch die Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge verabredet oder sich hierzu bereiterklärt hat (§ 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG, § 30 Abs. 2 StGB). Das Landgericht hat dies nicht geprüft, obwohl es sich angesichts der festgestellten Verabredung eines "check test" unter Beteiligung des Angeklagten im Oktober 2006 hierzu hätte gedrängt sehen müssen. Allein daraus, dass es "jedenfalls im Jahre 2006 nicht mehr" zu dem Kokaintransport kam, kann auch nicht auf die Voraussetzungen eines strafbefreienden Rücktritts vom Versuch der Beteiligung (§ 31 StGB) geschlossen werden.

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Eine - gegebenenfalls tateinheitlich zur Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge hinzutretende - Verabredung der Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge oder ein sich Bereiterklären hierzu wird der neue Tatrichter aus denselben Gründen auch beim Angeklagten S. zu prüfen haben. Insbesondere lassen es die bisherigen Feststellungen offen, zu welchem Zweck er den Angeklagten A. P. zu der Besprechung im Oktober 2006 begleitet hat.

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Der Angeklagte S. P. ist durch die Verurteilung allein wegen Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge dagegen nicht beschwert.

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Die Sache bedarf daher im Fall II. 2. allein hinsichtlich der Angeklagten A. P. und S. neuer Verhandlung und Entscheidung.

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II. Verurteilung des Angeklagten S. im Falle II. 1. der Urteilsgründe

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Der Ausspruch über die Einzelstrafe hat keinen Bestand.

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Das Landgericht hat die Anwendung des vertypten Strafmilderungsgrundes des § 31 Nr. 1 BtMG (aF) nicht erörtert. Hierzu hätte es sich entgegen der Auffassung des Generalbundesanwalts gedrängt sehen müssen, denn es stellt fest, dass der Angeklagte S. ein umfassendes Geständnis abgelegt und dabei auch ausführliche Angaben zu weiteren Beschuldigten gemacht hat (UA S. 23).

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Entsprechendes gilt im Übrigen hinsichtlich der im Falle II. 2. der Urteilsgründe gegen diesen Angeklagten und gegen den Angeklagten A. P. ausgesprochenen Einzelstrafen (UA S. 24, 26).

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III. Verurteilung des Angeklagten S. im Falle II. 3. der Urteilsgründe

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Der Schuldspruch wegen - zum Führen tateinheitlich hinzutretenden - Besitzes einer halbautomatischen Kurzwaffe (§ 52 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. b WaffenG) hat keinen Bestand.

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1. Nach den Feststellungen führte der Angeklagte bei seiner Festnahme eine ungeladene Pistole des Typs Ceska, Kal. 9 mm, ein zugehöriges gefülltes Magazin sowie 34 Stück passender Patronenmunition mit sich. Danach tritt die Tatvariante des Besitzes hinter die des Führens zurück, denn das Führen ist lediglich eine besondere Form der Ausübung tatsächlicher Gewalt. Einen Fall, in dem der Besitz als Dauerstraftat über den Zeitraum des Führens hinausreicht und deshalb einen eigenständigen Unrechtsgehalt aufweist (vgl. BGH, Beschluss vom 13. Januar 2009 - 3 StR 543/08; Beschluss vom 22. November 1984 - 1 StR 517/84, NStZ 1985, 221), hat das Landgericht nicht festgestellt. Tateinheitlich zum Führen der Waffe ist der Angeklagte indes des Besitzes von Munition schuldig (§ 52 Abs. 3 Nr. 2 Buchst. b WaffG), denn dieser Tatbestand tritt hinter § 52 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. b WaffG nicht zurück (vgl. BGH, Beschluss vom 13. Januar 2009 - 3 StR 543/08; MünchKomm-StGB/Heinrich, § 52 WaffG Rn. 64).

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2. Der Senat ändert den Schuldspruch entsprechend ab. § 265 StPO steht dem nicht entgegen, da sich der Angeklagte bei zutreffender rechtlicher Bewertung der Tat nicht anders als geschehen hätte verteidigen können. Die wegen der Tat ausgesprochene Einzelstrafe hat gleichwohl Bestand, denn der Senat schließt aus, dass das Landgericht die Strafe milder bemessen hätte, wäre es nicht von einem zum Führen der Waffe tateinheitlich hinzutretenden weiteren Verstoß gegen § 52 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. b WaffG ausgegangen.

1

Das Landgericht hat den Angeklagten E. G. sowie den nichtrevidierenden Angeklagten E. M. jeweils zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge verurteilt und die Vollstreckung der Freiheitsstrafen zur Bewährung ausgesetzt. Hiergegen wendet sich der Angeklagte E. G. mit seiner Revision. Sein Rechtsmittel hat mit der Sachrüge Erfolg und führt zur Aufhebung und Zurückverweisung der Sache, gemäß § 357 StPO auch bezogen auf den Angeklagten E. M. .

I.

2

Nach den Feststellungen des Landgerichts lieferte der in Kolumbien lebende A. an den früheren Mitangeklagten M. über acht Kilogramm hochwertiges Kokain. Das Rauschgift, das in einem aus Kolumbien kommenden Schiff zwischen zwei Ladewänden versteckt war, konnte am 8. November 2005 in Antwerpen vom belgischen Zoll sichergestellt werden. Am gleichen Tag wurde auch M. festgenommen, der mit dem Lieferanten A. in E-Mail-Kontakt stand. Das Bundeskriminalamt entschloss sich nun, den verdeckten Ermittler „Ax. “ einzusetzen, der über die E-MailAdresse M. s Kontakt mit A. aufnahm. A. wusste weder von der Beschlagnahme des Kokains noch von der Festnahme M. s. „Ax. “ behauptete gegenüber A. , mit dem er mittlerweile im telefonischen Kontakt stand, dass ein Teil des Kokains verkauft sei und der Verkauf des Restes unmittelbar bevorstehe. Der Erlös in Höhe von 150.000 Euro sollte in den Libanon zu A. gebracht werden. A. teilte „Ax. “ mit, dass sich in Kürze zwei voneinander unabhängige Personen unter dem Code „von Ax. zu L. “ melden würden, die den Betrag in Höhe von 150.000 Euro in seinem, A. s, Auftrag in den Libanon verbringen würden.

3

Nachdem der Angeklagte E. G. von A. s Kontaktmann im Libanon J. am 24. November 2005 entsprechend telefonisch instruiert worden war, meldete sich E. G. am selben Tag unter Verwendung des Codeworts telefonisch bei „Axel“. El G. , dem eine Provision von 4 % versprochen wurde, vereinbarte dann in einem weiteren Gespräch mit „Ax. “ für den 29. November 2005 ein Treffen im Hotel S. am Flughafen Frankfurt. Hierbei begleitete ihn der Mitangeklagte E. M. . Diesen hatte der Angeklagte E. G. angesprochen. E. M. , der aus dem Libanon angereist war, sollte das Geld – wobei die Provision hälftig mit E. G. geteilt werden sollte – in den Libanon transportieren. Zum Treffpunkt um 14.00 Uhr am Frankfurter Flughafen erschien „Ax. “ nicht. Er gab gegenüber E. G. telefonisch vor, dass seine Kontaktperson mit einem Teil des Erlö- ses nicht erschienen sei. Die Angeklagten E. G. und E. M. fuhren spätestens gegen 14.00 Uhr zurück. E. G. hatte zwischen 13.15 Uhr und 14.05 Uhr noch dreimal mit „Ax. “ telefoniert.

4

Das Landgericht hat das Verhalten der Angeklagten E. G. und E. M. als gemeinschaftlich vollendetes Handeltreiben angesehen. Das Tatgeschehen sei nicht abgeschlossen gewesen, weil der Erlös aus dem Rauschgiftgeschäft noch nicht an den Verkäufer zurückgeflossen sei. Insoweit hätten die Angeklagten E. G. und E. M. als sukzessive Mittäter gehandelt.

II.

5

Die Revision des Angeklagten E. G. hat Erfolg.

6

1. Die Annahme mittäterschaftlicher Begehung begegnet durchgreifenden Bedenken.

7

a) Im Ansatz zutreffend geht allerdings das Landgericht davon aus, dass auch die Übergabe des erzielten Verkaufserlöses aus Rauschgiftgeschäften noch Teil des tatbestandlichen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln ist. Dies folgt aus der vom Bundesgerichtshof in ständiger Rechtsprechung vorgenommenen Auslegung des Tatbestandsmerkmals des Handeltreibens , das jede eigennützige, auf Umsatz von Betäubungsmitteln gerichtete Tätigkeit umfasst (BGHSt [GS] 50, 252, 256; BGHSt 6, 246; 25, 290; 28, 308, 309; 29, 239; 30, 359, 360). Damit sind von dem Begriff des Handeltreibens nicht nur Beschaffung und Lieferung von Betäubungsmitteln erfasst, sondern auch die erforderlichen Zahlungsvorgänge (BGHSt 43, 158, 162). Dies gilt sowohl für die Zahlung und Beitreibung des Kaufpreises als auch für solche unterstützenden Finanztransaktionen, die zur erfolgreichen Abwicklung eines Rauschgiftgeschäftes insgesamt notwendig sind. Insoweit kann kein Zweifel bestehen, dass der beabsichtigte Beitrag des Angeklagten E.

8

b) Das Landgericht geht jedoch zu Unrecht von Mittäterschaft des Angeklagten E. G. aus. Dass dieser – nach seiner Vorstellung – an dem Transport des Erlöses mitwirken sollte, begründet noch kein täterschaftliches Handeltreiben. Auch auf den Tatbestand des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln sind die allgemeinen Regeln zur Abgrenzung von (Mit-)Täterschaft und Beihilfe anzuwenden. Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs muss für eine zutreffende Einordnung der Beteiligung des Kuriers der jeweils konkrete Tatbeitrag für das Umsatzgeschäft insgesamt und nicht allein für den Teilbereich des Transports (von Betäubungsmitteln oder Geld) bewertet werden. Daher kommt es für die Annahme einer mittäterschaftlichen Verwirklichung dieses Tatbestands jedenfalls nicht allein oder entscheidend darauf an, welches Maß an Selbständigkeit und Tatherrschaft der Beteiligte hinsichtlich eines isolierten Teilaktes des Umsatzgeschäfts innehat. Abzustellen ist vielmehr darauf, welche Bedeutung der konkreten Beteiligungshandlung im Rahmen des Gesamtgeschäfts zukommt (BGHSt 51, 219 = NJW 2007, 1220).

9

c) Die Anwendung dieser Grundsätze führt dazu, dass die vom Angeklagten E. G. entfaltete Tätigkeit als Beihilfe zu werten ist. Maßgeblich ist dabei, wie sein Tatbeitrag – so wie er sich nach seiner Vorstellung gestalten sollte – nach den vorgenannten Entscheidungskriterien einzuordnen ist. Im Blick auf das Gesamtgeschäft war der Angeklagte E. G. lediglich in den Transport des Erlöses eingebunden. Diese Tätigkeit war zwar nicht völlig untergeordnet, weil er im Hinblick auf die Übergabe des Geldes sämtliche Verhandlungen mit „Ax. “ führte und zudem den Mitangeklagten E. M. als den eigentlichen Kurier, der das Geld in den Libanon überführen sollte, für die Abwicklung des Rauschgiftgeschäftes anwarb. Auf das Gesamtgeschäft bezogen war dieser Tatbeitrag jedoch untergeordnet. Der Angeklagte E. G. war weder am Verkauf des Rauschgifts unmittelbar beteiligt noch war er in das Gesamtgeschäft eingebunden. Anhaltspunkte dafür, dass er organisatorisch in einer arbeitsteilig agierenden Struktur tätig war, fehlen ebenso wie dafür, dass ihm im Blick auf das Rauschgiftgeschäft Gestaltungsspielräume zugekommen waren. Allein die nicht unerhebliche Entlohnung vermag die Annahme einer täterschaftlichen Begehung des Handeltreibens nicht zu tragen, weil sich der Tatbeitrag des Angeklagten E. G. auf eine Kuriertätigkeit beschränkte (vgl. BGHSt 51, 219, 220 ff. = NJW 2007, 1220, 1221).

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2. Die verbleibende Beihilfe des Angeklagten E. G. – wie die des Nichtrevidenten E. M. – ist nicht vollendet.

11

a) Der Maßstab für die Prüfung, ob Vollendung eingetreten ist, kann nicht die Haupttat selbst sein. Die Haupttat war, als das Rauschgift absprachegemäß an den später festgenommenen M. auf den Weg gebracht wurde, sowohl im Hinblick auf den Verkäufer als auch auf den Abnehmer bereits vollendet. Dies ergibt sich aus dem weit auszulegenden Merkmal des Handeltreibens, das – erfolgsunabhängig – jede eigennützige auf den Umsatz von Betäubungsmitteln gerichtete Tätigkeit erfasst (BGHSt [GS] 50, 252, 256). Die Annahme einer vollendeten Haupttat in Bezug auf den Veräußerer und auf den Erwerber des Rauschgifts bedeutet allerdings nicht ohne weiteres , dass auch bezüglich des Teilnehmers eine Vollendung seiner Teilnahmehandlung gegeben sein muss. Vielmehr ist für jeden Teilnehmer gesondert zu prüfen, ob sein Tatbeitrag vollendet war.

12

Der Senat kann dabei letztlich dahinstehen lassen, ob die Sicherstellung des Rauschgifts hier eine Beendigung der Haupttat hat eintreten lassen mit der Folge, dass schon deshalb keine Beihilfe mehr möglich gewesen wäre (vgl. BGH NStZ 2007, 35, 36; 1996, 563, 564). Für eine solche Beendigung der Haupttat könnte sprechen, dass der Waren- und Geldfluss zur Ruhe gekommen ist, weil aus dem sichergestellten Rauschgift keine Erlöse er- zielt wurden und auch nicht mehr zu erzielen waren (BGHSt 43, 158, 163, vgl. aber einschränkend BGHR BtMG § 29 Abs.1 Nr.1 Handeltreiben 50, 52).

13

b) Jedenfalls aber begründet das untaugliche und erfolglose Bemühen der Angeklagten keine (vollendete) Beihilfe. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist als Hilfeleistung grundsätzlich jede Handlung anzusehen , die die Herbeiführung des Taterfolges durch den Haupttäter objektiv fördert oder erleichtert; dass sie für den Eintritt des Erfolges in seinem konkreten Gepräge in irgendeiner Weise kausal wird, ist nicht erforderlich (BGH NJW 2007, 384, 388 m.w.N., insoweit in BGHSt 51, 144 nicht abgedruckt ). Gleiches gilt, wenn der Beihilfehandlung jede Eignung zur Förderung der Haupttat fehlt oder sie erkennbar nutzlos für das Gelingen der Tat ist (Cramer/Heine in Schönke/Schröder, StGB 27. Aufl. § 27 Rdn. 12; vgl. auch BGH StV 1996, 87). Demnach liegt bei der Sachverhaltskonstellation hier keine Vollendung der Beihilfe vor.

14

Die von dem Angeklagten E. G. und dem Nichtrevidenten E. M gewollte Beihilfehandlung, der Transport von Rauschgifthandelserlösen wie dessen Zusage, war von vornherein zur Förderung der Haupttat ungeeignet. Ein Verkaufserlös für das vor Weitergabe an einen Käufer bereits sichergestellte Rauschgift war nicht erzielt worden und konnte nicht mehr erzielt werden. Beschwerdeführer und Nichtrevident wurden nur auf zum Schein vom Bundeskriminalamt entfaltete Aktivitäten hin tätig. Ihr Tun musste von vornherein für den gewollten Zweck der Förderung eines unerlaubten Betäubungsmittelhandels ins Leere gehen. Die vom Landgericht getroffenen Feststellungen tragen deshalb auch keine Strafbarkeit wegen Beihilfe zum Handeltreiben. Die fehlgeschlagene oder nutzlose Beihilfehandlung begründet keine Strafbarkeit wegen (vollendeter) Beihilfe, sondern stellt einen straflosen (untauglichen) Versuch der Beihilfe dar.

15

c) Die Fallgestaltung kann auch nicht als psychische Beihilfe bewertet werden. Eine Beihilfehandlung, die in einer Förderung der Tatausführung besteht, ist zu unterscheiden von solchen Unterstützungsmaßnahmen, die auf die Psyche des Täters gerichtet sind und auf diesen im Sinne einer Bestärkung einwirken sollen (Cramer/Heine in Schönke/Schröder, StGB 27. Aufl. § 27 Rdn. 12; Fischer, StGB 55. Aufl. § 27 Rdn. 9 ff.). Deshalb verbietet es sich, die Zusage jedes im Ergebnis nutzlosen Gehilfenbeitrags, der auf eine Förderung der Tatausführung abzielt, stets in eine psychische Beihilfe umzudeuten (Schünemann in LK 12. Aufl. § 27 Rdn. 15). Eine solche Auslegung würde die Wertentscheidung des Gesetzgebers unterlaufen, die versuchte Beihilfe straflos zu stellen. Dieser wollte mit der Abschaffung einer Versuchsstrafbarkeit zur Vermeidung einer als unerträglich bewerteten Ausweitung strafrechtlicher Verfolgung erfolglose Beihilfehandlungen von der Strafbarkeit ausnehmen (BGHSt 7, 234, 237).

16

Die Annahme, in jeder erfolglosen (tatbezogenen) Beihilfehandlung liege zugleich eine psychische Beihilfe, wird den eigenständigen rechtlichen Anforderungen an die Annahme einer Beihilfe nicht gerecht. Eine psychische Beihilfe scheitert schon daran, dass ein solcher Gehilfenbeitrag nicht auf die Psyche des Täters, sondern auf die Förderung seiner Tat zielt, mithin also die Tat „physisch“ unterstützt werden soll (vgl. Fischer aaO Rdn. 10). Zwar steckt in der Förderung der Tat regelmäßig auch ihre Billigung. Dies reicht aber nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht für die Annahme einer psychischen Beihilfe aus (BGH NStZ 1995, 490, 491). Erforderlich ist vielmehr, dass die Tathandlung infolge der psychischen Beeinflussung durch den Gehilfen objektiv gefördert oder erleichtert wurde und der Gehilfe sich dessen bewusst war (BGH NStZ 1996, 563, 564).

17

Hierfür ergibt sich auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen kein Anhaltspunkt. Weder lässt sich erkennen, dass der Angeklagte E. G. durch die vom Haupttäter erbetene Zusage eines Geldtransports auch dessen Psyche weiter bestärkt hätte, noch, dass ihm eine etwaige solche Wirkung bewusst gewesen sein könnte. Ebenso wenig ist ersichtlich, dass die Handlung des Angeklagten einem der Haupttäter ein erhöhtes Gefühl der Sicherheit hätte vermitteln können (vgl. BGHR StGB § 27 Abs. 1 Hilfeleisten 8). Allein der Umstand, dass keine weitere Suche nach einem für erforderlich gehaltenen Gehilfen unternommen werden musste, reicht noch nicht aus.

18

d) Der Senat kann in dieser Sache ohne Anfrage nach § 132 GVG entscheiden. Zwar hat der 1. Strafsenat durch Urteil vom 26. April 1994 (NStZ 1994, 441 = BGHR BtMG § 29 Beihilfe 1) in einem Fall, in dem die Gehilfin ein ursprünglich mit Heroin gefülltes, postlagernd versandtes Päckchen abgeholt hatte, eine Beihilfe zum Handeltreiben angenommen, obwohl zum Zeitpunkt der Abholung das Heroin bereits sichergestellt und aus dem Päckchen entfernt worden war. Der 1. Strafsenat hat hier eine (vollendete) Beihilfe angenommen, weil die Beihilfe ebenso wie das Handeltreiben als Haupttat nicht erfolgsbezogen ausgelegt werden dürfe. Dieser Ansatz vermengt in bedenklicher Weise die tatbestandlichen Voraussetzungen des Handeltreibens und der Beihilfe hierzu (kritisch auch Harzer StV 1996, 336 ff. und Schünemann in LK, 12. Aufl. § 27 Rdn. 9). Da der Gehilfe einen eigenständigen Tatbeitrag erbringt, sind die Tatbestandsvoraussetzungen der Beihilfe selbständig zu prüfen und treten – wegen der für die Beihilfe geltenden Akzessorietät – zu den Tatbestandsvoraussetzungen der Haupttat hinzu. Die Beihilfe kann deshalb im Bereich der Betäubungsmitteldelikte nicht anders verstanden werden als bei anderen Straftaten auch.

19

Zu einer Anfrage nötigt das vorgenannte Urteil des 1. Strafsenats nicht, weil – anders als in dem hier zu entscheidenden Fall – dort ein vom Haupttäter initiierter Transportvorgang tatsächlich stattgefunden hat. Zudem geht es in dem vorliegenden Fall um eine von den Ermittlungsbehörden selbst angeschobene und zum Schein vereinbarte Geldübergabe, die schon deshalb keinen Erfolg eines Rauschgiftgeschäfts fördern konnte. Durch die Tatbegehung auf Initiative eines Verdeckten Ermittlers, unterscheidet sich die Sachverhaltsgestaltung hier ganz wesentlich auch von einer weiteren Entscheidung des 1. Strafsenats vom 9. Juli 1996 (BGHR BtMG § 29 Beihilfe 2).

20

Im Übrigen hindert eine möglicherweise entgegenstehende Rechtsprechung vor der Entscheidung des Großen Senats für Strafsachen des Bundesgerichtshofs zum unerlaubten Handeltreiben vom 26. Oktober 2005 schon angesichts der hiernach angezeigten Neuorientierung im Grenzbereich von Mittäterschaft und Beihilfe (vgl. BGHSt [GS] 50, 252, 266; vgl. zudem aaO S. 263 zur offenen, hier nicht klärungsbedürftigen Frage der Vollendung bei einem erst nach Sicherstellung des gehandelten Rauschgifts eingreifenden Mittäter) die jetzige Entscheidung des Senats nicht.

21

Nach der Entscheidung des Großen Senats ist entgegenstehende Rechtsprechung anderer Senate nicht ersichtlich. Der Beschluss des 1. Strafsenats vom 17. Juli 2007 (NStZ 2007, 635) betrifft eine in ein organisiertes Bezugs- und Absatzsystem eingebettete Beihilfehandlung (worauf sich der 1. Strafsenat ausdrücklich stützt) und damit einen anderen Sachverhalt. Das Urteil des 2. Strafsenats vom 17. Oktober 2007 (2 StR 369/07) bezieht sich auf die Zusage eines Kuriers beträchtlicher Heroinmengen, der tatsächlich auch eine Teilmenge hiervon transportiert hat. Auch diese Fallkonstellation weicht von der hier zu entscheidenden erheblich ab.

22

3. Auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen liegt deshalb nur eine versuchte Beihilfe zum Handeltreiben nach § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG vor. Diese ist jedoch straflos.

23

Es kommt auch keine Strafbarkeit nach § 30 StGB in Betracht. Eine Verabredung oder ein Sich-Bereiterklären zwischen den beiden Angeklagten E. G. und E. M. als auch gegenüber „Ax. “ ist nur in Bezug auf eine Beihilfehandlung erfolgt und damit straflos (vgl. BGHSt 7, 234, 237; Fischer, StGB 55. Aufl. § 30 Rdn. 8; Schünemann in LK 12. Aufl. § 30 Rdn. 72).

III.

24

Die Straflosigkeit der hier vorliegenden versuchten Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln führt nicht zum Freispruch des Angeklagten. In Betracht kommt eine Strafbarkeit wegen versuchter Geldwäsche gemäß §§ 261 Abs. 3, 23 Abs. 1 StGB. Der Senat hebt deshalb das angefochtene Urteil auf und verweist die Sache an das Landgericht zurück. Feststellungen hat der Senat nicht – auch nicht zum äußeren Tatgeschehen – aufrecht erhalten, weil es im Sinne des § 265 StPO nicht ausgeschlossen werden kann, dass sich der Angeklagte anders als bisher zu dem für ihn neuen Tatvorwurf der Geldwäsche verteidigen könnte. Umgekehrt ist der neue Tatrichter nicht gehindert, näher aufzuklären, ob die Angeklagten ihre Mitwirkung als Kuriere in einem festen Absatz- und Bezugssystem zugesagt oder sonst im Sinne einer Stärkung des Tatentschlusses auf die Haupttäter eingewirkt hatten. Dann käme eine Beihilfe zum (vollendeten) Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Betracht. Sollten sich entsprechende Feststellungen nicht treffen lassen, weist der Senat im Hinblick auf eine möglicherweise subsidiär gegebene Strafbarkeit wegen versuchter Geldwäsche noch auf Folgendes hin:

25

a) Auszugehen ist von der Vorstellung des Angeklagten E. G. . Dieser hat geplant, Erlöse aus dem Rauschmittelgeschäft in den Libanon zu verbringen. Eine solche Handlung erfüllt den Tatbestand der Geldwäsche nach § 261 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 StGB. Dass es hierbei nicht zur Vollendung gekommen ist, lässt die Strafbarkeit nicht entfallen, weil der Versuch der Geldwäsche nach §§ 261 Abs. 3, 23 Abs. 1 StGB strafbewehrt ist. Dies gilt auch für den hier in Frage stehenden untauglichen Versuch der Geldwäsche.

26

b) Auf der Grundlage der bisher getroffenen Feststellungen liegt es nahe, dass die Tat nicht schon in der (straflosen) Vorbereitungsphase stecken geblieben ist. Soweit – wie hier – der Täter noch kein Tatbestandsmerkmal verwirklicht hat, kommt es darauf an, ob er nach seinem Tatplan unmittelbar zu der Tatbegehung angesetzt hat. Dies ist dann der Fall, wenn der Täter subjektiv die Schwelle zum „jetzt geht es los“ überschreitet und objektiv zur Tatbestandsverwirklichung ansetzt, so dass sein Tun ohne Zwischenakte in die Tatbestandserfüllung übergeht (BGHSt 26, 201; 28, 162, 163; 30, 363, 364). Das Ansetzen zur Verwirklichung des Tatbestandes im Sinne des § 22 StGB ist im Blick auf das geschützte Rechtsgut zu bestimmen.

27

Bei der vorliegenden Sachverhaltskonstellation mag gegen die Annahme eines Versuchsbeginns sprechen, dass es noch nicht zu einer unmittelbaren Gefährdung des Rechtsguts gekommen ist, weil der Erlös aus den Rauschgiftgeschäften nach der Vorstellung des Angeklagten E. G. noch nicht einmal in seine Nähe gelangt ist. Der Angeklagte E. G. könnte jedoch die Schwelle zum Versuchsbeginn deshalb überschritten haben, weil er nach seinem Tatplan alles getan hatte, um in den Besitz des Verkaufserlöses zu gelangen. Er hatte mit E. M. eine erhebliche Wegstrecke zurückgelegt und wartete an dem mit „Ax. “ telefonisch vereinbarten Treffpunkt. Die Bedingungen der Geldübernahme waren zwischen ihm und „Ax. “ vorab festgelegt. Nach seiner Vorstellung hätte sich das Geschehen nach der alsbald erwarteten Ankunft von „Ax. “ so entwickelt, dass dieser ihm ohne weitere Verhandlungen und ohne noch bestehende Entscheidungsvorbehalte das Geld ausgehändigt hätte. Dann wäre aber mit der Ankunft im Hotel S. am Flughafen Frankfurt aus seiner Sicht alles getan worden, um in die Tatbestandserfüllung – das Sich-Verschaffen des Erlöses aus dem Rauschgiftgeschäft – ohne weitere Zwischenakte überzugehen.

28

Die Sachverhaltskonstellation hier unterscheidet sich von Fällen, in denen der Bundesgerichtshof trotz Wartens des Täters am Tatort keinen Versuchsbeginn angenommen hat. In diesen Fällen bestand nämlich der wesentliche Unterschied darin, dass die Täter die Beute durch eine Gewalthandlung (BGHR StGB § 22 Ansetzen 11) an sich bringen wollten oder dies zumindest ins Kalkül gezogen hatten (BGH, Urteil vom 7. Mai 1985 – 2 StR 60/85), also die zusätzliche Schwelle des konkreten Ansetzens zur Gewaltausübung noch zu überwinden hatten. Damit hätte in diesen Fällen ein weiterer Zwischenakt erfolgen müssen, der bei der hier gegebenen Sachverhaltskonstellation nach dem Tatplan des Angeklagten E. G. fehlte.

29

c) Die Angeklagten sind nach den bisherigen Feststellungen nicht strafbefreiend zurückgetreten (§ 24 StGB). Zwar haben sie möglicherweise bereits vor 14.00 Uhr die Rückfahrt angetreten. Dies ist jedoch kein freiwilliger Rücktritt im Sinne des § 24 Abs. 1 und 2 StGB. Zu diesem Zeitpunkt war aufgrund der Telefonate mit „Ax. “ bereits klar, dass das vereinbarte Treffen nicht mehr stattfinden würde. Damit war ihr – ohnehin untauglicher – Plan fehlgeschlagen; ein Rücktritt im Sinne des § 24 StGB scheidet mithin aus.

IV.

30

Auf die Revision des Angeklagten E. G. ist das Urteil aufzuheben, soweit es ihn betrifft. Die Aufhebung hat der Senat gemäß § 357 StPO auf den (nicht revidierenden) Mitangeklagten E. M. erstreckt, weil insofern ein praktisch identischer Sachverhalt vorliegt. Der zur Aufhebung nötigende Rechtsfehler wirkt sich auch auf diesen Angeklagten aus, der nach Befragung über seinen Verteidiger der Anwendung des § 357 StPO nicht widersprochen hat.

31

Eine Erstreckung auf den weiteren (nicht revidierenden) Mitangeklagten T. kommt hingegen nicht in Betracht. Bezüglich dieses Angeklagten ist der Sachverhalt anders gelagert. T. hat nämlich mit „Ax. “ selbst ein Rauschgiftgeschäft verabredet, in dessen Zusammenhang es auch zur Übergabe von Rauschgiftimitat gekommen ist.

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten C. wegen gemeinschaftlichen bandenmäßigen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in drei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren verurteilt (Einzelstrafen: fünf Jahre drei Monate, fünf Jahre ein Monat und fünf Jahre zwei Monate Freiheitsstrafe) und den Verfall von Wertersatz in Höhe von 18.613,40 Euro angeordnet.

2

Gegen dieses Urteil wenden sich der Angeklagte und - zu seinen Ungunsten - die Staatsanwaltschaft mit ihren auf die Verletzung materiellen Rechts gestützten Revisionen.

3

Der Angeklagte macht geltend, die Verurteilung wegen bandenmäßigen und täterschaftlich begangenen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln sei rechtsfehlerhaft.

4

Die Staatsanwaltschaft wendet sich mit ihrem auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkten und vom Generalbundesanwalt vertretenen Rechtsmittel gegen die Höhe der verhängten Strafen; diese seien zu niedrig und entfernten sich von ihrer Bestimmung, gerechter Schuldausgleich zu sein.

5

Das Rechtsmittel des Angeklagten hat in dem aus dem Urteilstenor ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen ist es unbegründet. Die Revision der Staatsanwaltschaft hat keinen Erfolg.

I.

6

Das Landgericht hat folgende Feststellungen getroffen:

7

Der Mitangeklagte J. gehörte einer in ganz Europa tätigen Organisation von Rauschgifthändlern an. Ihm kam die Aufgabe zu, mit anderen Bandenmitgliedern - u.a. dem anderweitig verfolgten Co. und dem Angeklagten - für den Transport, die Zwischenlagerung und die Verteilung der Drogen zu sorgen. Dabei kam es zu folgenden Taten, an denen der Angeklagte C. beteiligt war:

8

1. J. erwartete Mitte 2001 eine größere Lieferung Haschisch aus Marokko, die nach Spanien eingeführt werden sollte. Um das Rauschgift von dort aus zu seinem "Bestimmungsort" Großbritannien zu verbringen, sollten in Spanien und England Im- und Exportfirmen gegründet werden. J. bat deshalb den anderweitig verfolgten Co. , in Malaga (Spanien) über einen Strohmann eine solche Firma gründen zu lassen. Zur Durchführung des Plans sollte eine Lagerhalle angemietet werden, in der das Rauschgift umgeladen werden konnte. Co. teilte dem in Deutschland ansässigen Angeklagten C. , von dem er wusste, dass dieser fließend Spanisch sprach und sich außerdem in finanziellen Schwierigkeiten befand, den Tatplan mit und gewann ihn - im Einverständnis mit J. - für das Vorhaben. Mit Hilfe eines Rechtsanwalts wurden sodann in Malaga auf den Namen des Angeklagten ein Appartement und eine Lagerhalle angemietet sowie eine Im- und Exportfirma gegründet. Au- ßerdem wurden auf seinen Namen Bankkonten eingerichtet. Eine gleiche Firma wurde - von Anderen - in England gegründet.

9

Als im Sommer 2001 die erwarteten drei Tonnen Haschisch per Schiff aus Marokko angeliefert worden waren, wurden sie auf Anweisung des J. in die Lagerhalle nach Malaga verbracht. Dort wurde das Rauschgift vom Angeklagten und dem weiteren Bandenmitglied S. mit Schuhen in Kartons verpackt. Das in die "Legalware" verpackte Haschisch wurde sodann mit Hilfe eines vom Angeklagten beauftragten Speditionsunternehmens in mehreren Transporten nach England verbracht. Der letzte Transport - 539 kg Haschisch mit einem Wirkstoffgehalt von 3,5 % THC - wurde am 21. September 2001 in Frankreich sichergestellt.

10

Nachdem der Angeklagte hiervon erfahren hatte, veranlasste er nach Rücksprache mit Co. die Kündigung der Mietverträge und die Löschung der Firma. Anfang November 2001 kehrte er nach Deutschland zurück. Insgesamt hat der Angeklagte C. von J. als Entlohnung für seine Tätigkeiten 30.000 niederländische Gulden (= 13.613,40 Euro) erhalten (Fall II. 2 der Urteilsgründe

).

11

2. Als Ende des Jahres 2001 für den Mitangeklagten J. eine weitere Haschischlieferung von mindestens 950 kg in Spanien angekommen war, sollte diese über eine Keramikfabrik in Portugal durch Speditionen nach Großbritannien verbracht werden. Zu diesem Zweck wurden in Spanien zwei Fahrzeuge, beladen mit jeweils mindestens 300 kg Haschisch, nach Portugal gefahren. Eines der Fahrzeuge fuhr - in Begleitung eines ebenfalls in die Tat einbezogenen Mitfahrers - der Angeklagte. Insgesamt waren an dem Transport drei Fahrzeuge beteiligt. In der Keramikfabrik wurde das Rauschgift anschließend entladen, mit Hilfe einer Vakuummaschine geruchssicher verpackt und später nach Großbritannien gebracht. Ein weiterer Transport nach Portugal - mit den restlichen ca. 350 kg Haschisch - erfolgte Mitte des Jahres 2002 durch den Angeklagten, der das Rauschgift mit einem Anderen zuvor neu verpackt hatte. J. und Co. unterstützten sie dabei. Auf der Fahrt wurde der Angeklagte von Co. und dessen Tochter begleitet. Auch dieses Haschisch war für den Weitertransport nach Großbritannien bestimmt. Dem Angeklagten war für seine Tätigkeit eine Entlohnung versprochen worden; ob er sie erhalten hat, ist nicht festgestellt (Fall II. 3 der Urteilsgründe).

12

3. Im Juni 2002 erwartete J. sechs Tonnen Haschisch, die mit einem Schiff in eine portugiesische Hafenstadt geliefert werden sollten. Von dort aus sollte das Rauschgift in kleineren Mengen zu einer nördlich von Lissabon gelegenen Tonfabrik transportiert, dort in Tonprodukte eingearbeitet und dann in die Beneluxstaaten und nach England geschmuggelt werden. Nachdem 800 kg Haschisch so "verarbeitet" und nach Großbritannien gebracht worden waren, sollte eine weitere Tonne des Rauschgifts zu der Fabrik transportiert werden. Co. rief dazu den Angeklagten C. an, der von Deutschland aus nach Faro flog. Er übernahm in Lagos (Portugal) einen mit dem Rauschgift beladenen Kleintransporter und fuhr diesen zu der Fabrik, wobei er u.a. von J. und Co. , die sich in einem weiteren Fahrzeug befanden, begleitet wurde. Das Haschisch wurde sodann in der Tonfabrik in den Sockeln von Tonsäulen verstaut und nach England transportiert. Ob der Angeklagte die ihm versprochenen 2.000 Euro für die Fahrt erhalten hat, konnte nicht festgestellt werden (Fall II. 4 der Urteilsgründe).

II.

13

Revision des Angeklagten

14

1. Die Revision des Angeklagten hat zum Schuldspruch nur insoweit Erfolg als dieser in den Fällen II. 3 und 4 der Urteilsgründe der rechtlichen Überprüfung nicht standhält; in diesen Fällen liegt – anders als im Fall II. 2 – nicht Mittäterschaft, sondern nur Beihilfe vor.

15

a) Das Landgericht hat für alle abgeurteilten Fälle die Einbindung des Angeklagten C. in die Rauschgifthändler-Bande um den Mitangeklagten J. rechtsfehlerfrei festgestellt. Der Angeklagte wusste seit seinem Gespräch mit dem anderweitig verfolgten Co. , das zu der ersten Tat (II. 2 der Urteilsgründe ) führte, dass es um internationalen Drogenhandel großen Stils ging und seine Sprachkenntnisse in Spanisch gefragt waren. Er lernte sodann auch weitere Bandenmitglieder kennen und wurde in die Bandenstruktur eingebunden. Den Urteilsgründen ist zu entnehmen (vgl. UA 55 f., 59, 91 ff., 106), dass diese Einbindung auf mehrere, noch ungewisse selbständige Taten und auf eine gewisse Dauer angelegt war (vgl. BGHSt 46, 321; 50, 160, 161) und - jedenfalls - zur Zeit der hier abgeurteilten Straftaten bestand. Dass die Mitgliedschaft in der Bande nicht in jedem Falle ein mittäterschaftliches Handeln bei den Bandentaten zur Folge hatte (s. unten II. 1 b) und der Angeklagte in den Fällen II. 3 und 4 der Urteilsgründe - wie die Revision ausführt - "jeweils nur ad hoc beigezogen wurde", steht der Bandenmitgliedschaft des Angeklagten nicht entgegen (vgl. BGHSt 47, 214, 216; BGH StV 2005, 666, 668; Weber, BtMG 2. Aufl. § 30 Rdn.

74).

16

b) Die Frage, ob die Beteiligung an einer Bandentat Mittäterschaft oder Beihilfe ist, beurteilt sich auch beim bandenmäßigen unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln nach den allgemeinen Grundsätzen über die Abgren- zung zwischen diesen Beteiligungsformen (BGH NStZ 2002, 375, 377). Wesentliche Anhaltspunkte für die Beurteilung, ob ein Tatbeteiligter beim unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln Mittäter oder nur Gehilfe ist, sind insbesondere der Grad des eigenen Interesses am Erfolg, der Umfang der Tatbeteiligung und die Tatherrschaft oder wenigstens der Wille dazu, so dass Durchführung und Ausgang der Tat maßgeblich auch vom Willen des Tatbeteiligten abhängen (st. Rspr., vgl. nur BGH NStZ 1999, 451, 452; 2000, 482).

17

Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze tragen die vom Landgericht getroffenen Feststellungen lediglich im Fall II. 2 die Verurteilung wegen (mit-) täterschaftlichen bandenmäßigen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge; in den Fällen II. 3 und 4 der Urteilsgründe war der Angeklagte dagegen lediglich Gehilfe.

18

aa) Im Fall II. 2 der Urteilsgründe war der Angeklagte von Anfang an unverzichtbar in die Bandentat eingebunden. Er hatte - wie er wusste - bei der von vornherein geplanten arbeitsteiligen Vorgehensweise wichtige, mit einem hohen Maß an Tatherrschaft verbundene Funktionen inne:

19

So hat er u.a. maßgeblich zu der für die Durchführung der Tat erforderlichen Gründung der Im- und Exportfirma in Malaga beigetragen, war in der auf seinen Namen angemieteten Lagerhalle während der gesamten Zeit als einflussreicher "Lagerverwalter" von insgesamt drei Tonnen Rauschgift vor Ort, versteckte gemeinsam mit einem anderen Bandenmitglied das Haschisch in Kartons mit "Legalware", beauftragte den Speditionsunternehmer und übernahm so wichtige Verteilungsaufgaben für die Bande. Im Hinblick auf den ihm gewährten finanziellen Vorteil in Höhe von insgesamt 30.000 Gulden hatte er auch ein erhebliches eigenes Interesse an der Durchführung und dem Gelingen der Drogentransporte.

20

bb) Ähnlich wichtige Funktionen hatte der Angeklagte in den Fällen II. 3 und 4 der Urteilsgründe jedoch nicht:

21

Im Fall II. 3 wirkte er nur beim Verpacken des Rauschgifts und beim Transport mit; im Fall II. 4 war er - ähnlich wie ein Kurier, ohne allerdings Verfügungsmacht über das Haschisch zu haben - lediglich bei einem der Transporte beteiligt. Ob er die ihm versprochenen, eher geringen Entlohnungen (im Fall II. 4: 2.000 €) überhaupt erhalten hat, konnte nicht festgestellt werden.

22

Insgesamt rechtfertigen die nur untergeordneten Hilfsdienste des Angeklagten in den Fällen II. 3 und 4 der Urteilsgründe lediglich eine Verurteilung wegen Beihilfe zum bandenmäßigen unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (vgl. BGHSt 50, 252, 266 f.; BGH NStZ 2006, 454, 455; Winkler NStZ 2006, 328 m.w.N.).

23

cc) Der Senat ändert den Schuldspruch entsprechend ab. § 265 StPO steht dem nicht entgegen; denn der Angeklagte hätte sich gegen den geänderten Schuldspruch nicht wirksamer als bisher verteidigen können.

24

Soweit sich die Anwendbarkeit deutschen Strafrechts aus § 6 Nr. 5 StGB ergibt (UA 88), gilt dies auch für im Ausland begangene Beihilfehandlungen zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln, sofern sich diese – wie hier – auf den unbefugten Vertrieb von Betäubungsmitteln beziehen (vgl. BGHSt 34, 1, 2 [Betäubungsmittel vertreibt i.S.d § 6 Nr. 5 StGB, wer allein oder durch seine Mitwirkung ihren in der Regel entgeltlichen Absatz an andere fördert ]; BGH, Urteil vom 3. August 2005 – 2 StR 360/04; BGHSt 46, 292, 294 ff. [zu § 6 Nr. 9 StGB]; vgl. auch BGHR StGB § 6 Nr. 1 Völkermord 1; Gribbohm in LK 11. Aufl. Vor § 3 Rdn. 203, § 3 Rdn. 6; Lackner/Kühl, StGB 25. Aufl. Vor §§ 3-7 Rdn. 1; aA MK-Ambos StGB § 3 Rdn. 7; Eser in Schönke-Schröder, StGB 27. Aufl. § 3 Rdn. 4); denn das Gesetz bezeichnet in § 8 StGB nicht nur die Täterschaft, sondern auch die Teilnahme als “Tat“ im Sinne der §§ 3 ff. StGB. Wie § 9 Abs. 2 StGB zeigt, geht es davon aus, dass bei vom deutschen Strafrecht erfassten Auslandstaten grundsätzlich auch die Teilnahme strafbar ist. Verfahrensrechtlich hat dies die Konsequenz, dass die Prozessvoraussetzung deutscher Zuständigkeit stets gegeben ist, gleichgültig, ob später in der Hauptverhandlung festgestellt wird, dass der Angeklagte Täter oder nur Teilnehmer des im Ausland begangenen – vertriebsbezogenen - unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln war (vgl. Gribbohm aaO § 5 Rdn. 47).

25

2. Die Änderung des Schuldspruchs in den Fällen II. 3 und 4 der Urteilsgründe zieht die Aufhebung der Strafaussprüche in diesen Fällen und des Gesamtstrafenausspruchs nach sich.

26

Im Fall II. 2 weist die Strafzumessung keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten auf. Das angefochtene Urteil ist aber dahin zu berichtigen, dass der für diesen Fall angeordnete Verfall von Wertersatz nicht – wie in die Urteilsformel aufgenommen – in Höhe von 18.613,40 Euro, sondern nur in Höhe von 13.613,40 Euro besteht (vgl. UA 20, 51).

III.

27

Revision der Staatsanwaltschaft

28

Die - auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkte - Revision der Staatsanwaltschaft ist unbegründet.

29

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist die Strafzumessung grundsätzlich Sache des Tatrichters, der auf der Grundlage des umfassenden Eindrucks, den er in der Hauptverhandlung von Tat und Täter gewonnen hat, die wesentlichen be- und entlastenden Umstände festzustellen, zu bewerten und gegeneinander abzuwägen hat. Das Revisionsgericht kann nur dann eingreifen, wenn die tatrichterlichen Zumessungserwägungen in sich fehlerhaft sind, wenn sie gegen rechtlich anerkannte Strafzwecke verstoßen oder wenn sich die verhängte Strafe nach oben oder unten von ihrer Bestimmung, gerechter Schuldausgleich zu sein, so weit löst, dass sie nicht mehr innerhalb des dem Tatrichter eingeräumten Spielraums liegt (vgl. nur BGHSt 34, 345, 349; BGHR StGB § 46 Abs. 1 Strafhöhe 10, 12, 14).

30

Solche Rechtsfehler liegen hier nicht vor.

31

Im Hinblick auf die Fälle II. 3 und 4 der Urteilsgründe sind die Strafen wegen der Schuldspruchänderung und der damit verbundenen Strafrahmenverschiebung zugunsten des Angeklagten auf dessen Revision neu zu bestimmen.

32

Davon abgesehen sind die Strafzumessungserwägungen des Landgerichts auf der Grundlage der Urteilsfeststellungen und der im Urteil vorgenommenen rechtlichen Würdigung – entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin – aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden:

33

Die Strafkammer hat den Strafrahmen des § 30a Abs. 1 BtMG zugrunde gelegt und insbesondere wegen der außerordentlich großen Mengen an Betäubungsmitteln minder schwere Fälle des Bandenhandels (§ 30a Abs. 3 BtMG) verneint. Sie hat zugunsten des Angeklagten namentlich gewertet, dass er im Wesentlichen geständig war und die Taten bereut hat, er zu diesen durch Co. , mit dem er in "familiärer Weise" verbunden war, verleitet wurde, er nicht vorbestraft und durch die Untersuchungshaft ersichtlich beeindruckt war, er in der Organisation lediglich eine untergeordnete Position eingenommen, die Taten auch wegen seiner schlechten finanziellen Situation begangen und aus ihnen eher geringe finanzielle Vorteile gezogen hat. Für den Angeklagten spreche weiter, dass die Taten schon eine erhebliche Zeit zurücklagen und er wegen der Verurteilung mit einer möglichen Abschiebung rechnen müsse, was ihn aufgrund seiner familiären Situation und seiner in Deutschland aufgebauten beruflichen Existenz als Ausländer besonders treffe.

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Diese Wertungen des Landgerichts lassen durchgreifende Rechtsfehler nicht erkennen. Soweit die Staatsanwaltschaft in ihrer Rechtsmittelbegründung versucht, die Strafzumessung anders zu gewichten als die Strafkammer, kann sie damit im Revisionsverfahren nicht gehört werden. Die Strafen sind zwar niedrig, sie entfernen sich aber noch nicht nach unten von ihrer Bestimmung, gerechter Schuldausgleich zu sein, sondern liegen noch innerhalb des Beurteilungsrahmens , der dem Tatrichter eingeräumt ist (vgl. BGHSt 29, 319, 320). Allerdings dürfte - auch nach der Neubemessung der Einzelstrafen in den Fäl- len II. 3 und 4 der Urteilsgründe - eine noch niedrigere Gesamtstrafe kaum in Betracht kommen.