Bundesgerichtshof Beschluss, 21. März 2012 - 4 StR 29/12

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten O. wegen "unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in fünf Fällen" zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten verurteilt. Gegen die Angeklagte L. hat es wegen "Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in fünf Fällen" auf eine Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und drei Monaten erkannt. Dagegen wenden sich die Beschwerdeführer mit ihren Revisionen, mit denen beide die Ver- letzung sachlichen Rechts rügen; der Angeklagte O. beanstandet zudem das Verfahren.

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Die Rechtsmittel führen - nach teilweiser Beschränkung der Strafverfolgung gegen den Angeklagten O. - zu den aus der Beschlussformel ersichtlichen Schuldspruchänderungen. Darüber hinaus bleiben sie aus den Gründen der Zuschriften des Generalbundesanwalts vom 26. Juni 2009 ohne Erfolg (§ 349 Abs. 2 StPO).

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I. Das Landgericht hat folgende Feststellungen getroffen: Der Angeklagte O. führte in vier Fällen 38 Gramm (Fall II. 1 der Urteilsgründe) bzw. 30-50 Gramm (Fälle II. 2 bis 4 der Urteilsgründe) einer Heroinzubereitung mit einem Wirkstoffgehalt von jeweils mindestens 1,5 Gramm Heroinhydrochlorid aus den Niederlanden nach Deutschland ein, wo er es der Angeklagten L. übergab. Die Hälfte dieser Betäubungsmittel war für den gewinnbringenden Verkauf bestimmt; diese wog und verpackte die Angeklagte L. zu verkaufsfertigen Portionseinheiten. Anschließend half sie dem Angeklagten O. bei dem Verkauf des Heroins, indem sie Bestellungen von Käufern entgegennahm und an ihn weiterleitete sowie bei russischsprachigen Interessenten dolmetschte. Die andere Hälfte verbrauchte die Angeklagte L. für sich.

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Im Fall II. 5 der Urteilsgründe führte der Angeklagte O. 50,61 Gramm Heroin mit einem Wirkstoffgehalt von 13,06 Gramm Heroinhydrochlorid nach Deutschland ein. Hierbei fuhr er - wie auch schon bei den vorangegangenen Taten - mit einem geliehenen Pkw, den ihm die Angeklagte L. in Kenntnis des Zwecks der Fahrten vermittelt hatte. Auf der Rückfahrt wurde er in Deutschland vorläufig festgenommen; die Drogen wurden sichergestellt.

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II. Auf der Grundlage dieser Feststellungen haben die Schuldsprüche keinen Bestand.

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1. Dies gilt zunächst, soweit in den Fällen II. 1 bis 4 der Urteilsgründe der Angeklagte O. wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge und die Angeklagte L. jeweils wegen Beihilfe hierzu verurteilt worden ist.

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Von dem Heroin, das der Angeklagte O. in diesen Fällen in den Niederlanden erwarb und nach Deutschland einführte, war der Anteil, den die Angeklagte L. für ihren Eigenverbrauch erhielt, nicht zum gewinnbringenden Weiterverkauf bestimmt. Die Strafkammer hat nicht festgestellt, dass der Angeklagte O. ihr die Drogen gewinnbringend verkaufte, sie überhaupt an sie veräußerte oder beim Erwerb in den Niederlanden noch beabsichtigt hatte, mit der Gesamtmenge Handel zu treiben. Wird aber eine nicht geringe Menge eines Betäubungsmittels erworben, die sodann - wie von vornherein beabsichtigt - aufgeteilt und unterschiedlichen Verwendungen zugeführt wird, so richtet sich die rechtliche Bewertung dieses Vorgangs nach der unterschiedlichen Zweckbestimmung der jeweiligen Teilmenge (BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Konkurrenzen 5).

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a) Danach hat der Angeklagte O. tateinheitlich zur unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge gemäß § 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG nur mit der dazu bestimmten Hälfte des eingeführten Heroins Handel getrieben; weil dieser Anteil nach den Feststellungen einen Wirkstoffgehalt von 0,75 Gramm Heroinhydrochlorid enthielt und damit unterhalb des Grenzwerts der nicht geringen Menge lag, hat der Angeklagte insoweit lediglich den Vergehenstatbestand des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln gemäß § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BtMG verwirklicht.

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Hinsichtlich der anderen Hälfte des in den Niederlanden angekauften und der Angeklagten L. in Deutschland ausgehändigten Heroins gilt Folgendes:

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aa) Bei dem Erwerb dieser Teilmenge durch den Angeklagten O. mit dem Ziel, sie der Mitangeklagten L. ohne Gegenleistung zu überlassen, handelt es sich wegen der serbischen Staatsangehörigkeit des Angeklagten O. um die Auslandstat eines Ausländers, für die das deutsche Strafrecht nicht gilt; denn der Vertrieb von Betäubungsmitteln im Sinne des § 6 Nr. 5 StGB umfasst den Erwerb von Rauschgift im Ausland nur dann, wenn sich dieser als unselbständiger Teilakt eines Handeltreibens mit Betäubungsmitteln, also eines eigennützigen Tätigwerdens darstellt (vgl. BGHSt 34, 1; BGH StV 1992, 65, 66 jew. für den Erwerb zum Eigenverbrauch).

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Außerdem träte das Vergehen des Erwerbs von Betäubungsmitteln gemäß § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BtMG ohnehin hinter dem Verbrechenstatbestand des Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge nach § 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG zurück (vgl. BGH NStZ 1994, 548; BGHR BtMG § 29 a Abs. 1 Nr. 2 Besitz 3; OLG Düsseldorf OLGSt BtMG § 29 a Nr. 2; Weber, BtMG 3. Aufl. § 29 a Rdn. 170; Rahlf in MünchKomm-StGB § 29 a BtMG Rdn. 91). Dieser wiederum ginge wegen seines grundsätzlichen Charakters als Auffangtatbestand in dem mit einer höheren Mindestfreiheitsstrafe bedrohten Verbrechenstatbestand der unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge gemäß § 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG auf (vgl. BGHSt 25, 385; 42, 162, 165 f.; Weber aaO § 29 Rdn. 1250; Kotz in MünchKomm-StGB § 29 BtMG Rdn. 562), so dass die Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge deren vorangegangenen Erwerb verdrängt (BGH NStZ 2008, 471; aA Winkler NStZ 2009, 433, 435).

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bb) Soweit der Angeklagte O. sich in diesen Fällen durch die Weitergabe der Hälfte des Heroins an die Angeklagte L. zu deren Eigenkonsum gleichzeitig auch der unerlaubten Abgabe von Betäubungsmitteln gemäß § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BtMG schuldig gemacht haben könnte, hat der Senat die Strafverfolgung mit Zustimmung des Generalbundesanwalts jeweils auf den Vorwurf der Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Handeltreiben mit Betäubungsmitteln beschränkt.

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Der Senat neigt insoweit entgegen seiner bisherigen Rechtsprechung (vgl. zum Veräußern: BGHR BtMG § 29 a Abs. 1 Nr. 2 Besitz 3) der Auffassung zu, dass in Fällen, wie sie hier zu beurteilen sind, die Abgabe der unterhalb des Grenzwerts zur nicht geringen Menge liegenden Betäubungsmittel - wie das Handeltreiben - zu dem Delikt der Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit steht. Das beruht auf folgenden Erwägungen:

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Zunächst besteht zwischen dem Handeltreiben und der Abgabe hier keine Bewertungseinheit (vgl. dazu etwa BGHSt 30, 28, 31), weil das für die Angeklagte L. bestimmte Heroin zu keiner Zeit zur gewinnbringenden Veräußerung vorgesehen war. Aus diesem Grund kann auch der gemeinsame Erwerb der Betäubungsmittel das Handeltreiben mit der einen Hälfte und die Abgabe der anderen nicht zu einer einheitlichen Tat des Handeltreibens verbinden.

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Die Abgabe der Betäubungsmittel gemäß § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BtMG wird - anders als der Erwerb - auch nicht von dem Verbrechenstatbestand der Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge gemäß § 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG verdrängt. Mit der Einstufung des Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge als Verbrechen nach § 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG durch das Gesetz zur Bekämpfung des illegalen Rauschgifthandels und anderer Erscheinungsformen der organisierten Kriminalität (OrgKG) vom 9. September 1992 (BGBl I 1302, 1305) sollte der abstrakten Gefahr der Weitergabe von Betäubungsmitteln an Dritte Rechnung getragen werden, die insbesondere von einer nicht geringen Menge ausgeht (BGHSt 42, 162, 165; BGHR BtMG § 29 a Abs. 1 Nr. 2 Besitz 3). Dies mag es nach allgemeinen Grundsätzen rechtfertigen, Vergehen nach § 29 BtMG, die im Vorfeld der Besitzbegründung liegen oder dazu führen, in dem Verbrechenstatbestand nach § 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG aufgehen zu lassen. Der Bereich der abstrakten Gefährdung, der den Grund für die Verbrechensstrafbarkeit des Besitzes einer nicht geringen Rauschgiftmenge bildet, ist jedoch verlassen, wenn durch die Weitergabe der Betäubungsmittel an Dritte eine konkrete Gefahr begründet wird (vgl. BGHSt 42, 162, 166). Deshalb kann in diesen Fällen der Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge auch den Grundtatbestand des § 29 Abs. 1 BtMG nicht verdrängen; die Delikte stehen vielmehr in Tateinheit zueinander. Dieses Konkurrenzverhältnis ist für den Fall, dass zum Besitz der Betäubungsmittel in nicht geringer Menge das Handeltreiben mit einer unterhalb dem Grenzwert liegenden Menge hinzutritt , anerkannt (BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Konkurrenzen 5; BGH, Beschl. vom 2. Dezember 1997 - 1 StR 698/97; Weber aaO Rdn. 163; Zschockelt NStZ 1998, 238, 240). Nichts anderes darf dann für die sonstigen Delikte gelten, durch die der Kreis der Personen, die auf das Rauschgift zugreifen können, erweitert wird (vgl. auch BGHSt aaO).

16

Wird aber die Abgabe von Betäubungsmitteln nach § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BtMG nicht vom Besitz nach § 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG verdrängt, ergibt sich auch aus dem Verhältnis zwischen Einfuhr und Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge kein Zurücktreten des im Anschluss an die Einfuhr verwirklichten Vergehens der Abgabe von Betäubungsmitteln. Dies gebietet nicht zuletzt die Klarstellungsfunktion des § 52 Abs. 1 StGB, weil nur so deutlich wird, dass die gesamte nicht geringe Menge nicht nur in das Bundesgebiet eingeführt worden, sondern hier auch in den Verkehr gelangt ist.

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b) Die Angeklagte L. hat in den Fällen II. 1 bis 4 der Urteilsgründe nur Beihilfe zu dem Vergehen des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln gemäß § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BtMG, § 27 StGB geleistet, weil nur die einen Wirkstoffgehalt unterhalb des Grenzwerts zur nicht geringen Menge enthaltende Hälfte des Heroins für den gewinnbringenden Verkauf durch den Angeklagten O. vorgesehen war.

18

Die Angeklagte L. hat darüber hinaus in diesen Fällen bezüglich der gesamten Betäubungsmittelmenge, die ihr der Angeklagte O. jeweils übergeben hatte, den Verbrechenstatbestand des unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge gemäß § 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG verwirklicht. Dass die Taten in der Anklageschrift nicht auch unter diesem Gesichtspunkt gewürdigt worden waren und die Angeklagte L. nicht auch insoweit angeklagt worden war, steht - entgegen der Ansicht des Landgerichts - einer entsprechenden Verurteilung nicht entgegen. Aufgrund der umfassenden Kognitionspflicht des Tatrichters hatte die Strafkammer die angeklagten Taten, so wie sie sich nach dem Ergebnis der Hauptverhandlung darstellten, ohne Bindung an die dem Eröffnungsbeschluss und der unverändert zugelassenen Anklage zugrunde liegende rechtliche Beurteilung erschöpfend abzuurteilen; dass sie dies unterließ, war rechtsfehlerhaft (BGH NStZ 2008, 471, 472). Aus diesem Grund ist auch der Senat nicht gehindert, den Schuldspruch dahingehend zu ändern.

19

Zugleich hat die Angeklagte L. dem Angeklagten O. aber auch Beihilfe zur unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG, § 27 StGB) geleistet, indem sie ihm in Kenntnis des Zwecks der Fahrten die Gelegenheit vermittelte, sich das Fahrzeug für die Einfuhrfahrten zu leihen.

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Das täterschaftlich begangene Delikt des Besitzes ist hier kein unselbständiges , im Handeltreiben aufgehendes Teilstück des Geschehens, weil die Angeklagte L. nicht in Täterschaft mit den Betäubungsmitteln Handel getrieben hat; liegt insoweit nur Beihilfe vor, so ist Tateinheit mit Besitz von Betäubungsmitteln möglich (BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 3 Konkurrenzen 1). Hier vermag zudem die Beihilfehandlung zu dem Vergehen des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln den täterschaftlich begangenen Verbrechenstatbestand des Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG) wegen der höheren Strafdrohung nicht zu einer Bewertungseinheit zu verbinden. Die Beihilfe zur unerlaubten Einfuhr mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge geht aus den gleichen Gründen ebenfalls nicht in der Beihilfe zum Handeltreiben auf (vgl. BGHSt 31, 163, 165 f.).

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2. Im Fall II. 5 der Urteilsgründe hat der Schuldspruch hingegen Bestand, soweit die Angeklagten wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge bzw. Beihilfe dazu verurteilt worden sind, weil auch dann, wenn naheliegenderweise erneut die Hälfte des eingeführten Heroins für den Eigenkonsum der Angeklagten L. bestimmt gewesen wäre, der verbleibende Teil oberhalb des Grenzwertes zur nicht geringen Menge lag. Als rechtsfehlerfrei erweist sich auch die Verurteilung des Angeklagten O. wegen tateinheitlich begangener Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge.

22

Hinsichtlich der Angeklagten L. tritt hingegen auch in diesem Fall zu der Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge tateinheitlich die Beihilfe zur Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge hinzu (§ 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG, § 27 StGB). Die Beihilfehandlung liegt hier einheitlich in der Vermittlung des Fahrzeugs, mit dem der Angeklagte O. die Betäubungsmittel einführte. Die Annahme einer Bewertungseinheit scheidet aus, weil der Tatbestand des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge angesichts der niedrigeren Mindeststrafdrohung des § 29 a Abs. 1 BtMG als das weniger schwere Delikt erscheint und deshalb zwischen beiden Tateinheit anzunehmen ist (BGHSt 40, 73, 75). Dies gilt wegen ihrer Akzessorietät zur Haupttat auch für die durch eine Handlung begangene Beihilfe zu diesen beiden tateinheitlich verwirkten Delikten (vgl. Weber aaO vor § 29 Rdn. 274 f.).

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3. Die durch die abweichende rechtliche Beurteilung der Taten notwendigen Änderungen der Schuldsprüche hat der Senat vorgenommen. § 265 StPO steht dem nicht entgegen, weil sich die Angeklagten nicht anders als geschehen hätten verteidigen können. Das Verschlechterungsverbot des § 331 StPO hindert die teilweise vorgenommene Verschärfung des Schuldspruchs ebenfalls nicht (Paul in KK 6. Aufl. § 331 Rdn. 2).

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III. Die Strafaussprüche werden von den Schuldspruchänderungen nicht berührt.

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1. Dies folgt hinsichtlich des Angeklagten O. bereits daraus, dass die Strafkammer den Strafrahmen in den Fällen II. 1 bis 4 der Urteilsgründe zutreffend der Vorschrift des § 30 Abs. 1 BtMG entnommen hat, der von der Schuldspruchänderung nicht betroffen ist. Bei der Prüfung eines minder schweren Falles und bei der Bemessung der konkreten Strafhöhe hat das Landgericht vorrangig auf die Menge und die Gefährlichkeit der eingeführten Betäubungsmittel sowie auf deren Weitergabe an einen Abnehmerkreis von mehreren Personen abgestellt. Diese Erwägungen treffen unabhängig von der Weitergabe der Hälfte des Heroins an die Angeklagte L. zu. Der Senat kann deshalb und auch angesichts der nur geringfügig über der jeweiligen Mindeststrafe liegenden Einzelstrafen ausschließen, dass die Strafkammer bei zutreffender rechtlicher Beurteilung mildere Einzelstrafen verhängt hätte.

26

2. Für die Angeklagte L. gilt Folgendes: Bei zutreffender rechtlicher Beurteilung hätte die Strafkammer wegen des täterschaftlich begangenen Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge die Einzelstrafen in den Fällen II. 1 bis 4 der Urteilsgründe dem Strafrahmen des § 29 a Abs. 1 BtMG entnehmen müssen und diesen nicht gemäß § 27 Abs. 2, § 49 Abs. 1 StGB mildern dürfen. Die Mindeststrafe hätte danach in allen Fällen nicht unter einem Jahr Freiheitsstrafe betragen. Selbst wenn das Landgericht insoweit von einem minder schweren Fall ausgegangen wäre - dies liegt indes fern, da es die Annahme eines minder schweren Falles der Beihilfe zum Handeltreiben wegen der einschlägigen Vorstrafen der Angeklagten und der Gefährlichkeit der Betäubungsmittel abgelehnt hat -, wäre es zu der selben Mindeststrafdrohung (§ 29 a Abs. 2 BtMG) gelangt, die es im Urteil zugrunde gelegt hat.

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Im Fall II. 5 der Urteilsgründe wäre der Strafrahmen dem gemäß § 27 Abs. 2, § 49 Abs. 1 StGB gemilderten Strafrahmen des § 30 Abs. 1 BtMG zu entnehmen gewesen, was zu einer Mindeststrafe von sechs Monaten Freiheitsstrafe geführt hätte, nicht aber zu der vom Landgericht angenommenen von drei Monaten.

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Da auch hinsichtlich der Angeklagten L. die Einzelstrafen von jeweils neun Monaten nur geringfügig über den jeweiligen von der Strafkammer angenommenen Mindeststrafen liegen, schließt der Senat auch insoweit aus, dass sie bei richtiger rechtlicher Beurteilung und dementsprechend gegebenenfalls höheren Mindeststrafen zu milderen Einzelstrafen gelangt wäre.

29

IV. Der nur geringfügige Erfolg der Rechtsmittel lässt es nicht unbillig erscheinen , die Beschwerdeführer mit den gesamten dadurch jeweils entstandenen Kosten zu belasten (§ 473 Abs. 4 Satz 1 StPO).

Gründe:

1

Das Landgericht hat die Angeklagte wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in 14 Fällen zur Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt und - bei der Angeklagten sichergestellte - 1,7 Gramm Heroin eingezogen. Hiergegen richtet sich die zu Ungunsten der Angeklagten eingelegte, auf die Rüge der Verletzung materiellen Rechts gestützte Revision der Staatsanwaltschaft, die vom Generalbundesanwalt vertreten wird. Die Staatsanwaltschaft hat - wie der Begründung des Rechtsmittels (vgl. BGHR StPO § 344 Abs. 1 Antrag 3) und dem Revisionsantrag zu entnehmen ist - lediglich den Schuldspruch im Fall II. 1. der Urteilsgründe und den Ausspruch über die Gesamtstrafe angegriffen. Das hierauf wirksam beschränkte Rechtsmittel hat vollen Erfolg.

I.

2

Nach den Feststellungen fuhr die Angeklagte im Fall II. 1. der Urteilsgründe mit ihrem Bruder nach G. in den Niederlanden, wo sie vier Gramm Heroin erwarb, das sie zur Finanzierung ihres Eigenbedarfs überwiegend gewinnbringend verkaufen wollte. Ihr Bruder, der "ein eigenes Interesse am Handel mit Drogen entwickelte", erwarb 100 Gramm Kokain. Die Angeklagte versteckte das Heroin und das Kokain "in ihrem Körper"; sodann fuhr sie mit ihrem Bruder in dessen Pkw zurück nach L .

3

In der Folgezeit veräußerte die Angeklagte 60% des Heroins, mithin 2,4 Gramm, gewinnbringend. Die Restmenge konsumierte sie selbst. Ferner unterstützte die Angeklagte ihren Bruder bei dessen gewinnbringenden Verkauf des in den Niederlanden erworbenen Kokains, indem sie hiervon in unregelmäßigen Abständen unterschiedliche Teilmengen an eine Zwischenhändlerin auslieferte.

II.

4

1. Die insoweit erfolgte Verurteilung der Angeklagten kann auf die Revision der Staatsanwaltschaft schon deshalb keinen Bestand haben, weil es das Landgericht rechtsfehlerhaft unterlassen hat, die in den beiden - gesondert er- worbenen und zusammen transportierten - Drogen enthaltenen Wirkstoffmengen festzustellen. Auf konkrete Feststellungen zum Wirkstoffgehalt kann bei Verurteilungen von Straftaten nach dem Betäubungsmittelgesetz regelmäßig nicht verzichtet werden (vgl. Weber, BtMG 2. Aufl. vor § 29 Rdn. 742 f.). So ist es auch hier. Denn der Wirkstoffgehalt der Drogen wirkte sich entscheidend auf die rechtliche Beurteilung aller von der Angeklagten begangenen Betäubungsmitteldelikte , auf deren konkurrenzrechtliches Verhältnis und auf den Schuldumfang der Taten aus. Handelte es sich etwa - wie es nach den durchschnittlichen Wirkstoffgehalten gehandelten Heroins und Kokains zumindest nicht fern liegt (s. Weber aaO Anhang H) - bei den von der Angeklagten insgesamt erworbenen vier Gramm Heroin um keine nicht geringe Menge (1,5 Gramm HHC), während das von ihrem Bruder angekaufte und abgesetzte Kokain den für diese Droge geltenden Grenzwert (5,0 Gramm KHC) mindestens erreichte, so hätte sich die Angeklagte wie folgt strafbar gemacht:

5

Der Einkauf des von vornherein teilweise zum gewinnbringenden Weiterverkauf und zum Eigenkonsum bestimmten Heroins wäre für sich rechtlich als Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit Erwerb von Betäubungsmitteln zu würdigen (§ 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG; vgl. Weber aaO § 29 a Rdn. 186 ff., 192). Mit dem gleichzeitigen Schmuggel der beiden erworbenen Drogenmengen hätte die Angeklagte den Verbrechenstatbestand der (gemeinschaftlichen ) Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge verwirklicht (§ 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG). Hinter dieses Delikt träte hier sowohl der Erwerb der für den Eigenverbrauch bestimmten Teilmenge des Heroins (1,4 Gramm; § 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG) als auch der - durch den Körperschmuggel beider Drogen gegebene - Besitz der Angeklagten von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG) zurück (vgl. BGHSt 42, 162, 164 f.; Weber aaO § 30 Rdn. 276 sowie § 29 a Rdn. 195 - 197). Hingegen stünde das Handel- treiben mit der Teilmenge von 2,4 Gramm Heroin (§ 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG) in Tateinheit mit der Einfuhr (BGHSt 31, 163; vgl. Weber aaO § 30 Rdn. 272). Darüber hinaus hätte die Angeklagte durch den Schmuggel des Kokains und die Auslieferungen von Teilmengen hiervon ihrem Bruder Beihilfe zu dessen Betäubungsmittelhandel in nicht geringer Menge geleistet (§ 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG, § 27 StGB); trotz der mehrfachen, an sich selbständigen Unterstützungshandlungen läge nur eine Beihilfetat vor (vgl. BGH NStZ 1999, 451), die mit dem Handeltreiben und der Einfuhr der Angeklagten in Tateinheit stünde. Das demgegenüber vom Landgericht hinsichtlich dieser Unterstützungshandlungen ersichtlich angenommene mittäterschaftliche Handeltreiben mit ihrem Bruder (UA S. 9) scheidet - unabhängig vom völligen Fehlen der zur Abgrenzung von Beihilfe und Täterschaft gebotenen wertenden Betrachtung aller von der Vorstellung der Angeklagten umfassten Umstände (vgl. BGHSt 28, 346, 348 f.; 37, 289, 291) - schon wegen eines insoweit nicht festgestellten Eigennutzes der Angeklagten aus (vgl. BGHSt 31, 163).

6

Indem das Landgericht die umfassende Prüfung sowie die sich hieraus ergebende rechtliche Einordnung des festgestellten Verhaltens der Angeklagten unterlassen und diese lediglich wegen (gewerbsmäßigen) Handeltreibens mit Betäubungsmitteln (§ 29 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BtMG) schuldig gesprochen hat, ist es seiner Pflicht nicht nachgekommen, die angeklagte Tat, so wie sie sich nach dem Ergebnis der Verhandlung darstellt, ohne Bindung an die rechtliche Beurteilung, die dem Eröffnungsbeschluss und der unverändert zugelassenen Anklageschrift zugrunde lag (§ 264 Abs. 2 StPO), in rechtlicher Hinsicht erschöpfend abzuurteilen (§ 264 Abs. 1 StPO; vgl. Engelhardt in KK 5. Aufl. § 264 Rdn. 10, 23 m. w. N.). Dies stellt einen sachlichrechtlichen Mangel des Urteils dar (vgl. BGH NStZ 1983, 174, 175). Dass die Staatsanwaltschaft neben dem (gewerbsmäßigen) Betäubungsmittelhandel "schwerwiegendere Vorwürfe" nicht geahndet wissen wollte (so UA S. 9), änderte nichts an der umfassenden Kognitionspflicht der Strafkammer.

7

2. Der Wegfall der Einzelstrafe im Fall II. 1. der Urteilsgründe hat die Aufhebung des Ausspruchs über die Gesamtfreiheitsstrafe zur Folge. Diese könnte auch deshalb nicht bestehen bleiben, weil die Strafkammer bei ihrer Bildung mit rechtsfehlerhafter Begründung einen Härteausgleich von zwei Monaten gewährt hat. Nach den Urteilsgründen ist dies geschehen, "weil die am 29. März 2007 vom Amtsgericht Leer ausgesprochene Freiheitsstrafe nicht gesamtstrafenfähig war". Ein Härteausgleich setzt indessen voraus, dass eine an sich gesamtstrafenfähige Vorstrafe gegeben ist, die zum Zeitpunkt der neuen Verurteilung nach § 55 Abs. 1 Satz 1 StGB nicht (mehr) einzubeziehen ist (vgl. Fischer, StGB 55. Aufl. § 55 Rdn. 21). Nach den Feststellungen war die verhängte Freiheitsstrafe von drei Monaten aber gerade nicht gesamtstrafenfähig; denn sie ist vor Begehung der zeitlich frühesten der gegenständlichen Straftaten verhängt worden.

8

3. Da die - rechtsfehlerfrei getroffenen - Feststellungen des angefochtenen Urteils von den aufgezeigten Rechtsfehlern nicht berührt sind, können sie aufrechterhalten bleiben. Der neue Tatrichter wird die unterbliebenen Feststellungen zu den in beiden erworbenen Drogen enthaltenen Wirkstoffmengen nachzuholen haben. Für die hierzu notfalls anzustellende Schätzung der Mindestqualität kann - neben anderen Umständen (vgl. Weber aaO vor § 29 Rdn. 747 ff.) - auch der Wirkstoffgehalt des bei der Angeklagten sichergestellten Heroins von Bedeutung sein. Auf der Grundlage der konkreten Wirkstoffmengen und der bisherigen Feststellungen wird er die strafbaren Handlungen der Angeklagten im Fall II. 1. des angefochtenen Urteils umfassend rechtlich zu würdigen haben. Sonstige neue Feststellungen darf er nur treffen, soweit sie den bisherigen nicht widersprechen.

Gründe:

1

1. Das Landgericht hat den Angeklagten mit Urteil vom 16. November 2007 wegen Beihilfe zur unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (Tat II. 1. der Urteilsgründe; zwei Jahre Freiheitsstrafe) sowie wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Diebstahl (Tat II. 2. der Urteilsgründe; drei Jahre Freiheitsstrafe) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt, 800 € als Wertersatz für verfallen erklärt und den Angeklagten vom Vorwurf freigesprochen, sich in weiteren acht Fällen nach dem Betäubungsmittelgesetz strafbar gemacht zu haben.

2

Auf die zu Ungunsten des Angeklagten eingelegte Revision der Staatsanwaltschaft hat der Senat dieses Urteil durch sein Urteil vom 4. September 2008 (NStZ-RR 2009, 22) lediglich aufgehoben, soweit der Angeklagte wegen der Tat II. 1. verurteilt worden war, sowie im Gesamtstrafenausspruch. Die weitergehende Revision der Staatsanwaltschaft sowie diejenige des Angeklagten hat er verworfen und die Sache im Umfang der Aufhebung zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückverwiesen.

3

2. Das Landgericht hat den Angeklagten durch Urteil vom 15. Dezember 2009 wegen der Tat II. 1. erneut wegen Beihilfe zur unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge nunmehr zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und zehn Monaten verurteilt, zwei Monate dieser Strafe „zur Entschädigung für überlange Verfahrensdauer“ für vollstreckt erklärt sowie den Verfall von Wertersatz in Höhe von 800 € angeordnet. Der Angeklagte rügt mit seiner hiergegen eingelegten Revision die Verletzung formellen und materiellen Rechts.

4

3. Das Rechtsmittel führt auf die Sachrüge zur Aufhebung des Rechtsfolgenausspruchs , soweit die Bildung einer Gesamtfreiheitsstrafe unterblieben ist; im Übrigen erweist es sich aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts vom 12. April 2010 als unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

5

Das Landgericht hat die Bildung einer Gesamtstrafe zu Unrecht unterlassen. Denn die nunmehr ausgesprochene Freiheitsstrafe von zwei Jahren und zehn Monaten und die durch das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 16. November 2007 für die Tat II. 2. verhängte dreijährige Freiheitsstrafe waren miteinander gesamtstrafenfähig. Die Voraussetzungen des § 55 Abs. 1 Satz 1 StGB sind erfüllt, insbesondere ist die Verurteilung des Angeklagten wegen der Tat II. 2. seit dem Urteil des Senats vom 4. September 2008 rechtskräftig (vgl. Beschluss des Senats vom heutigen Tag - 1 StR 195/10).

6

4. Der Senat macht von der - auch im Falle einer unterlassenen Gesamtstrafenbildung eröffneten (vgl. Kuckein in KK, StPO 6. Aufl. § 354 Rdn. 26i) - Möglichkeit des § 354 Abs. 1b Satz 1 StPO Gebrauch, so dass das erkennende Gericht eine nachträgliche Entscheidung über die Gesamtstrafe im Beschlussverfahren gemäß den §§ 460, 462 StPO zu treffen haben wird (vgl. BGH, Beschl. vom 9. Juli 2008 - 1 StR 336/08 m.w.N.). Er weist vorsorglich daraufhin, dass die vom Landgericht vorgenommene Kompensation der festgestellten rechtsstaatswidrigen Verfahrensverzögerung auf die Gesamtstrafe zu beziehen sein wird und der Angeklagte hierdurch im Vergleich zum angefochtenen Urteil nicht schlechter gestellt werden darf (vgl. BGHSt - GS - 52, 124, 147).

7

5. Die auf § 473 Abs. 4 StPO gestützte Kostenentscheidung musste nicht dem Nachverfahren nach den §§ 460, 462 StPO vorbehalten werden, weil sicher abzusehen ist, dass das Rechtsmittel des Angeklagten, der seine Verurteilung auch hinsichtlich des Schuldspruchs umfassend angegriffen hat, mit der allein die unterlassene Bildung einer Gesamtstrafe betreffenden Aufhebung nur einen geringfügigen Teilerfolg haben kann (vgl. BGH NStZ 2005, 163; BGH, Beschl. vom 14. Februar 2008 - 1 StR 542/07).