Bundesgerichtshof Beschluss, 22. Okt. 2019 - 4 StR 37/19

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in acht Fällen jeweils in Tateinheit mit unerlaubtem Erwerb von Betäubungsmitteln zu der Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und acht Monaten verurteilt und seine Unterbringung in einer Entziehungsanstalt angeordnet. Dagegen wendet sich der Beschwerdeführer mit seiner auf die Rüge der Verletzung materiellen Rechts gestützten Revision. Das Rechtsmittel hat den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

2

1. Der Strafausspruch hält rechtlicher Überprüfung nicht stand.

3

Das Landgericht hat die verhängten Einzelstrafen jeweils dem - gemäß § 31 BtMG i.V.m. § 49 Abs. 1 StGB gemilderten - Strafrahmen des § 29a Abs. 1 BtMG entnommen und die Annahme minder schwerer Fälle im Sinne des § 29a Abs. 2 BtMG sowohl nach Würdigung allein der allgemeinen Strafzumessungskriterien als auch unter zusätzlicher Berücksichtigung des vertypten Strafmilderungsgrundes der Aufklärungshilfe gemäß § 31 BtMG abgelehnt. In diesem Rahmen hat die Strafkammer ebenso wie bei der anschließenden konkreten Strafzumessung zum Nachteil des Angeklagten in die Abwägung eingestellt, "dass es sich bei Amphetamin nicht um eine weiche Droge handelt, und dass das Amphetamin zum überwiegenden Teil in den Verkehr gelangte".

4

Diese Erwägungen erweisen sich mit Blick auf das Doppelverwertungsverbot gemäß § 46 Abs. 3 StGB als durchgreifend rechtsfehlerhaft. Denn zum einen erfasst das Handeltreiben mit Betäubungsmitteln typischerweise deren Verkauf an andere Personen (BGH, Beschluss vom 28. November 2003 - 2 StR 403/03, BGHR StGB § 46 Abs. 3 Handeltreiben 5) und damit auch, dass die Betäubungsmittel in den Verkehr geraten (BGH, Beschluss vom 14. Juni2017 - 3 StR 97/17, juris Rn. 11).

5

Darüber hinaus sind die Erwägungen des Landgerichts auch nicht frei von Bedenken, soweit es strafschärfend berücksichtigt, dass es sich bei Amphetamin nicht um eine weiche Droge handelt. Zwar kommt der Art des Rauschgifts und seiner Gefährlichkeit im Rahmen der Strafzumessung grundsätzlich eine eigenständige Bedeutung zu (vgl. BGH, Beschluss vom 15. Juni 2016 - 1 StR 72/16, NStZ-RR 2016, 313, 314). Jedoch besteht nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ein für die Strafzumessung maßgebliches Stufenverhältnis von so genannten harten Drogen wie Heroin oder Kokain über Amphetamin, das auf der Gefährlichkeitsskala einen mittleren Platzeinnimmt, bis hin zu so genannten weichen Drogen wie Cannabis (vgl. BGH, Beschluss vom 15. Juni 2016 - 1 StR 72/16, NStZ-RR 2016, 313, 314). Daran gemessen ist es verfehlt, dem Umstand, dass es sich bei Amphetamin nicht um eine weiche Droge handelt, strafschärfendes Gewicht beizumessen (vgl. BGH, Beschluss vom 14. Juni 2017 - 3 StR 97/17, juris Rn. 13).

6

Das Urteil beruht auf diesen Rechtsfehlern, denn der Senat kann nicht ausschließen, dass sich die genannten Erwägungen des Landgerichts bei der Strafrahmenwahl sowie der Bemessung der Einzelstrafen und der Gesamtstrafe zum Nachteil des Angeklagten ausgewirkt haben.

7

2. Die zugrunde liegenden Feststellungen sind von dem aufgezeigten Wertungsfehler nicht betroffen und werden daher von der Aufhebung nicht umfasst (§ 353 Abs. 2 StPO). Das neue Tatgericht kann ergänzende Feststellungen treffen, soweit sie zu den bisherigen nicht in Widerspruch stehen.

8

3. Die Abfassung der Urteilsgründe gibt dem Senat darüber hinaus Anlass , darauf hinzuweisen, dass die Sachverhaltsschilderung kurz, klar und bestimmt sein und alles Unwesentliche fortlassen soll (Meyer-Goßner/Appl, Die Urteile in Strafsachen, 28. Aufl., Rn. 271). Gleiches gilt entsprechend für die - in einem eigenen Abschnitt darzustellende - Beweiswürdigung, in der das Beweisergebnis nur so weit erörtert werden soll, wie es für die Entscheidung von Bedeutung ist (Meyer-Goßner/Appl, Die Urteile in Strafsachen, 28. Aufl., Rn. 348 ff.). Dem entspricht es nicht, wenn etwa im Rahmen der "Feststellungen" unter Ziff. II der Urteilsgründe mitgeteilt wird, aufgrund welcher polizeilicher Ermittlungsmaßnahmen Erkenntnisse zu den Taten und den Beteiligten gewonnen und deren Identitäten aufgedeckt werden konnten (UA S. 9), oder wenn detailliert geschildert wird, welcher Polizeibeamte in welcher Weise das Protokoll zur verantwortlichen Vernehmung des Angeklagten nach dessen Festnahme erstellt hat, und aus welchem Grund der Angeklagte auf seine Vernehmung warten musste und hierüber verärgert war (UA S. 13).

Gründe:

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen fahrlässiger Körperverletzung zu einer Geldstrafe verurteilt und vom Vorwurf zweier Vergewaltigungen zum Nachteil der Nebenklägerin freigesprochen. Gegen diesen Freispruch richtet sich die Revision der Nebenklägerin, die mit der Sachrüge Erfolg hat.

I.

2

1. Dem Angeklagten liegt nach der insoweit unverändert zur Hauptverhandlung zugelassenen Anklage zur Last, an einem nicht näher bestimmbaren Freitag im Januar oder Februar 2016 und am 21. Oktober 2016 die Nebenklägerin jeweils gegen deren erklärten Willen und gegen geleisteten Widerstand mit Gewalt zur Duldung des Geschlechtsverkehrs gezwungen zu haben.

3

2. Nach den Feststellungen des Landgerichts waren der Angeklagte und die Nebenklägerin seit 2013 ein Paar. Im Sommer 2015 erwarb die Nebenklägerin ein Haus, das sie gemeinsam mit dem Angeklagten bezog. Ab September 2016 geriet die Beziehung in die Krise. Im Oktober 2016 lernte die Nebenklägerin den unter anderem mehrfach wegen Betruges vorbestraften Zeugen

L.

4

Als der Angeklagte im November 2016 den Verdacht hegte, dass die Nebenklägerin eine andere Beziehung haben könnte, installierte er am 16. November 2016 auf einem im Wohnbereich aufgestellten Tablet eine Überwachungssoftware , die unter anderem auch Bilder von der Kamera des Tablets zu seinem Mobiltelefon übertrug. An diesem Tag traf sich die Nebenklägerin mit dem Zeugen L. . Beide lagen am frühen Abend gemeinsam auf dem Schlafsofa, umarmten und küssten sich. Als der Angeklagte diese Bilder auf seinem Mobiltelefon sah, eilte er nach Hause, wo es zum Streit mit der Nebenklägerin und L. kam. Die Nebenklägerin verwies ihn schließlich der Wohnung und fuhr zu ihren Eltern, denen sie von der Trennung und davon erzählte, dass der Angeklagte während der Beziehung mehrfach ihren Willen missachtet habe, keinen Geschlechtsverkehr haben zu wollen.

5

In den folgenden Tagen kam es zu Auseinandersetzungen über die Modalitäten der Trennung. Insbesondere wollte der Angeklagte nach seinem Auszug den von ihm erworbenen Hund mitnehmen und verlangte Zahlungen für geleistete Arbeiten und ein von ihm angeschafftes Gartenhaus. Am Mittag des 19. November 2016 stritten beide am Haus der Nebenklägerin, als diese gerade die Hunde ausführen wollte. Dabei trat oder schlug der Angeklagte gegen die Haustür, welche die Nebenklägerin an der Stirn traf und ein Hämatom verursachte , ohne dass er diese Verletzung billigend in Kauf genommen hätte. Die Nebenklägerin nahm diesen Vorfall zum Anlass, den Angeklagten nunmehr doch wegen Vergewaltigung anzuzeigen. Hierzu rieten ihr auch ihre Eltern und der Zeuge L. .

6

In der Folgezeit verfestigte sich die Beziehung der Nebenklägerin zum Zeugen L. , beide heirateten schließlich im Mai 2017. Anfang 2017 zeigte L. den Angeklagten bei der Polizei an. Zum einen warf er ihm vor, er habe im Februar 2017 zusammen mit seinem Bruder vor dem Anwesen der Nebenklägerin randaliert und diese bedroht; zum anderen habe er Anfang März 2017 absichtlich das Fahrzeug der Nebenklägerin beschädigt. Die Nebenklägerin gab gegenüber der Polizei an, den ersten Vorfall selbst mitbekommen zu haben, während sie in der hiesigen Hauptverhandlung erklärte, dass dies bei keinem der Vorfälle der Fall gewesen sei. Die beiden Strafverfahren gegen den Angeklagten wurden mangels hinreichenden Tatverdachts eingestellt, L. vielmehr wegen falscher Verdächtigung zum Nachteil des Angeklagten zu einer fünfmonatigen Bewährungsstrafe verurteilt. Seit Dezember 2017 leben die Nebenklägerin und der Zeuge L. voneinander getrennt.

7

3. Das Landgericht hat sich nicht davon überzeugen können, dass für den Angeklagten ein den sexuellen Handlungen entgegenstehender Wille der Nebenklägerin erkennbar gewesen sei, und hat den Angeklagten deshalb aus tatsächlichen Gründen freigesprochen.

8

Die Nebenklägerin habe die Taten zwar wie angeklagt geschildert, wobei ihre Angaben vollständig konstant zu ihrer zweiten polizeilichen Vernehmung seien und für sich genommen zahlreiche Realkennzeichen (Schilderung wörtlicher Rede und eigener Gefühle sowie origineller Details) aufwiesen. Für sich gesehen seien die Angaben der Nebenklägerin glaubhafter als die jedenfalls bei der Beschreibung der Vorgeschichte teils deutlich beschönigenden und unschlüssigen Angaben des Angeklagten. Es gebe aber keine objektiven oder sonstigen Beweismittel, die die Angaben der Nebenklägerin stützten, vielmehr deutliche Hinweise darauf, dass sie vom Zeugen L. beeinflusst worden sei.

9

Bezüglich der belastenden Angaben des Zeugen L. in seiner polizeilichen Vernehmung – in der Hauptverhandlung hat er unter Berufung auf § 55 StPO geschwiegen – geht die Kammer davon aus, dass diese den Angaben der Nebenklägerin in zentralen Punkten widersprechen und entweder die Nebenklägerin gegenüber L. oder dieser gegenüber der Polizei erheblich übertrieben habe. Wie seine Vorstrafen und die Verurteilung wegen falscher Verdächtigung zum Nachteil des Angeklagten belegten, sei es L. alles andere als lebensfremd, seine Ziele durch wahrheitswidrige Behauptungen zu erreichen. Er habe auch ein Motiv gehabt, dem Angeklagten möglichst schwer- wiegende Straftaten vorzuwerfen, um mit der Nebenklägerin eine Beziehung eingehen zu können. Auch der Nebenklägerin sei die Äußerung von Unwahrheiten nicht lebensfremd, wie ihre widersprüchlichen Angaben vor Polizei und Gericht zu der Frage belegten, ob sie einen der von L. angezeigten Vorfälle selbst wahrgenommen habe.

II.

10

Das Rechtsmittel der Nebenklägerin hat mit der Sachrüge Erfolg, so dass es auf die erhobenen Verfahrensrügen nicht mehr ankommt.

11

1. Das Urteil des Landgerichts entspricht bereits nicht den Anforderungen , die gemäß § 267 Abs. 5 Satz 1 StPO an ein freisprechendes Urteil zu stellen sind.

12

Bei einem Freispruch aus tatsächlichen Gründen muss die Begründung des Urteils so abgefasst sein, dass das Revisionsgericht überprüfen kann, ob dem Tatgericht bei der Beweiswürdigung Rechtsfehler unterlaufen sind. Deshalb hat es im Urteil in der Regel nach dem Tatvorwurf zunächst in einer geschlossenen Darstellung diejenigen Tatsachen zum objektiven Tatgeschehen festzustellen, die es für erwiesen hält, bevor es in der Beweiswürdigung darlegt, aus welchen Gründen die für einen Schuldspruch erforderlichen – zusätzlichen – Feststellungen zur objektiven und subjektiven Tatseite nicht getroffen werden konnten (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 11. Oktober 2011 – 1 StR 134/11 mwN).

13

Diese Mindestanforderungen an die Darstellung eines freisprechenden Urteils sind hier nicht erfüllt. Lediglich ganz knapp und nur mit einem Satz im Rahmen der Beweiswürdigung teilt das Landgericht mit, dass am Stattfinden der sexuellen Handlungen ebensowenig Zweifel bestünden wie an den inneren Vorbehalten der Nebenklägerin dagegen (UA S. 13); es habe lediglich keine eindeutige Kundgabe ihres entgegenstehenden Willens gegeben. Wie sich der Angeklagte und die Nebenklägerin ganz konkret in den jeweiligen Tatsituationen nach Auffassung der Strafkammer verhalten haben, bleibt demgegenüber offen.

14

2. Auch die Beweiswürdigung weist Rechtsfehler auf.

15

a) Diese ist zwar Sache des Tatgerichts (§ 261 StPO). Spricht es einen Angeklagten frei, weil es Zweifel nicht zu überwinden vermag, so ist dies durch das Revisionsgericht in der Regel hinzunehmen. Insbesondere ist es ihm verwehrt , die Beweiswürdigung des Tatgerichts durch seine eigene zu ersetzen. Die revisionsgerichtliche Prüfung beschränkt sich somit darauf, ob dem Tatgericht bei der Beweiswürdigung Rechtsfehler unterlaufen sind. Das ist dann der Fall, wenn die Beweiswürdigung von einem rechtlich unzutreffenden Ansatz ausgeht, etwa hinsichtlich des Umfangs und der Bedeutung des Zweifelssatzes, wenn sie Lücken aufweist, wenn sie widersprüchlich oder unklar ist, gegen Gesetze der Logik oder gesicherte Erfahrungssätze verstößt oder wenn an die zur Verurteilung erforderliche Gewissheit überspannte Anforderungen gestellt werden. Ferner ist die Beweiswürdigung rechtsfehlerhaft, wenn die Beweise nicht erschöpfend gewürdigt werden oder sich den Urteilsgründen nicht entnehmen lässt, dass die einzelnen Beweisergebnisse in eine umfassende Gesamtwürdigung eingestellt wurden (st. Rspr., vgl. nur BGH, Urteile vom 11. April 2013 – 5 StR 261/12 und vom 21. Dezember 2016 – 1 StR 253/16, je mwN).

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b) Lückenhaft ist die Beweiswürdigung zur Feststellung möglicher Falschangaben der Nebenklägerin gegenüber der Polizei bezüglich eines angeblichen Übergriffs zu Lasten des Zeugen L. . Die Nebenklägerin hat hierzu angegeben, sie könne sich nicht daran erinnern, gegenüber der Polizei behauptet zu haben, bei einem solchen Übergriff anwesend gewesen zu sein. Es bleibt unklar, aufgrund welcher Beweismittel sich die Strafkammer davon überzeugt hat, dass die Nebenklägerin entgegen ihrer Aussage in der Hauptverhandlung diese Angaben vor der Polizei doch wie festgestellt getätigt und damit im Ergebnis gelogen hat.

17

Schließlich fehlt es auch an der erforderlichen Gesamtwürdigung aller für und gegen die Glaubhaftigkeit der Angaben der Nebenklägerin sprechenden Aspekte. Unberücksichtigt bleibt etwa, dass die Nebenklägerin auch ihren Eltern gegenüber angegeben hat, der Angeklagte habe während ihrer Beziehung mehrfach ihren Willen missachtet, keinen Geschlechtsverkehr zu haben.

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Diebstahls in zwei Fällen unter Einbeziehung der Strafe aus dem Urteil des Amtsgerichts P. vom 11. Februar 2016 zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und vier Monaten und wegen Brandstiftung zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und drei Monaten verurteilt. Von den Vorwürfen der besonders schweren Brandstiftung und der Brandstiftung in einem weiteren Fall hat es ihn aus tatsächlichen Gründen freigesprochen. Gegen die Freisprüche wendet sich die Staatsanwaltschaft mit ihrer Revision, mit der sie die Verletzung sachlichen Rechts rügt. Das vom Generalbundesanwalt vertretene Rechtsmittel hat Erfolg.

I.

2

Nach der Anklage soll der Angeklagte in der Nacht vom 29. auf den 30. Oktober 2015 gegen 23.20 Uhr auf dem Gelände der ehemaligen Baustoff- handlung M. in P. unter Nutzung von Brandbeschleuniger die dort befindliche Lagerhalle in Brand gesetzt haben. Bei den Löscharbeiten brach einer der Feuerwehrmänner durch das Dach der brennenden Lagerhalle und erlitt einen Wirbelbruch. Weiter soll der Angeklagte in den frühen Morgenstunden des 30. Oktober 2015 gegen 0.45 Uhr auf dem Parkplatz W. straße in P. zwei Personenkraftwagen in Brand gesetzt haben, die vollständig ausbrannten.

II.

3

1. Das Urteil wird bereits den formellen Voraussetzungen nicht gerecht, die gemäß § 267 Abs. 5 Satz 1 StPO an die Begründung eines freisprechenden Urteils zu stellen sind. Zudem erweist sich die Beweiswürdigung als durchgreifend rechtsfehlerhaft.

4

Bei einem Freispruch aus tatsächlichen Gründen muss das Urteil so abgefasst sein, dass das Revisionsgericht überprüfen kann, ob dem Tatrichter bei der Beweiswürdigung Rechtsfehler unterlaufen sind oder der Freispruch auf rechtlich einwandfreien Erwägungen beruht. Deshalb muss der Tatrichter regelmäßig in einer geschlossenen Darstellung zunächst die Tatsachen feststellen , die er für erwiesen hält, bevor er in der Beweiswürdigung darlegt, aus welchen Gründen die für einen Schuldspruch erforderlichen – zusätzlichen – Feststellungen nicht getroffen werden können (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteile vom 5. Februar 2013 – 1 StR 405/12, NJW 2013, 1106, und vom 27. November 2014 – 3 StR 334/14, Rn. 4, jeweils mwN; Meyer-Goßner in Meyer-Goßner/ Schmitt, StPO, 60. Aufl., § 267 Rn. 33).

5

Die Urteilsgründe lassen eine diesen Anforderungen genügende vollständige und geordnete Darstellung des festgestellten Sachverhalts vermissen.

6

a) Soweit das Landgericht als Indiz gegen eine Täterschaft des Angeklagten bei der Brandlegung in der Baustoffhandlung gewertet hat, er habe bei der Kontrolle durch Polizeibeamte in der Nähe des Brandortes keinen – bei der Brandlegung wohl eingesetzten – Brandbeschleuniger mit sich geführt, ist in Ermangelung entsprechender Feststellungen zur Tatzeit und zum Kontrollzeitpunkt nicht nachvollziehbar, ob es dem Angeklagten vor seiner Kontrolle zeitlich möglich gewesen wäre, entsprechende Behältnisse mit Brandbeschleuniger zu entsorgen oder zu verstecken. Es bleibt in diesem Zusammenhang insbesondere unklar, ob an dem Brandort aufgefundene Kanister (UA 18) der Brandlegung zuzuordnen waren. Wären die bei Brandlegung benutzten Behältnisse mit Brandbeschleuniger am Ort der ersten Brandlegung verblieben, wäre dem Indiz , dass der Angeklagte bei seiner Kontrolle keinen Brandbeschleuniger bei sich führte, der Boden entzogen.

7

b) Die weiteren gegen die Täterschaft des Angeklagten sprechenden Beweisanzeichen hat das Landgericht überdies bereits für sich genommen nicht tragfähig begründet.

8

aa) Bei dem von Polizeibeamten berichteten und vom Landgericht zur Entlastung des Angeklagten herangezogenen Umstand, der Angeklagte habe sich am Brandort der Baustoffhandlung nicht versteckt, sondern sei aufgefallen, weil er näher ans Feuer habe herantreten wollen, hat sich die Strafkammer nur unzureichend mit der naheliegenden Möglichkeit auseinandergesetzt, dass der Angeklagte wegen einer von ihm verspürten Anziehungskraft von Feuer den Brand gelegt haben könnte. Denn bei dem zweiten Brand in derselben Nacht hielt sich der Angeklagte nach Schilderungen weiterer Polizeibeamter ebenfalls am Brandort auf und beobachtete das Feuer. Für eine Empfänglichkeit des Angeklagten für Feuer könnte schließlich auch sprechen, dass er sich nur wenige Monate nach der Entlassung aus der Untersuchungshaft wegen der Tatvorwürfe der Brandstiftung in der Nacht vom 29. auf den 30. Oktober 2015 an seiner früheren Lebensgefährtin durch die Legung eines Brandes an ihrem Fahrzeug rächte (Tat II.1. der Urteilsgründe). Die Erwägung des Landgerichts, dass eine Neigung des Angeklagten zur Brandstiftung nicht angenommen werden könne, weil keine noch früheren Brandstiftungen feststellbar seien, greift deshalb zu kurz.

9

bb) Soweit der Tatrichter einen nicht ermittelten dritten Täter nicht auszuschließen vermocht hat, erlauben die lückenhaften Feststellungen nicht die Überprüfung, ob es sich um mehr als eine hypothetische Möglichkeit handelt. Es fehlen jegliche Feststellungen zum Hintergrund der von einem Polizeibeamten geschilderten weiteren Brandmeldung in der Tatnacht in der A. -Straße in P. , insbesondere was auf welche Weise dort angesteckt worden ist.

10

cc) Auch die Erwägungen, mit denen das Landgericht die Einlassung des Angeklagten zur Herkunft eines von fünf Polizeibeamten in der Tatnacht geschilderten Benzingeruchs an seinen Händen für nicht widerlegbar gehalten hat, entbehren einer ausreichenden Tatsachengrundlage. Das Urteil teilt nicht mit, was die Zeugin V. zu einer vom Angeklagten als Erklärung für den Geruch behaupteten Betankung ihres Fahrzeugs mittels Benzinkanisters am Tattag bekundet hat. Für die vom Landgericht zudem erwogene Möglichkeit, dass fünf Polizeibeamte einem unbewussten gruppendynamischen Prozess unterlegen seien und sich einen Benzingeruch an den Händen des Angeklagten nur eingebildet hätten, fehlen jegliche Anhaltspunkte.

11

2. Ein weiterer Rechtsfehler liegt darin, dass das Landgericht die erforderliche Gesamtwürdigung aller für und gegen die Täterschaft des Angeklagten sprechenden Indizien (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteile vom 24. Juni 2004 – 4 StR 15/04, wistra 2004, 432; vom 1. Februar 2007 – 4 StR 474/06, Rn. 15; vom 11. August 2011 – 4 StR 191/11, Rn. 10, und vom 11. Oktober 2016 – 5 StR 181/16, NStZ 2017, 600, 601; Meyer-Goßner, aaO, § 267 Rn. 33) nur formelhaft vorgenommen hat.

12

3. Der Senat hebt die Freisprüche daher auf und verweist die Sache insoweit an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurück. Die Gesamtfreiheitsstrafe kann bestehen bleiben. An der in seinem Urteil vom 26. November 1998 (4 StR 207/98, insofern nicht abgedruckt in StV 1999, 153) geäußerten Rechtsauffassung, wonach im Fall der Aufhebung eines Teilfreispruchs auf Revision der Staatsanwaltschaft auch die in demselben Verfahren für nicht angefochtene Taten verhängte Gesamtfreiheitsstrafe der Aufhebung unterliegt, hält der Senat nicht mehr fest (vgl. zum vergleichbaren Fall der Aufhebung eines Teilfreispruchs auf Nebenklagerevision Senatsurteil vom heutigen Tag – 4 StR 45/17).

13

Wenn der Angeklagte im neuen Rechtsgang wegen weiterer Fälle verurteilt werden sollte, so wird gleichwohl eine neue Gesamtstrafe zu bilden sein (vgl. BGH, Urteil vom 10. November 1976 – 2 StR 572/76 und Beschluss vom 26. Januar 1999 – 4 StR 556/98 mwN). Insoweit weist der Senat auf Folgendes hin: Sollte die Geldstrafe aus dem Strafbefehl des Amtsgerichts P. vom 14. August 2015 vor der Verurteilung durch das Amtsgericht P. am 11. Februar 2016 erledigt worden sein, wäre die bisherige Gesamtstrafe aufzulösen und eine neue Gesamtstrafe aus den Einzelstrafen der bisherigen Gesamtstrafe und den neuen Einzelstrafen zu bilden. Sollte die Erledigung der Strafe aus dem Strafbefehl vom 14. August 2015 erst nach der Verkündung des Urteils vom 11. Februar 2016 oder bisher gar nicht eingetreten sein (vgl. BGH, Beschluss vom 17. Juli 2007 – 4 StR 266/07, NStZ-RR 2007, 369, 370), wäre wegen der dann bestehenden Zäsurwirkung der früheren Verurteilung vom 14. August 2015 eine weitere Gesamtstrafe aus den neuen Einzelstrafen mit der Einzelstrafe aus der Verurteilung unter II.1. der Urteilsgründe zu bilden; in die bisher ausgeurteilte Gesamtstrafe wäre die Geldstrafe aus dem Strafbefehl vom 14. August 2015 einzubeziehen. Der neue Tatrichter wird die Anrechnung von Leistungen, die der Verurteilte zur Erfüllung der Bewährungsauflagen aus dem Urteil vom 11. Februar 2016 erbracht hat (§ 58 Abs. 2 Satz 2 i.V.m. § 56f Abs. 3 Satz 2 StGB), im Urteilstenor zum Ausdruck zu bringen haben (BGH, Beschluss vom 18. Juli 2007 – 2 StR 256/07).

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betrugs in 18 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und vier Monaten verurteilt. Die Revision des Angeklagten hat mit der Sachrüge den aus dem Tenor ersichtlichen Teilerfolg. Im Übrigen ist sie aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

2

1. Der Senat bemerkt ergänzend zum Schuldspruch:

3

Der Angeklagte hat sich dadurch am fremdnützigen Betrug zugunsten der Firma T. GmbH beteiligt, dass er als Vorstand der T. AG in 18 Einzelfällen den betroffenen Arbeitnehmern dieser Gesellschaft die Aufhebung des bisherigen Arbeitsvertrages nahelegte und zugleich mit der T. GmbH einen Subunternehmervertrag abschloss, mit dem sich die T. GmbH zur Fortführung der Leitschienendemontage verpflichtete und zu dessen Erfüllung dieses Unternehmen das von der T. AG übernommene Personal einsetzte. Dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe ist der mit dem gesondert verfolgten A. , dem faktischen Geschäftsführer der T. GmbH, verabredete Tatplan zu entnehmen, wonach es von vornherein feststand, dass die T. AG nach Verrechnung mit vorgeschobenen Gegenansprüchen die Werklohnforderungen der Subunternehmerin T. GmbH nicht würde bezahlen können und folglich die T. GmbH, die, wie beabsichtigt, im Dezember 2004 insolvent wurde, die Arbeitslöhne nicht würde bezahlen können. Angesichts des nicht unerheblichen Tatbeitrags des Angeklagten und seines Interesses am Taterfolg, das darin bestand, die Arbeitsverhältnisse mit den Angestellten der T. AG ohne Rechtsstreitigkeiten bei gleichzeitiger Fortführung des Werkvertrags mit der Hauptauftraggeberin zu beenden, ist der Schluss des Landgerichts auf mittäterschaftliches Handeln des Angeklagten und nicht lediglich auf Beihilfe revisionsgerichtlich nicht zu beanstanden.

4

2. Indes wird die Annahme von Gewerbsmäßigkeit durch die Feststellungen nicht belegt. Es ist daher rechtsfehlerhaft, dass das Landgericht die Einzelstrafen nach dem für besonders schwere Fälle des Betrugs vorgesehenen Strafrahmen (§ 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 StGB) bestimmt hat.

5

a) Gewerbsmäßig handelt, wer sich durch wiederholte Tatbegehung eine nicht nur vorübergehende Einnahmequelle von einigem Umfang und einiger Dauer verschaffen will (st. Rspr.; BGHR StGB § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 Gewerbsmäßig 1 m.w.N.). Gewerbsmäßigkeit setzt daher stets – im Unterschied zu den Voraussetzungen des Betrugstatbestandes – eigennütziges Handeln und damit tätereigene Einnahmen voraus. Betrügerisch erlangte Betriebseinnahmen für den Arbeitgeber reichen daher nur dann aus, wenn diese dem Täter mittelbar – etwa über das Gehalt oder Beteiligung an Betriebsgewinnen – zufließen sollen (BGH NStZ 1998, 622, 623; Stree/Stern- berg-Lieben in Schönke/Schröder, StGB 27. Aufl. 2006 Vorbem. §§ 52 ff. Rdn. 95). Liegt die Eigennützigkeitsabsicht vor, ist bereits die erste Tat als gewerbsmäßig begangen einzustufen, auch wenn es entgegen den ursprünglichen Intentionen des Täters zu weiteren Taten nicht kommt (BGHR aaO). Wenn der Täter nur ein einziges, wenngleich für ihn auskömmliches Betrugsgeschäft plant, fehlt es an der Absicht wiederholter Tatbegehung. Das Merkmal der Gewerbsmäßigkeit wird daher nicht schon dann verwirklicht , wenn die vereinbarte Vergütung für ein einziges Geschäft in Teilbeträgen gezahlt werden soll (BGH, Urteil vom 4. April 1989 – 1 StR 87/89).

6

b) Die vom Landgericht zugrunde gelegten Vorteile entsprechen den genannten Voraussetzungen nicht. Das Landgericht hat bereits dazu keine Feststellungen getroffen, ob der Angeklagte aus den Betrugstaten Einnahmen oder vergleichbare geldwerte Vorteile für sich erzielen wollte:

7

Soweit das Landgericht den wirtschaftlichen Nutzen für den Mittäter A. darin gesehen hat, dass dieser von den Auftraggeberfirmen 8 Euro pro Arbeitnehmerstunde „schwarz“ erhalten sollte, hat es sich nicht von der Beteiligung des Angeklagten an diesen Taterlösen überzeugt (vgl. insbesondere UA S. 23).

8

Sofern das Landgericht einen wirtschaftlichen Vorteil für den Angeklagten deswegen angenommen hat, weil die T. AG den Auftrag von der W. H. V. GmbH über die Subunternehmerfirma weiterführen konnte, ohne als Arbeitgeberin Arbeitslohn zu schulden, sich ohne arbeitsgerichtliche Streitigkeiten von den betroffenen Arbeitnehmern lösen konnte und damit – unter Berücksichtigung der geplanten Verrechnung mit erfundenen Gegenforderungen – die Aussicht auf eine erhebliche Gewinnspanne aus dem Werkvertrag mit der Auftraggeberfirma hatte, genügt dies nicht zur Annahme von Gewerbsmäßigkeit. Denn dies sind Vorteile für die T. AG. Feststellungen dazu, ob die beabsichtigten Gewinne mittelbar dem Angeklagten zugute kommen sollten, insbesondere ob dieser neben einem Festgehalt als Vorstand an den Betriebsgewinnen der AG beteiligt werden sollte, enthält das Urteil nicht. Den Feststellungen ist auch in ihrer Gesamtheit nicht zu entnehmen, dass die T. GmbH überhaupt keine legale Tätigkeit entfaltete und ihre Einnahmen nur aus der rechtswidrigen Vergabe von Subunternehmeraufträgen auf Kosten von deren Arbeitnehmern erzielen sollte.

9

Darüber hinaus ist mangels Feststellungen zu dem Abrechnungsverhältnis zwischen der Auftraggeberin und der T. AG nicht auszuschließen , dass es dem Angeklagten im Tatzeitraum September 2004 bis Dezember 2004 nur um die Abwicklung eines zuvor bereits begonnenen Geschäfts ging. Dann würde es auch an der erforderlichen Wiederholungsabsicht fehlen, zumal das Landgericht in der Beweiswürdigung ausführt, dass es sich bei der Übertragung der Arbeitsverträge auf die Subunternehmerin nur um die Ausnutzung einer sich „kurzfristig bietende[n] Möglichkeit“ (UA S. 28) handelte.

10

c) Der Senat vermag nicht auszuschließen, dass in der neuen Hauptverhandlung Feststellungen dazu, ob an den Angeklagten Gelder geflossen sind, möglich sind. Er hebt daher die Feststellungen, die den Strafausspruch betreffen, insgesamt auf, um umfassende neue Feststellungen zu § 263 Abs. 3 StGB zu ermöglichen.