Bundesgerichtshof Beschluss, 17. März 2009 - 4 StR 662/08

bei uns veröffentlicht am17.03.2009

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
4 StR 662/08
vom
17. März 2009
in der Strafsache
gegen
wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a.
Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts
und des Beschwerdeführers am 17. März 2009 gemäß § 349 Abs. 4
StPO beschlossen:
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Bielefeld vom 19. August 2008 mit den Feststellungen aufgehoben. 2. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Gründe:

1
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in 18 Fällen in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln (nach den Feststellungen: in nicht geringer Menge) in 18 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und drei Monaten verurteilt und den Verfall von 10.300 € angeordnet. Gegen das Urteil richtet sich die auf die Verletzung des Verfahrens- und des materiellen Rechts gestützte Revision des Angeklagten. Das Rechtsmittel führt zur Aufhebung des Urteils.
2
1. Die Revision des Angeklagten hat bereits mit der Sachrüge in vollem Umfang Erfolg. Denn die Beweiswürdigung in dem angefochtenen Urteil hält rechtlicher Überprüfung nicht stand. Zwar ist die Beweiswürdigung Sache des Tatrichters und vom Revisionsgericht grundsätzlich hinzunehmen; dies gilt aber nicht, wenn sie - wie hier - Lücken aufweist (Meyer-Goßner StPO 51. Aufl. § 337 Rdn. 27, 29 m.w.N.).
3
a) Nach den vom Landgericht getroffenen Feststellungen führte der Angeklagte zwischen Januar 2006 und Juni 2007 mindestens einmal im Monat aus den Niederlanden jeweils 500 Gramm Heroin nach Deutschland ein, streckte dieses auf 1,5 Kilogramm und veräußerte es für 25 € pro Gramm an diverse Abnehmer, in zwei Fällen (im Mai und Juni 2007) in einer Menge von 5 bzw. 8 Gramm an den Zeugen B. .
4
Die Verurteilung stützt die Strafkammer auf die Aussagen des Zeugen B. in der Hauptverhandlung und im Ermittlungsverfahren sowie darauf, dass bei einer Durchsuchung der Wohnung des Angeklagten und seiner Ehefrau eine große Menge Verpackungsmaterial, teilweise in Folie eingepackte 10.300 €, an denen ein positiver Drogentest durchgeführt wurde, und ein Notizzettel mit der Telefonnummer eines „polizeibekannten Drogenkonsumenten“ sichergestellt wurden.
5
b) Die Beweiswürdigung der Strafkammer weist in mehrfacher Hinsicht Rechtsfehler auf.
6
aa) Es fehlt schon an einer ausreichenden Darstellung der Aussage des Zeugen B. im Ermittlungsverfahren.
7
In einem Fall, in dem ein Angeklagter zwar nicht allein, aber doch überwiegend durch die Angaben eines selbst tatbeteiligten Zeugen überführt werden soll, müssen die Urteilsgründe erkennen lassen, dass der Tatrichter alle Umstände , die die Entscheidung zu beeinflussen geeignet sind, erkannt und in sei- ne Überlegungen einbezogen hat (st. Rspr.; vgl. Meyer-Goßner aaO § 261 Rdn. 11a m.w.N.). Dazu ist es jedenfalls in einem Fall wie dem vorliegenden erforderlich , neben den Umständen der Entstehung auch den näheren Inhalt der den Angeklagten belastenden Aussage darzustellen. Dies gilt umso mehr, wenn sich nicht von selbst versteht, auf welchen eigenen Wahrnehmungen der Auskunftsperson die Feststellungen zu zentralen Einzelheiten des Hergangs der Taten beruhen (BGH, Beschluss vom 14. Mai 2008 - 2 StR 147/08 m.w.N.).
8
Diesen Anforderungen werden die Urteilsgründe nicht gerecht. So hat der Zeuge B. , der in der Hauptverhandlung teilweise von seinem Auskunftsverweigerungsrecht gemäß § 55 StPO Gebrauch gemacht hat, dort nach den Mitteilungen des Urteils weder die festgestellte Anzahl der Einkaufsfahrten des Angeklagten in die Niederlande noch die dabei erworbenen Rauschgiftmengen oder die weiteren Einzelheiten der Ankäufe (Ort, Lieferanten) bestätigt. Auch die Angaben des Zeugen zu den Drogenverkäufen des Angeklagten in Deutschland beruhten überwiegend auf Berichten eines im Urteil namentlich nicht benannten „Bekannten“. Vor diesem Hintergrund sowie den teilweise wenig aussagekräftigen weiteren Beweisanzeichen für die Schuld des Angeklagten war es unerlässlich, im Urteil die „sehr detaillierte“ Aussage des Zeugen bei dessen polizeilicher Vernehmung, auf die sich die Strafkammer „insbesondere“ gestützt hat, mit ihrem näheren Inhalt wiederzugeben.
9
bb) Daneben ist auch die Würdigung der Aussage des Zeugen B. nicht frei von Mängeln.
10
Für die Glaubhaftigkeitsbeurteilung gerade bei Aussagen im Bereich des Betäubungsmittelstrafrechts ist es regelmäßig ein wichtiger Gesichtspunkt, ob sich der Zeuge durch seine Aussage in dem gegen ihn selbst gerichteten Ver- fahren im Hinblick auf § 31 BtMG entlasten wollte. Ist ein tatbeteiligter Zeuge, auf dessen belastende Aussage die Überführung des Angeklagten entscheidend gestützt wird, wie ersichtlich hier (UA 8) bereits wegen seiner Beteiligung an derselben Betäubungsmittelstraftat verurteilt worden, muss die Beweiswürdigung deshalb erkennen lassen, ob sich der Betreffende eine Strafmilderung als Aufklärungsgehilfe „verdient“ hat oder nicht (BGH aaO). Daran fehlt es vorliegend.
11
Hinzu kommt, dass die Strafkammer wegen des vom Zeugen B. in der Hauptverhandlung ausgeübten Auskunftsverweigerungsrechts nach § 55 StPO seine Überzeugung in weiten Teilen nicht auf dessen Angaben in der Hauptverhandlung gestützt hat, die dort von allen Seiten hätten hinterfragt werden können, sondern nur mittelbar auf eine Aussage, die er in seiner polizeilichen Vernehmung getätigt hatte. Kann der Angeklagte aber sein durch Art. 6 Abs. 3 lit. d MRK garantiertes Recht, Fragen an den Belastungszeugen zu stellen oder stellen zu lassen, nicht ausüben, weil diesem ein weitgehendes oder umfassendes Auskunftsverweigerungsrecht zugestanden wird, muss dieser Umstand schon deshalb bei der Beweiswürdigung bedacht werden, weil die durch die Vernehmung der Verhörsperson eingeführte Aussage bei Fehlen eines kontradiktorischen Verhörs nur beschränkt hinterfragt und vervollständigt werden kann (BGH NStZ 2004, 691, 692 m.w.N.).
12
2. Für den Fall einer erneuten Verurteilung weist der Senat darauf hin, dass die dem angeordneten Verfall zugrunde liegende Feststellung, das Geld sei aus der Begehung der (abgeurteilten) Straftaten erlangt, schon deshalb der näheren Begründung bedarf, weil die Sicherstellung des Geldes erst mehrere Monate nach der letzten Tat erfolgte (zur Abgrenzung und zu den Vorausset- zungen eines möglicherweise in Betracht kommenden Verfalls von Wertersatz: BGH, Urteil vom 11. Dezember 2008 - 4 StR 386/08).
Tepperwien Maatz Solin-Stojanović Franke Mutzbauer

Urteilsbesprechung zu Bundesgerichtshof Beschluss, 17. März 2009 - 4 StR 662/08

Urteilsbesprechungen zu Bundesgerichtshof Beschluss, 17. März 2009 - 4 StR 662/08

Referenzen - Gesetze

Strafprozeßordnung - StPO | § 55 Auskunftsverweigerungsrecht


(1) Jeder Zeuge kann die Auskunft auf solche Fragen verweigern, deren Beantwortung ihm selbst oder einem der in § 52 Abs. 1 bezeichneten Angehörigen die Gefahr zuziehen würde, wegen einer Straftat oder einer Ordnungswidrigkeit verfolgt zu werden.

Betäubungsmittelgesetz - BtMG 1981 | § 31 Strafmilderung oder Absehen von Strafe


Das Gericht kann die Strafe nach § 49 Abs. 1 des Strafgesetzbuches mildern oder, wenn der Täter keine Freiheitsstrafe von mehr als drei Jahren verwirkt hat, von Strafe absehen, wenn der Täter1.durch freiwilliges Offenbaren seines Wissens wesentlich d
Bundesgerichtshof Beschluss, 17. März 2009 - 4 StR 662/08 zitiert 3 §§.

Strafprozeßordnung - StPO | § 55 Auskunftsverweigerungsrecht


(1) Jeder Zeuge kann die Auskunft auf solche Fragen verweigern, deren Beantwortung ihm selbst oder einem der in § 52 Abs. 1 bezeichneten Angehörigen die Gefahr zuziehen würde, wegen einer Straftat oder einer Ordnungswidrigkeit verfolgt zu werden.

Betäubungsmittelgesetz - BtMG 1981 | § 31 Strafmilderung oder Absehen von Strafe


Das Gericht kann die Strafe nach § 49 Abs. 1 des Strafgesetzbuches mildern oder, wenn der Täter keine Freiheitsstrafe von mehr als drei Jahren verwirkt hat, von Strafe absehen, wenn der Täter1.durch freiwilliges Offenbaren seines Wissens wesentlich d

Referenzen - Urteile

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Referenzen

(1) Jeder Zeuge kann die Auskunft auf solche Fragen verweigern, deren Beantwortung ihm selbst oder einem der in § 52 Abs. 1 bezeichneten Angehörigen die Gefahr zuziehen würde, wegen einer Straftat oder einer Ordnungswidrigkeit verfolgt zu werden.

(2) Der Zeuge ist über sein Recht zur Verweigerung der Auskunft zu belehren.

Das Gericht kann die Strafe nach § 49 Abs. 1 des Strafgesetzbuches mildern oder, wenn der Täter keine Freiheitsstrafe von mehr als drei Jahren verwirkt hat, von Strafe absehen, wenn der Täter

1.
durch freiwilliges Offenbaren seines Wissens wesentlich dazu beigetragen hat, daß eine Straftat nach den §§ 29 bis 30a, die mit seiner Tat im Zusammenhang steht, aufgedeckt werden konnte, oder
2.
freiwillig sein Wissen so rechtzeitig einer Dienststelle offenbart, daß eine Straftat nach § 29 Abs. 3, § 29a Abs. 1, § 30 Abs. 1, § 30a Abs. 1 die mit seiner Tat im Zusammenhang steht und von deren Planung er weiß, noch verhindert werden kann.
War der Täter an der Tat beteiligt, muss sich sein Beitrag zur Aufklärung nach Satz 1 Nummer 1 über den eigenen Tatbeitrag hinaus erstrecken. § 46b Abs. 2 und 3 des Strafgesetzbuches gilt entsprechend.

(1) Jeder Zeuge kann die Auskunft auf solche Fragen verweigern, deren Beantwortung ihm selbst oder einem der in § 52 Abs. 1 bezeichneten Angehörigen die Gefahr zuziehen würde, wegen einer Straftat oder einer Ordnungswidrigkeit verfolgt zu werden.

(2) Der Zeuge ist über sein Recht zur Verweigerung der Auskunft zu belehren.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
Urteil
4 StR 386/08
vom
11. Dezember 2008
in der Strafsache
gegen
wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln
Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 11. Dezember
2008, an der teilgenommen haben:
Vorsitzende Richterin am Bundesgerichtshof
Dr. Tepperwien,
Richter am Bundesgerichtshof
Maatz,
Athing,
Dr. Ernemann,
Dr. Mutzbauer
als beisitzende Richter,
Staatsanwalt
als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:
1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Halle vom 7. April 2008 aufgehoben, soweit die Anordnung des Verfalls von Wertersatz unterblieben ist. 2. Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. Von Rechts wegen

Gründe:


I.


1
Das Landgericht hat den Angeklagten unter Freispruch im Übrigen wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in 150 Fällen zu einer zur Bewährung ausgesetzten Gesamtfreiheitsstrafe verurteilt. Gegen dieses Urteil haben sowohl der Angeklagte als auch die Staatsanwaltschaft Revision eingelegt. Das Rechtsmittel des Angeklagten hat der Senat mit Beschluss vom 6. November 2008 gemäß § 349 Abs. 2 StPO verworfen. Mit ihrer zu Ungunsten des Angeklagten eingelegten und wirksam (vgl. BGH NStZ-RR 1997, 270; Meyer-Goßner StPO 51. Aufl. § 318 Rdn. 22) auf die Nichtanordnung von Wertersatzverfall beschränkten Revision rügt die Staatsanwaltschaft die Verletzung materiellen Rechts. Das Rechtsmittel ist begründet.

II.


2
1. Nach den Feststellungen verkaufte der Angeklagte im Jahre 2003 in mindestens 150 Fällen an die anderweitig Verfolgte Katja S. jeweils mindestens 1,5 g Heroingemisch zu einem Preis von je 60.- €. Bei einer am 20. Juni 2007 durchgeführten Durchsuchung der Wohnung des Angeklagten konnte in einem Mantel und in einem Kleiderschrank Bargeld in Höhe von insgesamt 5.200.- € sichergestellt werden.
3
2. Das Landgericht hat von einer Verfallsanordnung abgesehen. Der Verfall des in der Wohnung des Angeklagten sichergestellten Geldes könne nicht angeordnet werden, „weil die Voraussetzungen des § 33 Abs. 1 Nr. 1 BtMG in Verbindung mit § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Abs. 3 Nr. 1 BtMG in Verbindung mit §§ 73, 73 d Abs. 1 und 2, 73 a Satz 1 StGB“ nicht gegeben seien. Allein der Umstand, dass in der Wohnung des Angeklagten eine erhebliche Geldmenge gefunden worden sei, rechtfertige nicht die Annahme, dass dieses Geld aus Betäubungsmittelstraftaten des Angeklagten stamme. Die verfahrensgegenständlichen Straftaten seien im Jahre 2003 begangen worden. Der Angeklagte habe den Drogenhandel im Jahre 2004 auf gegeben. Ein Zusammenhang zwischen dem über drei Jahre danach vorgefundenen Bargeld und dem Erlös aus den Drogengeschäften im Jahr 2003 könne nicht festgestellt werden.
4
3. Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung nicht stand.
5
a) Sie lassen bereits besorgen, dass das Landgericht bei seiner Entscheidung das Verhältnis zwischen § 73 StGB (Verfall) und § 73 d StGB (erweiterter Verfall) nicht bedacht hat. Bei § 73 StGB muss die Tat, für die oder aus der etwas erlangt worden ist, Gegenstand der Verurteilung sein, das heißt, das http://rsw.beck.de/bib/bin/reference.asp?Y=300&Z=NStZ&B=2003&S=422 [Link] http://rsw.beck.de/bib/bin/reference.asp?Y=300&Z=NStZ&B=2003&S=422&I=423 - 5 - Gericht muss zur Überzeugung gelangen, dass der Täter für oder aus der/den ausgeurteilten Tat(en) etwas im Sinne des § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB erlangt hat. § 73 d StGB regelt demgegenüber den Fall, dass der Täter über Vermögensgegenstände verfügt, die nach Überzeugung des Gerichts (vgl. hierzu BGHSt 40, 371) für oder aus anderen rechtswidrigen Taten erlangt worden sind. Die Bestimmung des § 73 d StGB ist dabei gegenüber der des § 73 StGB subsidiär (h.M.; vgl. nur W. Schmidt in LK 12. Aufl. § 73 d Rn. 11; Fischer StGB 55. Aufl. § 73 d Rn. 9 jeweils m.w.N.). Vor einer Anwendung des § 73 d StGB muss daher unter Ausschöpfung der zulässigen Beweismittel ausgeschlossen werden können, dass die Voraussetzungen des § 73 StGB erfüllt sind (vgl. BGH NStZRR 2003, 75; NStZ 2003, 422, 423; NStZ-RR 2006, 138, 139).
6
b) Jedenfalls hat die Strafkammer – wie die Revision zu Recht rügt – die Möglichkeit der Anordnung des Verfalls von Wertersatz gemäß §§ 73 Abs. 1 Satz 1, 73 a Satz 1 StGB nicht bedacht.
7
Nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen hat der Angeklagte aus den Drogenverkäufen insgesamt 9.000 € im Sinne des § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB erlangt. Da davon auszugehen ist, dass die vom Angeklagten jeweils aus den Verkäufen erlangten Geldscheine sich nicht mehr in seinem Besitz befinden , ihr Verfall daher aus tatsächlichen Gründen nicht möglich ist, kommt gemäß § 73 a Satz 1 StGB die Anordnung des Verfalls eines Geldbetrages in Betracht , der dem Wert des Erlangten entspricht (Wertersatzverfall). Ob die bei dem Angeklagten sichergestellten 5.200 € aus den ausgeurteilten Straftaten oder aus sonstigen rechtswidrigen Taten stammen oder aber vom Angeklagten legal erworben worden sind, ist in diesem Zusammenhang unerheblich. Das Landgericht hätte daher – vorbehaltlich einer Anwendung der Härtevorschrift des § 73 c StGB – gemäß §§ 73 Abs. 1 Satz 1, 73 a Satz 1 StGB auf den Verfall eines Geldbetrages in Höhe von 9.000 € erkennen müssen.
8
c) Das Urteil hat daher, soweit von der Anordnung des Verfalls abgesehen worden ist, keinen Bestand. Der Aufhebung von Feststellungen bedarf es nicht, da lediglich ein Subsumtionsfehler vorliegt, der sich auf die Sachverhaltsfeststellung nicht ausgewirkt hat. Ergänzende, den bisherigen nicht widersprechende Feststellungen bleiben möglich. Der neue Tatrichter wird nunmehr zu prüfen haben, ob nach § 73 c StGB ganz oder teilweise von der Anordnung von Wertersatzverfall abzusehen ist. Insoweit verweist der Senat auf die Grundsätze im Senatsurteil vom 2. Oktober 2008 – 4 StR 153/08.
Tepperwien Maatz Athing
Ernemann Mutzbauer