Bundesgerichtshof Beschluss, 18. Juni 2019 - 5 StR 20/19

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesanwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 3. April 2019 gemäß § 349 Abs. 2 StPO beschlossen:

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten He. wegen Bestechung zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr und drei Monaten verurteilt, hiervon vier Monate als vollstreckt erklärt und die Strafvollstreckung zur Bewährung ausgesetzt. Daneben hat das Landgericht die Einziehung des Wertes von Taterträgen in Höhe von 97.256,28 Euro angeordnet. Die auf eine Verfahrensrüge und die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten He. ist unbegründet.

I.

2

Nach den der Verurteilung zugrundeliegenden Feststellungen trat der Angeklagte H. am 20. Januar 2010 sein Amt als Bürgermeister der Gemeinde an. Auf dem Gemeindegebiet befand sich die Liegenschaft , die aus zwei rechtlich selbständigen, jedoch durch eine ge- meinsame Bebauung mit einem früheren Kinderheim faktisch verbundenen Grundstücken bestand. Das größere Grundstück gehörte ursprünglich der Stadt , das angrenzende Nachbargrundstück der Gemeinde .

3

Beide Grundstückseigentümer waren viele Jahre bestrebt, die Liegenschaft als Ganzes an einen Investor zu verkaufen. Trotz der rechtlichen Trennung wurde aufgrund der funktionalen Einheit der Liegenschaft von beiden Eigentümern der Verkaufsprozess als gemeinsamer Vorgang betrachtet und auch so betrieben. Insbesondere die mit dem Verkauf des „ Grundstücks“ betraute W. (W. ) verwies potentielle Investoren regelmäßig zunächst an die Gemeinde , um die sich wegen der einheitlichen Überbauung auf beide Grundstücke erstreckenden Planungen mit den Gemeindebelangen abzustimmen. Nachdem ein an verschiedene Bedingungen geknüpfter Verkauf der Grundstücke an einen Investor gescheitert war, beschloss die Gemeindevertreterversammlung von am 16. September 2010, das Gemeindegrundstück im Wege einer öffentlichen Ausschreibung an den Höchstbietenden ohne Formulierung von Bedingungen zu verkaufen.

4

Bis 30. September 2010 vereinbarten die Angeklagten, die Liegenschaft selbst zu erwerben, durch Entfernung des Altbestands und Aufteilung in Parzellen zu entwickeln und diese sodann mit Gewinn zu verkaufen. Der Angeklagte H. sagte dem Angeklagten He. zu, die ihm aufgrund seines Amtes als Bürgermeister eröffneten Ermessensspielräume zu nutzen, um den Verkaufsprozess hinsichtlich des gemeindeeigenen Grundstücks in die gewünschte Richtung zu lenken. Beiden Angeklagten war bewusst, dass die Entscheidung über den Verkauf des Grundstücks der Gemeindevertreterversammlung der Gemeinde oblag, aber dem Angeklagten H. als Leiter der Gemeindeverwaltung vielfältige Einflussmöglichkeiten eröffnet waren. Hinsichtlich des im Eigentum der Stadt stehenden Grundstücks signalisierte der Angeklagte H. seine ihm als Bürgermeister aufgrund des Zusammenhangs der beiden Grundstücke und der Rücksichtnahme der Stadt auf die planerischen Belange der Gemeinde bestehenden faktischen Einflussmöglichkeiten geltend zu machen, um auch insoweit der gemeinsamen Unternehmung den Zuschlag zu ermöglichen. Der Angeklagte He. sicherte dem Angeklagten H. im Gegenzug zu, für die Finanzierung des Erwerbs der Grundstücke im Rahmen einer noch zu gründenden Gesellschaft aufzukommen und ihn an den durch den späteren Verkauf der Grundstücke erwirtschafteten Gewinnen hälftig zu beteiligen.

5

In Umsetzung dieser Vereinbarung gründeten die Angeklagten mit Vertrag vom 30. November 2010 die G. (G. ), wobei lediglich der Angeklagte He. nach außen als Gesellschafter auftrat. Um seinen Interessenkonflikt als Bürgermeister der Gemeinde zu verdecken, aber zugleich einen faktischen Zugriff auf die durch die Gesellschaft erwirtschafteten Gewinne zu erhalten, wurde formell der Stiefsohn des Angeklagten H. (Strohmann-)Gesellschafter der G. . Jedenfalls zum Zeitpunkt der Gründung diente die Gesellschaft allein dem Zweck, die verfahrensgegenständlichen Grundstücke zu erwerben und zu vermarkten.

6

Das im Eigentum der Stadt stehende Grundstück wurde am 16. Dezember 2010 an die G. verkauft. Zuvor hatte der Angeklagte H. dem Ehemann der Architektin eines außenstehenden Interessenten erklärt, dass er von einer weiteren Entwicklung des Grundstücks abrate, da er einen Investor habe, der über größere Liquidität verfüge. Dadurch erreichte er, dass der Interessent von seinem Erwerbsvorhaben Abstand nahm und kein notariell beglaubigtes Angebot bei der W. einreichte. Zudem teilte er dem zuständigen Sachbearbeiter der W. mit, dass er als Bürgermeister derGemeinde den Angeklagten He. als Investor bevorzuge.

7

Die Gemeindeverwaltung schlug den Verkauf des gemeindeeigenen Grundstücks an die G. vor. Am 17. März 2011 wurde dieser der Zuschlag erteilt. Das zugrundeliegende Angebot der G. war vom Angeklagten H. entworfen worden.

8

Entsprechend dem gemeinsamen Tatplan entwickelte der Angeklagte He. die beiden Grundstücke und veräußerte nach deren Aufteilung in fünf Parzellen die neu geschaffenen Grundstücke bis Ende des Jahres 2011 zu einem Gesamterlös von 575.325 Euro. Der nach Abzug von Kosten und Steuern verbliebene Gewinn in Höhe von 194.512,55 Euro wurde im Rahmen von mindestens zwei Gewinnzuweisungen bzw. Entnahmen zur Hälfte dem Angeklagten He. zugewiesen und an ihn überwiesen.

II.

9

1. Im Hinblick auf die Verfahrensrüge verweist der Senat auf die Ausführungen des Generalbundesanwalts in seiner Antragsschrift und bemerkt ergänzend :

10

Die Rüge des Angeklagten He. , das Landgericht habe gegen § 265 Abs. 2 Nr. 1 StPO verstoßen, weil der Angeklagte nicht auf die Möglichkeit einer Einziehung des Wertes von Taterträgen hingewiesen wurde, ist unbegründet.

11

Wie der Generalbundesanwalt zutreffend ausgeführt hat, hatte die Vorsitzende den Angeklagten He. im Zuge der Erfüllung ihrer Mitteilungspflicht aus § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO darauf hingewiesen, „dass vorliegend auch eine Vermögensabschöpfung im Raum stehe“. Jedenfalls aufgrund dessen konnte der Angeklagte He. seine Verteidigung auf die in Betracht kommende Anordnung einer Maßnahme ausrichten.

12

2. Auch die Sachrüge deckt keinen Rechtsfehler zu Lasten des Angeklagten auf. Die auf einer sorgfältigen Beweiswürdigung beruhenden Feststellungen tragen den Schuldspruch. Der näheren Erörterung bedürfen lediglich die folgenden rechtlichen Wertungen:

13

a) Zutreffend hat die Strafkammer die durch die Angeklagten zum Gegenstand der Unrechtsvereinbarung erhobene Einflussnahme des Angeklagten H. hinsichtlich des Verkaufs des ursprünglich im Eigentum der Stadt stehenden Grundstücks als pflichtwidrige Diensthandlung gewertet.

14

aa) Eine Diensthandlung liegt nach der gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs jedenfalls vor, wenn das Handeln zu den dienstlichen Obliegenheiten des Amtsträgers gehört und von ihm in dienstlicher Eigenschaft vorgenommen wird (BGH, Urteile vom 22. Juni 2000 – 5 StR 268/99, NStZ 2000, 596, 598; vom 22. März 2018 – 5 StR 566/17, NJW 2018, 1767). Dabei begeht eine pflichtwidrige Diensthandlung nicht nur derjenige, der eine Handlung vornimmt, die in den Kreis seiner Amtspflichten fällt, sondern auch, wer seine amtliche Stellung dazu missbraucht, eine durch die Dienstvorschriften verbotene Handlung vorzunehmen, die ihm gerade seine amtliche Stellung ermöglicht (vgl. BGH, Urteile vom 28. Oktober 1986 – 5 StR 244/86, NStZ 1987, 326, 327; vom 22. Juni 2000 – 5 StR 268/99, NStZ 2000, 596, 598 f.; vom 14. Februar 2007 – 5 StR 323/06, NStZ-RR 2008,13, 14). Ist dem Amtsträger ein Ermessensspielraum eingeräumt, liegt eine pflichtwidrige Diensthandlung weiterhin vor, wenn der Amtsträger sich nicht ausschließlich von sachlichen Gesichtspunkten leiten lässt (BGH, Urteile vom 14. Februar 2007 – 5 StR 323/06, NStZ-RR 2008, 13, 14; vom 21. März 2002 – 5 StR 138/01, BGHSt 47, 260, 262 f.; vom 23. Oktober 2002 – 1 StR 541/01, BGHSt 48, 44, 46; MüKo-StGB/Korte, 3. Aufl., § 332 Rn. 24). Die Grundsätze zum „Ermessensbeamten“ sind auch dann anwendbar, wenn der Beamte aufgrund seiner Kompetenz, derentwegen er in die Entscheidungsfindung einbezogen wird, über eine jedenfalls praktische Einflussnahmemöglichkeit verfügt (BGH, Urteil vom 21. März 2002 – 5 StR 138/01, BGHSt 47, 260, 263).

15

Danach lag hier eine Diensthandlung vor. Der Verkauf des ursprünglich im Eigentum der Stadt stehenden Grundstücks unterfiel zwar nicht dem Amtsbereich des Angeklagten H. . Das Landgericht hat aber festgestellt, dass ein Verkauf seitens der Stadt aufgrund der funktionalen Einheit der beiden rechtlich selbständigen Grundstücke tatsächlich nur unter Berücksichtigung der Interessen der Gemeinde erfolgen sollte. Damit wurde dem Angeklagten H. schon aufgrund seiner Stellung als hauptamtlicher Bürgermeister der Gemeinde faktische Einflussmöglichkeiten auf die Entschei- dung der Stadt eingeräumt. Diese hat der Angeklagte H. auch entsprechend der von ihm gegenüber dem Angeklagten He. gezeigten Bereitschaft wahrgenommen, indem er dem mit der Veräußerung befassten Mitarbeiter der W. in Person des Angeklagten He. einen von ihm – und damit aus Sicht eines objektiven Erklärungsempfängers einen von der Gemeinde – bevorzugten Investor präsentierte. Hierdurch hat er auf den Entscheidungsprozess der W. eingewirkt.

16

Dem steht nicht entgegen, dass das ursprünglich im Eigentum der Stadt stehende Grundstück letztlich im Rahmen eines Bieterwettstreits verkauft wurde. Denn beide Angeklagten legten ihrer Unrechtsvereinbarung zugrunde, dass die gemeinsame Unternehmung aufgrund der Erklärungen derStadt durch die dienstliche Einflussnahme des Angeklagten den Zuschlag für den Kauf erhalten werde. Mit Abschluss dieser Unrechtsvereinbarung war das abstrakte Gefährdungsdelikt des § 332 StGB vollendet (vgl. dazu BGH, Urteil vom 19. Ju-ni 2008 – 3 StR 90/08, BGHSt 52, 300, 303).

17

bb) Das Landgericht hat die Pflichtwidrigkeit der Handlungen des Angeklagten H. rechtsfehlerfrei aus einer Verletzung seiner Verschwiegenheitspflicht , seiner im Telefonat mit dem Ehemann der Architektin des weiteren Interessenten zum Ausdruck gebrachten Voreingenommenheit und der Ausnutzung seiner amtlichen Befugnisse bei der Werbung für den Angeklagten He. gegenüber dem Mitarbeiter der W. gefolgert. Zudem hat es richtigerweise die Voraussetzungen des § 332 Abs. 3 Nr. 2 StGB bejaht, wonach es ausreicht, wenn sich der Beamte im Hinblick auf künftige Diensthandlungen bereit gezeigt hat, sich bei der Ausübung des Ermessens durch den Vorteil beeinflussen zu lassen.

18

b) Die durch den Angeklagten He. in Aussicht gestellte Beteiligung des Angeklagten H. an den Veräußerungsgewinnen stellt einen Vorteil für diese Diensthandlung dar. Dieser fiel dem Angeklagten H. – anders als die Revision meint – auch nicht etwa als „unmittelbare Frucht seiner pflichtwidrigen Diensthandlung von selbst und ohne weiteres Zutun“ zu (vgl. dazu BGH, Urteile vom 8. Mai 1951 – 1 StR 91/51, BGHSt 1, 182; vom 28. Oktober 1986 – 5 StR 244/86,NStZ 1987, 326, 327; vom 10. Mai 1990 – 4 StR 679/89; vom 27. November 2009 – 2 StR 104/09, BGHSt 54, 202, 215).

19

Allein durch das Tätigwerden des Angeklagten H. im Rahmen der beiden privatwirtschaftlichen Veräußerungsvorgänge konnte die G. noch nicht unmittelbar das Eigentum an den beiden Grundstücken und damit auch nicht die von den beiden Angeklagten angestrebten Gewinne aus deren Weiterverkauf erlangen. Notwendige Bedingung des Erwerbs war weiterhin die Aufbringung des vereinbarten Kaufpreises. Die hierzu erforderlichen Finanzmittel wurden allein durch den Angeklagten He. in Form von Darlehen an die

G.

beschafft. Diese dem Angeklagten H. zugesicherte Bereitstellung der Zahlungsmittel begründet die notwendige Beeinträchtigung des Vertrauens der Allgemeinheit in die Nichtkäuflichkeit von Diensthandlungen (vgl. dazu BGH, Urteil vom 11. April 2001 – 3 StR 503/00, NStZ 2001, 425, 426). Dass dem Angeklagten H. über den Strohmann-Gesellschafter faktisch eine wirtschaftliche Beteiligung an der G. zukam, steht entgegen der Auffassung der Revision einer Bestrafung wegen Bestechlichkeit schon deshalb nicht entgegen , weil er – wie namentlich die Aufbringung der Mittel für die Kaufpreiszahlung und die Beteiligung des Gesellschafters He. zeigen – nicht wirtschaftlich
allein hinter dieser stand. Ob es einer Strafbarkeit wegen Bestechlichkeit entgegenstehen würde, wenn der Angeklagte der einzige wirtschaftlich Beteiligte an dem den Vorteil gewährenden Unternehmen gewesen wäre, bedarf keiner Entscheidung.

20

c) Auch die gegen den Angeklagten He. getroffene Einziehungsentscheidung unterliegt keinen sachlich-rechtlichen Bedenken. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers ist der Angeklagte He. zutreffender Einziehungsadressat. Er hat durch die Vollziehung der bereits in der Unrechtsvereinbarung festgelegten Auskehrung der bei der G. realisierten Veräußerungsgewinne unmittelbare Verfügungsgewalt über diese erlangt.

21

aa) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist ein Vermögenswert im Rechtssinne durch die Tat erlangt, wenn er dem Beteiligten unmittelbar aus der Verwirklichung des Tatbestands in irgendeiner Phase des Tatablaufs so zugeflossen ist, dass er hierüber tatsächliche Verfügungsgewalt ausüben kann (vgl. BGH, Urteile vom 24. Mai 2018 – 5 StR 623/17 und 5 StR 624/17, NStZ-RR 2018, 240; vom 18. Juli 2018 – 5 StR 645/17, NStZ-RR 2018, 278, 279; vom 27. September 2018 – 4 StR 78/18, wistra 2019, 96, 97; Beschluss vom 23. Oktober 2018 – 5 StR 185/18, wistra 2019, 289, 291). Ist demgegenüber der Vermögenswert zunächst einem Drittbegünstigten zugeflossen, kann eine Einziehung von Taterträgen gegenüber dem Täter regelmäßig nicht angeordnet werden (vgl. BGH, Beschlüsse vom 31. Juli 2018 – 3 StR 620/17, wistra 2019, 22, 26; vom 19. Januar 2019 – 4 StR 486/18). Eine gegen ihn gerichtete Einziehungsentscheidung kommt in derartigen Fällen nur in Betracht, wenn sich über die faktische Verfügungsgewalt hinausgehende Feststellungen treffen lassen, dass dieser selbst durch die Tat etwas erlangt hat, was zu einer Änderung seiner Vermögensbilanz geführt hat. Umstände, die eine solche Feststellung rechtfertigen, können etwa darin zu sehen sein, dass der Täter die juristische Person lediglich als einen formalen Mantel nutzt und eine Trennung zwischen seiner eigenen Vermögenssphäre und derjenigen der Gesellschaft tatsächlich nicht vornimmt, oder jeder aus der Tat folgende Vermögenszufluss an die Gesellschaft sogleich an den Täter weitergeleitet wird (vgl. BGH, Beschlüsse vom 14. November 2018 – 3 StR 447/18, wistra 2019, 187, 188; vom 23. Oktober 2018 – 5 StR 185/18, wistra 2019, 289, 291; vom 17. Januar 2019 – 4 StR 486/18).

22

bb) Nach diesen Maßstäben hat der Angeklagte He. selbst etwas durch seine Bestechungstat erlangt. Zwar sind die Gewinne aus den Verkäufen der Grundstücke ursprünglich der als Personenhandelsgesellschaft gegründeten und mithin rechtsfähigen G. zugeflossen. Sie wurden aber nicht im Vermögen der (zunächst) einzig zum Erwerb der verfahrensgegenständlichen Grundstücke gegründeten Gesellschaft belassen, sondern entsprechend der in der Unrechtsvereinbarung niedergelegten Absicht der Angeklagten alsbald und in voller Höhe an diese ausgekehrt. Die Feststellung des Landgerichts, dass die Zahlung an die Gesellschaft nur den Zweck hatte, die Beteiligung des Angeklagten H. zu verschleiern und als Zahlstelle für die Entgegennahme der Verkaufserlöse zu fungieren, ist hinreichend belegt. Dass die Ausschüttung der Gewinne nicht unmittelbar nach deren Eingang auf dem Konto der G. nach Verkauf der letzten Parzelle Ende des Jahres 2011 erfolgte, sondern erst am 15. März 2012, erklärt sich daraus, dass die Erlöse bei der Gesellschaft um zuvor angefallene Kosten bereinigt wurden, die das Landgericht nach § 73d Abs. 1 Satz 1 StGB berücksichtigt hat (vgl. BT-Drucks. 18/9525, S. 68). Eine materielle Mehrung des Vermögens der G. als solcher war von Seiten der Angeklagten gerade nicht beabsichtigt.

23

d) Die Strafzumessung betreffend den Angeklagten He. ist insoweit nicht bedenkenfrei, als das Landgericht zu Ungunsten des Angeklagten berücksichtigt hat, dass die Bestechungshandlung erst kurze Zeit nach dessen Amtsantritt als Bürgermeister der Gemeinde begangen wurde. Während es aufgrund des geringen zeitlichen Abstands zwischen Amtsantritt und Tatbegehung sowie der darin zum Ausdruck kommenden Distanzlosigkeit zum öffentlichen Amt keinen Bedenken unterliegt, dass das Landgericht denselben Umstand beim Angeklagten H. straferschwerend herangezogen hat, erweist sich dessen Berücksichtigung beim Angeklagten He. als rechtsfehlerhaft. Denn der Bestechende beeinträchtigt das Vertrauen der Allgemeinheit in die Lauterkeit der Amtsführung nicht stärker, wenn er die Unrechtsvereinbarung mit einem erst kürzlich ernannten Amtsträger schließt.

24

Die vom Landgericht festgesetzte Freiheitsstrafe ist indes – auch im Hinblick auf die gegen den Angeklagten H. verhängte Strafe – angemessen im Sinne des § 354 Abs. 1a Satz 1 StPO. Die Angemessenheit einer Rechtsfolge hat das Revisionsgericht auf der Grundlage der Feststellungen des angefochtenen Urteils unter Berücksichtigung aller maßgeblichen Gesichtspunkte, insbesondere der nach § 46 StGB für die Strafzumessung erheblichen Umstände, zu beurteilen. Das ist hier auch möglich, weil alle für die Strafzumessung erforderlichen Feststellungen von der Strafkammer getroffen worden sind und es daher keiner weiteren Feststellungen mehr bedarf.

25

Ein Senatshinweis auf ein Vorgehen nach § 354 Abs. 1a Satz 1 StPO war entbehrlich, weil der Angeklagte auf Grund der Antragsschrift des Generalbundesanwalts Kenntnis von einer im Raum stehenden Strafzumessungsentscheidung im Revisionsverfahren erlangt hat. Der Senat sieht als strafbestimmend insbesondere an, dass der nicht vorbestrafte Angeklagte He. den durch die pflichtwidrige Diensthandlung ermöglichten und nicht unerheblichen Veräußerungsgewinn tatsächlich realisiert hat und das Tatbild durch umfangreiche Verschleierungsmaßnahmen geprägt war.

Mutzbauer Sander König
Mosbacher Köhler

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesanwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 1. August 2017 einstimmig
beschlossen:

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung der Beschwerdeführer und des Generalbundesanwalts – zu 2. auf dessen Antrag – am 13. Juli 2018 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen:

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten E. wegen Steuerhinterziehung in 20 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und neun Monaten und den Angeklagten M. wegen Steuerhinterziehung in 20 tateinheitlichen Fällen zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und neun Monaten verurteilt. Hiergegen wenden sich die auf die Rüge der Verletzung materiellen Rechts und Verfahrensrügen gestützten Revisionen der Angeklagten. Während die Revision des Angeklagten M. mit einer Verfahrensrüge Erfolg hat (§ 349 Abs. 4 StPO), ist das Rechtsmittel des Angeklagten E. gemäß § 349 Abs. 2 StPO unbegründet.

I.

2

1. Die Revision des Angeklagten M. hat mit der Rüge der Verletzung des § 265 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2 StPO in der Fassung des Gesetzes zur effektiveren und praxistauglicheren Ausgestaltung des Strafverfahrens vom 17. August 2017 (BGBl. I, 3202) in vollem Umfang Erfolg. Eines Eingehens auf die weitere Verfahrensrüge und die Sachrüge bedarf es daher nicht.

3

a) Der Rüge liegt folgendes Verfahrensgeschehen zugrunde:

4

Mit der unverändert zur Hauptverhandlung zugelassenen Anklage waren dem Angeklagten M. drei Fälle der Beihilfe zur Steuerhinterziehung hinsichtlich der C. Ltd. für die Jahre 2006 bis 2009 und 17 Fälle der mittäterschaftlichen Steuerhinterziehung hinsichtlich der L. GmbH zur Last gelegt worden. Die Anklageschrift war jeweils von Steuerhinterziehung durch Unterlassen (§ 370 Abs. 1 Nr. 2 AO) sowie davon ausgegangen, dass für eine mittäterschaftliche Begehung eine rein faktische Geschäftsführerstellung nicht ausreichend sei. Die erforderliche Rechtspflicht zur Aufklärung über steuerliche Tatsachen (§ 35 AO) habe für den Angeklagten M. erst ab dem 11. November 2011 bestanden, so dass diesem nur für die nach diesem Zeitpunkt eingereichten Steuererklärungen mittäterschaftliches Handeln zur Last gelegt wurde.

5

In einem noch vor Eröffnung des Hauptverfahrens erfolgten Gespräch zwischen den Verfahrensbeteiligten gemäß § 202a StPO wies der Vorsitzende der Wirtschaftsstrafkammer darauf hin, dass das Gericht entgegen der rechtlichen Wertung in der Anklageschrift Steuerhinterziehung durch aktives Tun (§ 370 Abs. 1 Nr. 1 AO) für gegeben erachte, so dass es auf eine Organ- oder Pflichtenstellung des Angeklagten M. für eine täterschaftliche Strafbarkeit nicht ankomme. Weitere Ausführungen zur Beteiligungsform des Angeklagten M. erfolgten in diesem Rahmen nicht. Diese Einschätzung wiederholte der Vorsitzende in einem weiteren Gespräch am dritten Hauptverhandlungstag.

6

Am 20. Hauptverhandlungstag erteilte der Vorsitzende sodann den rechtlichen Hinweis, dass bei dem Angeklagten M. „auch eine Verurteilung wegen mittäterschaftlicher Umsatzsteuerhinterziehung für die Jahre 2006 - 2009 in Betracht“ komme.

7

Nach weiteren sieben Hauptverhandlungstagen wurde die Beweisaufnahme geschlossen, ohne dass bis dahin weitere Hinweise erfolgt wären. Im unmittelbaren Anschluss hielt der Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft seinen Schlussvortrag und beantragte darin, den Angeklagten M. wegen 20 (tatmehrheitlichen) Fällen der mittäterschaftlich begangenen Steuerhinterziehung zu verurteilten.

8

Die Plädoyers der Verteidiger waren für den nächsten Hauptverhandlungstag in der Folgewoche vorgesehen. In diesem Termin trat die Strafkammer jedoch wieder in die Beweisaufnahme ein. Sie erteilte den rechtlichen Hinweis , „dass beim Angeklagten M. in Abweichung von der Anklage auch ei- ne Verurteilung wegen Steuerhinterziehung in 20 tateinheitlichen Fällen in Betracht kommt unter dem Gesichtspunkt eines uneigentlichen Organisationsdelikts. Dies kommt insbesondere dann in Betracht, wenn Anknüpfungspunkt für die strafbare Handlung nicht eine individualisierte Tathandlung ist, die jeder einzelnen Tat zugeordnet werden kann, sondern der Täter die organisatorische Grundlage für eine Vielzahl von Taten des Vordermanns schafft“.

9

In der Folge wurde die Beweisaufnahme erneut geschlossen. Der Vertreter der Staatsanwaltschaft hielt seinen Schlussvortrag. Anschließend trat die Strafkammer, da die Verteidigung des Angeklagten E. verschiedene Anträge angekündigt hatte, wieder in die Beweisaufnahme ein. Nach Stellung der Anträge wurde die Hauptverhandlung für 24 Minuten unterbrochen und danach fortgesetzt. Die Verteidigung des Angeklagten M. beantragte im Hinblick auf den o.g. Hinweis, die Hauptverhandlung auszusetzen, hilfsweise zu unterbrechen und am selben Tag nicht mehr fortzusetzen. Die Verteidigung sei zur Frage der Zurechnung über die Konstruktion des uneigentlichen Organisationsdelikts nicht vorbereitet, so dass insofern eine angemessene Verteidigung nicht gewährleistet werden könne.

10

Die Strafkammer wies diesen Antrag nach einer weiteren 19-minütigen Unterbrechung der Hauptverhandlung unter Verweis auf den Beschleunigungs- grundsatz in Haftsachen zurück; der erteilte Hinweis betreffe „lediglich die Fra- ge der zutreffenden Beurteilung der Konkurrenzen und die rechtliche Einord- nung täterschaftlicher Begehungsweise“. Auch sei eine Beurteilung als tatein- heitliche Begehung nicht geeignet, zu einer Erhöhung der Strafe zu führen.

11

Nachdem die Beweisaufnahme wiederum geschlossen worden war, plädierten zunächst der Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft durch Wiederholung seiner Anträge und die Verteidiger des Angeklagten E. . Nach einer 55- minütigen Mittagspause erhielten die Verteidiger des Angeklagten M. das Wort. Diese stellten im Rahmen ihrer Schlussvorträge sechs Hilfsbeweisanträge , die darauf ausgerichtet waren, dass dem Angeklagten M. keine für eine mittäterschaftliche Tatbegehung erforderlichen, individualisierbaren Tatbeiträge nachgewiesen werden könnten.

12

Der Angeklagte M. wurde schließlich in dem Folgetermin, der fünf Tage später stattfand, entsprechend des oben genannten Hinweises verurteilt, d.h. die Strafkammer ging von der Beteiligungsform der mittelbaren Täterschaft in Form eines uneigentlichen Organisationsdelikts aus. Die Hilfsbeweisanträge wurden im Wesentlichen als tatsächlich bedeutungslos abgelehnt; daraus, dass der Angeklagte nicht als Verantwortlicher nach außen aufgetreten sei, folge nicht zwingend, dass er nicht der Verantwortliche im Hintergrund gewesen sei.

13

b) Mit der Verfahrensrüge macht die Verteidigung geltend, wenn sie die Möglichkeit erhalten hätte, ihr Verteidigungsverhalten an den Hinweis anzupassen , hätte sie zum einen ihr Plädoyer entsprechend überarbeitet, insbesondere ihre Mitschriften und die Ergebnisse der Beweisaufnahme mit Fokus auf die Anforderungen des uneigentlichen Organisationsdelikts ausgewertet.

14

Zum anderen hätte sie weitere Beweisanträge gestellt und dargelegt, dass der Angeklagte M. keine auf Steuerhinterziehung ausgerichtete Organisationsstruktur geschaffen habe. Diese weiteren Beweisanträge, die die Revision mitgeteilt hat, betreffen im Wesentlichen die Themenkomplexe Anweisung des Angeklagten E. , steuerliche Probleme zu klären und sich fachkundig beraten zu lassen, Kündigung des Angeklagten E. infolge der Kassenmanipulationen sowie mangelnder Einfluss des Angeklagten M. auf die gegenüber den Prostituierten verwendeten Mietverträge.

15

Schließlich hätte sich der Angeklagte M. ergänzend mit Blick auf die Zurechnungserfordernisse des uneigentlichen Organisationsdelikts eingelassen.

16

2. Diese Verfahrensweise verletzt § 265 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2, Abs. 4 StPO.

17

a) Sinn und Zweck des § 265 Abs. 1 StPO ist es, den Angeklagten vor Überraschungen zu schützen und eine Beschränkung seiner Verteidigung zu verhindern. Deshalb verlangt das Gesetz, dass er und seine Verteidiger in die Lage versetzt werden, ihre Verteidigung auf den neuen rechtlichen Gesichtspunkt einzurichten (vgl. BGH, Urteile vom 27. Mai 1952 – 1 StR 160/52, BGHSt 2, 371, 373; vom 3. November 1959 – 1 StR 425/59, BGHSt 313, 320 f.; vom 16. Oktober 1962 – 5 StR 276/62, BGHSt 18, 56, 57; vom 19. Januar 1965 – 5StR 578/64 Rn. 7 und vom 30. Oktober 1979 – 1 StR 570/79, NJW 1980, 714; vgl. auch LR/Stuckenberg, StPO, 26. Aufl., § 265 Rn. 1 ff.).

18

Auf einer ähnlichen Überlegung basiert § 265 Abs. 2 Nr. 2 StPO, der das Gericht zu einem Hinweis verpflichtet, wenn es von einer in der Verhandlung mitgeteilten vorläufigen Bewertung der Sach- oder Rechtslage abweichen will; dadurch sollen Überraschungsentscheidungen entgegen dem durch die vorherige Mitteilung bei den Verfahrensbeteiligten geschaffenen Vertrauenstatbestand vermieden werden (vgl. BT-Drucks. 18/11277, 37).

19

Nach beiden Vorschriften ist daher zweierlei erforderlich: Zum einen muss der erforderliche Hinweis so beschaffen sein, dass der Angeklagte und sein Verteidiger aus ihm allein oder in Verbindung mit dem Inhalt der Anklage und des Eröffnungsbeschlusses erkennen können, welche Tat der Hinweis betrifft , welches Strafgesetz nach Auffassung des Gerichts auf sie anzuwenden ist und durch welche Tatsachen das Gericht die gesetzlichen Merkmale als erfüllt ansieht (vgl. etwa BGH, Urteil vom 5. Mai 1998 – 1 StR 140/98, NStZ 1998, 529, 530). Zum anderen muss dem Angeklagten nach Erteilung des Hinweises ausreichend Gelegenheit zur Verteidigung gegeben werden. Dem zweiten Erfordernis wird die Verfahrensweise des Landgerichts nicht gerecht.

20

b) Zunächst war vorliegend sowohl nach § 265 Abs.1 StPO als auch nach Abs. 2 Nr. 2 StPO ein Hinweis erforderlich.

21

Eine Hinweispflicht gemäß § 265 Abs. 1 StPO besteht, wenn sich die rechtliche Beurteilung der Tat gegenüber der zugelassenen Anklage ändert, der Angeklagte also auf Grund eines anderen Strafgesetzes oder eines dort nicht angeführten straferhöhenden Umstandes verurteilt oder eine dort nicht angegebene Maßregel der Besserung und Sicherung gegen ihn verhängt werden soll (LR/Stuckenberg, aaO Rn. 9). Entsprechendes gilt gemäß § 265 Abs. 2 Nr. 2 StPO nunmehr, wenn das Gericht von einer in der Verhandlung mitgeteilten vorläufigen Bewertung der Sach- oder Rechtslage abweichen will.

22

Dies ist regelmäßig der Fall, wenn das Gericht im Urteil von einer anderen Teilnahmeform ausgehen will als die unverändert zugelassene Anklage (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteile vom 8. Oktober 1957 – 1 StR 318/57, BGHSt 11, 18, 19 und vom 21. November 1991 – 1 StR 552/90, NStZ 1992, 292, 293; Beschlüsse vom 12. April 1984 – 4 StR 160/84, StV 1984, 368; vom 17. Mai 1990 – 1 StR 157/90 Rn. 3, NStZ 1990, 449; vom 14. September 1994 – 5 StR 478/93, NStZ 1994, 46; vom 26. September 1995 – 1 StR 547/95, StV 1996, 82; vom 22. März 2012 – 4 StR 651/11 Rn. 3, StV 2012, 710 [nur redaktioneller Leitsatz]; vom 30. Juli 2013 – 2 StR 150/13 StraFo 2013, 480 und vom 14. Juni 2016 – 3 StR 196/16 Rn. 4, StV 2016, 778 [nur redaktioneller Leitsatz]) bzw. der erteilte Hinweis. Darauf, dass die Urteilsformel nicht mitteilt, welche Form der Alleintäterschaft vorliegt, kommt es nicht an; entscheidend ist, dass der Schuldvorwurf eine andere oder eine weitere Grundlage erhält (BGH, Beschluss vom 17. Mai 1990 – 1 StR 157/90, aaO). Dies gilt auch bei einem Wechsel von Mittäterschaft zu mittelbarer Täterschaft, da gegenüber diesem Vorwurf regelmäßig eine andere Verteidigung geboten ist. So kommt es bei Annahme eines uneigentlichen Organisationsdelikts, wenn also die Tathandlung in der Entwicklung eines einheitlichen Systems oder einer organisatorischen und planerischen Grundlage für eine Vielzahl von Taten besteht, auf Grund derer der Tatmittler mehrere selbständige gleichartige Taten begeht, gerade nicht mehr auf eine Beteiligung an Einzelakten an (vgl. dazu etwa BGH, Urteil vom 17. Juni 2004 – 3 StR 344/03, BGHSt 49, 177, 183 f. und Beschluss vom 29. November 2017 – 5 StR 335/17 Rn. 7, NStZ-RR 2018, 312 [nur redaktioneller Leitsatz]).

23

Dementsprechend scheint das Landgericht es nicht als erwiesen angesehen zu haben, dass der Angeklagte M. bei den verfahrensgegenständlichen Taten überhaupt irgendwie nach außen hin tätig geworden ist. Unter diesen Umständen konnte er sich vor einer Verurteilung solange sicher fühlen, als er nicht auf die Veränderung des rechtlichen Gesichtspunktes hingewiesen worden war (vgl. BGH, Urteil vom 4. September 1952 – 5 StR 525/52, NJW 1952, 1385). Dies zeigen auch die von der Verteidigung im Rahmen der Schlussvorträge gestellten Hilfsbeweisanträge mit Blickrichtung auf das Fehlen individualisierbarer Tatbeiträge des Angeklagten M. , die vor dem Hinter- grund des neuen Hinweises „quasi ins Leere“ gingen.

24

c) Zwar hat das Landgericht dem Angeklagten einen entsprechenden Hinweis erteilt. Es hat ihm und seinen Verteidigern anschließend aber nicht ausreichend Gelegenheit zur Verteidigung gegeben. Der Vorsitzende muss durch sein Verhalten zum Ausdruck bringen, dass das Gericht bereit ist, mit Rücksicht auf die eingetretene Veränderung Erklärungen und Anträge entgegenzunehmen und zu prüfen, und es muss dem Angeklagten zu solchen Erklärungen und Anträgen Zeit gelassen werden (vgl. bereits RG, Urteile vom 20. Februar 1891 – 12/91, RGSt 21, 372, 374 und vom 25. April 1894 – 1370/94, RGSt 25, 340, 342; Radtke in Radtke/Hohmann, StPO, § 265 Rn. 89). Wie viel Zeit dem Angeklagten und seinen Verteidigern hierzu einzuräumen ist, lässt sich zwar nicht allgemein bestimmen. Jedenfalls muss sie aber unter Berücksichtigung der besonderen Verhältnisse als ausreichend angesehen werden können (BGH, Urteil vom 19. Januar 1965 – 5 StR 578/64 Rn. 7).

25

Das war hier nicht der Fall. Die anwesenden Verteidiger des Angeklagten M. hatten, nachdem der Vorsitzende den Hinweis erteilt hatte, einen Aussetzungs- bzw. hilfsweisen Unterbrechungsantrag gestellt und darin ausdrücklich erklärt, die Verteidigung sei auf die Frage der Zurechnung über die Konstruktion des uneigentlichen Organisationsdelikts nicht vorbereitet und benötige dafür jedenfalls Zeit bis zum nächsten Hauptverhandlungstermin. Damit brachten sie zum Ausdruck, dass sie sich nach der bis dahin 28 Tage andauernden Hauptverhandlung nach dem Plädoyer der Staatsanwaltschaft und kurz vor den eigenen Schlussvorträgen außerstande fühlten, die Verteidigung gegenüber den veränderten rechtlichen Gesichtspunkten ordnungsgemäß zu führen.

26

Das war unter den dargelegten Umständen plausibel. Bei dem Gewicht der Veränderung und bei der Schwierigkeit des veränderten rechtlichen Gesichtspunktes , der nicht alltäglich ist und auf den sich die Verteidigung auch nach Kenntnis der Anklage und des Eröffnungsbeschlusses sowie des zwi- schenzeitlich erteilten rechtlichen Hinweises besonders hätte vorbereiten müssen , war zumindest eine längere Unterbrechung unerlässlich, die der Verteidigung eine hinreichend gründliche Vorbereitung auf die rechtliche Beurteilung des uneigentlichen Organisationsdelikts nebst allen dabei zu bedenkenden Verknüpfungen ermöglicht hätte. Die 55-minütige Mittagspause war hierfür jedenfalls nicht ausreichend. Auch konnte nicht erwartet werden, dass die Verteidigung während der laufenden Hauptverhandlung und unter Inkaufnahme, dieser nicht folgen zu können, unter Berücksichtigung der veränderten Rechtslage vorbereitet wird. Durch die Fortsetzung der Hauptverhandlung ohne nennenswerte Unterbrechung und Ablehnung des weitergehenden Unterbrechungsantrags , hat das Landgericht dem Angeklagten entgegen dem Willen des Gesetzgebers keine ausreichende Gelegenheit zur Vorbereitung einer Verteidigung gegenüber der veränderten Rechtslage gewährt und gegen § 265 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2 StPO verstoßen. Zugleich liegt darin eine unzulässige Beschränkung der Verteidigung im Sinne von § 265 Abs. 4 i.V.m. § 338 Nr. 8 StPO (vgl. BGH, Urteil vom 19. Januar 1965 – 5 StR 578/64 Rn. 7 und Beschluss vom 1. März 1993 – 5 StR 698/92, NStZ 1993, 400).

27

§ 265 Abs. 4 StPO enthält einen über die voranstehenden Absätze hinausgehenden Grundsatz, der besagt, dass das Gericht im Rahmen seiner Justizgewährungspflicht für eine Verfahrensgestaltung zu sorgen hat, die die Wahrung der Verfahrensinteressen aller Verfahrensbeteiligten, vor allem aber die Verteidigungsmöglichkeiten des Angeklagten in der Hauptverhandlung nicht verkürzt. Der Begriff der „veränderten Sachlage“ darf daher nicht eng ausgelegt werden (vgl. BGH, Urteil vom 19. Juni 1958 – 4 StR 725/57, NJW 1958, 1736, 1737; Radtke in Radtke/Hohmann, aaO Rn. 106; LR/Stuckenberg, aaO Rn. 99; KK/Kuckein, StPO, 7. Aufl., § 265 Rn. 29). Eine Veränderung der Sachlage ist daher auch anzunehmen, wenn das Gericht – wie vorliegend – aus den dem Angeklagten bereits aus der zugelassenen Anklage bekannten Tatsachen andere rechtliche Folgerungen zieht (BGH, Beschluss vom 1. März 1993 – 5 StR 698/92, aaO; so auch KK/Kuckein, aaO). Indem das Landgericht den hilfsweise gestellten Unterbrechungsantrag im Wesentlichen unter Hinweis auf das Beschleunigungsgebot und mit dem Argument ablehnte, der erteilte Hinweis betreffe lediglich Fragen der Konkurrenzen und der Art der Alleintäterschaft, übte es das ihm gemäß § 265 Abs. 4 StPO zustehende Ermessen nicht pflichtgemäß aus (zur Revisibilität der Ermessensausübung vgl. z.B. BGH, Urteil vom 19. Juni 1958 – 4 StR 725/57, NJW 1958, 1736, 1738 und Beschluss vom 27. Februar 2007 – 3 StR 44/07, StraFo 2007, 243); denn es nahm nicht ausreichend in den Blick, dass sich die Anforderungen an den Nachweis von Alleintäterschaft und mittelbarer Täterschaft in Form des uneigentlichen Organisationsdelikts deutlich unterscheiden, dass der Hinweis erst nach 28 Hauptverhandlungstagen erfolgte, nachdem die Beweisaufnahme bereits geschlossen worden war, und zeitnah bereits weitere Hauptverhandlungstermine anberaumt waren, so dass sich die Verzögerung durch eine weitergehende Unterbrechung in Grenzen gehalten hätte.

28

d) Auf diesem prozessualen Mangel beruht das Urteil. Die Möglichkeit einer anderen Verteidigung braucht nicht nahe zu liegen; es genügt, dass sie nicht mit Sicherheit auszuschließen ist (vgl. BGH, Beschluss vom 16. Februar 1989 – 1 StR 24/89, BGHR StPO § 265 Abs. 1 Hinweispflicht 5). Bei einem Verstoß gegen § 265 Abs. 4 StPO ist dies nur ausnahmsweise der Fall (vgl. Radtke in Radtke/Hohmann, aaO Rn. 139). Ein solcher Ausnahmefall ist vorliegend nicht gegeben; angesichts der unterschiedlichen Anforderungen an den Tatnachweis für Mittäterschaft einerseits und mittelbare Täterschaft in Form eines uneigentlichen Organisationsdelikts kann der Senat nicht ausschließen, dass sich der Angeklagte anders als geschehen hätte verteidigen können.

II.

29

Das Rechtsmittel des Angeklagten E. ist aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts unbegründet; die Nachprüfung des Urteils aufgrund seiner Revisionsrechtfertigung hat keinen Rechtsfehler zu seinem Nachteil ergeben (§ 349 Abs. 2 StPO).

Raum Jäger Bellay Cirener Fischer

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesanwalts und nach Anhörung der Beschwerdeführer am 13. März 2018 gemäß § 349 Abs. 2 StPO einstimmig beschlossen:

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten M. wegen besonders schweren Raubes in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung zu einer Freiheitsstrafe von sechs Jahren und sechs Monaten und zur Zahlung eines Schmerzensgeldes in Höhe von 12.000 Euro sowie weiterer 215 Euro Schadensersatz an den Neben- und Adhäsionskläger verurteilt. Die Angeklagte B. hat es wegen besonders schweren Raubes zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt und von einer Adhäsionsentscheidung gegen sie abgesehen. Gegen ihre Verurteilungen haben sowohl der Angeklagte M. als auch die Angeklagte B. Revision eingelegt. Beide Rechtsmittel sind unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

2

Der Erörterung bedarf lediglich das Folgende:

3

Die Rüge der Angeklagten B. , das Landgericht habe gegen § 265 Abs. 3 StPO verstoßen, weil es die Hauptverhandlung nicht auf ihren Antrag hin ausgesetzt habe, greift nicht durch.

4

1. Dem liegt folgendes Verfahrensgeschehen zugrunde:

5

Die unverändert zur Hauptverhandlung zugelassene Anklage legte der Angeklagten B. Beihilfe zum schweren Raub (§ 250 Abs. 1 Nr. 1b, § 27 StGB) zur Last. Ihr wurde vorgeworfen, sie habe den zur Begehung eines Raubüberfalls auf den Nebenkläger entschlossenen Mitangeklagten M. – ihrendamaligen Lebensgefährten – mit einem Pkw zu einer Wiese gefahren, wo sich dieser eine Holzlatte beschafft habe. Anschließend sei sie mit dem Mitangeklagten zum Tatort gefahren und habe dort gemeinsam mit ihm auf den Nebenkläger gewartet. Als dieser erschienen sei, soll er von dem Mitangeklagten mit der Holzlatte bewusstlos geschlagen und ihm die Geldbörse entwendet worden sein. Die „Raubabsicht des Mitangeklagten M. “ sei der Angeklagten „von Beginn an“ bekannt gewesen. Als Beleg hierfür wurden Angaben der Angeklagten im Ermittlungsverfahren angeführt. Der Mitangeklagte M. hatte sich bis dahin noch nicht zur Sache eingelassen.

6

Am ersten Hauptverhandlungstag machte der Mitangeklagte M. (erstmals) Angaben zur Sache. Am zweiten Hauptverhandlungstag wurde der Angeklagten B. der rechtliche Hinweis erteilt, dass auch eine Verurteilung wegen mittäterschaftlich begangenen besonders schweren Raubes gemäß § 250 Abs. 2 Nr. 1 StGB in Betracht komme. Ihr Verteidiger beantragte daraufhin , die Hauptverhandlung nach § 265 Abs. 3 StPO auszusetzen. Zur Begründung führte er aus, der Mitangeklagte M. habe die Tat „maßgeblich an- ders geschildert“ als in der Anklageschrift dargelegt. Danach soll die Angeklagte „akustische Signale“ gegeben haben, als sich der Nebenkläger dem Tatort nä- herte, um dem in der Nähe lauernden Mitangeklagten eine bessere Vorbereitung auf den Überfall zu ermöglichen. Auch soll sie Kenntnis davon gehabt haben , dass die Holzlatte als Drohmittel eingesetzt werden sollte. „Eventuell“ solle sie sogar gewusst haben, dass auch ein Einsatz der Holzlatte als Schlagwerkzeug geplant gewesen sei. All dies werde von der Angeklagten bestritten. Die Strafkammer hat den Antrag mit der Begründung abgelehnt, die Angeklagte habe die veränderten Umstände bereits der Einlassung des Angeklagten im ersten Hauptverhandlungstermin entnehmen können. Auch habe der Vertreter der Staatsanwaltschaft schon in diesem Termin einen entsprechenden rechtlichen Hinweis angeregt.

7

2. Damit ist eine Verletzung von § 265 Abs. 3 StPO in der Fassung des Gesetzes zur effektiveren und praxistauglicheren Ausgestaltung des Strafverfahrens vom 17. August 2017 (BGBl. I, 3202) nicht dargetan.

8

a) Nach dieser Vorschrift ist die Hauptverhandlung auf den entsprechenden Antrag eines Angeklagten auszusetzen, wenn neue Umstände hervorgetreten sind, die die Anwendung eines schwereren Strafgesetzes als des in der gerichtlich zugelassenen Anklage angeführten zulassen oder die zu den in § 265 Abs. 2 Nr. 1 StPO bezeichneten (vom Strafgesetz besonders vorgesehene Umstände, welche die Strafbarkeit erhöhen oder die Anordnung einer Maß- nahme oder die Verhängung einer Nebenstrafe oder Nebenfolge rechtfertigen) gehören und diese Umstände von dem Angeklagten unter der Behauptung, auf die Verteidigung nicht genügend vorbereitet zu sein, bestritten werden. Als neu hervorgetretene Umstände kommen dabei nur Tatsachen oder tatsächliche Verhältnisse in Betracht, die erst in der Hauptverhandlung zum Vorschein kommen (vgl. BGH, Urteil vom 24. Januar 2003 – 2 StR 215/02, BGHSt 48, 183, 184; Urteil vom 7. Dezember 1960 – 2 StR 325/60, S. 3; RG, Urteil vom 22. Mai 1906 – V 142/06, RGSt 39, 17, 18). Werden aus dem unverändert gebliebenen Tatsachenmaterial vom Tatrichter lediglich andere Schlussfolgerungen gezogen, handelt es sich nicht um neue Umstände im Sinne von § 265 Abs. 3 StPO (vgl. BGH, Beschluss vom 24. Januar 2006 – 1 StR 561/05, wistra 2006, 191). Dies gilt selbst dann, wenn das Gericht dadurch zu anderen Feststellungen gelangt (vgl. BGH, Urteil vom 7. Dezember 1960 – 2 StR 325/60, S. 3; RG, Urteil vom 22. Mai 1906 – V 142/06, RGSt 39, 17, 18; Urteil vom 7. Juli 1885 – IV 1640/85, RG Rspr 7, 474, 475; Urteil vom 8. März 1881 – Rep 292/81,RGSt 3, 402). Auch neue Beweismittel sind für sich genommen noch keine neuen Umstände im Sinne dieser Vorschrift (vgl. RG, Urteil vom 12. Oktober 1918 – V 656/18, RGSt 52, 249, 251; Kuckein in: KK-StPO, 7. Aufl., § 265 Rn. 26; Stuckenberg in: Löwe/Rosenberg, StPO, 26. Aufl., § 265 Rn. 91; Meyer-Goßner, StPO, 61. Aufl., § 265 Rn. 36).

9

Für die erstmalige Einlassung eines Mitangeklagten – wie hier – kann grundsätzlich nichts anderes gelten. Eine Bedeutung im Sinne des § 265 Abs. 3 StPO kommt einer solchen Einlassung – wie auch neuen Beweismitteln – erst dann zu, wenn durch sie neue, bisher unbekannte Tatsachen in die Hauptverhandlung eingeführt werden. Dabei ist es Sache des Antragstellers, die angeblich neu hervorgetretenen Tatsachen bestimmt zu bezeichnen und deren Richtigkeit unter der Behauptung, auf die Verteidigung insoweit nicht genügend vor- bereitet zu sein, zu bestreiten (vgl. RG, Urteil vom 22. Mai 1906 – V 142/06, RGSt 39, 17, 19).

10

b) Dass in der Hauptverhandlung neue Umstände (Tatsachen) hervorgetreten sind, die einen Aussetzungsanspruch nach § 265 Abs. 3 StPO begründen , legt die Revision nicht dar.

11

aa) Bei den von dem Mitangeklagten M. erstmals geschilderten „akustischen Signalen“ der Angeklagten handelt es sich zwar um eine neue Tatsache und damit einen neuen Umstand im Sinne des § 265 Abs. 3 StPO. Dieser lässt hier aber weder die Anwendung eines (anderen) schwereren Strafgesetzes gegen sie zu, noch führt er zu einer Erhöhung der Strafbarkeit im Sinne von § 265 Abs. 2 Nr. 1 StPO.

12

Denn durch diese neue Tatsache wurde lediglich eine weiter gehende Einbindung der Angeklagten in das eigentliche Tatgeschehen belegt. Dies war unter den hier gegebenen Umständen aber nur für die Frage von Bedeutung, ob sie an der Raubtat zum Nachteil des Nebenklägers – wie angeklagt – nur als Gehilfin oder – wie ausgeurteilt – als Mittäterin beteiligt war. Der Wechsel in den schwerer wiegenden Qualifikationstatbestand des § 250 Abs. 2 Nr. 1 StGB, der zu einer Erhöhung der Strafbarkeit im Sinne von § 265 Abs. 3 i.V.m. Abs. 2 Nr. 1 StPO führte, wurde durch diesen neuen Umstand nicht beeinflusst. Allein der mit dem Übergang von Beihilfe zur Mittäterschaft verbundene Wegfall der in § 27 Abs. 2 Satz 2 StGB vorgesehenen obligatorischen Milderung nach § 49 Abs. 1 StGB steht dem Hervortreten eines gesetzlich besonders vorgesehenen rechtsfolgenverschärfenden Umstandes jedoch nicht gleich, sodass eine (entsprechende) Anwendung von § 265 Abs. 2 Nr. 1 StPO nicht in Betracht kommt (vgl. BGH, Beschluss vom 27. Februar 2013 – 2 StR 517/12, NStZ 2013, 358 [zum Wegfall der fakultativen Strafmilderung nach § 23 Abs. 2, § 49 Abs. 1 StGB beim Übergang von Versuch zu Vollendung]; Urteil vom 30. Juni 1987 – 1 StR 242/87, NJW 1988, 501 [zu §§ 21, 49 Abs. 1 StGB]; MeyerGoßner /Schmitt, StPO, 61. Aufl., § 265 Rn. 36 [zur fakultativen Strafmilderung]; Stuckenberg in: Löwe/Rosenberg, StPO, 26. Aufl., § 265 Rn. 40 mwN; a.A. Rosenau in: SSW-StPO, 3. Aufl., § 265 Rn. 34).

13

bb) Weitere neu hervorgetretene Umstände lassen sich dem Revisionsvorbringen nicht mit der gebotenen Bestimmtheit entnehmen.

14

Soweit in dem mitgeteilten Aussetzungsantrag davon die Rede ist, dass die Angeklagte B. nach den Angaben des Mitangeklagten M. auch von einem beabsichtigten Einsatz der Holzlatte als Drohmittel Kenntnis gehabt und „eventuell“ sogar gewusst haben soll, dass auch ein Gebrauch als Schlag- werkzeug geplant war, handelt es sich nur um die Wiedergabe von Schlussfolgerungen , die nach der Einlassung des Mitangeklagten M. in Betracht kamen. Welche Angaben der Mitangeklagte in diesem Zusammenhang konkret gemacht hat und ob dabei durch ihn bestimmte bisher unbekannte Tatsachen in die Hauptverhandlung eingeführt worden sind, teilt die Revision nicht mit. Dies wäre aber erforderlich gewesen, um beurteilen zu können, ob der in Betracht gezogenen Neubewertung des inneren Tatbestandes nur Ableitungen aus bereits bekanntem Tatsachenmaterial zugrunde lagen, das durch die Angaben des Mitangeklagten lediglich bestätigt wurde, oder ob diese Bewertung (auch) auf neu hervorgetretenen Tatsachen beruhte, die in ihrer Richtigkeit (Existenz) von der Angeklagten dezidiert bestrittenen wurden. Nur im zuletzt genannten Fall bestünde gegebenenfalls ein Anspruch auf Aussetzung der Hauptverhandlung nach § 265 Abs. 3 StPO.

Sost-Scheible Roggenbuck Franke
Quentin Feilcke

Gründe:

1

Das Landgericht hat gegen den inzwischen 32-jährigen Verurteilten nachträglich die Unterbringung in der Sicherungsverwahrung gemäß § 7 Abs. 2 Nr. 1 JGG angeordnet. Dagegen wendet sich der Verurteilte mit seiner auf die Verletzung materiellen Rechts gestützten Revision. Dem Rechtsmittel bleibt der Erfolg versagt.

A.

2

Das Landgericht hat folgende Feststellungen und Wertungen getroffen:

I.

3

Der Verurteilte wurde am 29. Oktober 1999 durch das Landgericht Regensburg - Jugendkammer - wegen Mordes, begangen zur Befriedigung des Geschlechtstriebs und um eine andere Straftat zu verdecken, zu einer Jugendstrafe von zehn Jahren verurteilt.

4

1. Dieser Verurteilung lag folgendes Geschehen zu Grunde:

5

Im Alter von 19 Jahren überfiel der Verurteilte am Abend des 9. Juni 1997 auf einem Waldweg eine 31-jährige Joggerin in der Absicht, sie zu vergewaltigen und anschließend zu töten. Dem Angriff war ein kurzes Streitgespräch vorangegangen, in dem die Frau mit einer Strafanzeige gedroht hatte. Sie beanstandete möglicherweise die Fahrweise des Verurteilten (dieser hatte mit seinem Pkw „Reifen-Burnouts“ durchgeführt) oder die Tatsache, dass der Verurteilte überhaupt den Waldweg befuhr. Der Verurteilte würgte danach sein Opfer mehrfach mit einem mitgeführten Bremsseil, zerrte es etwa 30 Meter in den Wald, würgte es dann mit bloßen Händen und drückte ihm schließlich, als es auf dem Rücken am Boden lag, einen Ast mit beiden Händen so lange gegen den Hals, bis es sich nicht mehr bewegte. Der bereits toten oder im Sterben liegenden Frau riss der Verurteilte die Hose auf, legte ihren Genitalbereich frei und onanierte bis zum Samenerguss auf sie. Den Geschlechtsverkehr wollte er in dieser Situation nicht mehr.

6

2. Die damals mit der Sache befasste Jugendkammer ging davon aus, dass der Verurteilte bei der Tat nach seiner sittlichen und geistigen Entwicklung noch einem Jugendlichen gleichstand, so dass gemäß § 105 Abs. 1 Nr. 1 JGG Jugendstrafrecht anzuwenden war. Nach ihrer Auffassung war der Verurteilte bei Begehung der Tat weder schuldunfähig (§ 20 StGB) noch vermindert schuldfähig (§ 21 StGB). Allerdings stellte sie, sachverständig beraten, „gewisse Anhaltspunkte für den Beginn einer sexuellen Deviation“ bei „noch bestehenden Nachreifungsmöglichkeiten“ fest. Sie gelangte zu der Überzeugung, dass „durch längerfristige und therapeutische Einwirkung auf den (Verurteilten) dessen potentieller Gefährlichkeit für die Zukunft entgegengewirkt werden“ müsse, und verhängte deshalb das Höchstmaß der Jugendstrafe von zehn Jahren.

II.

7

Die nunmehr mit der Sache befasste Kammer hat weiterhin folgende Feststellungen getroffen:

8

1. Der Verurteilte verbüßte die verhängte Jugendstrafe vollständig und ist seit 18. Juli 2008 einstweilig in der Sicherungsverwahrung untergebracht. Während seiner Haftzeit ist er lediglich wegen Arbeitsverweigerung dreimal disziplinarisch auffällig geworden. Im Stationsalltag wurde er als rasch erregbar und zu aggressiven Ausbrüchen neigend erlebt. Gewalttätige oder tätliche Auseinandersetzungen wurden jedoch nicht bekannt. Abgesehen von der Anlassverurteilung ist der Verurteilte nicht strafrechtlich in Erscheinung getreten.

9

2. Während des Jugendstrafvollzugs erfuhr der Verurteilte eine mehrjährige sozialtherapeutische Behandlung. Dabei stand er im Spannungsfeld zwischen dem behandelnden Therapeuten einerseits und dem Einfluss nehmenden Verteidiger sowie seiner Adoptivmutter andererseits. Letztere verhinderten beim Verurteilten immer wieder eine Unrechtseinsicht und eine Aufarbeitung der begangenen Tat durch Leugnen des Vorliegens einer Sexualstraftat und durch Beschönigungen (insbesondere durch die Darstellung der Tat als „Ausrutscher“

).

10

Nachdem deshalb keine Basis mehr für eine weitere sinnvolle Zusammenarbeit mit dem bisherigen Therapeuten bestand, erfolgte ein Therapeutenwechsel. Dafür wurde der Verurteilte in die JVA verlegt. In Erwartung einer besseren Erreichbarkeit des psychisch erkrankten Verurteilten durch eine Therapeutin wurde ein Behandlungsversuch mit Gruppen- und Einzelpsychotherapie in der sozialtherapeutischen Abteilung für Sexualstraftäter in der JVA unternommen. Dieser Versuch wurde abgebrochen, nachdem der Verurteilte mit den dort zur Verfügung stehenden integrativen sozialtherapeutischen Mitteln nicht zu erreichen war.

11

3. Schon im Alter von etwa 15 Jahren traten beim Verurteilten erstmals Gewaltfantasien auf, die er seit seinem 17. oder 18. Lebensjahr mit Selbstbefriedigung verband. Dabei stellte sich der Verurteilte vor, sein weibliches Opfer durch einen Angriff gegen dessen Hals wehr- bzw. leblos zu machen, um anschließend darauf zu onanieren. Dadurch wollte er das Opfer einerseits seine Macht und Dominanz spüren lassen, andererseits wollte er es demütigen und erniedrigen. Diese Fantasien steigerten sich in den letzten drei bis vier Wochen vor der Tat besonders intensiv, nachdem sich bei ihm infolge beruflicher und sozialer Probleme „maximaler Druck“ aufgebaut hatte. Bei der Tat wollte der Verurteilte seine Fantasien abladen und setzte sie entsprechend um.

12

Die sexuellen Gewaltfantasien bestanden auch nach der Inhaftierung des Verurteilten im August 1998 fort und verstärkten sich in der Untersuchungshaft sowie zu Beginn der Strafhaft. In zeitlichem Zusammenhang mit der ersten Ausführung des Verurteilten im September 2004 wurden sie erneut besonders stark ausgeprägt. Dies wurde erstmals bekannt im November 2005 im Rahmen von Explorationen zur Erstellung von Sachverständigengutachten zur Risikoprognose bei Ausgängen und Urlauben. Die Ausführungen wurden daher im Februar 2006 gestoppt. Die sexuellen Gewaltfantasien sind nach wie vor nicht überwunden.

13

4. Nach den Feststellungen der von zwei Sachverständigen beratenen Kammer besteht bei dem Verurteilten - was bei der Entscheidung über die Anlasstat noch anders beurteilt worden war - eine multiple Störung der Sexualpräferenz (ICD-10 F65.6) mit einer sadistischen Komponente und eine emotional instabile Persönlichkeitsstörung vom impulsiven Typ (ICD-10 F60.30). Der Verurteilte hat Schwierigkeiten, Wut zu kontrollieren. Auf Kränkungen und Zurückweisungen reagiert er mit impulsiven Handlungen, indem er sich beispielsweise durch zielloses Herumfahren oder „Reifen-Burnouts“ abreagiert. Er ist deshalb psychisch krank. Dieser psychische Zustand steht tatauslösend in unmittelbarem Zusammenhang mit der Anlasstat.

III.

14

Das Landgericht hat die Voraussetzungen für die nachträgliche Anordnung der Sicherungsverwahrung nach § 7 Abs. 2 Nr. 1 JGG bejaht. Insbesondere hat es eine erhebliche Gefährlichkeit des Verurteilten für die Allgemeinheit festgestellt und ist aufgrund einer Gesamtwürdigung der Person des Verurteilten , seiner Tat und ergänzend seiner Entwicklung während des Vollzugs der Jugendstrafe zu der Überzeugung gelangt, dass er mit hoher Wahrscheinlichkeit erneut Straftaten i.S.v. § 7 Abs. 2 Nr. 1 JGG begehen wird. Indes erachtete die Kammer - im Einklang mit dem Wortlaut der Vorschrift - weder das Vorliegen eines Hanges noch das Vorhandensein neuer Tatsachen („Nova“) für erforderlich. Sie hat den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit nach § 62 StGB, die Möglichkeit milderer Maßnahmen sowie das verfassungsmäßige Übermaßverbot geprüft, aber auch unter diesen Gesichtspunkten die Anordnung der Sicherungsverwahrung für zwingend geboten erachtet.

B.

15

Der Revision des Verurteilten bleibt der Erfolg versagt. Die nachträgliche Anordnung der Unterbringung in der Sicherungsverwahrung gemäß § 7 Abs. 2 Nr. 1 JGG hält revisionsrechtlicher Prüfung stand. Das Landgericht hat die formellen (Ziffer I.) und materiellen (Ziffer II. und III.) Voraussetzungen des § 7 Abs. 2 Nr. 1 JGG zutreffend bejaht. Ein Verstoß gegen Verfassungsrecht (Ziffer IV.) ist nicht gegeben. Die Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten (Europäische Menschenrechtskonvention - EMRK) ist nicht verletzt (Ziffer V.).

I.

16

Die formellen Voraussetzungen des § 7 Abs. 2 Nr. 1 JGG liegen vor. Denn der Verurteilte ist wegen Mordes (§ 211 StGB) und damit wegen eines Verbrechens gegen das Leben, durch welches das Opfer körperlich schwer geschädigt wurde, verurteilt worden. Da für diese Katalogtat gegen den Verurteilten eine Jugendstrafe von zehn Jahren verhängt wurde, liegt auch die weitere formelle Voraussetzung des § 7 Abs. 2 Halbs. 1 JGG vor, wonach es sich um eine Verurteilung zu einer Jugendstrafe von mindestens sieben Jahren handeln muss.

II.

17

Die Annahme des Landgerichts, vor Ende des Vollzugs seien Tatsachen erkennbar gewesen, die auf eine erhebliche Gefährlichkeit des Verurteilten für die Allgemeinheit hinweisen, ist rechtlich nicht zu beanstanden. Zutreffend geht das Landgericht davon aus, dass es sich dabei nicht um neue Tatsachen („Nova“ ) handeln muss.

18

1. Der Verzicht auf die Anordnungsvoraussetzung „neue Tatsachen“ ergibt sich bereits aus dem Wortlaut der Vorschrift „sind nach einer Verurteilung (…) Tatsachen erkennbar“ - im Gegensatz zu § 66b Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 StGB, der fordert, dass Tatsachen nach der Anlassverurteilung erkennbar „werden“. Darin hat der eindeutige Wille des Gesetzgebers seinen Niederschlag gefunden, wonach für die nachträgliche Anordnung von Sicherungsverwahrung nach Jugendstrafrecht nicht ausnahmslos und stets erhebliche „neue“ Tatsachen erforderlich sein sollen (BTDrucks. 16/6562 S. 9). Vielmehr soll die Neuregelung des § 7 Abs. 2 JGG auch dann anwendbar sein, wenn die wesentlichen die Gefährlichkeit begründenden Tatsachen bereits zum Zeitpunkt der Anlassverurteilung erkennbar waren und im Vollzug der Jugendstrafe keine erheblichen „neuen“ Tatsachen hervorgetreten sind (BTDrucks. 16/6562 S. 7).

19

2. Dieser Verzicht ist auch im System der Anordnung von Sicherungsverwahrung bei Verurteilungen nach Jugendstrafrecht angelegt. Hier besteht keine gesetzliche Grundlage, die ursprüngliche oder vorbehaltene Sicherungsverwahrung anzuordnen (vgl. § 2 JGG i.V.m. § 7 JGG). Die noch nicht abgeschlossene Entwicklung jugendlicher Straftäter zum Zeitpunkt der Anlassverurteilung bietet besondere Chancen und Aussichten für eine positive Einwirkung sowie für entsprechende positive Veränderungen der Betroffenen während des Vollzugs der Jugendstrafe, der vorrangig dem Erziehungsgedanken dient. Deshalb ist in diesen Fällen die Verlagerung des Entscheidungszeitpunkts über die Sicherungsverwahrung an das Ende des Jugendstrafvollzugs zur Erhöhung der Prognosesicherheit geboten (vgl. BTDrucks. 16/6562 S. 7). Dies gilt auch dann, wenn sich bereits zum Zeitpunkt der Anlassverurteilung erhebliche Hinweise auf eine hohe künftige Gefährlichkeit eines jugendlichen Straftäters zeigen, weil gleichwohl auch bei ihm grundsätzlich besondere Chancen für eine positive Veränderung (auch) durch die Einwirkung des Jugendstrafvollzugs vorhanden sind (vgl. BTDrucks. 16/6562 S. 9).

20

Damit können an sich beachtliche Umstände für eine Anordnung von Sicherungsverwahrung bei der jeweiligen Anlassverurteilung nach Jugendstrafrecht aus rechtlichen Gründen keine Berücksichtigung finden. Der Gesetzgeber hat in § 7 Abs. 2 JGG - ebenso wie in § 66b Abs. 1 Satz 2 StGB - gezielt eine Möglichkeit zur Neubewertung dieser Umstände geschaffen. Damit hat er dem staatlichen Schutzauftrag Rechnung getragen, potentielle Opfer schwerster Verbrechen auch vor höchstgefährlichen jungen Straftätern zu schützen, denen auf andere Weise nicht mehr mit rechtsstaatlichen Mitteln begegnet werden kann (vgl. BTDrucks. 16/6562 S. 7).

21

3. Das Landgericht durfte deshalb die beim Verurteilten nunmehr festgestellte multiple Störung der Sexualpräferenz mit sadistischer Komponente und die emotional instabile Persönlichkeitsstörung als Tatsachen i.S.d. § 7 Abs. 2 JGG werten, die auf eine erhebliche Gefährlichkeit des Verurteilten für die Allgemeinheit hinweisen. Darauf, ob dieser Zustand bereits bei der Anlassverurteilung vorlag, bei der „gewisse Anhaltspunkte für den Beginn einer sexuellen Deviation“ festgestellt wurden, kommt es mithin nicht an.

III.

22

1. Es ist auch nicht zu beanstanden, dass das Landgericht für die nachträgliche Anordnung der Sicherungsverwahrung gemäß § 7 Abs. 2 JGG die Feststellung eines Hanges nicht für erforderlich hält.

23

a) § 7 Abs. 2 JGG setzt nach seinem Wortlaut das Merkmal „Hang“ nicht voraus.

24

Dies ist vom Gesetzgeber so gewollt (vgl. BTDrucks. 16/9643 S. 6). Er hat die nachträgliche Sicherungsverwahrung bei Verurteilungen nach Jugendstrafrecht durch Gesetz vom 8. Juli 2008 (BGBl I 1212), in Kraft seit 12. Juli 2008, geregelt. Zu diesem Zeitpunkt war bereits bekannt, dass der Bundesgerichtshof für die nachträgliche Anordnung der Sicherungsverwahrung gegen Erwachsene nach § 66b Abs. 2 StGB die Feststellung eines Hanges i.S.v. § 66 Abs. 1 Nr. 3 StGB verlangt (vgl. dazu BGHSt 50, 373, 381; 51, 191, 199; BGH StV 2008, 636, 637; am Hangerfordernis zweifelnd, aber nicht tragend: BGH NJW 2006, 1446, 1447), obwohl der Wortlaut der Vorschrift dies nicht vorsieht. Dazu sah sich der Bundesgerichtshof durch die Vorschriften über die Erledigung der Maßregel (§ 463 Abs. 3 Satz 4 StPO, § 67d Abs. 3 Satz 1 StGB) veranlasst , die einheitlich für das System der Sicherungsverwahrung gelten und vom Vorliegen eines Hanges des Verurteilten zum Zeitpunkt der Anordnung der Unterbringung ausgehen. In Kenntnis dieser Rechtsprechung hat der Gesetzgeber - offensichtlich in Anlehnung an das Bundesverfassungsgericht - Kammer -, Beschl. vom 23. August 2006 - 2 BvR 226/06 (NJW 2006, 3483, 3484) - bei § 7 Abs. 2 JGG erneut auf das Erfordernis eines Hanges verzichtet wie in § 66b Abs. 2 StGB und in § 106 Abs. 5 JGG bei der nachträglichen Sicherungsverwahrung für nach allgemeinem Strafrecht verurteilte erwachsene und he- ranwachsende Ersttäter (vgl. BTDrucks. 15/2887 S. 13, 18 f.). Er hat § 7 Abs. 2 JGG ausdrücklich an diese Vorschriften angelehnt (BTDrucks. 16/6562 S. 8).

25

Der Gesetzgeber hat die Gefährlichkeit nicht von einem Hang zu den genannten Anlasstaten abhängig gemacht. Die Neuregelung des § 7 Abs. 2 JGG stellt gezielt auf den davon betroffenen jungen Straftäter ab. Der Gesetzgeber hat ausdrücklich von der ursprünglichen oder vorbehaltenen Sicherungsverwahrung wegen der bei jungen Straftätern regelmäßig vorhandenen Entwicklungsdefizite sowie der damit einhergehenden Prognoseunsicherheiten, wie oben ausgeführt, Abstand genommen. Auch für die Beurteilung zum Ende des Jugendstrafvollzugs , zu dem der Verurteilte jedenfalls das 21. Lebensjahr vollendet hat, da er nach Eintritt der Strafmündigkeit mit 14 Jahren mindestens eine siebenjährige Jugendstrafe verbüßen muss, wurde bewusst auf das Merkmal „Hang“ verzichtet.

26

Vorliegend ist zudem die zeitliche Nähe des Erlasses dieses Gesetzes zum Ende des Strafvollzugs des Verurteilten in dieser Sache zu berücksichtigen. Der Verurteilte verbüßte die Strafe aus der Anlassverurteilung bis 17. Juli 2008. Das Gesetz zur Einführung der nachträglichen Sicherungsverwahrung bei Verurteilungen nach Jugendstrafrecht (BGBl I 1212) vom 8. Juli 2008 trat unmittelbar vorher am 12. Juli 2008 in Kraft. Diese zeitliche Nähe lässt den Schluss zu, dass der Gesetzgeber Fallgestaltungen der vorliegenden Art bei Erlass des Gesetzes im Blick gehabt hat und auch diese erfassen wollte. Unter den dargelegten Umständen ist für eine Auslegung der Vorschrift durch die Rechtsprechung über den Wortlaut hinaus kein Raum, zumal der Katalog der Anlasstaten hier auf schwerste Verbrechen gegen Personen beschränkt wurde. Die Gefährlichkeit i.S.v. § 7 Abs. 2 JGG kann danach auch durch andere Tatsachen als durch einen Hang zur Begehung der Anlasstaten festgestellt werden.

27

b) Gleichwohl muss die spezifische Gefährlichkeit des Verurteilten im Hinblick auf die Begehung von Anlasstaten in seiner Persönlichkeit angelegt sein. Nur dadurch ist die dem gesetzgeberischen Willen entsprechende Begrenzung der nachträglichen Anordnung der Sicherungsverwahrung bei jungen Straftätern nach § 7 Abs. 2 JGG auf einzelne höchstgefährliche Straftäter (vgl. BTDrucks. 16/6562 S. 1, 7, 9) gewährleistet.

28

Die spezifische Gefährlichkeit zu Anlasstaten i.S.v. § 7 Abs. 2 JGG ist weitergehend als der in § 66 Abs. 1 Nr. 3 StGB beschriebene Hang zu erheblichen Straftaten. Denn der Katalog der Taten wurde in § 7 Abs. 2 JGG auf schwerste Verbrechen gegen Personen beschränkt, während der Hang nach § 66 Abs. 1 Nr. 3 StGB auch schweren wirtschaftlichen Schaden umfasst. Allerdings kann ein Hang zu erheblichen Straftaten eine Indiztatsache für das Vorliegen der spezifischen Gefährlichkeit zu Anlasstaten i.S.d. § 7 Abs. 2 JGG darstellen (vgl. BVerfG NJW 2006, 3483, 3484; Beschl. vom 5. August 2009 - 2 BvR 2098/08 und 2 BvR 2633/08 [jew. zu § 66b StGB]).

29

c) Soweit die Vollstreckungsregelungen des § 463 Abs. 3 Satz 4 StPO i.V.m. § 67d Abs. 3 und 2 StGB, die gemäß § 82 Abs. 3 JGG auf die nach Jugendstrafrecht verhängte Sicherungsverwahrung anzuwenden sind, ausdrücklich die Feststellung eines Hanges voraussetzen, sind sie gegebenenfalls dahingehend auszulegen, dass die dann mit der Sache befasste Strafvollstreckungskammer und der Sachverständige nicht das weitere Vorliegen eines Hanges zu prüfen haben, sondern die weiterhin gegebene spezifische Gefährlichkeit des Verurteilten zu Anlasstaten i.S.d. § 7 Abs. 2 JGG.

30

2. Daran gemessen hat das Landgericht rechtsfehlerfrei die erhebliche Gefährlichkeit des Verurteilten i.S.d. § 7 Abs. 2 JGG festgestellt. Seine Progno- seentscheidung, die sich ohnehin einer generell abstrakten Beurteilung entzieht und deshalb für das Revisionsgericht nur in begrenztem Umfang nachprüfbar ist (vgl. BGHR StGB § 66b Abs. 1 Satz 2 Voraussetzungen 2; BGH NStZ-RR 2008, 40, 41; Ullenbruch in MüKo-StGB § 66 Rdn. 137, § 66b Rdn. 89), weist entgegen dem Vorbringen der Revision keinen Rechtsfehler auf.

31

a) Die äußerst belastende Maßregel der nachträglichen Anordnung der Sicherungsverwahrung bei nach Jugendstrafrecht Verurteilten ist - worauf der Gesetzgeber ausdrücklich hinweist (vgl. BTDrucks. 16/6562 S. 9) - nur in außergewöhnlichen , seltenen Ausnahmefällen gegen Straftäter berechtigt, bei denen die konkrete Gefahr besteht, dass sie in absehbarer Zeit nach ihrer Entlassung aus dem Vollzug der Jugendstrafe besonders schwere Straftaten der in § 7 Abs. 2 JGG bezeichneten Art begehen werden. An Inhalt und Qualität der Prognose sind in jedem Fall strengste Anforderungen zu stellen (BTDrucks. 16/6562 S. 9). Eine hohe Wahrscheinlichkeit kann nicht bereits dann angenommen werden, wenn (nur) überwiegende Umstände auf eine künftige Delinquenz des Verurteilten hindeuten. Es bedarf vielmehr unter Ausschöpfung der Prognosemöglichkeiten einer positiven Entscheidung über die Gefährlichkeit des Verurteilten (vgl. BVerfG NJW 2009, 980, 982 [zu § 66b StGB]; BGHR StGB § 66b Abs. 1 Satz 2 Voraussetzungen 2). Den damit einhergehenden hohen Anforderungen an die Gefährlichkeitsprognose werden die Ausführungen der Kammer gerecht.

32

b) Auf der Grundlage der beiden Sachverständigengutachten (einem psychiatrischen und einem kriminologischen) hat das Landgericht nachvollziehbar dargelegt, dass bei dem Verurteilten eine multiple Störung der Sexualpräferenz mit sadistischer Komponente und eine emotional instabile Persönlichkeitsstörung vom impulsiven Typ bestehen. Insbesondere erstere lässt sich kontinu- ierlich über Jahre hinweg nachweisen. Diese in der Persönlichkeit des Verurteilten angelegte psychische Störung äußerte sich zunächst in sexuellen Gewaltfantasien. Diese entwickelte der Verurteilte aus sexueller Frustration (er ist sexuell unerfahren und hatte noch keine engere Beziehung zu einer Frau) und unter dem Einfluss zahlreicher persönlicher, beruflicher und sozialer Stressfaktoren. In seinen Fantasien war ihm besonders wichtig, ein weibliches Opfer durch einen Angriff gegen dessen Hals wehr- bzw. leblos zu machen, um anschließend darauf zu onanieren. Ihm ging es dabei um Macht und Dominanz gegenüber seinem Opfer, aber auch um dessen Demütigung und Erniedrigung. Diese Fantasien verband er schließlich mit Selbstbefriedigung.

33

In der Zeit unmittelbar vor Begehung der Anlasstat hatte sich beim Verurteilten infolge beruflicher Probleme, Einmischungen seitens seiner als dominant empfundenen Mutter und Hänseleien in seiner Clique „maximaler Druck“ aufgebaut. Diese Anhäufung alltäglicher Stressfaktoren ist beim Verurteilten auf seine emotional instabile Persönlichkeit zurückzuführen. Aufgrund dessen erfuhren seine Gewaltfantasien als Ausprägung seines psychischen Zustandes eine intensive Steigerung und bezogen sich nunmehr auch auf ihm bekannte Frauen, von denen er sich gedemütigt fühlte. Seine Fantasien lud er schließlich bei der Anlasstat bei seinem Opfer ab. Seine in der Person angelegten Schwierigkeiten , Wut zu kontrollieren sowie auf Kränkungen und Zurückweisungen adäquat zu reagieren, traten dabei zu Tage.

34

Die in der Persönlichkeit des Verurteilten angelegten Gewaltfantasien sind nach wie vor nicht überwunden. Wie die Vergangenheit zeigt, kommt es auch immer wieder zu Steigerungen. Dies war insbesondere im zeitlichen Zusammenhang mit den begleiteten Haftausführungen des Verurteilten der Fall.

35

Nach Auffassung des Landgerichts geben die Auslöser der Anlasstat dieser Symptomcharakter für künftige Taten. Dabei hat es sich an den individuell bedeutsamen Bedingungsfaktoren für diese Delinquenz, deren Fortbestand, der weiterhin fehlenden Kompensation durch protektive Umstände, der nach wie vor erforderlichen Behandlungsbedürftigkeit des Verurteilten sowie dem Gewicht dieser Gesichtspunkte in zukünftigen Risikosituationen orientiert. Auf dieser Basis hat es die spezifische Gefährlichkeit i.S.v. § 7 Abs. 2 JGG bejaht. Dagegen ist rechtlich nichts zu erinnern.

36

c) Aufgrund einer umfassenden Gesamtwürdigung kommt das Landgericht mit tragfähiger Begründung zu dem Ergebnis, dass der Verurteilte mit hoher Wahrscheinlichkeit in absehbarer Zeit nach seiner Entlassung aus dem Vollzug weitere schwere Straftaten i.S.d. § 7 Abs. 2 Nr. 1 JGG begehen wird.

37

aa) Es durfte bei seiner Prognoseentscheidung von der Einordnung der Wahrscheinlichkeit als „deutlich erhöht“ bzw. als „mittelhoch bis hoch“ durch die beiden Sachverständigen abweichen. Bei der von ihnen vorgenommenen Einteilung der Rückfallgeschwindigkeit und der Gefährlichkeit in die Stufen „niedrig - mittelhoch - hoch“ handelt es sich - worauf das Landgericht und auch der psychiatrische Sachverständige Dr. B. zutreffend hinweisen - um „psychiatrisch -forensische Konstrukte“. Demgegenüber ist die rechtliche Bewertung, ob eine hohe Wahrscheinlichkeit für die Begehung weiterer schwerer Straftaten i.S.d. § 7 Abs. 2 JGG vorliegt, eine Rechtsfrage, die das Tatgericht ohne Bindung an Äußerungen von Sachverständigen in eigener Verantwortung zu beantworten hat (vgl. Rissing-van Saan/Peglau in LK 12. Aufl. § 66 Rdn. 202). Dies hat das Landgericht tragfähig getan.

38

bb) Die psychischen, in der Persönlichkeit des Verurteilten angelegten Störungen, die tatauslösend in unmittelbarem symptomatischen Zusammenhang mit der Anlasstat stehen, sind nicht ausreichend therapiert. Der Verurteilte ist nach wie vor nicht in der Lage, seine eigene Gefährlichkeit realistisch einzuschätzen. Er verfügt weder über eine ausreichende Fähigkeit, Frühwarnsymptome zu erkennen, noch über adäquate Bewältigungsstrategien, um einer erneuten Eskalation entgegenzuwirken. Der im Falle einer Entlassung erforderliche gesicherte soziale Empfangsraum - insbesondere die weitere therapeutische Anbindung des Verurteilten - ist nicht gegeben. Bei einer Entlassung zum jetzigen Zeitpunkt ist daher mit hinreichender Gewissheit davon auszugehen, dass es beim Verurteilten, der bis zu seiner Inhaftierung in dem behüteten Elternhaus lebte und sich nunmehr seit August 1998 in dem gesicherten Rahmen des Jugendstrafvollzugs befindet, bei der Bewerkstelligung des alltäglichen Lebens in absehbarer Zeit zu einer Kumulation von Stressfaktoren kommt. Ebenso wie bei der Anlasstat besteht dann die hohe Wahrscheinlichkeit, dass es erneut zu einer intensiven Steigerung der noch nicht überwundenen Gewaltfantasien kommt, bis hin zu deren tatsächlichem Abladen in Form der Begehung schwerster Sexualdelikte, bis hin zum Sexualmord (zur Befriedigung des Geschlechtstriebs ). Unter diesen Umständen war die Anordnung verhältnismäßig i.S.v. § 62 StGB. Mildere Maßnahmen kommen nicht in Betracht.

IV.

39

Die Vorschrift des § 7 Abs. 2 JGG steht im Einklang mit der Verfassung. Daher sind die Voraussetzungen des Art. 100 Abs. 1 GG, anders als die Revision meint, nicht gegeben.

40

1. § 7 Abs. 2 JGG verstößt weder gegen das verfassungsrechtliche Rückwirkungsverbot gemäß Art. 103 Abs. 2 GG noch gegen das Doppelbestrafungsverbot (ne bis in idem) des Art. 103 Abs. 3 GG. Das Bundesverfassungsgericht hat bereits entschieden, dass die Anwendungsbereiche des Art. 103 Abs. 2 und 3 GG auf staatliche Maßnahmen beschränkt sind, die eine repressive , dem Schuldausgleich dienende Strafe darstellen. Demgegenüber fällt die Maßregel der Sicherungsverwahrung als präventive, der Verhinderung zukünftiger Straftaten dienende Maßnahme - ungeachtet ihrer strafähnlichen Ausgestaltung - nicht in den Anwendungsbereich dieser Verbote. Denn ihr Zweck besteht nicht darin, begangenes Unrecht zu sühnen, sondern die Allgemeinheit vor dem Täter zu schützen (vgl. BVerfG NJW 2009, 980, 981; BVerfG, Beschl. vom 5. August 2009 - 2 BvR 2098/08 und 2 BvR 2633/08; ebenso BGHSt 52, 205, 209 f.; 50, 284, 295 jew. m.w.N.; aA - jedoch nicht tragend und ohne weitere Begründung - BGH, Beschl. vom 19. Oktober 2007 - 3 StR 378/07 - Rdn. 13).

41

2. Auch ein Verstoß gegen das rechtsstaatliche und grundrechtliche Gebot des Vertrauensschutzes, Art. 2 Abs. 2, Art. 20 Abs. 3 GG liegt nicht vor. Der Umstand, dass § 7 Abs. 2 JGG auf das Erfordernis neuer Tatsachen für die nachträgliche Anordnung der Sicherungsverwahrung bei Verurteilungen nach Jugendstrafrecht verzichtet, begegnet keinen verfassungsrechtlichen Bedenken.

42

a) In der Rechtsprechung ist bereits grundsätzlich entschieden, dass die gesetzliche Möglichkeit, gemäß § 66b StGB nachträglich die Unterbringung eines Verurteilten in der Sicherungsverwahrung anzuordnen, als Fall tatbestandlicher Rückanknüpfung oder unechter Rückwirkung verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden ist (BVerfG NJW 2009, 980, 981; NJW 2006, 3483, 3484; BGHSt 52, 205, 210 f.). Dies gilt auch dann, wenn - wie bei § 66b Abs. 1 Satz 2 i.V.m. Satz 1 StGB - auf das Erfordernis neuer Tatsachen für die nachträgliche Anordnung der Sicherungsverwahrung in den Fällen verzichtet wird, in denen die ursprüngliche Anordnung der Sicherungsverwahrung aus rechtlichen Gründen nicht möglich war (BVerfG NJW 2009, 980, 981; BGHSt 52, 205, 210 ff.; BGH, Beschl. vom 27. Oktober 2009 - 5 StR 296/09). Auch insofern ist eine Rückbewirkung von Rechtsfolgen oder eine „echte“ Rückwirkung im Sinne eines nachträglich ändernden Eingriffs in abgewickelte, der Vergangenheit angehörende Tatbestände nicht gegeben (dazu ausführlich BVerfG NJW 2009, 980, 981 f. m.w.N.).

43

b) Gleiches gilt für die Neuregelung des § 7 Abs. 2 JGG. Auch sie knüpft zwar gegebenenfalls an eine vor ihrer Verkündung begangene Anlasstat und deren Aburteilung an, sie ändert jedoch nicht nachträglich eine an die Anlasstat anknüpfende Rechtsfolge (vgl. BVerfG NJW 2006, 3483, 3484 [zu § 66b Abs. 2 StGB]).

44

In den Fällen des § 7 Abs. 2 JGG reichen sowohl der Prozessgegenstand als auch die rechtlichen Möglichkeiten des Gerichts im Verfahren über die nachträgliche Anordnung der Sicherungsverwahrung über diejenigen im Erkenntnisverfahren der Anlassverurteilung hinaus (BVerfG NJW 2009, 980, 981 [zu § 66b Abs. 1 Satz 2 StGB]). Dem im Erkenntnisverfahren entscheidenden Gericht stand (und steht auch weiterhin) die rechtliche Möglichkeit der Anordnung einer ursprünglichen oder vorbehaltenen Sicherungsverwahrung bei nach Jugendstrafrecht verurteilten Straftätern nicht zur Verfügung. Seine Entscheidung konnte (und kann) sich damit von Rechts wegen nicht auf die Frage der Sicherungsverwahrung beziehen. Dies ist wegen der regelmäßig noch nicht abgeschlossenen Entwicklung der Täter und der Prognoseunsicherheiten auch sachgerecht. Für die Prüfung der Anordnungsvoraussetzungen ist demnach insbesondere das Verhalten des Verurteilten nach Eintritt der Rechtskraft der Anlassverurteilung von Bedeutung. Damit unterscheidet sich die nachträgliche Anordnung der Sicherungsverwahrung gemäß § 7 Abs. 2 JGG - anders als die Revision meint - maßgeblich von einem Wiederaufnahmeverfahren zum Nachteil des Verurteilten (vgl. BVerfG NJW 2009, 980, 981). Dementsprechend wird durch sie auch keine frühere Entscheidung über die Nichtanordnung der Sicherungsverwahrung nachträglich zu Lasten des Verurteilten korrigiert.

45

c) In einem solchen Fall ist das gesetzgeberische Anliegen, das der Maßregel zugrunde liegt, namentlich der Schutz der Allgemeinheit, gegen die Belange des Vertrauensschutzes abzuwägen (BVerfG NJW 2006, 3483, 3484; BGHSt 52, 205, 211 m.w.N.). Diese Güterabwägung ergibt, dass der vom Gesetzgeber mit der Vorschrift des § 7 Abs. 2 JGG verfolgte Schutz der Allgemeinheit vor einzelnen extrem gefährlichen jungen Straftätern, von denen weitere schwerwiegende Verbrechen i.S. dieser Vorschrift zu erwarten sind, durch die die Opfer seelisch oder körperlich schwer geschädigt oder gefährdet werden (vgl. BTDrucks. 16/6562 S. 1, 7), im Gemeinwohlinteresse überwiegt. Dahinter müssen der Vertrauensschutz und das Freiheitsgrundrecht des Verurteilten zurücktreten (so für § 66b Abs. 1 Satz 2 i.V.m. Satz 1 StGB bereits: BGHSt 52, 205, 211; BGH, Urt. vom 27. Oktober 2009 - 5 StR 296/09; BVerfG NJW 2009, 980, 982; für § 66b Abs. 2 StGB: BVerfG NJW 2006, 3483, 3484).

46

aa) Zwar wurde mit Inkrafttreten des Gesetzes vom 8. Juli 2008 (BGBl I 1212) der bis dahin bestehende Vertrauenstatbestand auf den Ausschluss der Sicherungsverwahrung bei nach Jugendstrafrecht Verurteilten beseitigt. Dies führt im Rahmen der gebotenen Abwägung zu einer stärkeren Gewichtung der Vertrauensschutzbelange. Allerdings wird die Schutzwürdigkeit des Vertrauens bereits durch § 2 Abs. 6 StGB eingeschränkt. Nach dieser Vorschrift ist über Maßregeln der Besserung und Sicherung, wenn gesetzlich nichts anderes bestimmt ist, nach dem Gesetz zu entscheiden, das zum Zeitpunkt der Entscheidung gilt. Mithin steht die Anordnung der Sicherungsverwahrung stets unter dem Vorbehalt einer Änderung der Gesetzeslage (vgl. BVerfGE 109, 133, 185 [zu § 67d Abs. 3 StGB]; BGHSt 52, 205, 212 [zu § 66b Abs. 1 Satz 2 StGB]). Der Stellenwert des gesetzgeberischen Anliegens, Schutz der Allgemeinheit vor hochgefährlichen jungen Straftätern, überwiegt das Vertrauen der von der Neuregelung betroffenen Verurteilten auf die fehlende Möglichkeit der Anordnung ihrer Unterbringung in der Sicherungsverwahrung. Das Freiheitsgrundrecht der von der tatbestandlichen Rückanknüpfung betroffenen Verurteilten aus Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG tritt trotz seines hohen Wertes, der ihm vorliegend insbesondere aufgrund des zum Tatzeitpunkt jugendlichen Alters der betroffenen Straftäter zukommt, hinter das überragende öffentliche Interesse zurück. Da die Anwendung des § 7 Abs. 2 JGG - entsprechend dem gesetzgeberischen Willen (vgl. BTDrucks. 16/6562 S. 1, 7) - auf einzelne extrem gefährliche Verurteilte - wie im gegenständlichen Fall - beschränkt ist, bewegt sich der Gesetzgeber demnach in seinem Gestaltungsspielraum für Maßnahmen zur Gewährung der Sicherheit der Allgemeinheit (vgl. BVerfGE 109, 133, 187 [zu § 67d Abs. 3 StGB]).

47

bb) Daran ändert auch der Umstand nichts, dass die Neuregelung des § 7 Abs. 2 JGG nicht das Vorliegen neuer Tatsachen verlangt. Durch den Verzicht auf die Anordnungsvoraussetzung neuer Tatsachen („Nova“) wurde die Möglichkeit einer Neubewertung von Umständen geschaffen, die zum Zeitpunkt der Anlassverurteilung aus rechtlichen Gründen nicht beachtlich waren (vgl. zu § 66b Abs. 1 Satz 2 i.V.m. Satz 1 StGB: BGHSt 52, 205, 212). Es ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, wenn diese mit solchen gleichgestellt werden, die zum Zeitpunkt der Anlassverurteilung nicht erkennbar waren (vgl. BVerfG NJW 2009, 980, 982; BVerfGE 109, 190, 236).

48

cc) Die Revision macht in diesem Zusammenhang geltend, jugendliche Straftäter müssten, auch wenn sie sich in der Haft noch so unauffällig verhielten , in der „unerträglichen Ungewissheit“ leben, dass es nach Verbüßung der Jugendstrafe zu einer negativen Beurteilung von Umständen vor der Verurteilung komme. Im Gegensatz dazu hätten nach allgemeinem Strafrecht Verurteilte das Entstehen der erforderlichen neuen Tatsachen selbst in der Hand.

49

Diesem Argument der Schlechterstellung kann der Senat nicht folgen. Wegen der noch nicht abgeschlossenen Entwicklung und der Prognoseunsicherheit bei jugendlichen Straftätern wurde die Beurteilung der Gefährlichkeit auf den Zeitpunkt der Entlassung aus dem Vollzug der Jugendstrafe verlagert (vgl. BTDrucks. 16/6562 S. 7). Bis dahin hat es der nach Jugendstrafrecht verurteilte Straftäter aber gerade selbst in der Hand, unter dem Einfluss des Jugendstrafvollzugs , der vorrangig dem Erziehungsgedanken Rechnung trägt, etwa vorhandene Anhaltspunkte für seine Gefährlichkeit zu beseitigen, indem er das von ihm begangene schwerwiegende Delikt aufarbeitet. Zudem ist in diesen Fällen regelmäßig eine Nachreifung des jungen Verurteilten zu erwarten, die bei der Gefährlichkeitsbeurteilung zu diesem späten Zeitpunkt Berücksichtigung findet. All dies stellt ein „Mehr“ an Möglichkeiten der Abwendung der Sicherungsverwahrung dar, als dies bei nach allgemeinem Strafrecht verurteilten Heranwachsenden und Erwachsenen der Fall ist.

50

3. Die Neuregelung des § 7 Abs. 2 JGG wahrt trotz des mit ihr verbundenen Eingriffs in das Freiheitsgrundrecht gemäß Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz.

51

a) Das Bundesverfassungsgericht hat für § 66b Abs. 1 Satz 2 StGB bereits ausgesprochen, dass - trotz des Verzichts auf das Erfordernis neuer Tatsachen („Nova“) - die gesetzliche Möglichkeit der Maßregelanordnung den Anforderungen des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit genügt (BVerfG NJW 2009, 980, 982). Da die enge Begrenzung des Anwendungsbereichs des § 66b Abs. 1 StGB gewährleistet, dass die Maßnahme der nachträglichen Anordnung der Sicherungsverwahrung - entsprechend dem gesetzgeberischen Willen - auch in den Fällen des § 66b Abs. 1 Satz 2 StGB nur in besonderen Ausnahmefällen in Betracht kommt und auf einige wenige Verurteilte beschränkt bleibt, ist die Vorschrift als verhältnismäßige Regelung verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden (BVerfG NJW 2009, 980, 982; vgl. auch - jew. zu § 66b Abs. 2 StGB - BVerfG NJW 2006, 3483, 3484; BGH, Beschl. vom 19. Oktober 2007 - 3 StR 378/07 - Rdn. 13; BGHSt 50, 275, 278).

52

b) Gleiches gilt für die Norm des § 7 Abs. 2 JGG. Der Gesetzgeber hat dem verfassungsrechtlichen Grundsatz der Verhältnismäßigkeit auch hier dadurch Rechnung getragen, dass er die Möglichkeit der nachträglichen Anordnung von Sicherungsverwahrung bei Verurteilungen nach Jugendstrafrecht auf gravierendste Einzelfälle beschränkt hat (vgl. BTDrucks. 16/6562 S. 1, 7 und 9). Dazu hat er die Voraussetzungen einer solchen deutlich strenger gefasst als bei nach allgemeinem Strafrecht Verurteilten (BTDrucks. 16/6562 S. 7):

53

- Zum einen ist der Katalog der Anlasstaten noch enger als bei Verurteilungen nach allgemeinem Strafrecht auf schwerste Verbrechen gegen andere Personen beschränkt. Dabei müssen (ebenso wie bei § 106 Abs. 3, 5 und 6 JGG) bereits diese und nicht erst die zu erwartenden künftigen Straftaten mit einer schweren seelischen oder körperlichen Schädigung oder Gefährdung des Opfers verbunden gewesen sein (BTDrucks. 16/6562 S. 7, 8). Der schwere Raub nach § 250 StGB, der unter Umständen lediglich zu wirtschaftlichen Schäden führen kann, stellt in § 66b StGB eine Katalogtat dar, wurde aber in § 7 Abs. 2 JGG ausgenommen.

54

- Zum anderen wird - gegenüber einer Mindestfreiheitsstrafe von fünf Jahren in den entsprechenden Bestimmungen des § 66b Abs. 2 StGB und § 106 Abs. 5 JGG bei Verurteilungen nach allgemeinem Strafrecht - hier eine Verurteilung wegen einer Katalogtat zu einer Jugendstrafe von mindestens sieben Jahren verlangt.

55

- Außerdem kommt hinzu, dass die Frist zur Überprüfung der Fortdauer der Unterbringung in der Sicherungsverwahrung gemäß § 7 Abs. 4 Satz 2 JGG auf ein Jahr verkürzt wurde, während sie bei nach allgemeinem Strafrecht Verurteilten zwei Jahre beträgt (§ 67e Abs. 2 StGB).

56

c) Zwar hat der Gesetzgeber bei der Neuregelung des § 7 Abs. 2 JGG bewusst auf die gesonderte Feststellung eines Hanges des Verurteilten zu den Anlasstaten verzichtet. Diese gesetzgeberische Entscheidung für einen grundsätzlichen Verzicht auf die Feststellung eines Hanges ist vorliegend mit Blick auf die dargestellten zusätzlichen, limitierenden Anordnungsvoraussetzungen (vorgehend lit. b) unter Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkten jedoch nicht zu beanstanden (in diesem Sinne für § 66b Abs. 2 StGB bereits BVerfG NJW 2006, 3483, 3484). Dies gilt umso mehr, als die erforderliche in der Persönlichkeit des Verurteilten angelegte spezifische Gefährlichkeit zu Anlasstaten i.S.d. § 7 Abs. 2 JGG weitergehend ist als der in § 66 Abs. 1 Nr. 3 StGB umschriebene Hang. http://www.juris.de/jportal/portal/t/1xkj/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=2&numberofresults=2&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR000010949BJNE013500314&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/1xkj/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=2&numberofresults=2&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR000010949BJNE001800314&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint - 25 -

57

4. Soweit der Revisionsführer einen Verstoß gegen Art. 2 Abs. 2 i.V.m. Art. 104 Abs. 1 Satz 1 GG wegen fehlender Berechenbarkeit der Freiheitsentziehung rügt, dringt er nicht durch.

58

a) Art. 104 Abs. 1 Satz 1 GG verpflichtet den Gesetzgeber, die Fälle, in denen eine Freiheitsentziehung zulässig sein soll, hinreichend klar zu bestimmen. Freiheitsentziehungen sind dabei in berechenbarer, messbarer und kontrollierbarer Weise zu regeln. Dies gilt auch für präventive Freiheitsentziehungen , da diese ebenso stark in das Grundrecht des Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG eingreifen wie Freiheitsstrafen (BVerfGE 109, 133, 188). Im Hinblick auf die Intensität des Grundrechtseingriffs bei der Freiheitsentziehung muss der Gesetzgeber nicht nur bestimmen, unter welchen tatbestandlichen Voraussetzungen überhaupt die freiheitsentziehende Maßregel der Sicherungsverwahrung angeordnet werden kann, sondern darüber hinaus auch sicherstellen, dass Entscheidungen über die Freiheitsentziehung auf Grund einer Prognose keine von vornherein unbegrenzte Wirkung zukommen darf. Die Unsicherheit, die jeder Prognose innewohnt, erfordert bei einer präventiven Freiheitsbeschränkung eine angemessene Entscheidung des Gesetzgebers darüber, welche zeitliche Wirkung der Prognoseentscheidung zukommt und wann diese zu überprüfen ist (BVerfGE 109, 133, 188).

59

b) Diesen Anforderungen genügt die Neuregelung des § 7 Abs. 2 JGG. Sie sieht sowohl die - strengen - tatbestandlichen Anordnungsvoraussetzungen vor, so dass für nach Jugendstrafrecht verurteilte Straftäter klar erkennbar ist, ob die Anordnung der Unterbringung in der Sicherungsverwahrung für sie grundsätzlich in Betracht kommt. Zudem hat der Gesetzgeber für die rechtzeitige Feststellung nachlassender Gefährlichkeit Vorsorge getroffen, indem er eine regelmäßige Überprüfung der Prognoseentscheidung in angemessener Zeit sicherstellt. Gemäß § 7 Abs. 4 Satz 2 JGG hat das Gericht die Unterbringung in der Sicherungsverwahrung spätestens nach einem Jahr zu überprüfen. Damit ist gewährleistet, dass die einzelne Prognoseentscheidung die Freiheitsentziehung nur für einen bestimmten Zeitraum trägt. Zugleich ist für den Betroffenen vorhersehbar, wann er mit einer neuen Überprüfung rechnen kann (vgl. BVerfGE 109, 133, 189).

V.

60

Ein Verstoß gegen die Europäische Menschenrechtskonvention liegt nicht vor. Auch das Kammerurteil des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte vom 17. Dezember 2009 (Beschwerde Nr. 19359/04) steht der vorliegenden Entscheidung nicht entgegen. Abgesehen davon, dass dieses Urteil noch nicht endgültig ist (Art. 43 Abs. 1, Art. 44 Abs. 2b EMRK), liegt hier jedenfalls eine - unter den vom Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte für maßgeblich erachteten Kriterien - abweichende Fallgestaltung und Rechtslage vor.

61

1. Während es bei dem vom Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte zu entscheidenden Fall um den Wegfall und damit um die nachträgliche Verlängerung der nach § 67d Abs. 1 StGB aF geltenden zehnjährigen Höchstfrist für die Unterbringung in der Sicherungsverwahrung geht, betrifft der gegenständliche Sachverhalt die erstmalige nachträgliche Anordnung der Sicherungsverwahrung bei nach Jugendstrafrecht Verurteilten. In diesen Fällen ist eine ursprüngliche oder vorbehaltene Sicherungsverwahrung nicht möglich.

62

2. Auch die jeweiligen Verfahren sind grundsätzlich verschieden. Während die Entscheidung über die Fortdauer der Unterbringung in der Sicherungsverwahrung von der Strafvollstreckungskammer nach Aktenlage ohne mündliche Verhandlung lediglich nach Anhörung des Betroffenen und nach Einholung nur eines Sachverständigengutachtens im schriftlichen Verfahren getroffen wird, ergeht das Urteil über die nachträgliche Anordnung der Sicherungsverwahrung nach § 7 Abs. 2 JGG im Erkenntnisverfahren auf Grundlage einer neuen Hauptverhandlung und nach Einholung von zwei Sachverständigengutachten (§ 275a Abs. 4 Satz 2 StPO).

63

3. Soweit die Kammer des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte in dem ihr vorliegenden Fall einen Verstoß gegen Art. 5 Abs. 1 EMRK sieht, verhält es sich hier deshalb anders, weil der betroffene Verurteilte - im Gegensatz zu demjenigen in dem Fall, den die Kammer zu entscheiden hatte - psychisch krank ist. Damit ergibt sich gegenständlich eine Eingriffsermächtigung in das Freiheitsrecht des Betroffenen zum Schutze der Allgemeinheit jedenfalls aus Art. 5 Abs. 1 Satz 2 lit. e EMRK.

64

4. Im Hinblick auf die vom Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte in seiner Entscheidung vom 17. Dezember 2009 festgestellte Verletzung von Art. 7 Abs. 1 Satz 2 EMRK ist zudem das im gegenständlichen Fall maßgebliche , vom allgemeinen Strafrecht abweichende System des Jugendstrafrechts zu berücksichtigen (vgl. beispielsweise § 5 Abs. 3 JGG, § 106 Abs. 4 JGG). Dieses ist geprägt vom Erziehungsgedanken, vgl. § 2 Abs. 1 Satz 2 JGG. Daran orientiert sich auch der in den Jugendstrafvollzugsgesetzen der Länder der Bundesrepublik Deutschland geregelte Vollzug der Jugendstrafe, vgl. Art. 121 Satz 2, Art. 124 BayStVollzG. In dessen Umsetzung erfuhr der Verur- teilte vorliegend insbesondere auch eine Vielzahl an sozialtherapeutischen Behandlungsversuchen.

65

5. Der Senat ist unter diesen Umständen nicht davon überzeugt, dass der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte - anders als in seiner Kammerentscheidung vom 17. Dezember 2009 - auch in der gegenständlichen Fallgestaltung einen Verstoß gegen die Europäische Menschenrechtskonvention sehen würde. Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte stellt bei seinen Entscheidungen jeweils auf den konkreten Einzelfall ab. Daher kann jede neue Entscheidung - je nach der zugrunde liegenden Fallgestaltung - von ihm zu einer neuen, abweichenden Bewertung staatlichen Handelns führen (vgl. Schädler in KK 6. Aufl. Vorb MRK Rdn. 5).

66

6. Abgesehen davon ist Folgendes zu berücksichtigen:

67

Innerhalb der deutschen Rechtsordnung steht die Europäische Menschenrechtskonvention im Rang eines einfachen Bundesgesetzes (vgl. BVerfG, Beschl. vom 4. Februar 2010 - 2 BvR 2307/06 m.w.N.). Demnach beeinflussen die Gewährleistungen der Europäischen Menschenrechtskonvention die Auslegung der Grundrechte und der rechtsstaatlichen Grundsätze des Grundgesetzes. Ihr Text und die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte können auf der Ebene des Verfassungsrechts als Auslegungshilfen für die Bestimmung von Inhalt und Reichweite von Grundrechten und rechtsstaatlichen Grundsätzen des Grundgesetzes dienen, sofern dies nicht zu einer - von der Europäischen Menschenrechtskonvention selbst nicht gewollten (vgl. Art. 53 EMRK) - Einschränkung oder Minderung des Grundrechtsschutzes nach dem Grundgesetz führt (vgl. BVerfG, Beschl. vom 4. Februar 2010 - 2 BvR 2307/06 m.w.N.).

68

Daraus ergibt sich vorliegend aber, dass die Europäische Menschenrechtskonvention nicht nur in Bezug auf die Grundrechte des Verurteilten und die ihn betreffenden rechtsstaatlichen Grundsätze als Auslegungshilfe heranzuziehen ist, sondern auch bei der Auslegung der aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG i.V.m. Art. 1 Abs. 1 Satz 2 GG resultierenden, für den Staat bestehenden Pflicht, sich schützend und fördernd vor das Leben potentieller Opfer zu stellen und deren Leben insbesondere vor rechtswidrigen Eingriffen von Seiten anderer zu bewahren (BVerfG, Beschl. vom 4. Februar 2010 - 2 BvR 2307/06; vgl. auch Art. 2 EMRK i.V.m. Art. 1 EMRK). Daran gemessen hat vorliegend das Freiheitsrecht des Verurteilten hinter dem Opferschutz zurückzutreten (siehe oben Ziffer B.IV.2.c).

C.

69

Der Senat bemerkt, dass es in Fällen wie dem vorliegenden, in dem sich die besondere Gefährlichkeit des Verurteilten in einem psychischen Zustand im Zusammenspiel mit äußeren Stressfaktoren gründet, geboten ist, rechtzeitig dafür Sorge zu tragen, dass dem Verurteilten im Falle seiner Entlassung ein gesicherter sozialer Empfangsraum zur Verfügung steht, um das Rückfallrisiko des in Freiheit entlassenen Verurteilten zu mindern. Zudem sollte frühzeitig mit einer geeigneten Therapie begonnen werden.

70

In Fällen wie dem gegenständlichen, in dem der Erfolg einer Therapie immer wieder dadurch negativ beeinflusst wird, dass sich der Verurteilte im Spannungsfeld unterschiedlicher Interessen befindet, sollte dem Verurteilten zudem eine neutrale Person beratend zur Seite gestellt werden. Die über § 82 Abs. 3 JGG anzuwendende Vorschrift des § 463 Abs. 3 Satz 5 StPO hilft dann nicht weiter, wenn der Verurteilte bereits einen Wahlverteidiger hat. Dem Senat ist es verwehrt, insofern eine Entscheidung zu treffen. Er könnte sich jedoch vorstellen, dass der Gesetzgeber diesbezüglich eine gesetzliche Grundlage für flankierende Maßnahme schafft.

Nack Rothfuß Hebenstreit Elf Sander

I.

Nach den Feststellungen des Landgerichts hat der Angeklagte S , der bis 1995 Bauamtsleiter, danach Leiter des Ordnungs- und Sozialamtes der Stadt Hemmingen war, im Zusammenhang mit seiner Funktion Schmiergeldzahlungen erhalten. Der Verurteilung liegen folgende Einzelfälle zugrunde:
1. Der Zeuge G , ein langjähriger Freund des Angeklagten S , betrieb eine Gärtnerei im Außenbereich von Hemmingen. Diese wollte er insbesondere durch den Ausbau seines Gewächshauses sowie durch die Schaffung zusätzlichen Parkraumes erweitern. Dieses Vorhaben wurde zunächst durch den Landkreis Hannover als der zuständigen Behörde im Februar 1992 abgelehnt. Der Angeklagte S hatte sich intern nachhaltig für die Realisierung des Vorhabens eingesetzt, das schließlich nach erheblichen Differenzen innerhalb der Gemeinde und mit anderen Behörden am 13. August 1997 endgültig genehmigt wurde. Vorangegangen waren mehrere Beschlüsse über die Aufstellung von Flächennutzungs- und Bebauungsplänen , die jeweils vom Angeklagten S vorbereitet wurden. Der Angeklagte erhielt im Jahre 1994 in drei Teilzahlungen Beträge (nach den Feststellungen des Landgerichts jedenfalls mindestens) in Höhe von insgesamt 20.000 DM als zinsloses Darlehen. Der Angeklagte hatte während der gesamten Zeit G die wesentlichen behördeninternen Vorgänge zur Kenntnis gebracht und für ihn Schreiben in dieser Angelegenheit vorformuliert. Dabei war dem Angeklagten S wie auch G klar, daß die Darlehen im Hinblick auf die Hilfestellung bei der Erlangung der Baugenehmigung ausgereicht werden würden. Dieses Verhalten des Angeklagten S hat das Landgericht als Bestechlichkeit im Sinne des § 332 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 2 StGB a.F. gewertet.
2. Die Ausweisung des Plangebiets “Arnum” war seit Ende 1991 in der Stadt Hemmingen in der Diskussion. Der Angeklagte J , ein Immobilienkaufmann , vereinbarte im Oktober 1991 mit dem Zeugen No eine Option, wonach dessen aus Ackerland bestehendes Grundstück mit 52.000 m2 zu einem Quadratmeterpreis von 90 DM bindend angeboten wurde. Mit dem Zeugen R schloß der Angeklagte J im Jahre 1993 einen Kaufvertrag über den Ankauf von 12.000 m2 Ackerland, die ebenfalls Bauerwartungsland waren, zum Preis von 95 DM/m2. Der Angeklagte S wirkte im Planungsverfahren maßgeblich auf die Ausweisung des Ge-
biets “Arnum Nr. 31 C” als allgemeines Wohngebiet hin. Letztlich kam es jedenfalls teilweise zu einer Ausweisung dieses Gebietes als allgemeines Wohngebiet im Bebauungsplan “Arnum Nr. 31 C”, der dann im letzten Abschnitt am 5. Juli 1996 rechtsaufsichtlich genehmigt wurde. Der Angeklagte S erhielt vom Mitangeklagten J in mehreren Raten 1995 ± jeweils abgewickelt über Scheinrechnungen des G ± einen Betrag in Höhe von insgesamt 215.000 DM. Der Angeklagte J konnte aufgrund der stetigen Verfestigung der Planung und schlieûlich der Ausweisung des Gebiets im Bebauungsplan als allgemeines Wohngebiet erhebliche Wiederverkaufsgewinne realisieren. Das Landgericht hat die Einfluûnahme des Angeklagten S im Rahmen der Aufstellung des Bebauungsplanes als rechtswidrig erachtet und diesen Angeklagten wegen Bestechlichkeit nach § 332 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 2 StGB a.F., den Angeklagten J wegen Bestechung nach § 334 Abs. 1 StGB a.F. verurteilt.
3. Der Angeklagte S war auch mit der Aufstellung des Bebauungsplans “Devese Nr. 13” befaût. Im Nachgang hierzu verhandelte der Angeklagte mit den Grundstückseigentümern B und Eb , die er zudem im Hinblick auf den anstehenden Verkauf ihrer ± jetzt als Bauland ausgewiesenen ± Ackerflächen beriet. Nachdem er den Zeugen seine angespannte finanzielle Situation geschildert hatte, erhielt der Angeklagte S im Herbst 1994 von B und Eb etwa 32.000 DM, wobei diese pro Quadratmeter der verkauften Grundstücke 1 DM an den Angeklagten S zahlten. Der Zeuge B gewährte dem Angeklagten S weiterhin noch ein Darlehen in Höhe von 15.000 DM. Das Landgericht hat den Angeklagten S insoweit wegen Vorteilsannahme verurteilt.
4. Der Zeuge B verfügte über erhebliche Ackerlandflächen innerhalb des Plangebietes “Devese Nr. 15”. Die Gemeinde beabsichtigte, in diesem Bereich ein Gewerbegebiet zu schaffen. In diesem Zusammenhang führte der Angeklagte S mit dem Zeugen B Verhandlungen
über einen Verkauf dieses Grundstücks. In der Folgezeit bat der Angeklagte S unter Verweis auf seine schlechte finanzielle Situation den Zeugen B um die Gewährung eines Darlehens. Der Zeuge B gab ihm aber im Frühjahr 1998 lediglich ein Darlehen in Höhe von 5.000 DM. Nachdem der Verkauf der Flächen an die Gemeinde Hemmingen realisiert worden war, verlangte der Angeklagte S von dem Zeugen B unter Verweis auf eine entsprechende Verabredung 1 DM pro verkauften Quadratmeter , mithin insgesamt 123.782 DM. Zu einer Auszahlung durch B kam es jedoch nicht. Da das Landgericht bei den Zahlungen keinen Bezug zu rechtswidrigen Diensthandlungen feststellen konnte, hat es den Angeklagten S insoweit nur wegen Vorteilsannahme gemäû § 331 StGB verurteilt.
5. Der Zeuge No beabsichtigte, auf seinem Grundstück eine Mehrzweckhalle zu errichten. Dabei kam es zu einem Konflikt wegen der geplanten Trasse einer Umgehungsstraûe der B 3. Mit diesem Verfahren war der Angeklagte S im Rahmen seiner dienstlichen Tätigkeit befaût. Der Zeuge No hatte dem Angeklagten S im Juni 1996 ein zinsloses Darlehen über 15.000 DM und im September 1996 ein weiteres in Höhe von 10.000 DM gewährt. In der Folgezeit beglich der Angeklagte diese Darlehensverbindlichkeiten nicht. Um den Zeugen No zur weiteren Stundung der Darlehensforderung und zur Auszahlung zusätzlicher Darlehen zu veranlassen, wandte sich der Angeklagte S im Oktober 1998 an die Zeugin I , der er in seiner Eigenschaft als Leiter des Amts für Wirtschaftsförderung empfahl, ihr Grundstück an den Zeugen No zu verkaufen. Einen vom Angeklagten S vorformulierten Brief, in dem Frau I ein konkretes Angebot gemacht wurde, unterschrieb der Zeuge No . Seinen Vorgesetzten spiegelte der Angeklagte S vor, die Initiative, Frau I zum Verkauf des Grundstücks zu veranlassen, gehe auf das Autobahnneubauamt Hannover zurück. Der ZeugeNo zeichnete den Brief in der Hoffnung ab, so zu einem möglichst günstigen
Grundstückskauf zu gelangen. In dem bewuût wahrheitswidrigen Vermerk über den angeblichen Vorschlag des Autobahnneubauamtes hat das Landgericht eine pflichtwidrige Handlung gesehen und auch insoweit den Angeklagten wegen Bestechlichkeit nach § 332 Abs. 1 StGB a.F. verurteilt.
6. Der Angeklagte S verschwieg in seiner am 31. Mai 1996 abgegebenen Einkommensteuererklärung für das Steuerjahr 1995 die ihm von dem Mitangeklagten J zugewandten Beträge in Höhe von 215.000 DM. Dadurch verkürzte er Einkommensteuer in Höhe von etwa 70.000 DM.
7. Der Angeklagte J löste für den Veranlagungszeitraum 1995 die Rückstellung von Erschlieûungskosten nicht auf, obwohl die Erschlieûungsarbeiten abgeschlossen waren. Da insoweit ein auûerordentl icher Ertrag hätte erklärt werden müssen, wurde das zu versteuernde Einkommen um den Betrag von 23.000 DM zu niedrig angegeben. Hierdurch ist eine Steuerverkürzung in Höhe von 7.430 DM eingetreten.
Das Landgericht hat bei dem Angeklagten S wegen der erhaltenen Geldzahlungen in Höhe von 220.000 DM den Verfall des Wertersatzes angeordnet. In Höhe von 25.000 DM hat es nach § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB einen Abzug vorgenommen, weil dieser Betrag sich nicht mehr im Vermögen des Angeklagten S befindet. Bei dem Angeklagten J hat es als Wertersatz circa 6,5 Mio. DM für verfallen erklärt. Es hat diesen Betrag ermittelt, indem es von dem Verkaufspreis der später als Bauland ausgewiesenen Grundstücke deren Anschaffungskosten (einschlieûlich Nebenkosten) in Abzug gebracht hat.

II.

Die Revisionen führen lediglich im Ausspruch über den Verfall hinsichtlich des Angeklagten J zur Aufhebung des landgerichtlichen Urteils. Im übrigen bleiben sie ohne Erfolg.
1. Die Überprüfung des Urteils aufgrund der nicht ausgeführten Sachrüge des Angeklagten S hat keinen Rechtsfehler zu seinem Nachteil ergeben.

a) Das Landgericht hat in den ausgeurteilten Bestechlichkeitsfällen jeweils zutreffend die auf eine rechtswidrige Handlung gerichtete Unrechtsvereinbarung bestimmt.
aa) Der Senat kann dabei dahinstehen lassen, ob die hier maûgeblichen baurechtlichen Entscheidungen (Erteilung der Baugenehmigung und Erlaû eines Bebauungsplans) materiell rechtswidrig waren. Hierauf kommt es für die Frage der Tatbestandserfüllung im Rahmen der Bestechlichkeit nach § 332 StGB nicht an.
Bei Entscheidungen, die ± wie die bauplanerische Beurteilung nach § 35 BauGB oder die Aufstellung eines Bebauungsplans ± eine planerische Abwägung voraussetzen, ergibt sich die Pflichtwidrigkeit der Diensthandlung schon daraus, daû der Amtsträger sachwidrige Erwägungen in den Entscheidungsprozeû einflieûen läût. Insoweit gelten für die planerische Abwägung dieselben Grundsätze, die der Bundesgerichtshof für Ermessensentscheidungen aufgestellt hat (vgl. BGHR StGB § 332 Abs. 1 Satz 1 Unrechtsvereinbarung

5).

Das Landgericht hat dabei den Angeklagten S selbst, obwohl er formal nicht Entscheidungsträger war, zutreffend als einen Beamten mit Ermessensspielraum angesehen. Insoweit ist ausreichend, daû der jeweilige Beamte aufgrund seiner Kompetenz, derentwegen er auch in die Entschei-
dungsfindung einbezogen wird, über eine jedenfalls praktische Einfluûnahmemöglichkeit verfügt (vgl. Fuhrmann GA 1960, 105, 107). Dies ist insbesondere dann nicht der Fall, wenn der Beamte lediglich ohne eigenen Wertungsspielraum Material zusammenstellt für die Entscheidung anderer (BGH GA 1959, 374). Hier hatte der Angeklagte S schon aufgrund seiner Stellung als Leiter des Bauamtes bzw. später des Wirtschaftsförderungsamtes erheblichen Einfluû. Ihm oblag gerade die fachliche und rechtliche Beratung der Entscheidungsträger.
Das Landgericht hat die Pflichtwidrigkeit der Handlungen des Angeklagten S aus den vielfältigen Verletzungen seiner Verschwiegenheitspflicht , indem er interne Vermerke an die Geldgeber weitergab sowie aus seiner Distanzlosigkeit und Einseitigkeit, die in dem Verfassen von Schreiben und Anträgen ± die von ihm selbst zu bearbeiten waren ± zum Ausdruck kam, gefolgert. Es hat weiterhin eine Pflichtwidrigkeit darin gesehen , daû der Angeklagte S ± um die Entscheidungsfindung in seinem Sinne und damit in dem seiner Geldgeber zu beeinflussen ± auch inhaltlich unzutreffende Vermerke gefertigt hat, um seine Vorgesetzten, den Gemeinderat oder die Aufsichtsbehörden zu täuschen. Diese Bewertung der Handlungen des Angeklagten S stützt das Landgericht auf eine ausreichende tatsächliche Grundlage. Dies läût einen Rechtsfehler nicht erkennen.
Nach § 332 Abs. 3 Nr. 2 StGB reicht es zudem bereits aus, wenn sich der Beamte im Hinblick auf künftige Diensthandlungen bereit gezeigt hat, sich bei der Ausübung des Ermessens durch den Vorteil beeinflussen zu lassen (vgl. BGHR StGB § 334 Abs. 3 Nr. 2 Unrechtsvereinbarung 1). Auch diese Voraussetzung hat das Landgericht für die beiden Fallkomplexe zutreffend bejaht. Jeweils nachdem dem Angeklagten insoweit ein Vorteil zugewandt worden war, folgten weitere Handlungen, in denen der Angeklagte S wiederum im Interesse seiner Geldgeber tätig wurde. Diesem Um-
stand durfte das Landgericht im Rahmen der Beweiswürdigung ebenso Gewicht beimessen wie der Tatsache, daû der Angeklagte S bei denjenigen , denen er Vorteile zukommen lieû, immer wieder auf diese hinwies und das zum Anlaû nahm, weitere finanzielle Leistungen zu verlangen.
bb) In dem Anschreiben an die Zeugin I , der ein unrichtiger Vermerk in den Akten über eine tatsächlich nicht erfolgte Verkaufsanregung des Autobahnneubauamtes zugrundelag, hat das Landgericht ebenfalls zutreffend eine pflichtwidrige Diensthandlung gesehen. Abgesehen davon, daû schon allein dieser wahrheitswidrige Vermerk pflichtwidrig war, hat der Angeklagte unter Miûbrauch seiner Amtsstellung die Zeugin I zum Verkauf ihrer Grundstücke veranlassen wollen. Diese Leistung war auch Gegenstand der Unrechtsvereinbarung mit dem Zeugen No , weil sie die Gegenleistung für die weitere Stundung der noch offenen Darlehensverpflichtung bildete.

b) Hinsichtlich des Tatvorwurfs der Bestechlichkeit im Zusammenhang mit der Erteilung der Baugenehmigung für die Erweiterung des Gartencenters G ist keine Verjährung eingetreten. Zwar hat der Angeklagte S nach den Feststellungen des Landgerichts bereits seit Anfang der 90er Jahre Geldzahlungen von G angenommen und jedenfalls seit diesem Zeitpunkt lief auch das Baugenehmigungsverfahren. Aus dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe ist jedoch auch mit hinreichender Deutlichkeit zu entnehmen, daû die Verurteilung des Landgerichts sich allein auf die Gewährung zinsloser Darlehen im Jahre 1994 in Höhe von insgesamt 20.000 DM bezog. Der Umstand, daû die Strafkammer die vorangegangene Zeit strafrechtlich unberücksichtigt gelassen hat, beschwert den Angeklagten ebensowenig wie die rechtliche Beurteilung der Geldzahlungen als eine einheitliche Tat (vgl. BGH NStZ-RR 1998, 269 m.w.N.). Sämtliche Zahlungen stehen nämlich jeweils in unmittelbarem zeitlichen Zusammenhang mit pflichtwidrigen Einfluûnahmen des Angeklagten S zum Zwecke der
Herbeiführung der Erteilung einer Baugenehmigung für das Gartencenter. Hinsichtlich dieses Tatkomplexes wurde die Verjährung jedenfalls spätestens durch den Haftbefehl vom 22. Dezember 1998 rechtzeitig unterbrochen.

c) Die Anordnung des Verfalls des Wertersatzes in Höhe von 220.000 DM gegen den Angeklagten S begegnet gleichfalls keinen durchgreifenden Bedenken. Das Landgericht hat insbesondere die Voraussetzungen des § 73c StGB rechtsfehlerfrei geprüft. Die Berücksichtigung einer etwaigen Steuerlast, die auf dem Schmiergeld ruhte, kam schon deshalb nicht in Betracht, weil das Besteuerungsverfahren für dieses Veranlagungsjahr noch nicht rechtskräftig abgeschlossen war.
2. Die Revision des Angeklagten J hat im Hinblick auf den angeordneten Verfall Erfolg. Im übrigen ist sie unbegründet.

a) Die Verfahrensrügen bleiben ohne Erfolg.
aa) Die Aufklärungsrüge ist nicht ordnungsgemäû ausgeführt (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO). Die Revision bringt vor, das Landgericht hätte die nach den Ergebnissen der Betriebsprüfung geänderten Einkommen- und Gewerbesteuerbescheide verlesen müssen. Sie verschweigt aber, daû die Strafkammer den Steuerberater des Angeklagten J , den Betriebsprüfer sowie weitere Finanzbeamte vernommen hat und im Rahmen dieser Vernehmungen ± was naheliegt ± Feststellungen zu den Besteuerungsgrundlagen getroffen haben kann.
bb) Der absolute Revisionsgrund des § 338 Nr. 5 StPO liegt nicht vor. Der Angeklagte J war durchgehend verteidigt.
(1) Der Angeklagte und seine Verteidiger müssen allerdings dann nicht anwesend sein, wenn sie auf ihren Antrag gemäû § 231c StPO durch Gerichtsbeschluû von der Hauptverhandlung beurlaubt sind. Eine solche Beurlaubung ist hier hinsichtlich des Angeklagten und seiner beiden Verteidiger erfolgt. Auch soweit in einzelnen Gerichtsbeschlüssen nur der ªVerteidigerº genannt ist, bezogen sich diese Beschlüsse ihrem Sinngehalt nach auf beide Verteidiger des Angeklagten J . Insoweit ist der Begriff des Verteidigers ersichtlich in einem funktionellen Sinne zu verstehen. Dies gilt hier ungeachtet dessen, daû der Verteidiger Rechtsanwalt Bö die Beurlaubung ausschlieûlich für sich selbst erstrebt hat. Die Gerichtsbeschlüsse nennen ihn dann jedoch nicht namentlich und sind auch nach ihrem gesamten Bedeutungszusammenhang nicht individuell auf den Verteidiger Bö beschränkt. Zwar kann die Entscheidung über eine Beurlaubung bei mehreren Verteidigern im Einzelfall auch unterschiedlich ausfallen. Ein sachlicher Grund für eine unterschiedliche Behandlung der beiden Verteidiger des Angeklagten ist hier nicht erkennbar. Jedenfalls durch sein Nichterscheinen hat der Wahlverteidiger H seinen Antrag zumindest konkludent nachgeholt (vgl. BGHSt 31, 323, 329), wenn man eine entsprechende schlüssige Antragstellung nicht schon in seinem fehlenden Widerspruch zum Antrag des weiteren Verteidigers Bö sehen will, zumal da sie eine gemeinsame Kanzlei betreiben.
(2) In Abwesenheit des Angeklagten J oder seiner Verteidiger sind auch keine Umstände erörtert worden, die den Angeklagten J wenigstens mittelbar hätten betreffen können (vgl. BGHR StPO § 231c Beurlaubung 1). Die von der Revision angeführte Einvernahme des Zeugen B bezog sich auf einen anderen Tatkomplex, an dem der Angeklagte J nicht beteiligt war. Soweit der Mitangeklagte S im Rahmen seiner Einlassung auch Zahlungen des Angeklagten J zum Gegenstand seiner Ausführungen machte, wurden der Angeklagte J und sein Verteidiger darauf hingewiesen. Die Verhandlung zu diesem Punkt wur-
de ± nachdem der Angeklagte S selbst noch ergänzende Angaben machte ± damit wiederholt. Ebenso waren ± was die Revision unter Verstoû gegen § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO verschweigt ± die Kontounterlagen, aus denen sich diese Zahlungen ergaben, Gegenstand eines Selbstleseverfahrens.

b) Die Sachrüge des Angeklagten J ist unbegründet hinsichtlich des Schuld- und Strafausspruchs. Die Überprüfung hat insoweit keinen Rechtsfehler zu seinem Nachteil ergeben. Sie hat jedoch hinsichtlich des angeordneten Verfalls des Wertersatzes Erfolg. Insoweit führt sie zur Aufhebung und Zurückverweisung der Sache.
aa) Das angefochtene Urteil unterliegt hinsichtlich des Ausspruchs über den Verfall schon deshalb der Aufhebung, weil das Landgericht keine Feststellungen zu den Vermögensverhältnissen des Angeklagten J getroffen und damit auch nicht geprüft hat, ob und inwieweit das Erlangte wertmäûig noch im Vermögen des Angeklagten J vorhanden ist (BGHR StGB § 73c Wert 1, 2). Damit ist dem Revisionsgericht auch die Überprüfung verwehrt, ob das Landgericht das Merkmal der unbilligen Härte nach § 73c Abs. 1 Satz 1 StGB rechtsfehlerfrei verneint hat (BGHR StGB § 73c Härte 3, 4).
bb) Die Erwägungen des Landgerichts zu der steuerlichen Behandlung von Vermögensvorteilen, die dem Verfall unterliegen, begegnen gleichfalls durchgreifenden rechtlichen Bedenken.
(1) Das Landgericht hat eine Berücksichtigung eventuell auf solche Einkünfte entrichteter Steuern (Feststellungen hat es hierzu nicht getroffen) mit der Begründung abgelehnt, es bestehe insoweit keine unbillige Härte, weil der angeordnete Verfall im Jahr seiner Zahlung wieder zu einer Steuervergünstigung führe. Dies trifft in dieser Allgemeinheit nicht zu.

Die spätere Absetzbarkeit von Leistungen auf den angeordneten Verfall wird nämlich häufig ein anderes Veranlagungsjahr betreffen. Im vorliegenden Fall sind die Einkünfte aus den gewinnbringenden Weiterverkäufen in den Jahren 1994 bis 1996 entstanden und unterlagen auch in diesen Veranlagungsjahren der Besteuerung. Ein etwaiger Verfall würde ± im Fall der Rechtskraft des landgerichtlichen Urteils ± frühestens im Jahre 2002 zu einem endgültigen Geldabfluû bei dem Angeklagten J führen. Zwar ist nach § 10d Abs. 1 EStG ein Verlustrücktrag möglich, dieser ist aber im Höchstbetrag begrenzt (511.500 Euro) und zeitlich auf ein Jahr beschränkt (zu den inzwischen eingetretenen Rechtsänderungen vgl. die Übersicht bei Heinicke in Schmidt, EStG 20. Aufl. § 10d Rdn. 10 ff.). Dieser Verlustrücktrag kompensiert aber ± wie gerade der vorliegende Fall zeigt ± die Steuerlast in der Gesamtbetrachtung nur unzulänglich, wenn die für verfallen erklärten Erlöse weit überdurchschnittlich waren und sich in den Folgejahren nicht wiederholen lieûen. Von Ausnahmefällen abgesehen, in denen sich die Gesamtsteuerbelastung ausgleicht und es schon deshalb keinen Anlaû für die Anwendung des § 73c StGB gibt, erweist sich diese Erwägung des Landgerichts nicht als tragfähig.
(2) Für verfallen erklärte Vermögenswerte können grundsätzlich steuermindernd geltend gemacht werden. Es besteht kein steuerliches Abzugsverbot nach § 12 Nr. 4 EStG. Nach dieser Vorschrift dürfen Geldstrafen und sonstige Rechtsfolgen vermögensrechtlicher Art, bei denen der Strafcharakter überwiegt, sich nicht gewinnmindernd auswirken. Für die Verfallsanordnung nach § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB a.F. hat der Bundesfinanzhof den Strafcharakter verneint und grundsätzlich einen Abzug zugelassen (BFHE 192, 64, 71). Auch für die durch das Gesetz zur Änderung des Auûenwirtschaftsgesetzes und anderer Gesetze vom 28. Februar 1992 (BGBl I, 372) erfolgte Neuregelung des § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB, die nunmehr die gesamten vereinnahmten Gelder dem Verfall unterwirft (sog. Bruttoprinzip), gilt
nichts anderes (a.A. Heinicke in Schmidt EStG 20. Aufl. § 4 Rdn. 520; offen gelassen von Fischer in Kirchhof EStG-Kompaktkommentar § 12 Rdn. 29). Die Einführung des Bruttoprinzips modifizierte nur ± um die Regelungen für die Praxis effektiver auszugestalten (vgl. Schmidt in LK 11. Aufl. § 73 Rdn. 18 ff.) ± den Berechnungsmodus, lieû aber den Rechtscharakter des Verfalls an sich unberührt (BGH NJW 1995, 2235). Demnach verbleibt es für die Neuregelung unverändert bei dem Grundsatz, daû der Verfall selbst keinen Strafzweck verfolgt, sondern allein der Abschöpfung des durch die Straftat erlangten Vorteils dient. Hiervon ausgehend hat der Bundesgerichtshof die Anordnung des Verfalls und die Verhängung einer Strafe grundsätzlich als jeweils unabhängig voneinander angesehen und eine innere Wechselbeziehung verneint (BGH NStZ 2001, 312; 2000, 137; vgl. auch BGHR StGB § 73d Strafzumessung 1). Deshalb beeinfluût nach ständiger Rechtsprechung (BGH aaO m.w.N.) die Höhe des angeordneten Verfalls die Bemessung der Strafe nicht und sowohl die Strafe als auch die Verfallsanordnung können jeweils isoliert mit Rechtsmitteln angefochten werden.
(3) Fehlt ein durch einen Strafzweck hinreichend legitimierter Grund, für verfallen erklärte Beträge einem Abzugsverbot zu unterwerfen, muû der Verfall steuerlich Beachtung finden. Es wäre mit Art. 3 Abs. 1 GG unvereinbar , wenn für eine Abschöpfungsmaûnahme der Bruttobetrag des erlangten Gewinns zugrunde gelegt, umgekehrt aber der volle Bruttobetrag besteuert würde. Diesen Grundsatz hat das Bundesverfassungsgericht für die Mehrerlösabschöpfung (§ 17 Abs. 4 OWiG) ausgesprochen (BVerfGE 81, 228, 241 f.). Der Senat sieht insoweit keinen Hinderungsgrund, die anhand der Mehrerlösabschöpfung entwickelten Grundsätze auch auf den Verfall zu übertragen. Steuerrechtlich bleibt zwar der Ahndungsteil nicht abzugsfähig (§ 4 Abs. 5 Nr. 8 Satz 1 EStG, der für die Ordnungswidrigkeit dem für Straftaten geltenden § 12 Nr. 4 EStG entspricht), wohl aber der Abschöpfungsteil. Diesem Grundsatz trägt jetzt die Vorschrift des § 4 Abs. 5 Nr. 8 Satz 4 EStG Rechnung. Danach unterliegen solche finanziellen Vorteile, die durch einen
Gesetzesverstoû erlangt und deshalb abgeschöpft wurden, nicht dem Abzugsverbot , sondern können als Betriebsausgaben steuermindernd geltend gemacht werden. Wenn aber eine steuerliche Berücksichtigung im Rahmen des zumindest auch Ahndungszwecken dienenden Buûgeldverfahrens zu erfolgen hat, darf ªerst rechtº eine steuerliche Berücksichtigung beim Verfall nicht unterbleiben, der keinen Straf- oder Ahndungscharakter aufweist (vgl. BVerfG aaO, das ausdrücklich auf diese Verbindungslinie zum Verfall hinweist ). Eine Doppelbelastung, die in der Abschöpfung des Erlangten und zugleich in dessen Besteuerung besteht, muû deshalb grundsätzlich auch beim Verfall vermieden werden. Sie kann gleichfalls dann eintreten, wenn steuerliche Abzüge in späteren Veranlagungsjahren die ursprüngliche Steuerlast auf den jetzt abgeschöpften Erlös nicht einmal annähernd erreichen. (4) Eine steuerliche Lösung des Konfliktes ist jedoch nur möglich, solange noch keine bestandskräftigen Steuerbescheide vorliegen und soweit der angeordnete Verfall ± etwa im Wege einer entsprechenden Rückstellung (vgl. BFHE 189, 75) ± noch für denselben Veranlagungszeitraum steuermindernd wirksam werden kann (zur Frage des maûgeblichen Zeitpunkts für die Möglichkeit der Bildung einer Rückstellung vgl. BFHE 192, 64, 66). Ist das Besteuerungsverfahren bereits abgeschlossen, kann eine Berücksichtigung der Steuerzahlungen zur Vermeidung einer verfassungwidrigen Doppelbelastung des Angeklagten nur noch im Strafverfahren im Rahmen der Entscheidung über den Verfall stattfinden. Es wäre mit Art. 3 Abs. 1 GG gleichermaûen unvereinbar, wenn eine Doppelbelastung von der Zufälligkeit abhinge, ob und inwieweit das Besteuerungsverfahren schon zum Abschluû gelangt ist. Auch insoweit hat die in § 12 Nr. 4, § 4 Abs. 5 Nr. 8 Satz 4 EStG zum Ausdruck kommende Wertentscheidung des Gesetzgebers Bedeutung, als die Doppelbelastung dann durch die Anrechnung im Rahmen des Verfalls durch das Strafgericht ausgeglichen werden muû. Diesen Grundsatz hat der Bundesgerichtshof bereits in mehreren Entscheidungen bestätigt (BGHSt 33, 37, 40; vgl. auch BGH NJW 1989, 2139, 2140). Hieran ist auch unter Berücksichtigung des nunmehr geltenden Bruttoprinzips festzuhalten (vgl.
BVerfG NJW 1996, 2086, 2087). Das aus der kriminellen Handlung Erlangte ist nach Abführung der Steuer bei einer Gesamtbetrachtung des Tätervermögens regelmäûig um diesen Betrag gemindert. Damit liegen die Voraussetzungen des § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB vor. Im Blick auf die verfassungsrechtlichen Vorgaben wird deshalb im Regelfall die Ermessensbetätigung des Strafrichters darauf gerichtet sein müssen, daû die Steuern, die auf das durch die kriminelle Handlung Erlangte gezahlt worden sind, in Abzug zu bringen sind (insoweit enger BGH wistra 2001, 388, 390 in einen obiter dictum ). Ist die Steuer bereits bestandskräftig festgesetzt, aber noch nicht oder nicht vollständig bezahlt, wird eine entsprechende Steuerschuld bei der Bemessung der Verfallshöhe mindernd zu berücksichtigen sein.
Maûgebend dafür, in welchem Verfahren die zur Vermeidung einer Doppelbelastung notwendige Abgleichung stattzufinden hat, ist die zeitliche Abfolge. Ist eine Besteuerung für das jeweilige Jahr noch nicht bestandskräftig erfolgt und eine steuerliche Berücksichtigung des Verfalls noch im entsprechenden Veranlagungszeitraum möglich, braucht der Strafrichter eine etwaige steuerliche Belastung auf den abzuschöpfenden Erlösen nicht zu berücksichtigen. Soweit der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs (BGHR OWiG § 17 Vorteil 1) ± in einem nicht tragenden Teil seiner Entscheidung zu einer Mehrerlösabschöpfung gemäû § 38 Abs. 4 GWB a.F. ± ausgeführt hat, die absehbare Steuerbelastung sei bei der Bemessung der Geldbuûe mindernd zu berücksichtigen, folgt der Senat dieser Rechtsauffassung nicht. Wird nämlich der Mehrerlös abgeschöpft, ist für eine Besteuerung des Erlöses überhaupt kein Raum mehr. Vielmehr muû die Finanzverwaltung dann die um den Verfall gekürzten Einkünfte veranlagen (vgl. BFHE 189, 79 zur ähnlichen Problematik bei § 17 Abs. 4 OWiG). Ist dagegen eine bestandskräftige Steuerfestsetzung gegeben, braucht sich der Betroffene nicht auf eine eventuell gegebene Möglichkeit der Aufhebung des Steuerbescheides nach § 173 Abs. 1 Nr. 2 AO verweisen lassen. Im Falle einer bestandskräftigen Steuerfestsetzung ist vom Strafrichter die steuerliche Belastung abzu-
ziehen, die auf dem eigentlich dem Verfall unterliegenden Betrag ruht. Da das Landgericht bislang weder zum Stand des Besteuerungsverfahrens noch etwa gezahlter Steuern Feststellungen getroffen hat, kann die Anordnung hinsichtlich des Verfalls keinen Bestand haben.
3. Die Revision der Staatsanwaltschaft bleibt ohne Erfolg, soweit sie einen höheren Verfallsbetrag erstrebt. Sie führt jedoch aus den in der Revision des Angeklagten J dargestellten Gründen zur Aufhebung der Anordnung über den Verfall (§ 301 StPO).

a) Entgegen der Auffassung der Staatsanwaltschaft hat das Landgericht das Erlangte im Sinne des § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB rechtsfehlerfrei bestimmt. Danach unterliegt dem Verfall, was der Täter für die Tat oder aus der Tat erlangt hat. Maûgeblich ist deshalb die Bestimmung des wirtschaftlichen Werts des Vorteils, den der Täter durch die Tat erzielt hat (BGHR StGB § 73 Erlangtes 1). Die Abschöpfung muû spiegelbildlich dem Vermögensvorteil entsprechen, den der Täter aus der Tat gezogen hat. Dies setzt eine unmittelbare Kausalbeziehung zwischen Tat und Vorteil voraus (vgl. Schmidt in LK 11. Aufl. § 73 Rdn. 17; Eser in Schönke/Schröder StGB 26. Aufl. § 73 Rdn. 16 jeweils m.w.N.). Dabei unterscheidet die gesetzliche Regelung zwischen dem eigentlichen ªEtwasº, das der Täter aus der Tat erlangt hat und den mittelbaren Tatvorteilen (Nutzungen, Surrogate), die nach Absatz 2 dieser Regelung ebenfalls dem Verfall unterworfen werden. Diese gesetzliche Systematik legt den Schluû nahe, daû in Absatz 1 die unmittelbaren Tatvorteile , in Absatz 2 mittelbare aus der Tat herrührende Vermögenszuwächse erfaût werden sollen. Dies spricht dafür, zur Erfüllung des § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB als ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal ªUnmittelbarkeitº zu verlangen. Ein Verzicht auf dieses Erfordernis brächte überdies im Interesse der Rechtsklarheit kaum hinzunehmende Zuordnungsprobleme.

b) Unmittelbar erlangt hat der Angeklagte J nicht die Endverkaufspreise aus den No - und R -Grundstücken. Seine in der Bestechung des Angeklagten S liegende Tathandlung hat nicht unmittelbar zu deren Vereinnahmung geführt. Hierfür waren vielmehr weitere vermittelnde Handlungen des Angeklagten J erforderlich, nämlich der An- und Verkauf der Grundstücke. Deshalb hat das Landgericht zu Recht nicht ± wie von der Staatsanwaltschaft jetzt im Revisionsverfahren erstrebt ± die erlösten Kaufpreise in Höhe von 13 Mio. DM für verfallen erklärt. Der Hinweis der Staatsanwaltschaft auf das vom Gesetzgeber 1992 eingeführte Bruttoprinzip (vgl. BGHR StGB § 73 Erlangtes 1; BGH NStZ 2001, 312) überzeugt nicht. Es besagt lediglich, daû der erlangte wirtschaftliche Wert ªbruttoº, also ohne (schwer feststellbare) gewinnmindernde Abzüge, anzusetzen ist. Das Bruttoprinzip ist aber für die Frage, worin der Vorteil besteht, nicht heranziehbar. Die Bestimmung des Vorteils ist nämlich der Bestimmung seines Umfangs (und hierfür gilt das Bruttoprinzip) logisch vorgelagert.
c) Der Angeklagte J hat durch die Zahlung der Bestechungsgelder im Ergebnis erzielt, daû der Bebauungsplan ªArnum 31 Cº jedenfalls zu erheblichen Teilen in Kraft getreten ist. Für den Angeklagten J , der die entsprechenden Grundstücke seinerzeit als Bauerwartungsland deutlich billiger erworben hatte, wurden dadurch seine Gewinnchancen im Hinblick auf die spekulativ erworbenen Grundstücke entscheidend erhöht. Sein Vorteil bestand damit in der Möglichkeit, einen erheblichen Spekulationsgewinn zu realisieren. Diese Gewinnchance entspricht dem ªEtwasº, das der Angeklagte im Sinne des § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB erlangt hat. Da der Angeklagte J diese Gewinnchance realisiert hat, durfte das Landgericht den Spekulationsgewinn als den aus der Tat gezogenen Vorteil im Sinne des § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB werten.

d) Bei der Bemessung des Spekulationsgewinns hat das Landgericht rechtsfehlerfrei die Ankaufs- von den Verkaufspreisen subtrahiert und dabei bei den Ankaufspreisen auch die zwangsläufig hiermit verbundenen Neben-
kosten (Grunderwerbssteuer, Notarkosten) berücksichtigt. Es hat ferner zutreffend die Erschlieûungskosten in Abzug gebracht, weil der vorgenommenen Erschlieûung regelmäûig eine jedenfalls vergleichbare Steigerung des Grundstückswertes entspricht, der im übrigen mit der erfolgten Bestechung in keinerlei ursächlichem Zusammenhang steht. Gleichfalls rechtsfehlerfrei hat das Landgericht die Zinsaufwendungen für die Finanzierung des Ankaufs unberücksichtigt gelassen. Insoweit handelt es sich um persönliche Aufwendungen des Angeklagten J für den Erwerb (und damit der Ermöglichung der Spekulation), die nach dem Bruttoprinzip auûer Ansatz bleiben
müssen. Sie können allerdings ± hierfür fehlen bislang die erforderlichen Feststellungen (vgl. oben) ± im Rahmen des § 73c StGB zu berücksichtigen sein und den Verfallsbetrag mindern.
Harms Häger Raum Brause Schaal

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in acht Fällen, davon in sieben Fällen in Tateinheit mit unerlaubtem Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, zu der Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und drei Monaten verurteilt. Außerdem hat das Landgericht den Verfall von Wertersatz in Höhe von 12.500,-- € angeordnet.

2

Die zum Nachteil des Angeklagten eingelegte und auf die Rüge der Verletzung materiellen Rechts gestützte Revision der Staatsanwaltschaft ist wirksam auf den Strafausspruch im Fall 8, auf den Ausspruch über die Gesamtstrafe sowie auf die Anordnung des Verfalls von Wertersatz in Höhe von - nur - 12.500,-- € (betreffend die Fälle 1 bis 7) beschränkt. Die Revision der Staatsanwaltschaft hat hinsichtlich der Verfallsanordnung Erfolg.

I.

3

Zur Strafzumessung im Fall 8:

4

In Erwartung eines hohen Gewinns stellte der Angeklagte am 19. November 2004 - zumindest in positiver Kenntnis dessen, dass es um den Handel mit Betäubungsmitteln geht, wenn er das Geschäft nicht sogar selbst initiiert und organisiert hatte, - zwei Mittätern 46.250,-- € zum Erwerb von 25 kg Marihuana zur Verfügung. Den Einsatz des Angeklagten vereinnahmte der vorgebliche Lieferant - unter Drohung mit einer Schusswaffe - ohne Gegenleistung. Die Strafkammer verhängte eine Freiheitsstrafe von einem Jahr und neun Monaten, wobei sie dem Angeklagten unter anderem zugute hielt, dass er "nur mit Eventualvorsatz gehandelt hat".

5

Diese Erwägung in der Strafzumessung stellt einen Rechtsfehler zum Vorteil des Angeklagten dar. Nach den von der Strafkammer getroffenen Feststellungen handelte der Angeklagte mit direktem Vorsatz. Der Ausspruch über die Einzelstrafe hat gleichwohl Bestand. Denn die vom Landgericht erkannte Strafe ist - noch - angemessen im Sinne von § 354 Abs. 1a Satz 1 StPO einer Norm, die auch bei einer Revision der Staatsanwaltschaft zu Ungunsten des Angeklagten Anwendung findet (vgl. BGH, Urteil vom 16. März 2006 - 4 StR 536/05). Entscheidend ist, dass das Betäubungsmittelgeschäft scheiterte und der Angeklagte seiner eingesetzten Mittel in Höhe von 46.250,-- € vollständig verlustig ging.

6

Damit hat auch die rechtsfehlerfrei gebildete Gesamtstrafe Bestand.

II.

7

Zur Verfallsanordnung:

8

1. In der Zeit von Mai bis Dezember 2004 bezog der Angeklagte in sieben Fällen insgesamt 67 kg Marihuana mit einem Wirkstoffgehalt von 6,97 % THC (10 kg) beziehungsweise mindestens 8 % THC (57 kg) "auf Kommission". 62.244 kg veräußerte der Angeklagte an verschiedene Abnehmer. Von diesen erhielt er 161.000,-- €, die er insgesamt - ohne Abzug seines nach der getroffenen Vereinbarung ihm hieraus zustehenden Gewinnanteils in Höhe von 200,-- € je Kilogramm - an seinen Lieferanten weitergab. Die Strafkammer beschränkte die Anordnung des Verfalls von Wertersatz (§ 73 Abs. 1 Satz 1, § 73a Satz 1 StGB) auf den Gewinnanteil (12.500,-- €). Nur diesen habe der Angeklagte, da es sich um ein Kommissionsgeschäft gehandelt habe, - jedenfalls zeitweise - erlangt im Sinne von § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB. "In dem Bewusstsein, dass die [von der Strafkammer] vertretene Rechtsansicht möglicherweise nicht der bisherigen obergerichtlichen Rechtsprechung entspricht", hat das Landgericht das Absehen von einer weiterreichenden Verfallsanordnung ergänzend auf § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB gestützt. Der Wert des Erlangten (161.000,-- €) sei jedenfalls nicht mehr Vermögensbestandteil, denn die vorhandenen Vermögenswerte (netto über 800.000,-- €) des Angeklagten seien ohne jeden denkbaren Zusammenhang mit den abgeurteilten Straftaten erworben worden und der Zugriff auf das "unbefleckte" Vermögen würde insbesondere die Familie treffen, deren langfristiger Absicherung das vorhandene Vermögen des Angeklagten diene.

9

2. Die Erwägungen, aufgrund derer die Strafkammer davon abgesehen hat, einen 12.500,-- € übersteigenden Betrag für verfallen zu erklären, halten rechtlicher Überprüfung nicht stand.

10

a) Bei der Prüfung, was der Angeklagte aus der Tat (Fälle 1 bis 7) gemäß § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB erlangt hat, hat die Strafkammer die Reichweite des Bruttoprinzips verkannt.

11

"Bruttoprinzip" bedeutet, dass nicht bloß der Gewinn, sondern grundsätzlich alles, was der Täter für die Tat oder aus ihr erhalten hat, für verfallen zu erklären ist (BGH NStZ 1995, 491). Bei der Berechnung des bei einem verbotenen "Verkauf" Erlangten ist deshalb vom gesamten Erlös ohne Abzug des Einkaufspreises und sonstiger Aufwendungen auszugehen (BGHSt 47, 369 [370]; BGH NStZ 1994, 123; NStZ 2000, 480; NStZ-RR 2000, 57; wistra 2001, 388, 389; BGH, Beschluss vom 13. Dezember 2000 - 1 StR 547/00; BGH, Urteil vom 20. März 2001 - 1 StR 12/01). Insbesondere bei Betäubungsmitteldelikten "besteht kein rechtlich schützenswertes Vertrauen, aus dem verbotenen Geschäft erlangte Vermögensbestandteile behalten zu dürfen, die der Erlös strafbarer Geschäfte sind (BGHSt 47, 369 [372]; BGH NStZ 2001, 312).

12

Das Bruttoprinzip sollte die Anordnung des Verfalls nicht nur im Hinblick auf seine Berechnung praktikabler machen. Die Abschöpfung des über den Nettogewinn hinaus Erlangten verfolgt vielmehr primär einen Präventionszweck. Die dadurch angestrebte Folge, dass auch die Aufwendungen nutzlos sind, soll zur Verhinderung gewinnorientierter Straftaten - und insbesondere diese wollte der Gesetzgeber erfassen - beitragen. Müsste der Betroffene für den Fall der Entdeckung lediglich die Abschöpfung des Tatgewinns befürchten, so wäre die Tatbegehung unter finanziellen Gesichtspunkten weitgehend risikolos. Diesen Präventionszweck - der Verfallsbetroffene soll das Risiko strafbaren Handelns tragen - hatte der Gesetzgeber im Auge, als er sich auf den Rechtsgedanken des § 817 Satz 2 BGB bezog und darauf abhob, dass das in ein verbotenes Geschäft Investierte unwiederbringlich verloren sein soll (BGHSt 47, 369 [373 f.]).

13

An dieser - verfassungungskonformen (vgl. BVerfG NJW 2004, 2073 [2074 ff.]) - Rechtsprechung hält der Senat uneingeschränkt fest. Der Entscheidung des Bundesgerichtshofs, wonach dann, wenn für einen dem Verfall unterliegenden Vermögensvorteil die Steuer bereits bestandskräftig festgesetzt worden ist, dies bei der zeitlich nachfolgenden Anordnung des Verfalls mindernd zu berücksichtigen ist (BGHSt 47, 260) liegen Besonderheiten des Steuerrechts zugrunde. Da für verfallen erklärte Vermögenswerte mangels Strafcharakters einer Verfallsanordnung grundsätzlich steuermindernd geltend gemacht werden dürfen, könnte die Verfallsanordnung je nach dem Zeitpunkt der Verfallsanordnung - vor oder nach Bestandskraft der Steuerfestsetzung - zu dem Gleichbehandlungsgebot widersprechenden unterschiedlichen Gesamtbelastungen führen (vgl. BGHSt 47, 260 [265 ff.]). Dies - sowie eine daraus folgende mögliche Doppelbelastung desselben Betroffenen - zu vermeiden, dient die Berücksichtigung steuerlicher Konsequenzen bei der Feststellung dessen, was im Sinne von § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB erlangt wurde. Das gesetzlich verankerte Bruttoprinzip wird hierdurch nicht in Frage gestellt. Bei Betäubungsmittelgeschäften dürfte eine entsprechende - steuerlich relevante - Situation ohnehin nie eintreten.

14

Wirtschaftlich erlangt ist ein Gegenstand oder Wert im Sinne von § 73 Abs. 1 StGB sobald dieser unmittelbar aus der Tat in die eigene Verfügungsgewalt des Täters übergegangen ist (vgl. Nack, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Verfall, Goltdammer’s Archiv für Strafrecht, 2003, 879 [880] m.w.N.). Beim Erlangen im Sinne von § 73 Abs. 1 StGB handelt es sich um einen tatsächlichen Vorgang. Auch der einem Kurier ausgehändigte Kaufpreis unterliegt bei diesem in voller Höhe dem Verfall, unabhängig von den zivilrechtlichen Besitz- und Eigentumsverhältnissen zwischen den Tatbeteiligten (BGH NStZ 2004, 440; vgl. aber Winkler NStZ 2003, 247 [250]). Auf die Besonderheiten des Kommissionsgeschäfts kann es beim Betäubungsmittelhandel schon deshalb nicht ankommen, da sämtliche schuldrechtlichen Vereinbarungen in diesem Zusammenhang nichtig sind (§ 134 BGB).

15

b) Ausgehend von diesen Grundsätzen hat der Angeklagte - entgegen der Bewertung durch die Strafkammer - nicht nur seinen Gewinnanteil, sondern den Gesamterlös in Höhe von 161.000,-- € gemäß § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB erlangt. Mit der Übertragung der Beträge von seinen Abnehmern an ihn wurden die entsprechenden Geldmittel Teil seines Vermögens, und zwar unabhängig davon, ob sie bar oder unbar übergingen, ob sie mit anderen Geldern vermischt oder gesondert verwahrt wurden. Unmaßgeblich ist auch, aus welchem Guthaben anschließend der Lieferant bedient wurde. Selbst wenn ein Zwischenhändler dieselben Geldscheine, die er von seinen Rauschmittelkäufern erhalten hat, unmittelbar im Anschluss daran an seinen Lieferanten weitergibt, werden diese Beträge zunächst Teil seines Vermögens. Spätere Mittelabflüsse können dann allenfalls noch im Rahmen der Prüfung der Härtevorschrift des § 73c StGB von Bedeutung sein.

16

Grundsätzlich unterliegen somit die vom Angeklagten von seinen Abnehmern als Gegenwert für das veräußerte Marihuana erhaltenen 161.000,-- € bei ihm insgesamt dem Verfall gemäß § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB bzw. es ist gegen ihn in dieser Höhe der Verfall von Wertersatz anzuordnen (§ 73a Satz 1 StGB).

17

c) Das im Einzelfall unter Umständen notwendige Korrektiv zum Bruttoprinzip des § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB bietet die Härtevorschrift des § 73c StGB.

18

Deren Voraussetzungen hat die Strafkammer in ihren Hilfserwägungen allerdings ebenfalls nicht rechtsfehlerfrei festgestellt.

19

aa) Das gilt zunächst für die Härteklausel des § 73c Abs. 1 Satz 1 StGB, die die Anordnung des Verfalls zwingend ausschließt, soweit er für den Betroffenen eine unbillige Härte wäre. Als unbillige Härte - als Verstoß gegen das Übermaßverbot (vgl. BGHR StGB § 73c Härte 11) - stellt sich eine Anordnung des Verfalls von Wertersatz in Höhe der insgesamt vereinnahmten 161.000,-- € nach den bisherigen Feststellungen nicht dar. Dies hat zwar die Strafkammer im Ergebnis ebenfalls so gesehen. Soweit das Landgericht allerdings in anderem Zusammenhang auf die existenzbedrohenden Konsequenzen einer weitergehenden Verfallsanordnung für die Familie des Angeklagten - dies betrifft ihn selbst, nicht nur Außenstehende - hinweist, überzeugt dies nicht. Die Anordnung des Verfalls in Höhe von 161.000,-- € würde bei weitem nicht deren Existenzgrundlage vernichten. Bei diesem Betrag handelt es sich um nur 19,06 % des Nettovermögens am 31. Dezember 2004. Außerdem scheint der Angeklag- te neben seinem Erwerbseinkommen (1.800,-- € netto) bis Frühjahr 2004 über weitere laufende Einnahmen zu verfügen, etwa aus seinem mit Hilfe der Arbeitsagentur gegründeten Brennstoffhandel oder aus Überschüssen aus Vermietung und Verpachtung seiner Immobilien. Denn der Angeklagte hat sein Nettovermögen im Jahre 2004 um immerhin 30.882,-- € gesteigert. Hinzu kommt der - in der Höhe unbekannte - Aufwand zur Deckung des Lebensunterhalts der Familie.

20

bb) Die bisherigen Feststellungen tragen allerdings auch nicht das fakultative Absehen von einer Anordnung des Verfalls von Wertersatz in Höhe der gesamten 161.000,-- € aufgrund des § 73c Abs. 1 Satz 2, 1. Alt. StGB.

21

Schon die Bewertung der Strafkammer, der Wert des Erlangten (161.000,-- €) sei im Vermögen des Angeklagten nicht mehr vorhanden im Sinne von § 73c Abs. 1 Satz 2, 1. Alt. StGB vermag nicht zu überzeugen.

22

Der Wert des Erlangten ist dann noch vorhanden, wenn das (Netto-) Vermögen des Betroffenen den Wert des Erlangten zumindest erreicht. Deshalb scheidet nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eine Ermessensentscheidung nach § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB von vorneherein aus, solange und soweit der Angeklagte über Vermögen verfügt, das wertmäßig nicht hinter dem "verfallbaren" Betrag zurück bleibt (BGHSt 48, 40 [42]; BGHR StGB § 73c Wert 2). Dabei kommt es grundsätzlich nicht darauf an, ob das vorhandene Vermögen einen konkreten oder unmittelbaren Bezug zu der rechtswidrigen Tat hat; ebenso wenig hängt die Anordnung des Verfalls davon ab, ob der Angeklagte die vorhandenen Vermögenswerte unmittelbar mit Drogengeldern erworben hat oder ob er mit Drogengeldern andere Aufwendungen bestritten und erst mit den so eingesparten Mitteln das noch vorhandene Vermögen gebildet hat (BGHR StGB § 73c Wert 2). Hieran hält der Senat fest. Nachforschungen über die Verwendung der erlangten Beträge, über die Quellen des vorhandenen Vermögens , über Vermögensumschichtungen, über ersparte Aufwendungen usw. sind deshalb grundsätzlich nicht erforderlich.

23

Der Senat teilt nicht die Auffassung, wonach vorhandenes Vermögen nur nahe lege, dass der Wert des Erlangten beim Verfallsbetroffenen noch vorhanden ist, wobei dies nicht mehr sei als eine widerlegbare Vermutung, die nicht greife, wenn zweifelsfrei feststehe, dass der fragliche Vermögenswert ohne jeden denkbaren Zusammenhang mit den abgeurteilten Taten, etwa mehrere Jahre vor deren Begehung im Wege der Erbfolge, erworben wurde (vgl. BGHSt 48, 40 [42 f.]). Ob eine derartig differenzierte Betrachtung einer über Jahre angesammelten Vermögensmasse im Hinblick darauf, ob der "Wert" eines bestimmten Mittelzuflusses darin noch enthalten ist, überhaupt möglich ist, erscheint fraglich. Unter Umständen könnten umfangreiche Finanzermittlungen notwendig werden. Jedenfalls ist diese einengende Auslegung aus Sicht des Senats vom Wortlaut des § 73c Abs. 1 Satz 2 1. Alt. StGB nicht geboten, beschränkt aber die Praktikabilität und Effektivität der Vorschriften über den Verfall - von Wertersatz - und insbesondere deren Präventivwirkung. In besonders gelagerten Einzelfällen bietet § 73c Abs. 1 Satz 1 StGB genügend Schutz. Wäre die Anordnung des Verfalls des Erlangten im Einzelfall - ganz oder zum Teil - eine unbillige Härte, wäre die Maßnahme ungerecht oder verstieße gegen das Übermaßgebot (vgl. BGH, Urteil vom 3. Juli 2003 - 1 StR 453/02, insoweit in NStZ 2004, 457, nicht abgedruckt); dann hat die Anordnung gemäß § 73c Abs. 1 Satz 1 StGB zu unterbleiben. Um eine unbillige Härte festzustellen, bedarf es im Rahmen der hierzu erforderlichen Gesamtbewertung dann aber keiner exakten Untersuchung über den Ursprung des vorhandenen Vermögens oder des wirtschaftlichen Verbleibs des Erlangten.

24

Im vorliegenden Fall kann dies jedoch dahinstehen. Denn soweit die Strafkammer auf die "unbefleckten" Vermögensteile des Angeklagten, also auf die vor dem Jahr 2004 erworbenen Grundstücke abgestellt hat, hat sie nicht bedacht , dass diese Immobilien weitgehend (1,4 von 2 Millionen €) kreditfinanziert sind. Zu Einzahlungen auf zur späteren Tilgung abgeschlossene Bauspar- und Lebensversicherungsverträge wurden vom Angeklagten im Jahre 2004 - dem Tatzeitraum - etwa 67.000,-- € aufgebracht; deren Bestand erhöhte sich nach den Feststellungen im Jahr 2004 nämlich von 207.764,-- € auf 275.000,-- €. Dies diente mittelbar der Entschuldung der Grundstücke und legt nahe, dass ein den Wert des Erlangten entsprechendes Vermögen des Angeklagten noch vorhanden ist, das nicht ohne jeden denkbaren Bezug zu den Straftaten des Angeklagten ist (vgl. BGHSt 38, 23 [25]; BGHSt 48, 40 [42 f.]). Feststellungen zum Umfang (Wert) des durch Schenkung im Wege der vorweggenommenen Erbfolge von den Eltern erworbenen (unbelasteten?) Grundvermögens hat die Strafkammer bislang nicht getroffen.

25

Im Übrigen schlösse auch nach der oben zitierten - vom Senat nicht geteilten - Rechtsprechung selbst ein völlig fehlender Bezug des vorhandenen Vermögens zu den Straftaten des Angeklagten die Abschöpfung über die Verfallsvorschriften nicht aus. Denn vorhandenes Vermögen behält, auch dann, wenn es in keiner denkbaren Beziehung zum - nicht mehr vorhandenen - "Wert des Erlangten" steht und deshalb die Anwendbarkeit des § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB nicht hindert, seine Bedeutung im Rahmen der nach billigem Ermessen zu treffenden Entscheidung (vgl. BGHSt 48, 40 [43]).

26

cc) Die Strafkammer hat ihre grundsätzlichen Vorbehalte gegen das Bruttoprinzip argumentativ auch auf den kumulierenden Effekt mehrerer Verfallsan- ordnungen gegen verschiedene Personen bei Handelsketten beziehungsweise bei Mittätern gestützt und in diesem Zusammenhang auch auf vermeintliche Probleme bei der Vollstreckung in derartigen Konstellationen hingewiesen. Denn dann ist - so bisherige Meinung - grundsätzlich von Gesamtschuldnerschaft auszugehen (vgl. BGH NStZ 2003, 198 [199]). Dies überzeugt nach Auffassung des Senats allerdings nicht für Fallgestaltungen der vorliegenden Art. Vielmehr ist jeder Täter, jeder Teilnehmer einer Handelskette, in der ein und dieselbe Menge an Betäubungsmitteln mehrfach umgesetzt und der entsprechende Kaufpreis jeweils bezahlt und vom Verkäufer im Sinne von § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB erlangt wird, für sich zu betrachten und allein daran zu messen, was er konkret erhalten hat. Anderes gilt nur dann, wenn - dabei - mehrere Tatbeteiligte etwas gemeinsam erlangten, ohne dass festgestellt werden kann, wem dies zufloss. Ziel der aus Verfallsanordnungen gemäß §§ 73, 73a StGB resultierenden Zahlungsansprüche ist nicht die einmalige Abschöpfung des - regelmäßig beim Endabnehmer schließlich erreichten - höchsten Handelspreises. Vielmehr soll bei jedem Einzelnen, der aus einer rechtswidrigen Tat etwas erlangt hat, dieses weggenommen werden und zwar, da es sich um eine präventive Maßnahme eigener Art handelt, nach dem Bruttoprinzip. Bei einer Handelskette kann deshalb die Summe der Beträge, hinsichtlich derer gegen die verschiedenen Händler der Verfall angeordnet wurde, den maximalen Handelspreis des umgesetzten Betäubungsmittels um ein mehrfaches übersteigen. Dies dann über das Rechtsinstitut der Gesamtschuldnerschaft zu begrenzen und auszugleichen, widerspräche dem Zweck des Verfalls gemäß §§ 73, 73a StGB. Die Weitergabe des Erlangten kann in besonderen Ausnahmefällen beim jeweiligen Einzelfall im Rahmen des Härtausgleichs gemäß § 73c StGB Berücksichtigung finden, wenn kein - ausreichendes - Vermögen mehr vorhanden oder eine Verfallsanordnung eine unbillige Härte wäre.

27

Auch dies kann hier jedoch dahinstehen, da die Stellung als Gesamtschuldner die Anordnung des Verfalls beziehungsweise des Verfalls von Wertersatz gegen den Angeklagten in voller Höhe zunächst gerade nicht berührt.

28

3. Die Entscheidung über die Anordnung des Verfalls bedarf nach allem neuer Verhandlung und Entscheidung. Die bisher getroffenen Feststellungen können bestehen bleiben. Diesen nicht widersprechende, ergänzende Feststellungen sind möglich.

Nack Wahl Schluckebier
Kolz Hebenstreit

wegen Anordnung des Verfalls
Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts und der Verfallsbeteiligten am 10. April 2017 beschlossen:

Gründe:

I.

1

1. Das Amtsgericht Nordhorn hat durch Urteil vom 21. Januar 2016 gegen die Verfallsbeteiligte den Verfall eines Betrages von 2.300 Euro angeordnet.

2

Die Verfallsbeteiligte ist eine juristische Person mit Sitz in Polen, welche Speditionsleistungen erbringt. Ein Mitarbeiter der Verfallsbeteiligten befuhr am Sonntag, den 7. Juni 2015, gegen 11:30 Uhr mit einem Fahrzeug nebst Auflieger die BAB 30 in Fahrtrichtung Niederlande. Er führte in Ausübung seiner Tätigkeit für die Verfallsbeteiligte eine Transportfahrt von C. (Polen) über die Bundesrepublik Deutschland nach J. (Spanien) durch. Bei einer Kontrolle in S. konnte der Fahrer eine gültige Ausnahmegenehmigung für die Durchführung des Transports an einem Sonntag nicht vorlegen. Nach der Kontrolle und Erbringung einer Sicherheitsleistung setzte er die Fahrt am selben Tag fort. Die Verfallsbeteiligte vereinnahmte für den Transport von C. nach J. einen Lohn von 2.300 Euro netto.

3

Gegen das Urteil hat die Verfallsbeteiligte Rechtsbeschwerde eingelegt. Sie macht geltend, dass der Transportlohn nur teilweise im Sinne von § 29a OWiG erlangt sei, und zwar entsprechend dem Anteil der Fahrtstrecke in der Bundesrepublik Deutschland an der Gesamtstrecke.

4

Das Oberlandesgericht Oldenburg hat die Sache dem mit drei Richtern besetzten Bußgeldsenat zur Entscheidung übertragen. Dieser hat die Sache durch Beschluss vom 9. Juni 2016 dem Bundesgerichtshof vorgelegt.

5

2. Das Oberlandesgericht Oldenburg beabsichtigt, die Rechtsbeschwerde als unbegründet zu verwerfen. Es ist der Ansicht, dass der gesamte Transportlohn von 2.300 Euro durch den Verstoß gegen das Sonntagsfahrverbot unmittelbar erlangt worden sei, da ohne diesen Verstoß der Transport – so wie geschehen – nicht hätte durchgeführt werden können.

6

Das Oberlandesgericht Oldenburg sieht sich an der beabsichtigten Zurückweisung der Rechtsbeschwerde durch den Beschluss des Oberlandesgerichts Braunschweig vom 21. Dezember 2015 (1 Ss (OWi) 165/15, wistra 2016, 124) gehindert.

7

3. Das Oberlandesgericht Oldenburg hat daher die Sache durch Beschluss vom 9. Juni 2016 dem Bundesgerichtshof zur Entscheidung folgender Frage vorgelegt: „Ist bei einem internationalen Transport, der unter Verstoß gegen deut- sche Straßenverkehrsvorschriften durchgeführt worden ist (hier: Bestim- mungen über das Sonn- und Feiertagsfahrverbot), bei der Bestimmung des Erlangten i.S. des § 29a Abs. 1 OWiG auf den gesamten Transportlohn oder nur auf den sich rechnerisch für die inländische Fahrtstrecke ergebenden Transportlohn abzustellen?“

8

4. Der Generalbundesanwalt hat beantragt, die Vorlegungsfrage im Sinne der Rechtsauffassung des vorlegenden Oberlandesgerichts zu beantworten, wonach auf den gesamten Transportlohn abzustellen ist.

II.

9

Die Vorlegungsvoraussetzungen des § 121 Abs. 2 Nr. 1 GVG in Verbindung mit § 79 Abs. 3 Satz 1 OWiG sind erfüllt. Die Vorschrift des § 121 Abs. 2 GVG ist gemäß § 79 Abs. 3 Satz 1 OWiG für die Rechtsbeschwerde entsprechend heranzuziehen (vgl. BGH, Beschluss vom 12. September 2013 – 4 StR 503/12, BGHSt 59, 4, 8; Göhler/Seitz, Gesetz über Ordnungswidrigkeiten, 16. Aufl., § 79 Rn. 38).

10

a) Die vorgelegte Rechtsfrage ist von entscheidungserheblicher Bedeutung.

11

Da die Verfallsbeteiligte den Einspruch gegen den Bußgeldbescheid zulässigerweise auf die Rechtsfolge – die Höhe des Verfallsbetrages – beschränkt hat, steht es der Zulässigkeit der Vorlage nicht entgegen, dass sich das erstinstanzliche Urteil nicht zu der Frage verhält, ob einer der gesetzlichen Ausnahmetatbestände zum Sonntagsfahrverbot nach § 30 Abs. 3 Satz 2 StVO vorlag.

12

Der Zulässigkeit der Vorlage steht auch nicht entgegen, dass sich das erstinstanzliche Urteil nicht damit auseinandersetzt, inwiefern für den in Rede stehenden Transport eine Ausnahmegenehmigung nach § 46 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 StVO hätte erteilt werden können und inwiefern die ersparten Kosten für das Genehmigungsverfahren als erlangtes Etwas im Sinne von § 29a OWiG in Betracht kommen. Bei einem Verstoß gegen ein repressives Verbot mit Befreiungsvorbehalt – ein solches stellt das Sonntagsfahrverbot dar (vgl. Janker /Hühnermann in: Burmann/Heß/Hühnermann/Jahnke/Janker, Straßenverkehrsrecht , 24. Aufl., 2016, § 46 StVO Rn. 1; König in: Hentschel/König/Dauer, Straßenverkehrsrecht, 44. Aufl., § 30 StVO Rn. 15) – kommen die ersparten Kosten des Genehmigungsverfahrens grundsätzlich nicht als erlangtes Etwas in Betracht, da das bußgeldbewehrte Verhalten ohne tatsächlich erteilte Genehmigung nicht nur formell, sondern materiell rechtswidrig ist und die hypothetische Ermessensausübung der Verwaltungsbehörde nicht im Bußgeldverfahren ersetzt werden kann (OLG Celle, NZV 2013, 610, 611; OLG Hamburg, NStZ 2014, 340, 342; OLG Schleswig, Beschluss vom 20. Juni 2016, 2 Ss OWi 52/16 (37/16), juris Rn. 15; Louis in: Blum/Gassner/Seith, Ordnungswidrigkeitengesetz , § 29a Rn. 24; Deutscher in: Burhoff, Handbuch für das straßenverkehrsrechtliche OWi-Verfahren, 4. Aufl., Rn. 4070; Labi, NZWiSt 2013, 41, 44; Pelz, Festschrift für Imme Roxin, 2012, S. 193). Dementsprechend spielt es auch bei einem Verstoß gegen das Sonntagsfahrverbot für den Wert des Erlangten keine Rolle, ob eine Ausnahmegenehmigung nach § 46 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 StVO hätte erteilt werden können (OLG Celle, NStZ-RR 2012, 151, 152; Rebmann /Roth/Herrmann, Gesetz über Ordnungswidrigkeiten, 18. Lfg. März 2013, § 29a Rn. 10).

13

b) Das Oberlandesgericht Oldenburg kann nicht seiner Ansicht gemäß entscheiden, ohne von dem Beschluss des Oberlandesgerichts Braunschweig vom 21. Dezember 2015 abzuweichen. Zwar lag dem Beschluss dieses Oberlandesgerichts eine andere mit Bußgeld bedrohte Handlung zugrunde, namentlich die Inbetriebnahme einer Fahrzeugkombination unter Verstoß gegen die höchstzulässige Fahrzeughöhe nach §§ 69a Abs. 3 Nr. 2, 31 d Abs. 1, 32 Abs. 2 StVZO. Die Identität der Rechtsfrage ist allerdings schon dann zu bejahen , wenn wegen Gleichheit der Fragestellung die Entscheidung ohne Rücksicht auf die Verschiedenheit der jeweils zugrunde liegenden Sachverhaltsgestaltungen oder der anwendbaren Vorschriften nur einheitlich ergehen kann (BGH, Beschlüsse vom 21. September 1999 – 4 StR 71/99, BGHSt 45, 197, 200; vom 22. April 1980 – 1 StR 625/79, BGHSt 29, 252, 254 und vom 1. Februar 1977 – 1 StR 741/76, BGHSt 27, 110, 112; KK-StPO/Hannich, 7. Aufl., § 121 GVG Rn. 34; LR-StPO/Franke, 26. Aufl., § 121 GVG Rn. 64). Die Oberlandesgerichte Oldenburg und Braunschweig haben – ausgehend davon, dass der Transportlohn aufgrund der jeweiligen bußgeldbewehrten Handlung grundsätzlich im Sinne von § 29a OWiG erlangt wurde – die Frage, inwiefern bei der Bestimmung des Verfallsbetrags Streckenanteile des Transports im Ausland zu berücksichtigen sind, allein anhand allgemeiner, nicht am jeweils zugrundeliegenden Bußgeldtatbestand festgemachter Erwägungen beantwortet. Der für die vorliegende Rechtsfrage maßgebliche Sachverhalt – grenzüberschreitende Transporte, bußgeldbewehrte Handlungen auf der Teilstrecke in der Bundesrepublik Deutschland – ist dabei identisch, so dass beide Rechtsansichten für den jeweils anderen Entscheidungsgegenstand Geltung beanspruchen.

14

c) Die Vorlegungsfrage bedarf jedoch der Umformulierung und Präzisierung.

15

aa) Das Verfahren, welches dem Vorlagebeschluss des Oberlandesgerichts Oldenburg zugrunde liegt, bezieht sich nicht auf einen Verfall nach § 29a Abs. 1 OWiG, sondern auf einen Drittverfall nach § 29a Abs. 2 OWiG. Hierdurch ergeben sich für die vorliegend in Rede stehende Rechtsfrage jedoch keine Unterschiede , da § 29a Abs. 1 und Abs. 2 OWiG bezüglich der Bestimmung des Erlangten identisch auszulegen sind (BeckOK-OWiG/Meyberg, Stand: 15. Januar 2017, § 29a Rn. 73; KK-OWiG/Mitsch, 4. Aufl., § 29a Rn. 41; Schmidt, Gewinnabschöpfung im Straf- und Bußgeldverfahren, 2006, Rn. 1299; Deutscher , aaO, Rn. 4067; vgl. für § 73 Abs. 1 und Abs. 3 StGB: NK-StGB/Saliger, 4. Aufl., § 73 Rn. 36b; Rönnau, Vermögensabschöpfung in der Praxis, 2. Aufl., Rn. 108). Daher wird die Vorlegungsfrage insgesamt auf das im Rahmen von § 29a OWiG Erlangte erstreckt.

16

bb) Die Divergenz zwischen den Oberlandesgerichten Oldenburg und Braunschweig bezieht sich indes allein auf die Frage, wie es sich auf die Bestimmung des Verfallsbetrages auswirkt, dass ein Transport nur anteilig auf dem Gebiet der Bundesrepublik Deutschland durchgeführt wurde. Keine Divergenz besteht hinsichtlich der vorgelagerten Frage, inwiefern infolge eines Verstoßes gegen Straßenverkehrsvorschriften – die mit Geldbuße bedrohte Handlung (§ 1 Abs. 2 OWiG) – überhaupt der Transportlohn als das erlangte Etwas im Sinne von § 29a OWiG anzusehen ist. Ob und in welchem Umfang etwas im Sinne der Verfallsvorschriften erlangt wurde, könnte auch nicht allgemein beantwortet werden, sondern dies ist tatbestandsspezifisch danach zu bestimmen, welche Handlung letztlich straf- beziehungsweise bußgeldbewehrt ist (vgl. BGH, Beschluss vom 11. Juni 2015 – 1 StR 368/14, BGHR StGB § 73 Erlangtes 18; Urteil vom 27. November 2013 – 3 StR 5/13, BGHSt 59, 80, 92; Urteil vom 19. Januar 2012 − 3 StR 343/11, BGHSt 57, 79, 84; Beschluss vom 27. Januar 2010 – 5 StR 224/09; NJW 2010, 882, 884; Göhler/Gürtler, aaO, § 29a Rn. 6; NK-StGB/Saliger, aaO, § 73 Rn. 9b; Deutscher, aaO, Rn. 4069; Kudlich, NStZ 2014, 343, 344).

17

Dementsprechend ist klarzustellen, dass sich die vorgelegte Rechtsfrage ausschließlich darauf bezieht, wie sich ein grenzüberschreitender Transport auf den Umfang des im Sinne von § 29a OWiG Erlangten auswirkt.

18

cc) Der Senat formuliert die Rechtsfrage daher wie folgt: „Kann bei einem unter Verstoß gegen deutsche Straßenverkehrsvor- schriften durchgeführten internationalen Transport – bei Vorliegen der sonstigen hierfür erforderlichen Voraussetzungen nach § 29a OWiG – der Verfall in Höhe des gesamten Transportlohns angeordnet werden oder nur in Höhe des sich rechnerisch für die inländische Fahrtstrecke ergebenden Transportlohns?“

III.

19

Der Senat beantwortet die Vorlegungsfrage wie aus dem Beschlusstenor ersichtlich.

20

1. Nach § 29a OWiG kann der Verfall eines Geldbetrages bis zu der Höhe angeordnet werden, die dem Wert des Erlangten entspricht. Maßgeblich ist daher die Bestimmung des wirtschaftlichen Wertes des Vorteils, welcher dem Täter infolge der mit Geldbuße bedrohten Handlung zugeflossen ist. Dabei muss – entsprechend dem Wortlaut der Vorschrift („dadurch“) – eine unmittelbare Kausalbeziehung zwischen bußgeldbewehrter Handlung und erlangtem Vorteil bestehen; die hieran anknüpfende Abschöpfung hat spiegelbildlich dem Vermögensvorteil zu entsprechen, welcher aus der Begehung der mit Bußgeld bedrohten Handlung gezogen wurde (OLG Celle, NStZ-RR 2012, 151, 152; OLG Stuttgart, wistra 2009, 167, 168; OLG Karlsruhe, ZfSch 2013, 172; Göhler /Gürtler, Gesetz über Ordnungswidrigkeiten, 16. Aufl., § 29a Rn. 10; Müller, Gesetz über Ordnungswidrigkeiten, Stand: Oktober 2012, § 29a Rn. 4; Rebmann /Roth/Herrmann, aaO, § 29a Rn. 10; für den Verfall nach § 73 StGB: BGH, Urteil vom 27.November 2013 – 3 StR 5/13, BGHSt 59, 80, 92; Urteil vom 19. Januar 2012 − 3 StR 343/11, BGHSt 57, 79, 82; Urteil vom 27. Januar 2010 – 5 StR 224/09, NJW 2010, 882, 884; Urteil vom 2. Dezember 2005, BGHSt 50, 299, 309; LK-StGB/Schmidt, 12. Aufl., § 73 Rn. 19; Wiedner in Graf/ Jäger/Wittig, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, § 73 StGB Rn. 23).

21

Bei einem internationalen Transport wird eine solche unmittelbare Kausalbeziehung zwischen der mit Bußgeld bedrohten Handlung und dem wirtschaftlichen Vorteil des gesamten Transportlohns nicht dadurch in Frage gestellt , dass nur auf einem Teilstück der Transportstrecke gegen Straßenverkehrsvorschriften der Bundesrepublik Deutschland verstoßen wird.

22

Zwar stellt nicht der (Gesamt-)Transport als solcher die mit Bußgeld bedrohte Handlung (§ 1 Abs. 2 OWiG) im Sinne von § 29a OWiG dar, sondern Anknüpfungspunkt des Verfalls ist nur der jeweilige Verstoß gegen deutsche Straßenverkehrsvorschriften (vgl. OLG Braunschweig, wistra 2016, 124; OLG Schleswig, TranspR 2016, 372). Dies steht der unmittelbaren Kausalbeziehung zwischen einem entsprechenden Verstoß und der Erlangung des gesamten Transportlohns jedoch nicht entgegen. Vielmehr besteht eine Ursächlichkeit auch dann, wenn mehrere Handlungen einen Erfolg erst durch ihr Zusammenwirken – kumulativ – herbeiführen (vgl. Lackner/Kühl, StGB, 28. Aufl., Vorbemerkungen zu den §§ 13 ff. Rn. 11; LK-StGB/Walter, 12. Aufl., Vorbemerkun- gen zu den §§ 13 ff. Rn. 75; MüKo-StGB/Freund, 2. Aufl., Vorbemerkungen zu den §§ 13 ff. Rn. 342; Schönke/Schröder/Eisele, StGB, 29. Aufl., Vorbemerkungen zu den §§ 13 ff. Rn. 83). Ist daher die Begehung der Verkehrsordnungswidrigkeit conditio sine qua non für den entstandenen Vermögensvorteil – hier den Transportlohn –, wurde dieser aus der mit Bußgeld bedrohten Handlung „gezo- gen“ und kann demnach abgeschöpft werden. Entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerdeführerin muss eine spiegelbildliche Entsprechung gerade nicht zwischen bußgeldbewehrter Handlung und Vermögensvorteil bestehen, sondern nur zwischen dem gezogenen Vermögensvorteil und dem abgeschöpften Betrag.

23

Bei einem internationalen Transport kann die erfolgte Nutzung des deutschen Verkehrsraums nicht hinweg gedacht werden, ohne dass der wirtschaftliche Vorteil des gesamten Transportlohns entfiele (vgl. Thole, NZV 2009, 64, 67 für bußgeldbewehrte Handlungen, die sich auf Teilstrecken bei innerdeutschen Transporten beziehen). Würde man demgegenüber – einengend – eine ausschließliche Kausalität der bußgeldbewehrten Handlung für einen wirtschaftlichen Erfolg fordern, würde der praktische Anwendungsbereich der Verfallsvorschriften unsachgemäß eingeschränkt. Gerade im Wirtschaftsleben ist ein geldwerter Vorteil in den seltensten Fällen monokausal auf eine straf- beziehungsweise bußgeldbewehrte Handlung zurückzuführen, sondern hierfür ist regelmäßig ein legaler Rahmen mitursächlich.

24

Die Annahme, bei einem internationalen Transport werde der unmittelbare Tatvorteil nur aus dem Teil des Transportlohns gezogen, der auf den inländischen Streckenanteil entfalle (so OLG Braunschweig und OLG Schleswig aaO), entspricht letztlich einer Fiktion und würde zu der Abschöpfung eines Lohnanteils führen, der tatsächlich gar nicht erwirtschaftet werden kann: Der Trans- portunternehmer wird nicht für zurückgelegte Streckenabschnitte bezahlt, sondern für die Ablieferung des Transportguts am Bestimmungsort (vgl. für das deutsche Recht §§ 407 Abs. 1, 420 Abs. 1 Satz 1 HGB). Dementsprechend erfolgt bei einem internationalen Transport die Nutzung des deutschen Verkehrsraums nicht, um hierfür abschnittsweise entlohnt zu werden, sondern zum Verdienst des gesamten Transportlohns aufgrund einer einheitlichen Leistung (vgl. OLG Celle, NStZ-RR 2012, 151, 153; Thole, aaO, 68). Einer Berechnung nach den im In- und Ausland gefahrenen Kilometern steht auch entgegen, dass in die Preisbildung in erheblichem Umfang nicht kilometerbezogene Kosten wie die auf das Fahrzeug entfallenden sowie die im Unternehmen allgemein entstehenden Gemeinkosten einfließen (vgl. nur Schubert, Preisbildung im LkwLadungsverkehr , S. 123, 126, 136, 140).

25

2. Dass die Abschöpfung des gesamten Transportlohns gleichermaßen Transporte betrifft, die insgesamt, weitgehend oder nur zu einem geringen Anteil über deutsche Straßen führen, spricht nicht für eine nur anteilmäßige Abschöpfung , da der Verfall keine dem Schuldgrundsatz unterliegende strafähnliche Maßnahme darstellt (Göhler/Gürtler, aaO, § 29a Rn. 1; KK-OWiG/Mitsch, aaO, § 29a Rn. 6; Rebmann/Roth/Herrmann, aaO, 18. Lfg. März 2013, § 29a Rn. 1; für die §§ 73 ff. StGB: BVerfG, Beschluss vom 14. Januar 2004 – 2 BvR 564/95, BVerfGE 110, 1; BGH, Urteil vom 21. August 2002 – 1 StR 115/02, BGHSt 47, 369, 373; LK-StGB/Schmidt, aaO, § 73 Rn. 7 ff.).

26

3. Die Anordnung des Verfalls für den gesamten Transportlohn verstößt auch nicht gegen das Territorialitätsprinzip nach § 5 OWiG. Diese Vorschrift eröffnet in Verbindung mit § 7 OWiG lediglich in räumlicher Hinsicht den Anwendungsbereich des Gesetzes über Ordnungswidrigkeiten, hat jedoch keine materielle Aussagekraft über die Bestimmung des Erlangten im Rahmen des Verfalls nach § 29a OWiG. Die Vorschrift des § 5 OWiG ist vielmehr dem materiellen Recht vorgeschaltet (Blum in: Blum/Gassner/Seith, aaO, § 5 Rn. 1).

27

4. Ebenso wenig ist die bloße Möglichkeit einer mehrfachen Abschöpfung des Transportlohns in verschiedenen Ländern geeignet, den Begriff des Erlangten nach § 29a OWiG inhaltlich zu bestimmen oder den Anwendungsbereich der Vorschrift materiell zu begrenzen. Sollte eine mehrfache Abschöpfung in Rede stehen, kann diesem Umstand jedenfalls unter Opportunitätsgesichtspunkten im Rahmen des nach § 29a OWiG auszuübenden Ermessens Rechnung getragen werden (vgl. zur parallelen Problematik im Fall einer im Ausland bereits geahndeten Ordnungswidrigkeit und der gebotenen Berücksichtigung im Rahmen der Opportunität nach § 47 OWiG: Bohnert/Krenberger/Krumm, OWiG, 4. Aufl., § 5 Rn. 50; Göhler/Gürtler, aaO, § 5 Rn. 9; KK-OWiG/Rogall, aaO, § 5 Rn. 39; Rebmann/Roth/Herrmann, aaO, § 5 Rn. 12).

Sost-Scheible Roggenbuck Cierniak Bender Feilcke

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 15. Mai 2018, an der teilgenommen haben:
Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Raum,
der Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Jäger, die Richterin am Bundesgerichtshof Cirener, der Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Radtke und die Richterin am Bundesgerichtshof Dr. Hohoff,
Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt – in der Verhandlung – als Verteidiger des Angeklagten Pa. , Rechtsanwalt – in der Verhandlung –, Rechtsanwalt – in der Verhandlung – als Verteidiger des Angeklagten P. , Justizangestellte – in der Verhandlung –, Justizobersekretärin – bei der Verkündung – als Urkundsbeamtinnen der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten P. wegen gewerbs- und bandenmäßigen Betruges in zwei Fällen zu der Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und drei Monaten, den Angeklagten Pa. wegen Betruges sowie wegen gewerbs- und bandenmäßigen Betruges zu einer solchen von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Die Einziehung von Taterträgen oder deren Wertersatz ist durch das Landgericht abgelehnt worden.

2

Gegen ihre Verurteilung wenden sich die Angeklagten mit unterschiedlichen Verfahrensbeanstandungen sowie mit ausgeführten Sachrügen. Die Staatsanwaltschaft beanstandet mit ihrer darauf beschränkten Revision das Unterbleiben von Maßnahmen der Vermögensabschöpfung. Die Revisionen der Angeklagten erweisen sich als unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO. Das vom Generalbundesanwalt vertretene Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft hat Erfolg.

A.

3

I. Nach den Feststellungen des Landgerichts handelten der Angeklagte P. bei beiden verfahrensgegenständlichen Taten und der Angeklagte Pa. bei der Tat II.2. als Mitglieder einer Bande. Deren Vorgehen zielte darauf ab, ältere Personen anzurufen und diese unter Vorspiegelung, mit Angehörigen von Strafverfolgungsorganen zu telefonieren, dazu zu bewegen, Bandenangehörigen Geld und Wertgegenstände in dem Glauben zu überlassen , die Vermögensgegenstände müssten sichergestellt werden, damit Straftäter nicht darauf zugreifen könnten. Den Bandenmitgliedern einschließlich der Angeklagten in dieser Eigenschaft kam es dabei darauf an, sich durch die Taten eine nicht nur vorübergehende Einnahmequelle von einigem Umfang zu verschaffen.

4

II. Im Fall II.1. der Urteilsgründe gab sich ein unbekannt gebliebener Anrufer gegenüber der 68-jährigen Geschädigten wahrheitswidrig als Polizeibeamter aus. Mit der ebenfalls unwahren Behauptung, bei zwei Tatverdächtigen sei eine auch den Namen der Geschädigten enthaltende Liste gefunden worden, veranlasste der Anrufer sie dazu, 70.000 Euro in bar von ihrem Konto abzuheben. Ebenfalls dessen Weisung folgend deponierte die Geschädigte das Geld sowie fünf hochwertige Markenuhren, deren konkreten Wert das Landgericht allerdings nicht festzustellen vermochte, im Kofferraum ihres Pkw. Den dazu passenden Schlüssel legte sie, weiterhin den Anweisungen entsprechend, auf einen der Vorderreifen.

5

Nachdem der Angeklagte P. von einem anderweitig verfolgten Bandenmitglied telefonisch den Auftrag erhalten hatte, Geld abzuholen, verständigte dieser den Mitangeklagten Pa. , teilte ihm die Zieladresse der Geschädigten mit und übermittelte weiteren Mitgliedern der Bande die Mobilfunknummer des Mitangeklagten. Pa. entnahm das Bargeld und die Uhren aus dem Pkw der Geschädigten und verbrachte die Beute in seine eigene Wohnung. Dort wurde die Beute durch den mittlerweile von Pa. informierten Angeklagten P. an zwei der Bande angehörende Personen übergeben. P. erhielt bei dieser Gelegenheit 3.500 Euro aus der Beute, von denen er entweder 1.000 oder 1.500 Euro an den Angeklagten Pa. weiterreichte.

6

III. Bei der Tat II.2. meldete sich ein ebenfalls unbekannt gebliebener Anrufer bei dem hier 86-jährigen Geschädigten und gab sich der Wahrheit zuwider als Polizeibeamter aus. Ebenfalls mit der falschen Behauptung, bei zwei Festgenommenen sei ein Schriftstück mit Namen und Adresse des Geschädigten sowie dem Hinweis gefunden worden, in seiner Wohnung befänden sich Geld und Wertgegenstände, vermochte der Anrufer dem Geschädigten Angaben darüber zu entlocken, dass dieser 313.500 Euro Bargeld in seiner Wohnung aufbewahrte. Nach Einschaltung weiterer Anrufer, die sich als „Oberstaatsanwalt“ und als „Leiter der SEK-Einheit“ ausgaben, wurde der Geschädigte veran- lasst, das gesamte Geld in eine Geldkassette zu legen und diese nach Nennung eines Codeworts an einen vermeintlich rumänischen Polizeibeamten auszuhändigen.

7

Der durch Bandenmitglieder verständigte Angeklagte P. begab sich gemeinsam mit dem Angeklagten Pa. mit einem Pkw zu der Wohnung des Geschädigten. Dort nahm Pa. unter Nennung des Codeworts die Geldkassette entgegen. Beide fuhren anschließend von dem Wohnort des Geschädigten nach S. und übergaben das Bargeld an eine unbekannt gebliebene Person. Im Anschluss an die Aushändigung der Kassette an Pa. brachte der vorgebliche „Oberstaatsanwalt“ den Geschädigten dazu, auch seine mehr als 1.000 Münzen umfassende Sammlung zur Sicherstellung vorzubereiten. Die beiden Angeklagten wurden telefonisch zum Wohnort des Geschädigten zurückbeordert. Dort händigte ihnen dieser die Münzsammlung aus. Beide fuhren anschließend in die Wohnung von Pa. , wo die Münzen gelagert wurden und später aufgefunden werden konnten.

8

Den Angeklagten war für diese Abholung ein Anteil von 3 % des Beutewertes angeboten worden, was gut 10.000 Euro entsprach. Wegen ihrer Festnahme kam es zur Zahlung aber nicht mehr.

B. Revision des Angeklagten Pa.

9

Das Rechtsmittel des Angeklagten erzielt keinen Erfolg.

10

I. Die Rüge der Verletzung der Aufklärungspflicht (§ 244 Abs. 2 StPO) nennt keine konkrete Beweisbehauptung und kein Beweismittel, durch das eine solche bewiesen werden könnte. Sie entspricht deshalb nicht den gesetzlichen Begründungsanforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO.

11

II. Das Urteil enthält auch keinen dem Angeklagten nachteiligen sachlichrechtlichen Mangel.

12

1. Die Feststellung, der Angeklagte habe im Fall II.1. bei der Entgegennahme der 70.000 Euro und der fünf Markenuhren aus dem Kofferraum des Fahrzeugs der Geschädigten mit bedingtem Vorsatz hinsichtlich der Begehung eines Betruges gehandelt (UA S. 9), beruht auf einer zwar knappen, aber rechtsfehlerfreien Beweiswürdigung.

13

Der vom Landgericht aus dem vom Angeklagten selbst eingestandenen objektiven Geschehen und den während des Abholvorgangs in einem Zeitraum von 26 Minuten (UA S. 6) geführten vier Telefonaten zwischen dem von dem vermeintlichen Polizeibeamten genutzten und dem dem Angeklagten zugeordneten Mobiltelefon im Rahmen einer Gesamtschau gezogene Schluss auf einen bedingten Betrugsvorsatz ist möglich und deshalb revisionsrechtlich hinzunehmen (zum Maßstab siehe nur BGH, Urteil vom 12. Februar 2015 – 4 StR 420/14, NStZ-RR 2015, 148 mwN). Angesichts der festgestellten Umstände der Abholung der Beute weist dieser eine ausreichend tragfähige Grundlage auf, zumal das Landgericht erkennbar eine vorsichtige Würdigung vorgenommen und sich für die Tat II.1. gerade noch nicht von einer Einbindung des Angeklagten in die Bande und von einem gewerbsmäßigen Handeln hat überzeugen können.

14

2. Die getroffenen Feststellungen tragen auch die Verurteilung des Angeklagten als Mittäter des Betruges im Fall II.1..

15

a) Mittäterschaft ist gegeben, wenn ein Tatbeteiligter mit seinem Beitrag nicht bloß fremdes tatbestandsverwirklichendes Tun fördern will, sondern dieser Beitrag im Sinne arbeitsteiligen Vorgehens Teil einer gemeinschaftlichen Tätigkeit sein soll. Dabei muss der Beteiligte seinen Beitrag als Teil der Tätigkeit des anderen und umgekehrt dessen Tun als Ergänzung seines eigenen Tatanteils wollen. Der gemeinschaftliche Tatentschluss kann durch ausdrückli- che oder auch durch konkludente Handlungen gefasst werden. Ob ein Beteiligter ein derart enges Verhältnis zur Tat hat, ist nach den gesamten Umständen, die von seiner Vorstellung umfasst sind, in wertender Betrachtung zu beurteilen. Wesentliche Anhaltspunkte für diese Beurteilung können der Grad des eigenen Interesses am Erfolg der Tat, der Umfang der Tatbeteiligung und die Tatherrschaft oder wenigstens der Wille hierzu sein, so dass Durchführung und Ausgang der Tat maßgeblich auch vom Willen des Betreffenden abhängen (st. Rspr.; etwa BGH, Beschlüsse vom 21. November 2011 – 1 StR 491/17, NStZRR 2018, 105 Rn. 9 und vom 28. November 2011 – 3 StR 466/17, Rn. 11 jeweils mwN).

16

b) Bei Berücksichtigung dieser Anforderungen weist die Verurteilung des Angeklagten Pa. im Fall II.1. als Mittäter eines Betruges keine Rechtsfehler auf. Selbst ohne ausdrückliche Erwägungen des Landgerichts zu einem gemeinsamen Tatentschluss mit dem Mitangeklagten P. und wenigstens dem als Polizeibeamten gegenüber der Geschädigten auftretenden Tatbeteiligten tragen die festgestellten Umstände den entsprechenden Schuldspruch. Dem Tatbeitrag des Angeklagten Pa. kam in objektiver Hinsicht ersichtlich erhebliche Bedeutung zu. Denn durch die von ihm vorgenommene Abholung des Bargeldes und der Uhren ist der Vermögensschaden der Geschädigten eingetreten, mithin der Sachbetrug vollendet worden. Durch den nachfolgenden Abtransport sowie die zeitweilige Aufbewahrung durch ihn in seiner Wohnung und die über den Mitangeklagten P. erfolgte Weitergabe an andere Tatbeteiligte hat der Angeklagte Pa. zudem den Eintritt des endgültigen Vermögensvorteils bewirkt und so die Beendigung der Tat herbeigeführt (zu den Anforderungen an die Beendigung siehe nur BGH, Beschluss vom 16. April 2014 – 2 StR 435/13, NStZ 2014, 516 f.). Die unmittelbar nach der Weitergabe der Beute erhaltene finanzielle Beteiligung in Höhe von wenigstens 1.000 Euro lässt angesichts der sonstigen festgestellten Einkommensverhält- nisse auch ein Tatinteresse des Angeklagten erkennen. In der Gesamtschau von Feststellungen und zugrunde liegender Beweiswürdigung zu Tat II.1. bilden vor allem die Erkenntnisse über die Benachrichtigung des Angeklagten durch den Mitangeklagten P. , die insgesamt achtzehn Telefonate mit diesem sowie vier Telefonate mit weiteren Tatbeteiligten in dem kurzen Zeitraum des Zugriffs auf die Beute im Pkw der Geschädigten eine tragfähige Grundlage für das Vorliegen eines zumindest konkludent gefassten gemeinsamen Tatentschlusses , der auch die Begehung eines Betruges umfasste.

17

3. Die Feststellungen zu der Tat II.2. sind in rechtsfehlerfreier Weise – gestützt vor allem auf das Geständnis des Mitangeklagten P. – getroffen; sie tragen im Hinblick auf den Inhalt der während des Türkeiaufenthalts der beiden Angeklagten getroffenen Absprachen mit anderen Bandenmitgliedern den Schuldspruch wegen banden- und gewerbsmäßigen Betruges.

18

4. Der Strafausspruch enthält weder zu den beiden Einzelstrafen noch zu der Gesamtstrafe Rechtsfehler. C. Revision des Angeklagten P.

19

I. Die erhobenen Verfahrensrügen dringen, soweit sie überhaupt in § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO genügender Weise ausgeführt worden sind, nicht durch. Näherer Ausführungen bedarf lediglich das Folgende:

20

1. Die durch Rechtsanwalt G. erhobene Rüge der Verletzung von § 257 Abs. 1 StPO lässt zwar ihre Angriffsrichtung hinreichend erkennen, ist aber im Übrigen nicht zulässig ausgeführt. Die Pflicht des Vorsitzenden zur Befragung des Angeklagten darüber, ob er sich zu der vorangegangenen Beweiserhebung erklären möchte, ist Ausfluss des Anspruchs des Angeklagten auf rechtliches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG sowie der gerichtlichen Fürsorge- pflicht (Cierniak/Niehaus in Münchener Kommentar zur StPO, Band 2, § 257 Rn. 2). Ihm soll die Möglichkeit eröffnet werden, sich zeitnah zur Beweiserhebung zu äußern, um denkbaren Verfestigungen eines Meinungsbildes des Gerichts entgegenwirken zu können (Cierniak/Niehaus aaO; siehe auch BeckOKStPO /Eschelbach, 29. Edit., § 257 Rn. 1). Vor dem Hintergrund dieses Normzwecks bedarf es, um § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO zu genügen, nicht nur tatsächlichen Vortrags zu dem Unterbleiben der Befragung durch den Vorsitzenden, sondern auch dazu, welche Äußerungsmöglichkeiten mit welchen Inhalten dem Angeklagten verloren gegangen sind und aus welchen Gründen er durch den Verstoß gegen § 257 Abs. 1 StPO in seinen Verteidigungsmöglichkeiten aufgrund unzureichenden rechtlichen Gehörs unzulässig beschränkt worden ist (vgl. Cierniak/Niehaus aaO § 257 Rn. 24; LR/Stuckenberg, 26. Aufl., § 257 Rn. 38; siehe auch Eschelbach aaO § 257 Rn. 23 sowie BGH, Beschluss vom 23. August 2016 – 3 StR 166/16, Rn. 4 bzgl. des Beruhenszusammenhangs). An derartigem Vortrag mangelt es. Auf der Grundlage des Revisionsvortrags wäre im Übrigen angesichts des vollumfänglichen Geständnisses sowie der Möglichkeit der Äußerung bei den Schlussvorträgen und im letzten Wort das Beruhen des Urteils auf der unterbliebenen Befragung aus § 257 Abs. 1 StPO sicher ausgeschlossen (vgl. BGH aaO).

21

Angesichts dessen bedarf keiner Entscheidung, ob die Verletzung von § 257 Abs. 1 StPO jedenfalls bei einem wie hier verteidigten Angeklagten lediglich dann in der Revision geltend gemacht werden kann, wenn in der tatrichterlichen Hauptverhandlung Antrag auf gerichtliche Entscheidung gemäß § 238 Abs. 2 StPO gestellt worden war; für die Verletzung des Äußerungsrechts aus § 257 Abs. 2 StPO ist diese Obliegenheit anerkannt (BGH, Beschluss vom 24. Oktober 2006 – 1 StR 503/06, NStZ 2007, 234, 235).

22

2. Die zahlreichen, durch Rechtsanwalt Sv. erhobenen Verfahrensbeanstandungen bleiben erfolglos. Dabei kann offenbleiben, ob die Rügen nicht bereits sämtlich unzulässig ausgeführt sind, weil entgegen den aus § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO folgenden Anforderungen wesentliche Schriftstücke und Aktenbestandteile nicht durchgängig unmittelbar den einzelnen Rügen zugewiesen , sondern in einen Konvolut, das überflüssigerweise auch das angefochtene Urteil und die gesamte Sitzungsniederschrift beinhaltet, angefügt wurden, so dass das Revisionsgericht gehalten ist, die in Bezug genommenen Partien an passender Stelle zu ergänzen (vgl. dazu KK-StPO/Gericke, 7. Aufl., § 344 Rn. 39).

23

a) Soweit die Verletzung von „Mitteilungs- bzw. Protokollierungsvorschriften nach § 243 IV StPO“ (RB RA Sv. S. 1-7) beanstandet wird, greift die Rüge unter keinem in der jeweiligen Angriffsrichtung ausreichend klargestellten rechtlichen Aspekt durch.

24

aa) Die von der Revision ausschließlich unter Verweis auf den Inhalt der Sachakten vorgetragenen Gespräche zwischen dem sachbearbeitenden Staatsanwalt und dem Verteidiger des Angeklagten, Rechtsanwalt G. , im Zeitraum zwischen dem 29. März 2017 und dem 1. Juni 2017 fanden ohne Beteiligung des später erkennenden Gerichts sämtlich vor der Anklageerhebung am 20. Juni 2017 statt. Derartige Erörterungen in dem vorgenannten Verfahrensstadium begründen keine Mitteilungspflicht des Vorsitzenden aus § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO (BGH, Beschluss vom 25. Februar 2015 – 5 StR 258/13, NStZ 2015, 232 und Urteil vom 16. Juni 2016 – 1 StR 20/16, Rn. 27).

25

bb) Die Behauptung, es habe kurz vor der Hauptverhandlung Erörterungen zwischen dem Vorsitzenden und dem Verteidiger gegeben, innerhalb derer der Vorsitzende eine konkrete Strafhöhe für den Fall des Geständnisses ge- nannt habe, ist jedenfalls nicht bewiesen. Der Vorsitzende hat in seiner dienstlichen Stellungnahme erklärt, gegenüber Rechtsanwalt G. zum Ausdruck gebracht zu haben, dass zum Zeitpunkt von dessen Anruf am 6. Juli 2017 Gespräche über die Strafhöhe verfrüht seien und erst die Hauptverhandlung in voller Kammerbesetzung abgewartet werden müsse. Das steht in Einklang mit dem von der Revision selbst vorgetragenen Vermerk des Vorsitzenden vom 6. Juli 2017. Aus diesem ergibt sich, dass der Verteidiger ein Geständnis und weitergehende Angaben des Angeklagten angekündigt sowie um eine möglichst frühzeitige Terminierung der Hauptverhandlung gebeten hat. Anhaltspunkte für ein die Möglichkeit einer Verfahrensabsprache beinhaltendes Gespräch (zu den Voraussetzungen BGH, Beschluss vom 18. Mai 2017 – 3 StR 511/16, NStZ 2017, 596, 597 mwN) enthält auch der Vermerk nicht. Dementsprechend fehlt es an einem die Mitteilungspflicht aus § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO auslösenden Sachverhalt.

26

b) Soweit die Revision mit den Ausführungen zu angeblich gegen § 257c StPO verstoßenden Zusagen des sachbearbeitenden Staatsanwalts im Ermittlungsverfahren (RB RA Sv. S. 6) auch eine Verletzung von § 136a Abs. 1 Satz 3 Halbs. 2 StPO rügen und daraus die Unverwertbarkeit selbst des in der Hauptverhandlung abgelegten Geständnisses geltend machen wollte, dringt eine solche Verfahrensbeanstandung nicht durch. Aus den vom Beschwerdeführer selbst vorgelegten Vermerken des sachbearbeitenden Staatsanwalts vom 29. März 2017 und vom 24. Mai 2017 ergibt sich eindeutig, dass keine Zusagen über die Außervollzugsetzung des Haftbefehls sowie über eine aussetzungsfähige Strafe abgegeben worden sind. Die Ausführungen über die straf- mildernde Wirkung von „zielführenden Angaben“ des (jetzigen) Angeklagten (Vermerk vom 24. Mai 2017, Sachakten Bl. 336) geben sowohl im Hinblick auf die allgemein strafmildernde Wirkung eines Geständnisses als auch das mögliche Eingreifen des vertypten Strafmilderungsgrundes gemäß § 46b StGB ledig- lich die Rechtslage wieder. Es handelt sich daher nicht um Versprechen i.S.v. § 136a Abs. 1 Satz 3 StPO (Schuhr in Münchener Kommentar zur StPO, Band 1, § 136a Rn. 61 mwN).

27

c) Die Rügen der Verletzung von „Mitteilungs- und Protokollierungspflicht nach § 251 IV Nr. 1 StPO“ (RB RA Sv. S. 7-16) in Bezug auf die Verlesung der Niederschriften polizeilicher Zeugenvernehmungen beider Geschädigter versteht der Senat in der Angriffsrichtung dahin, dass der Beschwerdeführer Verstöße gegen § 251 Abs. 4 Satz 2 i.V.m. § 250 Satz 2 StPO beanstandet, weil die gerichtlichen Anordnungsbeschlüsse über die Verlesung nicht mit Gründen versehen waren. Damit erzielt die Revision ebenfalls keinen Erfolg. Die Behauptung der Revision, keinem Beteiligten, die gemäß § 251 Abs. 1 Nr. 1 StPO jeweils der Verlesung zugestimmt hatten, sei der Grund der Verlesung klar gewesen, hat sich nicht bestätigt. Mithin beruht das Urteil jedenfalls nicht auf Verletzungen von § 251 Abs. 4 Satz 2 StPO.

28

aa) Sowohl mit dem Beschlusserfordernis aus § 251 Abs. 4 Satz 1 StPO als auch der Begründungspflicht in Satz 2 der genannten Vorschriften sollen einerseits die Verfahrensbeteiligten über den Grund der Verlesung unterrichtet und deren Umfang eindeutig bestimmt werden. Andererseits bezweckt die Regelung bei Entscheidungen durch ein Kollegialgericht die Sicherstellung der Entscheidungsfindung durch den gesamten Spruchkörper; sie gewährleistet zudem, dass den Schöffen im Hinblick auf den Unmittelbarkeitsgrundsatz der Ausnahmecharakter der Verlesung verdeutlicht wird (vgl. BGH, Beschluss vom 9. Juni 2015 – 3 StR 113/15, NStZ 2016, 117, 118 bzgl. § 251 Abs. 4 Satz 1 StPO; siehe auch LR/Sander/Cirener, StPO, 26. Aufl., § 251 Rn. 79 f. mwN). Angesichts dessen beruht ein Urteil jedenfalls dann nicht auf der fehlenden Begründung des anordnenden Beschlusses, wenn der Grund für die Verlesung ohnehin allen Verfahrensbeteiligten bekannt ist (BGH, Urteil vom 5. August 1975 – 1 StR 376/75 und Beschluss vom 7. Januar 1986 – 1 StR 571/85, NStZ 1986, 325; vgl. auch Beschluss vom 9. Juni 2015 – 3 StR 113/15, NStZ 2016, 117, 118; LR/Sander/Cirener aaO § 251 Rn. 97 mwN; Kreicker in Münchener Kommentar zur StPO, § 251 Rn. 92; siehe aber auch BGH, Beschluss vom 10. Juni 2010 – 2 StR 78/10, NStZ 2010, 649).

29

bb) So verhält es sich vorliegend. Ausweislich der durch den Vermerk des Vorsitzenden vom 6. Juli 2017 (Bl. 624 der Sachakten) bestätigten Gegenerklärung der Staatsanwaltschaft hatte der Verteidiger des Angeklagten, Rechtsanwalt G. , mit der Ankündigung eines Geständnisses die Bitte um einen frühen Termin zur Hauptverhandlung verbunden. Als Reaktion darauf stellte der Vorsitzende nach Rücksprache mit der Staatsanwaltschaft und dem Verteidiger des Mitangeklagten Pa. einen außerordentlichen Sitzungstermin für den 25. Juli 2017 in Aussicht. Zugleich hatte der Vorsitzende beide Verteidiger vorsorglich um eine Erklärung zum Verzicht auf die vorgesehenen Einlassungs- und Ladungsfristen gebeten und bereits am 6. Juli 2017 eine Mitteilung an die beiden polizeilichen Zeuginnen über den voraussichtlichen Hauptverhandlungstermin verfügt (Bl. 624 f. der Sachakten). Angesichts dieser den Verteidigern bekannten, von dem Verteidiger des Angeklagten P. sogar nachgesuchten raschen Zeitabfolge, den angekündigten Geständnissen sowie dem ebenfalls allseits bekannten Alter der Geschädigten war allen Beteiligten klar, dass die Verlesung der Vernehmungsniederschriften dazu diente, den Geschädigten die Zeugenaussage vor dem erkennenden Gericht zu ersparen. Unter Berücksichtigung teils bereits im Ermittlungsverfahren erfolgter und für die Hauptverhandlung angekündigter Geständnisse sowie der Ladung der beiden polizeilichen Hauptsachbearbeiterinnen, durch deren Angaben neben den sonstigen Sachbeweisen die Zuverlässigkeit der geständigen Einlassung des Angeklagten überprüft wurde, ist ausgeschlossen, dass die Verfahrensbe- teiligten über den Grund der Verlesung der Vernehmungsniederschriften im Unklaren waren.

30

cc) Da die Anordnungsbeschlüsse in § 251 Abs. 1 Nr. 1 StPO eine tragfähige Grundlage finden, ist § 250 Satz 2 StPO nicht verletzt worden.

31

d) Soweit die Revision einen Verfahrensfehler darin sehen möchte, dass die Anordnungsbeschlüsse „alleine vom Vorsitzenden verkündet“ worden sind (RB RA Sv. S. 12), erschließt sich dem Senat nicht, wie eine mündliche Verkündung einer gerichtlichen Entscheidung anders als auf die beanstandete Weise erfolgen könnte.

32

e) Die Rügen, mit denen die Revision das Unterbleiben der unmittelbaren zeugenschaftlichen Vernehmungen der Geschädigten als Verletzung der Pflicht aus § 244 Abs. 2 StPO beanstandet, sind nicht zulässig ausgeführt. Angesichts des umfassenden Geständnisses des Angeklagten, den Erkenntnissen aus den Verkehrsdaten der bei den Taten genutzten Mobiltelefone und vor allem des Auffindens jedenfalls der dem Geschädigten I. gehörenden Münzsammlung in der Wohnung des Mitangeklagten Pa. war die Revision gehalten, solche dem Tatgericht bekannten oder erkennbaren tatsächlichen Umstände vorzutragen, die zu weiterer Aufklärung bestimmt zu benennender Tatsachen gedrängt hätten (siehe nur KK-StPO/Gericke aaO § 344 Rn. 52 mwN). Daran fehlt es. Die Revision erschöpft sich in dem Unterfangen, ohne tragfähige Tatsachengrundlage eine vom Landgericht abweichende Beweiswürdigung vorzunehmen.

33

f) Die weiteren Verfahrensrügen bleiben aus den Gründen erfolglos, die der Generalbundesanwalt bereits in seiner Antragsschrift zutreffend dargelegt hat. Diese sind durch nachfolgende Ausführungen der Revision nicht in Frage gestellt.

34

II. Der Schuldspruch beruht auf rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen , die ihrerseits in der Beweiswürdigung, vor allem in dem Geständnis des Angeklagten, eine tragfähige Grundlage finden. Der mehrere Tage nach der Verkündung des Urteils erfolgte „Widerruf“ des Geständnisses ändert daran nichts.

35

III. Der Strafausspruch enthält ebenfalls keine dem Angeklagten nachteiligen Rechtsfehler. Das Landgericht hat in nicht zu beanstandender Weise das Vorliegen des vertypten Milderungsgrundes aus § 46b StGB in die Bewertung minderschwerer Fälle gemäß § 263 Abs. 5 StGB einbezogen (UA S. 17), solche aber rechtsfehlerfrei trotz der Aufklärungshilfe im Hinblick auf die Auswahl der Opfer und die Höhe der diesen zugefügten Vermögensschäden verneint und stattdessen den Strafrahmen gemäß § 46b, § 49 Abs. 1 StGB gemildert.

D. Revision der Staatsanwaltschaft

36

Das auf das Unterbleiben von Maßnahmen der Vermögensabschöpfung beschränkte Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft hat Erfolg. Die Ablehnung der Anordnung der Einziehung des Wertes von Taterträgen gegen beide Angeklagte hält rechtlicher Prüfung nicht stand.

37

I. Die Revision der Staatsanwaltschaft richtet sich ungeachtet ihres die Aufhebung des Rechtsfolgenausspruchs umfassenden Wortlauts nach der Rechtsmittelbegründung lediglich gegen das Unterbleiben von Maßnahmen der Vermögensabschöpfung gegen die Angeklagten.

38

1. Widersprechen sich Revisionsantrag und Inhalt der Revisionsbegründung , ist unter Berücksichtigung von § 156 Abs. 2 RiStBV das Angriffsziel durch Auslegung zu ermitteln (st. Rspr.; BGH, Urteil vom 20. September2017 – 1 StR 112/17, Rn. 12 mwN). Dies führt zu der genannten Beschränkung. Die rechtzeitig erfolgte Begründung der Staatsanwaltschaft verhält sich ausschließlich zu der Ablehnung der Einziehung des Wertes von Taterträgen (§§ 73 ff. StGB) und nicht zu Rechtsfehlern im Strafausspruch als Teil des Rechtsfolgenausspruchs.

39

2. Die Beschränkung ist wirksam, weil weder zwischen den Schuldsprüchen und der Vermögensabschöpfung noch zwischen dieser und den Strafaussprüchen ein untrennbarer Zusammenhang besteht. An dieser bereits hinsichtlich des bis zum 30. Juni 2017 geltenden Rechts vertretenen Rechtsauffassung (siehe nur BGH, Urteile vom 17. Juni 2010 – 4 StR 126/10, BGHSt 55, 174, 175 Rn. 3 mwN und vom 15. Mai 2013 – 1 StR 476/12, NStZ-RR 2013, 279 f.) hält der Senat für das hier anwendbare neue Recht (Art. 316h Satz 1 EGStGB) fest.

40

Auch nach der Neuregelung der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung hat diese mit Ausnahme der Einziehung gemäß §§ 74, 74a StGB – wie bereits nach vormaligem Recht – keinen strafenden oder strafähnlichen Charakter (vgl. BVerfG, Beschluss vom 14. Januar 2004 – 2 BvR 564/95, BVerfGE 110, 1, 14 ff. zu Verfall und erweitertem Verfall nach bisherigem Recht). Mit der Einziehung von Taterträgen (§ 73 StGB) oder deren Wertersatz (§ 73c StGB) reagiert das Gesetz auf eine Störung der Vermögensordnung durch einen „korrigierenden und normbekräftigenden Eingriff“. An diesem durch das Bundesverfas- sungsgericht bereits dem vormaligen Recht der Vermögensabschöpfung zugeschriebenen Rechtscharakter (BVerfG aaO, BVerfGE 110, 1, 22) hat der Reformgesetzgeber festgehalten (vgl. BT-Drucks. 18/11640 S. 82). Der kondiktionsähnliche und gerade nicht pönale Charakter der Vermögensabschöpfung in Gestalt der vorliegend allein fraglichen Wertersatzeinziehung (§ 73c StGB) ist im neuen Recht vor allem durch die in § 73d Abs. 1 StGB eröffneten Abzugsmöglichkeiten für Aufwendungen sogar noch verstärkt worden. Nach den im Gesetzeswortlaut von § 73d Abs. 1 StGB eindeutig zum Ausdruck kommenden Vorstellungen des Gesetzgebers bezweckt die Vorschrift gerade den Ausschluss ansonsten in Folge der (Fort)Geltung des Bruttoprinzips denkbarer strafähnlicher Wirkungen der Wertersatzeinziehung (vgl. BT-Drucks. 18/9525 S. 68; Köhler NStZ 2017, 497, 502). Durch die Ausgestaltung der Abzugsmöglichkeiten wird unter Rückgriff auf bereicherungsrechtliche Grundsätze aus § 817 Satz 2 BGB sichergestellt, dass Aufwendungen der von der Abschöpfung betroffenen Tatbeteiligten für selbst nicht zu beanstandende Leistungen sogar dann vom Wert des Erlangten abzuziehen sind, wenn die Aufwendungen in demselben tatsächlichen Verhältnis angefallen sind wie der strafrechtlich missbilligte Vorgang (näher dazu Köhler NStZ 2017, 497, 504 ff.; Rönnau/ Begemann GA 2017, 1, 11 ff.). Wegen der fehlenden Strafnatur der Einziehung des Wertersatzes von Taterträgen kann daher grundsätzlich ausgeschlossen werden, dass bei Anordnung der Vermögensabschöpfung niedrigere Strafen verhängt würden. Das gilt auch für das angefochtene Urteil.

41

II. Auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen hat das Landgericht die Einziehung des Wertes von Taterträgen (§ 73c Satz 1 StGB) rechtsfehlerhaft abgelehnt. Die Entscheidung des Landgerichts, von der Anordnung der Wertersatzeinziehung selbst in der Höhe des Wertes der festgestellten Beuteschäden (Bargeld) abzusehen, obwohl beide Angeklagten nach den Feststellungen die ursprüngliche Beute in Gestalt von Bargeld und Wertgegenständen i.S.v. § 73 Abs. 1 StGB durch die Tat erlangt (zu den Voraussetzungen etwa BGH, Urteil vom 29. Juni 2010 – 1 StR 245/09, NStZ 2011, 83, 85 mwN; Fischer, StGB, 65. Aufl., § 73 Rn. 26 mwN; siehe auch BT-Drucks. 18/9525 S. 62) hatten, findet im einfachen Gesetzesrecht keine Stütze und ist verfassungsrechtlich nicht veranlasst.

42

1. Liegen die Voraussetzungen der Einziehung von Taterträgen (§ 73 StGB) oder – wie hier – der Einziehung des Wertersatzes von Taterträgen (§ 73c Abs. 1 StGB) vor, hat die Anordnung der entsprechenden Vermögensabschöpfung zu erfolgen (siehe nur Köhler NStZ 2017, 497, 498). Soweit nicht prozessual gemäß § 421 StPO verfahren worden ist, unterbleibt die Anordnung der Einziehung des Tatertrages oder seines Wertersatzes aus materiell-rechtlichen Gründen im Erkenntnisverfahren lediglich dann, wenn der (zivilrechtliche) Anspruch des Geschädigten bis zu dessen Abschluss erloschen ist (§ 73e Abs. 1 StGB) oder in den Fällen eines gutgläubigen Drittbegünstigten (§ 73b StGB) dessen Bereicherung weggefallen ist (§ 73e Abs. 2 StGB; dazu BTDrucks. 18/9525 S. 69; näher Köhler/Burkhard NStZ 2017, 665, 674). Diese zum Ausschluss der Anordnung der Wertersatzeinziehung führenden Konstellationen sind auf der Grundlage der rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen gerade nicht gegeben.

43

2. Das Unterbleiben der Anordnung der Wertersatzeinziehung konnte das Landgericht weder auf eine unmittelbare noch eine entsprechende Anwendung von § 459g Abs. 5 i.V.m. Abs. 2 StPO stützen, ohne dass es auf das Vorliegen der Voraussetzungen der genannten Vorschrift ankommt.

44

a) § 459g StPO normiert ausschließlich die Vollstreckung von Nebenfolgen und damit gemäß § 459g Abs. 2 StPO auch diejenige der Wertersatzeinziehung. Im Erkenntnisverfahren gilt sie nicht.

45

b) Die Voraussetzungen einer analogen Anwendung sind offensichtlich nicht gegeben. Der Gesetzgeber hat eine bewusste Entscheidung dafür getroffen , abweichend vom früheren Recht, Härten, die im Einzelfall mit der Wertersatzeinziehung verbunden sein können, nicht bereits im Erkenntnisverfahren (§ 73c StGB aF), sondern erst im Rahmen der Vollstreckung zu berücksichtigen (vgl. Köhler NStZ 2017, 497, 500). Damit fehlt es von vornherein an einer planwidrigen Regelungslücke. Sowohl der Wegfall der Bereicherung als auch die Unverhältnismäßigkeit der Vollstreckung werden durch § 459g StPO erfasst.

46

3. Verfassungsrechtlich ist eine Berücksichtigung des Wegfalls der Bereicherung oder einer sonstigen Unverhältnismäßigkeit der Einziehung des Wertes von Taterträgen jedenfalls in der vorliegenden Fallkonstellation weder geboten noch in methodisch zulässiger Weise begründbar.

47

Die Anwendung des seit 1. Juli 2017 geltenden Rechts der Vermögensabschöpfung auf Sachverhalte, bei denen die die Einziehung auslösende Straftat bereits vor dem Inkrafttreten der Neuregelung begangen worden ist (Art. 316h Satz 1 EGStGB), steht mit Verfassungsrecht in Einklang.

48

a) Ein Verstoß gegen das in Art. 103 Abs. 2 GG normierte strafrechtliche Rückwirkungsverbot ist damit nicht verbunden (BGH, Beschluss vom 22. März 2018 – 3 StR 577/17). Weder die Einziehung von Taterträgen noch die hier fragliche Wertersatzeinziehung sind Strafen oder weisen strafähnlichen Charakter auf (oben Rn. 40; BT-Drucks. 18/11640 S. 84; zum früheren Recht BVerfG aaO, BVerfGE 110, 1, 14 ff.).

49

b) Das allgemeine, im Rechtsstaatsprinzip des Art. 20 Abs. 3 GG wurzelnde Rückwirkungsverbot ist ebenfalls nicht beeinträchtigt, weil kein schutzwürdiges Vertrauen auf strafrechtswidrig geschaffene Vermögenslagen erfassende gesetzliche Regelungen besteht (BT-Drucks. 18/11640 S. 84).

50

Im Übrigen berücksichtigt das neue Recht bereits auf der Ebene der Anordnungsvoraussetzungen – insoweit teilweise abweichend von der früheren Regelung – Aufwendungen des Tatbeteiligten zu dessen Gunsten bei der Bestimmung der Höhe der abzuschöpfenden Wertersatzeinziehung und zieht den Wegfall der Bereicherung sowie die Unverhältnismäßigkeit der Vollstreckung angeordneter Einziehungen als Gründe dafür heran, dass aufgrund gerichtlicher Entscheidung die Vollstreckung unterbleibt (§ 459g Abs. 5 StPO). Eine für die von der Wertersatzeinziehung Betroffenen nachteilige Ausgestaltung des neuen Rechts ist damit jedenfalls für die hier vorliegende Konstellation der Einziehung des Wertes von Taterträgen nicht ersichtlich (vgl. BGH, Beschluss vom 22. März 2018 – 3 StR 577/17).

51

c) Wegen des fehlenden Strafcharakters der Wertersatzeinziehung ist das strafrechtliche Schuldprinzip (siehe nur BVerfG, Urteil vom 19. März2013 – 2 BvR 2628/10 u.a., BverfGE 133, 168, 225 f. Rn. 102 f. mwN) ebenfalls nicht berührt (vgl. BVerfG, Beschluss vom 14. Januar 2004 – 2 BvR 564/95, BVerfGE 110, 1, 14 ff.).

52

d) Der mit der Anordnung der Wertersatzeinziehung (§ 73c StGB) ohne Berücksichtigung der von § 459g Abs. 5 StPO erfassten Fallgestaltungen bereits im Erkenntnisverfahren verbundene Eingriff in grundrechtliche geschützte Rechtspositionen ist auch im Übrigen verfassungsgemäß.

53

Dabei bedarf keiner Entscheidung, ob die mit der Anordnung der Einziehung des Wertes von Taterträgen verbundene Begründung eines Zahlungstitels des Staates gegen den Tatbeteiligten (Köhler NStZ 2017, 497, 499) sich als Eingriff an den Gewährleistungen des Art. 14 GG darstellt oder lediglich an denen der allgemeinen Handlungsfreiheit aus Art. 2 Abs. 1 GG zu messen ist (dazu näher Rönnau/Begemann GA 2017, 1, 6 ff.). Nach beiden Maßstäben erweist sich die Anordnung der Wertersatzeinziehung in der hier vorliegenden Konstellation jeweils als verhältnismäßiger Eingriff.

54

aa) Die Vereinbarkeit mit Art. 14 Abs. 1 GG ergibt sich als Inhalts- und Schrankenbestimmung für die geltende Rechtslage aus denselben Gründen, die das Bundesverfassungsgericht bereits zum erweiterten Verfall gemäß § 73d StGB aF ausgeführt hat (BVerfG aaO BVerfGE 110, 1, 28-30). Der Gesetzgeber verfolgt mit der Neuregelung der Vermögensabschöpfung insgesamt und damit auch der Einziehung von Taterträgen bzw. ihres Wertes weiterhin das Ziel, möglichen Beeinträchtigungen des Vertrauens der Bevölkerung in die Gerechtigkeit und die Unverbrüchlichkeit der Rechtsordnung zu begegnen, die sich ergeben können, wenn Straftäter deliktisch erlangte Vermögenswerte dauerhaft behalten dürften (BT-Drucks. 18/9525 S. 45). Die strafrechtliche Vermögensabschöpfung ist ein geeignetes Mittel, um gerade solchen Beeinträchtigungen entgegen zu wirken, weil sie der Bevölkerung den Eindruck vermittelt, der Staat unternehme das ihm rechtsstaatlich Mögliche, um eine Nutznießung von Verbrechensgewinnen zu unterbinden (BVerfG aaO BVerfGE 110, 1, 29 mwN). Die gesetzgeberische Annahme, durch Maßnahmen der Vermögensabschöpfung die genannte generalpräventive Wirkung erreichen zu können, hält sich auch ohne gesicherte rechtstatsächliche Erkenntnisse über solche Zusammenhänge innerhalb des dem Gesetzgeber von Verfassungs wegen eingeräumten Beurteilungsspielraums (Julius ZStW 109 [1997], 58, 87 ff.; Rönnau/ Begemann GA 2017, 1, 8 mwN).

55

bb) Jedenfalls für die hier zu beurteilende Konstellation der Wertersatzeinziehung stellt sich deren Anordnung auch als verhältnismäßig im engeren Sinne dar, obwohl das geltende Recht Fallgestaltungen der Entreicherung und der sonstigen Härte der Maßnahme erst bei der Vollstreckung berücksichtigt, soweit nicht die Voraussetzungen von § 73e StGB vorliegen. § 459g StPO gewährleistet unabhängig von der hier nicht bedeutsamen Beschränkung des Wertes des Erlangten über § 73d Abs. 1 StGB, dass mit der Wertersatzeinziehung nicht in unverhältnismäßiger Weise in das Eigentumsrecht – und bezogen auf Art. 2 Abs. 1 GG in die allgemeine Handlungsfreiheit eingegriffen wird. Das folgt aus einer Zusammenschau der zum Ausschluss der Vollstreckung führenden Gründe und ihrer verfahrensmäßigen Berücksichtigung.

56

(1) Handelt es sich bei der die Wertersatzeinziehungsentscheidung auslösenden Tat um eine gegen Individualrechtsgüter gerichtete Tat mit einem Verletzten (i.S.v. § 73e StGB), kommt eine Vollstreckung des Zahlungstitels des Staates schon dann nicht mehr in Betracht, wenn der materiell-rechtliche Anspruch des Verletzten, etwa durch Erfüllung, erloschen ist (§ 459g Abs. 4 StPO). Eine doppelte Inanspruchnahme des von der Maßnahme betroffenen Tatbeteiligten durch den Verletzten und den Staat ist damit ausgeschlossen (vgl. BT-Drucks. 18/9525 S. 94). Das gälte auch für die Angeklagten, die den beiden durch die Betrugstaten Geschädigten ohnehin zivilrechtlich gemäß § 823 Abs. 2 BGB, § 263 StGB, § 830 Abs. 1 BGB zum Schadensersatz in Höhe der jeweiligen Tatbeute verpflichtet sind.

57

(2) Abweichend vom früheren Recht in § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB, der dem erkennenden Gericht bei Entreicherung lediglich das Ermessen eröffnete, von Verfallsentscheidungen abzusehen, schreibt § 459g Abs. 5 Satz 1 StPO das Unterbleiben der Vollstreckung zwingend vor, wenn der Wert des Erlangten nicht mehr im Vermögen des Tatbeteiligten vorhanden ist (vgl. BGH, Beschluss vom 22. März 2018 – 3 StR 577/17 sowie BeckOK-StPO/Coen, 29. Ed., § 459g Rn. 23). Eine wertende Entscheidung des zuständigen Gerichts, die etwa die Gründe für die Entreicherung einbezöge (vgl. zum früheren Recht BGH, Beschluss vom 3. Februar 2016 – 1 StR 606/15, NStZ-RR 2017, 14, 15 mwN), ist nicht mehr möglich. Das Ausbleiben der Vollstreckung erfolgt selbst dann zwingend , wenn festgestellt wird, dass zwar Vermögen beim Betroffenen vorhanden ist, dieses aber ohne jeden Zusammenhang mit den zugrunde liegenden Straftaten erworben worden ist (Beck-StPO/Coen, aaO, § 459g Rn. 25). Im Übrigen ermöglicht § 459g Abs. 5 StPO über die allgemeine Verhältnismäßigkeitsklau- sel auch jenseits der Entreicherung eine „erdrückende Wirkung“ (BT-Drucks. 18/9525 S. 94) der Wertersatzeinziehungsentscheidung auf der Vollstreckungsebene zu vermeiden.

58

(3) Da die Entscheidung über die Anwendung von § 459g Abs. 5 Satz 1 StPO gemäß § 462a Abs. 2 Satz 1 StPO von Amts wegen zu erfolgen hat (vgl. Beck-StPO/Coen, aaO, § 459g Rn. 19), ist prozedural die Einhaltung der Vorgaben für das Unterbleiben der Vollstreckung von Wertersatzeinziehungsentscheidungen hinreichend gewährleistet. Auch dies begrenzt den Eingriff auf ein im engeren Sinne verhältnismäßiges Maß.

59

cc) Aus den vorstehenden Gründen handelt es sich bei der Anordnung von Wertersatzeinziehung zumindest in der hier vorliegenden Konstellation auch bezogen auf die allgemeine Handlungsfreiheit nicht um einen unverhältnismäßigen Eingriff.

60

4. Da das Unterbleiben der Einziehung des Wertes von Taterträgen (§ 73c Abs. 1 StGB) gegen beide Angeklagten keine gesetzliche Grundlage hat, war das angefochtene Urteil insoweit aufzuheben. Nach den rechtsfehlerfrei getroffenen zugrundeliegenden Feststellungen, die deshalb bestehen bleiben (vgl. § 353 Abs. 2 StPO), kommen die Voraussetzungen des § 73c Abs. 1 StGB in Betracht.

61

Eine eigene Anordnungsentscheidung durch den Senat ist nicht veranlasst , weil es hinsichtlich der bei der Tat II.1. als Beute auch erlangten fünf Uhren an tatrichterlichen Feststellungen zu deren Wert fehlt. Aufgrund der vom Landgericht mitgeteilten Uhrenmarken lässt sich aber nicht ausschließen, dass diesen ein beträchtlicher Wert zukommt. Die Voraussetzungen eines Absehens von einer Einziehungsentscheidung gemäß § 421 Abs. 1 StPO liegen daher nicht vor.

62

5. Der neue Tatrichter ist nicht gehindert, für die Entscheidung über den Wert des Erlangten ergänzende Feststellungen zu dem Wert der Uhren im Fall II.1. der Urteilsgründe zu treffen. Raum Jäger Cirener Radtke Hohoff

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts und des Beschwerdeführers am 25. Oktober 2016 gemäß § 349 Abs. 4 StPO beschlossen:

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Mordes zu lebenslanger Freiheitsstrafe verurteilt. Seine Revision hat mit einer Verfahrensrüge und der Sachrüge Erfolg.

I.

2

Das Landgericht hat folgende Feststellungen und Wertungen getroffen:

3

Der Angeklagte lernte im Februar 2014 H. L. , das spätere Tatopfer , kennen und ging mit ihr eine Beziehung ein. Dabei spiegelte der über ein geringes Selbstwertgefühl verfügende Angeklagte ihr vor, erfolgreich als Vermögensberater tätig zu sein, erhebliche Einkünfte zu erzielen und ihr ein Leben ohne finanzielle Sorgen ermöglichen zu können. Tatsächlich erwirtschaftete der Angeklagte jedoch nur geringe Einkünfte, lebte noch im Haushalt seinerEltern und war nicht in der Lage, teure Urlaube oder eine eigene Wohnung zu finanzieren. Obwohl H. L. durch gemeinsame Freunde darauf aufmerksam gemacht worden war, dass der Angeklagte gelegentlich „aufschneide“, glaubte sie daran, dass er ihr und ihrer Tochter ein Leben in Wohlstand ermöglichen könne. Nachdem beide zunächst in einer Wohnung lebten, die H. L. angemietet hatte, nachdem sie sich von ihrem Ehemann getrennt hatte, zogen sie nach einer Auseinandersetzung mit dem Vater des Tatopfers gemeinsam zu den Eltern des Angeklagten. In der Folge kam es zunehmend zu Spannungen, weil H. L. nicht länger bei den Eltern des Angeklagten leben, sondern entweder in ihre Wohnung zurückkehren oder gemeinsam mit dem Angeklagten eine eigene Wohnung beziehen wollte. Der Angeklagte war aus Furcht vor dem Vater von H. L. nicht bereit, gemeinsam mit ihr in ihrer Wohnung zu leben, konnte jedoch eine gemeinsame Wohnung nicht finanzieren. Gleichwohl spiegelte er H. L. Anfang Juli 2014 vor, eine Wohnung gefunden zu haben. Nach einem Streit, dessen Ursache nicht aufzuklären war, teilte der Angeklagte H. L. mit, den Schlüssel zu dieser Wohnung zurückgegeben zu haben, weil er Zweifel an einer gemeinsamen Zukunft hege. Nach einer Versöhnung spiegelte er H. L. am 7. Juli 2014 – erneut – vor, eine Woh- nung gefunden zu haben und behauptete, dass diese am 9. Juli 2014 bezogen werden könne. H. L. bat am Vorabend des 8. Juli 2014 den Vater ihrer Tochter darum, das Kind zu beaufsichtigen; in Erwartung des unmittelbar bevorstehenden Umzugs in die gemeinsame Wohnung räumte sie den Kleiderschrank im Schlafzimmer ihrer Wohnung aus.

4

Am 9. Juli 2014 um die Mittagszeit fuhren der Angeklagte und H. L. gemeinsam in die Wohnung der Geschädigten und trafen dort kurz nach 12.30 Uhr ein. Der Angeklagte gestand H. L. , dass es an diesem Tag nicht zu einem Umzug in eine neue Wohnung kommen werde. Ungeklärt blieb, ob er ihr außerdem offenbarte, dass er sie bisher angelogen hatte oder ob er eine neue Lüge erfand, um zu erklären, dass entgegen seiner Ankündigung an diesem Tag kein Umzug stattfinden werde. Im Verlaufe der sich daraufhin entwickelnden verbalen Auseinandersetzung erkannte der Angeklagte, dass H. L. sich nunmehr endgültig von ihm trennen werde.

5

Der Angeklagte befürchtete, dass er durch Äußerungen der Geschädigten im „gemeinsamen Freundeskreis oder sogar vor seiner Familie als Lügner und Versager“ erscheine und beschloss daher, die Geschädigte zu töten.

6

In Umsetzung dieses Tatentschlusses wirkte er zunächst mit einem unbekannten Gegenstand oder mit der Faust auf H. L. ein, so dass sie zu Boden stürzte und dort liegen blieb. Anschließend schlug er mit einem Hammer oder mit einem ähnlich geformten, schweren Gegenstand mindestens neun Mal wuchtig auf den Kopf seines Tatopfers ein, wodurch dessen Schädeldecke zweifach zerbrach. Anschließend ergriff der Angeklagte ein Messer oder einen ähnlich scharfen Gegenstand und brachte der Geschädigten insgesamt vier Schnittverletzungen am Hals bei, die zu einer Eröffnung des Kehlkopfs führten. Die Geschädigte verstarb infolge Verblutens, einer durch die Eröffnung des Kehlkopfs herbeigeführten Blutaspiration sowie an den Folgen eines Schädelhirntraumas.

7

Anschließend nahm der Angeklagte das Mobiltelefon der Getöteten an sich, verließ die Wohnung und fuhr mit einem Taxi zurück zur Wohnung seiner Eltern. In den folgenden Tagen versandte der Angeklagte mehrfach mit dem Mobiltelefon der Getöteten Kurznachrichten an sein eigenes Mobiltelefon, um den Eindruck zu erwecken, dass die Geschädigte noch lebe. Nachdem sie schließlich in ihrer Wohnung tot aufgefunden worden war, versuchte er, einen Tatverdacht auf den Vater der Getöteten zu lenken.

8

Das Landgericht hat ausgeführt, der Angeklagte habe H. L. getötet , um sie „davon abzuhalten, in seinem Freundeskreis und der Familie zu äußern, dass der Angeklagte ein Angeber und Lügner sei. Damit drohte seine Scheinwelt zusammenzubrechen, die er sich über mehrere Jahre aufgebaut hatte“ (UA S. 69).Er habe dem Tatopfer, das seine Lügen durchschaut habe, „ein Lebensrecht allein aus dem Grunde“ abgesprochen, „dass er seinen vorge- spielten Status als erfolgreicher Vermögensberater aufrechterhalten und nicht als Lügner überführt werden konnte“ und damit „seine eigenen Interessen an der Aufrechterhaltung seiner gelebten Scheinwelt über das Recht auf Leben der Geschädigten“ gestellt (UA S. 79).

II.

9

1. Die Rüge einer Verletzung des § 265 Abs. 1 StPO ist begründet.

10

a) Die unverändert zugelassene Anklage legte dem Angeklagten zur Last, H. L. getötet zu haben, um die zuvor zu ihrem Nachteil begangene gefährliche Körperverletzung zu verdecken (§ 211 Abs. 2, 3. Gruppe, Var. 2 StGB). Im Eröffnungsbeschluss wurde der Angeklagte zwar darauf hingewiesen , dass auch eine Verurteilung wegen Mordes aus niedrigen Beweggründen in Betracht komme, wenn „der Angeklagte seine Lebensgefährtin tötete, weil diese sich von ihm trennen und er dies nicht akzeptieren wollte“. Ein Hinweis darauf, dass die Annahme niedriger Beweggründe – wie in den Urteilsgründen geschehen – auch darauf gestützt werden konnte, dass der Angeklagte sie tötete , um zu verhindern, dass sie gegenüber Freunden und der Familie offenbaren könnte, dass er „ein Angeber und Lügner sei“, er mit der Tat habe verhindern wollen, dass die von ihm errichtete „Scheinwelt“ zusammenbreche, ist dem An- geklagten nicht erteilt worden. Dies ist mit § 265 Abs. 1 StPO nicht zu vereinbaren.

11

aa) Ein rechtlicher Hinweis ist zu erteilen, wenn der Angeklagte wegen einer andersartigen Begehungsform des in der zugelassenen Anklageschrift aufgeführten Strafgesetzes verurteilt werden soll. Dies gilt insbesondere beim Übergang vom Vorwurf des Verdeckungsmordes zu dem des Mordes aus niedrigen Beweggründen (vgl. Senat, Urteil vom 20. Februar 1974 – 2 StR 448/73, BGHSt 25, 287, 288 f.). Der rechtliche Hinweis dient dazu, den Angeklagten vor Überraschungen zu schützen und ihm Gelegenheit zu geben, sich gegenüber einem neuen Vorwurf sachgerecht zu verteidigen. Ob es sich um eine andersartige Begehungsform oder um eine gleichartige Erscheinungsform desselben Tatbestands handelt, ist nicht nach den äußeren Merkmalen, sondern nach dem Inhalt der Begehungsform zu entscheiden (Senat aaO).

12

bb) Der im Eröffnungsbeschluss erteilte und vom Vorsitzenden in der Hauptverhandlung ergänzend erläuterte Hinweis genügte – worauf der Generalbundesanwalt in seiner Zuschrift zu Recht hingewiesen hat – nicht den insoweit geltenden inhaltlichen Anforderungen. Der rechtliche Hinweis muss so abgefasst sein, dass der Angeklagte erkennt, durch welche konkreten Tatsachen das Gericht das Mordmerkmal als erfüllt ansieht. Nur solchermaßen präzise abgefasst kann der Hinweis die ihm zugedachte Funktion erfüllen, den Angeklagten vor Überraschungsentscheidungen zu schützen und ihm Gelegenheit zu geben, sich gegenüber dem Tatvorwurf sachgerecht zu verteidigen (vgl. Senat , Beschluss vom 21. April 2004 – 2 StR 363/03, NStZ 2005, 111, 112; Beschluss vom 23. März 2011 – 2 StR 584/10, NStZ 2011, 475).

13

cc) Das Gericht wäre bei der hier gegebenen Sachlage verpflichtet gewesen , neben dem Hinweis auf das Mordmerkmal der niedrigen Beweggründe auch diejenigen Tatsachen und Umstände konkret zu benennen, die dieses Mordmerkmal ausfüllen könnten. Der bloße Hinweis darauf, dass das Mordmerkmal erfüllt sein könne, wenn und soweit die Motivation zur Tat darin zu sehen sein sollte, dass der Angeklagte „die Trennung nicht habe akzeptieren wol- len“, genügte insoweit nicht. Insbesondere war diesem Hinweis nicht zu ent- nehmen, dass die Kammer in Erwägung ziehen könnte, anzunehmen, dass der Angeklagte seine Freundin getötet haben könne, um zu verhindern, dass sie Freunden gegenüber seine tatsächlichen wirtschaftlichen Verhältnisse aufdecke und die von ihm aufgebaute Scheinwelt einstürzen könne.

14

c) Der Senat vermag nicht mit Sicherheit auszuschließen, dass der Angeklagte sich anders als geschehen verteidigt hätte, wenn der Hinweis erteilt worden wäre.

2. Auch die Sachrüge hat Erfolg. Die Beweiswürdigung hält rechtlicher

15

Überprüfung nicht stand.

16

a) Dem Tatrichter obliegt es, sich unter dem umfassenden Eindruck der Hauptverhandlung ein Urteil über die Schuld oder Unschuld des Angeklagten zu bilden. Die revisionsgerichtliche Prüfung ist auf die Frage beschränkt, ob ihm dabei ein Rechtsfehler unterlaufen ist. Dies ist unter anderem der Fall, wenn die Beweiserwägungen unklar oder lückenhaft sind oder der Tatrichter nicht sämtliche Umstände, die geeignet sind, die Entscheidung zu Gunsten oder zu Ungunsten des Angeklagten zu beeinflussen, erkannt und in seine Überlegungen einbezogen hat. Dabei dürfen die einzelnen Beweisergebnisse nicht nur isoliert voneinander bewertet, sondern sie müssen in eine umfassende Gesamtwürdigung eingestellt werden. Die zur richterlichen Überzeugung erforderliche persönliche Gewissheit setzt zudem ausreichende objektive Grundlagen voraus. Deshalb müssen die Urteilsgründe erkennen lassen, dass die Beweiswürdigung auf einer nachvollziehbaren Tatsachengrundlage beruht, und dass sich die vom Gericht gezogene Schlussfolgerung nicht als bloße Vermutung erweist (Senat, Beschluss vom 27. Oktober 2015 – 2 StR 4/15, NStZ-RR 2016, 144).

17

b) Diesen Anforderungen werden die Urteilsgründe hinsichtlich des Tatmotivs nicht gerecht. Die vom Schwurgericht angestellten Beweiserwägungen zum Tatmotiv des Angeklagten sind lückenhaft und unklar. Die vom Schwurgericht gezogenen Schlussfolgerungen erweisen sich auf dieser Grundlage als bloße Spekulation.

18

Soweit das Landgericht davon ausgegangen ist, dass die unmittelbar vor der Tat ausgesprochene Trennungsabsicht des Tatopfers vom Angeklagten „lediglich der Auslöser und nicht der Hintergrund der Tötung“ gewesen sei, hat es seine Überzeugung auf den Umstand gestützt, dass der Angeklagte die wenige Tage zuvor ausgesprochene Trennung akzeptiert und sich „ruhig“ verhalten habe. Die insoweit getroffenen Feststellungen sind jedoch zumindest unklar. Zwar hat das Schwurgericht festgestellt, dass die Geschädigte wegen einer „kurzzeitigen Trennung von dem Angeklagten“die Nacht vom 3. auf den 4. Juli 2014 in ihrer eigenen Wohnung in F. und nicht gemeinsam mit dem Angeklagten in der Wohnung seiner Eltern verbracht habe (vgl. UA S. 12). Zugleich ist jedoch festgestellt, dass sie ihm über einen Kurznachrichtendienst am 3. Juli 2014 mitgeteilt hat, dass sie ihn heiraten und mit ihm und nicht mit seiner Familie zusammenleben wolle (UA S. 13). Damit bleibt of- fen, ob die wenige Tage vor der Tat erfolgte „kurzzeitige Trennung“ nicht vom Angeklagten ausging. Er hatte H. L. am 4. Juli 2014 durch eine Kurznachricht mitgeteilt, dass er den Schlüssel zu einer vermeintlich von ihm besichtigten Wohnung zurückgegeben habe, weil er „davon ausgegangen“ sei, dass die Beziehung beendet sei (UA S. 14); die Geschädigte hatte in ihrer Antwort eine Trennung in Abrede gestellt. Diese gegen eine Trennung wenige Tage vor der Tat sprechenden Umstände hätte das Schwurgericht in seine Erwägungen einbeziehen und erörtern müssen; sie konnten Zweifel daran wecken, dass es wenige Tage vor der Tat zu einer Trennung von Seiten des Tatopfers gekommen war, die der Angeklagte klaglos akzeptiert habe.

19

Damit fehlt der vom Schwurgericht angestellten Prüfung der Motivlage die Grundlage. Ausgangspunkt seiner – eher spekulativ anmutenden – Erwägungen zum Tötungsmotiv des Angeklagten ist die Überzeugung, dass er eine erste, wenige Tage zuvor erfolgte Trennung seitens der Geschädigten „klaglos“ hingenommen habe. Deshalb, so das Schwurgericht, sei die Trennung und die darin begründete Verlustangst nicht als ausreichend anzusehen, um den Angeklagten zur Tötung der Geschädigten zu motivieren. Weil die Art der Verletzungen im Kopf-, Hals- und Gesichtsbereich „einen gewissen Bestrafungscharak- ter“habe und darauf hindeute, dass der Angeklagte „die Schönheit der Geschädigten angegriffen“ habe, stehe fest, dass „die Motivation zur Tötung der Geschädigten darin liege, diese davon abzuhalten, in seinem Freundeskreis und der Familie zu äußern, dass der Angeklagte ein Angeber und Lügner sei.“ Diesen Erwägungen fehlt es an einer tragfähigen Grundlage.

III.

20

Bei dieser Sachlage bedarf die Sache insgesamt neuer Verhandlung und Entscheidung.

21

Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat vorsorglich auf Folgendes hin:

22

Das vom Angeklagten abgelegte polizeiliche Geständnis vom 23. Juli 2014 ist unter Verstoß gegen § 136a Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Satz 2 StPO zustande gekommen und daher unverwertbar. Der Vernehmungsbeamte hatte den Angeklagten in seiner ersten Beschuldigtenvernehmung mehrfach darauf hingewiesen , dass er ihn zwar nicht für einen „Mörder“ halte, dass die Tat aber angesichts der gravierenden Verletzungsfolgen und des Nachtatverhaltens wie ein „richtiger, klassischer Mord“ erscheine, wenn er – der Beschuldigte – dies nicht richtigstelle und sich zur Sache einlasse. Daraufhin äußerte sich der Beschuldigte zur Sache und räumte den äußeren Tatablauf weitgehend ein.

23

Diese Verfahrensweise war mit § 136a Abs. 1 StPO, der nach § 163a Abs. 4 Satz 2 StPO auch für Polizeibeamte gilt, nicht zu vereinbaren. Zwar schließt § 136a Abs. 1 Satz 1 StPO nicht die Anwendung jeder List bei einer Vernehmung aus. Die Vorschrift verbietet aber eine Lüge, durch die der Beschuldigte bewusst irregeführt und in seiner Aussagefreiheit beeinträchtigt wird. Weiß der Vernehmende, dass aufgrund der bisherigen Ermittlungen kein dringender Tatverdacht bezüglich eines Mordes besteht, erklärt aber trotzdem, die vorliegenden Beweise ließen dem Beschuldigten keine Chance, er könne seine Lage nur durch ein Geständnis verbessern, so täuscht er ihn über dieBeweisund Verfahrenslage (BGH, Urteil vom 24. August 1988 – 3 StR 129/88, BGHSt 35, 328). So liegt es hier. Ausweislich des den Verwertungswiderspruch zurückweisenden Beschlusses des Schwurgerichts hatte der Vernehmungsbeamte in seiner Vernehmung glaubhaft erklärt, dass die Polizeibeamten „selbst damals zunächst nicht von Mordmerkmalen ausgegangen seien, sondern von einer spontanen Tat, einer Affekttat oder einer Beziehungstat. Mordmerkmale hätten sich für sie erst nach dem Geständnis des Angeklagten offenbart.“ Damit steht fest, dass der Angeklagte bewusst darüber getäuscht worden ist, dass zureichende Anhaltspunkte für den Tatvorwurf des Mordes bestünden.

24

Der neu zur Entscheidung berufene Tatrichter wird zu beachten haben, dass die strafschärfende Erwägung, der Angeklagte habe „einem Kind die Mutter genommen“, im Einzelfall rechtlich bedenklich sein kann (zuletzt BGH, Urteil vom 26. Februar 2015 – 1 StR 574/14, BGHR StGB § 213 Strafzumessung 3). Fischer Krehl RinBGH Dr. Ott ist aus rechtlichen Gründen an der Unterschrift gehindert. Fischer Zeng Bartel