Bundesgerichtshof Beschluss, 26. Sept. 2019 - 5 StR 456/19

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts und des Beschwerdeführers am 11. Dezember 2018 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO, § 354 Abs. 1 StPO analog beschlossen:

Gründe:

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Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in vierzehn Fällen, bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge und wegen Besitzes einer halbautomatischen Kurzwaffe in Tateinheit mit Besitz von Munition zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und vier Monaten verurteilt. Davon hat es zwei Monate wegen rechtsstaatswidriger Verfahrensverzögerung als vollstreckt erklärt. Außerdem hat es gegen den Angeklagten die Einziehung eines Geldbetrages von 139.200 € angeordnet und bestimmt, dass auf diesen Betrag der Wert näher bezeichneter Vermögensgegenstände (Wertpapiere in mehreren Depots, Bankguthaben, 11.380 € Bargeld und Edelmetalle) anzu- rechnen ist, auf die der Angeklagte in der Hauptverhandlung verzichtet hat. Die Revision des Angeklagten erzielt mit der Sachrüge den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

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1. Nach den Feststellungen zu den Taten II.1 bis II.9 der Urteilsgründe fungierte der Angeklagte seit 2012 zunächst als Lagerverwalter für den gesondert Verfolgten Wa. bei dessen umfangreichem Haschischhandel. Er sortierte für ihn das eingelagerte Haschisch, kontrollierte neu angekommene Ware, fertigte Bestandslisten an und half bei den Bestellungen neuer Ware in den Niederlanden. Von dort aus fanden die Einzellieferungen etwa einmal im Monat statt und hatten eine Größenordnung von mindestens 20 kg, die Wa. in Teilmengen an verschiedene Abnehmer gewinnbringend weiterveräußerte.

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Nachdem sich der Angeklagte bereit erklärt hatte, unmittelbar am Haschischverkauf mitzuwirken, stellte Wa. ihm 2013 den ehemals Mitangeklagten S. als einen seiner Abnehmer vor. Diesem gegenüber kündigte Wa. an, dass der Angeklagte ihn fortan mit Haschisch beliefern werde. Spätestens ab Anfang 2014 nahm der Angeklagte in regelmäßigen Abständen Bestellungen von S. auf und belieferte ihn mit Haschisch aus den jeweils zuvor aus den Niederlanden im Lager eingegangen Rauschgiftmengen. Zwischen Januar und Juli 2014 kam es zu insgesamt neun Lieferungen (Taten II.1 bis II.9), von denen jeweils zwei im Februar und März 2014 mit einer Gesamtmenge von 8 kg bzw. 18,2 kg Haschisch (Taten II.2 und II.3 sowie II.4 und II.5) und drei im Juli 2014 mit einer Gesamtmenge von 8 kg (Taten II.7 bis II.9) erfolgten. Das Landgericht hat diese Liefertätigkeit des Angeklagten als neun zueinander in Tatmehrheit stehende selbständige Taten angesehen.

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2. Die konkurrenzrechtliche Bewertung als Tatmehrheit (§ 53 StGB) hält revisionsrechtlicher Überprüfung nicht stand, soweit der Angeklagte seinem Abnehmer innerhalb eines Monats mehrfach Haschisch lieferte.

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a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist eine einheitliche Tat des Handeltreibens anzunehmen, wenn ein und derselbe Güterumsatz Gegenstand der strafrechtlichen Bewertung ist. Alle Betätigungen, die sich auf den Vertrieb desselben, in einem Akt erworbenen Betäubungsmittels richten, sind als eine Tat des Handeltreibens anzusehen, weil der Erwerb und der Besitz von Betäubungsmitteln, die zum Zwecke gewinnbringender Weiterveräußerung bereitgehalten werden, bereits den Tatbestand des Handeltreibens in Bezug auf die Gesamtmenge erfüllen. Zu dieser Tat gehören als unselbständige Teilakte im Sinne einer Bewertungseinheit dann aber auch alle späteren Veräußerungsakte, soweit sie dasselbe Rauschgift betreffen (vgl. BGH, Beschlüsse vom 7. Januar 1981 – 2 StR 618/80, BGHSt 30, 28, 31; vom 5. März 2002 – 3 StR 491/01, BGHR BtMG § 29 Bewertungseinheit 21; vom 11. Januar 2012 – 5 StR 445/11, NStZ-RR 2012, 121; Urteil vom 23. März 1995 – 4 StR 746/94, BGHR BtMG § 29 Bewertungseinheit 4).

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b) Hier ergibt sich aus den Feststellungen zur Entwicklung des Haschischhandels in den Jahren 2012 und 2013, dass Wa. etwa einmal im Monat eine Menge von mindestens 20 kg Haschisch aus den Niederlanden bezog , das anschließend in Teilmengen aus dem vom Angeklagten verwalteten Lager verkauft wurde. Auch in der Zeit ab November 2014, in der der Angeklagte in fünf Fällen gemeinsam mit Wa. die Rauschgifteinkäufe mit den niederländischen Lieferanten durchführte (Taten II.10 bis II.14), erfolgten die Haschischlieferungen weiterhin in einer Menge von mindestens 20 kg monatlich. Danach liegen konkrete Anhaltspunkte vor, dass das im Tatzeitraum bei mehreren Veräußerungen innerhalb eines Monats vom Angeklagten an seinen Abnehmer S. gelieferte Rauschgift jeweils aus derselben Einkaufsmenge stammte. Da diese einzelnen Verkaufsakte mithin Bewertungseinheiten bilden, sind die im Februar, März und Juli 2014 durchgeführten Lieferungen des Angeklagten jeweils zu einheitlichen Taten im Sinne des § 52 Abs. 1 StGB zusammenzufassen.

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Der Senat hat den Schuldspruch deshalb neu gefasst. § 265 StPO steht der Schuldspruchänderung nicht entgegen, da sich der geständige Angeklagte nicht anders als geschehen hätte verteidigen können.

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3. Die Änderung des Schuldspruchs führt zum Wegfall der für die Taten II.3, II.5, II.8 und II.9 der Urteilsgründe verhängten Einzelstrafen. Für die drei einheitlichen Taten verbleibt es bei den hinsichtlich des betreffenden Liefermonats für die Taten II.2, II.4 und II.7 erkannten Einzelfreiheitsstrafen von einem Jahr zwei Monaten, einem Jahr drei Monaten und einem Jahr zwei Monaten.

Der Ausspruch über die Gesamtfreiheitsstrafe bleibt vom Wegfall der vier Einzelstrafen unberührt. Vor dem Hintergrund der für die insgesamt sieben weiteren Straftaten verhängten Einzelstrafen, unter anderem der Einsatzstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten und vier weiteren Freiheitsstrafen von je zwei Jahren, schließt der Senat aus, dass das Landgericht ohne die weggefallenen Freiheitsstrafen die Gesamtfreiheitsstrafe noch milder bemessen hätte.

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4. Die Anordnung der Einziehung des Wertes von Taterträgen in Höhe von 139.200 € gemäß §§ 73, 73c StGB begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken.

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Zwar hat die Strafkammer zur Bestimmung des Wertes des Erlangten zunächst nachvollziehbar eine – schätzungsweise (§ 73d Abs. 2 StGB) – Berechnung der Umsatzerlöse des Angeklagten anhand der festgestellten Liefermengen und -preise vorgenommen und von dem sich ergebenden Gesamtbetrag rechtsfehlerfrei die offen gebliebenen Außenstände des Abnehmers und dessen Rückgaben unverkäuflicher Mengen abgezogen. Indem sie allein die so ermittelten Mindesteinnahmen ihrer Einziehungsanordnung zugrunde legte, hat sie aber verkannt, welche Folgen der von ihr als wirksam angesehene Verzicht des Angeklagten für die Einziehungsanordnung hat. Zudem hat sie sich schon nicht mit den Voraussetzungen eines wirksamen Verzichts auseinandergesetzt.

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a) Welche rechtliche Bedeutung einem vom Angeklagten in der Hauptverhandlung erklärten Verzicht auf Rückgabe bestimmter Gegenstände zukommt , ist in Rechtsprechung und Schrifttum umstritten.

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Nach einer Ansicht handelt es sich bei der sogenannten „außergerichtlichen Einziehung“ um eine rechtsgeschäftliche Willenserklärung des Angeklag- ten an den Justizfiskus, die auf Übertragung des Eigentums an einem sichergestellten Gegenstand gerichtet ist (vgl. OLG Düsseldorf, NStZ-RR 1999, 114; OLG Frankfurt, BeckRS 2011, 19395; Rönnau, Die Vermögensabschöpfung in der Praxis, 2. Aufl., 7. Teil Rn. 426; Brauch, NStZ 2013, 503, 504 f.; Ströber/ Guckenbiel, Rpfleger 1999, 115, 116). Mit der Annahme des Angebots durch den Staat werde das Eigentum gemäß § 929 Satz 2 BGB auf diesen übertragen.

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Eine andere Auffassung lässt die Frage der Anwendbarkeit des bürgerlichen Rechts offen. Der Angeklagte erkläre jedenfalls einen unwiderruflichen Verzicht auf etwa bestehende Rechte an sichergestellten Gegenständen (vgl. OLG Düsseldorf, NStZ 1993, 452; BayObLG, NStZ-RR 1997, 51; OLG Celle, StraFo 2017, 517; siehe auch BGH, Urteil vom 16. Juli 1965 – 6 StE 1/65, BGHSt 20, 253).

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Nach einer dritten Meinung stellt die außergerichtliche Einziehung einen öffentlich-rechtlichen Vertrag zwischen dem Angeklagten und dem Staat dar, weil die Beteiligten in einem Über- und Unterordnungsverhältnis stünden und die Folgen einer gerichtlichen Einziehungsentscheidung erreicht würden (vgl. Thode, NStZ 2000, 62, 65).

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b) Der Senat schließt sich der erstgenannten Auffassung an.

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aa) Die Anwendbarkeit des bürgerlichen Rechts kann nicht offenbleiben. Denn sofern es Zweck der außergerichtlichen Einziehung ist, dieselben Rechtsfolgen wie bei einer Einziehungsentscheidung herbeizuführen, hat eine Abklärung zu erfolgen, wie deren Eintritt bewirkt werden kann.

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bb) Ein öffentlich-rechtlicher Vertrag gemäß § 54 VwVfG ist bei der außergerichtlichen Einziehung schon deswegen nicht gegeben, weil keine Verwaltungstätigkeit betroffen ist. Gemäß § 1 Abs. 1 VwVfG (Bund) und den entsprechenden Regelungen der Landesgesetze sind die Vorschriften über den öffentlich -rechtlichen Vertrag nur auf die öffentlich-rechtliche Verwaltungstätigkeit von Behörden anwendbar, was Akte der Rechtspflege aber gerade ausnimmt (vgl. Schmitz, in Stelkens/Bonk/Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz, 9. Aufl., § 1 Rn. 201 f.). Diesem Bereich sind jedoch der eine gerichtliche Einziehungsanordnung ersetzende Verzicht des Angeklagten und dessen Annahme durch die Staatsanwaltschaft zuzuordnen.

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cc) Da die Einziehung den Rechtsübergang, namentlich des Eigentums an Sachen, bewirkt (§ 75 Abs. 1 Satz 1 StGB), sind auch auf die außergerichtliche Einziehung die Vorschriften des bürgerlichen Rechts anwendbar, die Regelungen für eben jene Eigentumsübertragung bereitstellen.

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Zwar ist es auch denkbar, der Verzichtserklärung des Angeklagten gar keinen rechtsgeschäftlichen Wert beizumessen, sondern ihn als bloße strafprozessuale Erklärung in der Art auszulegen, dass der Angeklagte etwa unwiderruflich auf die Erhebung von Rechtsmitteln oder auf Einwendungen gegen eine etwaige Sicherstellungsmaßnahme verzichte. Hiergegen spricht aber, dass eine solche lediglich strafprozessuale Erklärung keine sachenrechtliche Bedeutung hätte und die damit bewirkten Rechtsfolgen nicht denen einer Einziehungsentscheidung entsprechen, da der Eigentumsübergang auf den Staat unklar bliebe.

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Ebenso wenig ist in der Verzichtserklärung des Angeklagten eine Eigentumsaufgabe gemäß § 959 BGB (Dereliktion) zu erkennen. Denn der Verzicht zugunsten eines bestimmten Dritten ist nicht möglich und seinerseits als Ange- bot auf Eigentumsübertragung gemäß §§ 929 ff. BGB anzusehen (vgl. Palandt /Herrler, BGB, 77. Aufl., § 959 Rn. 1; Ströber/Guckenbiel, Rpfleger 1999, 115, 116). Es entspricht aber dem Willen und Interesse des Angeklagten, den betroffenen Gegenstand nur zugunsten des Justizfiskus aufzugeben.

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cc) Die tatbestandlichen Voraussetzungen einer Übereignung nach § 929 Satz 2 BGB, bei der bestimmte Gegenstände des Betroffenen zum Zwecke der späteren Vermögensabschöpfung bereits sichergestellt wurden, sind bei der außergerichtlichen Einziehung grundsätzlich erfüllt.

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(1) Die Erklärung des Angeklagten in der Hauptverhandlung, auf die Herausgabe solcher sichergestellten Gegenstände zu verzichten, ist als Angebot auf Übertragung des Eigentums auszulegen. Dieses Angebot wird vom Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft in der Regel auch dann angenommen, wenn er – wie in der Praxis häufig – keine dahingehende ausdrückliche Erklärung abgibt.

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In Fällen, in denen die Staatsanwaltschaft selbst den Verzicht des Angeklagten angeregt hat, ist von einer stillschweigend erklärten Annahme des Angebots auszugehen (vgl. OLG Frankfurt, BeckRS 2011, 19395; Ströber/ Guckenbiel, Rpfleger 1999, 115, 117). Eine solche ist aber selbst dann anzunehmen , wenn kein Vorgespräch stattgefunden hat. Entsprechend der Regelung des § 516 Abs. 2 BGB lässt sich auf den Annahmewillen nämlich schließen , wenn das Angebot für den Angebotsempfänger lediglich vorteilhaft ist und er es nicht durch eine nach außen erkennbare Willensäußerung ablehnt (vgl. BGH, Urteil vom 12. Oktober 1999 – XI ZR 24/99, NJW 2000, 276 mit zahlreichen Nachweisen). Hierbei verzichtet der Antragende regelmäßig auf den Zugang der Annahme (§ 151 Satz 1 BGB). Da der Rechtsübergang auf den Staat für diesen unentgeltlich erfolgt, ist das Angebot jedenfalls dann lediglich vorteilhaft , wenn die spätere Einziehungsentscheidung durch die Übereignung entfällt, er aber gleichwohl Eigentum erwirbt, das nicht stärker als bei einer gerichtlichen Einziehungsentscheidung „belastet“ ist.

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(2) Der Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft handelt bei seiner Annahmeerklärung auch innerhalb ihm eingeräumter Vertretungsmacht für den Justizfiskus.

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Es ist Sache des jeweiligen Landesgesetzgebers und der Justizverwaltungen zu bestimmen, inwieweit den Staatsanwaltschaften rechtsgeschäftliche Vertretungsmacht bei der Dienstausübung zukommen soll. Die im vorliegenden Fall handelnde Freie und Hansestadt Hamburg wird gemäß § 6 des Gesetzes über Verwaltungsbehörden vom 30. Juli 1952 (HmbBl I 2000-a, zuletzt geändert am 30. März 2017, HmbGVBl. S. 86) vermögensrechtlich und vor Gericht durch ihre Behörden im Rahmen ihres Geschäftsbereichs vertreten. Gemäß Teil A Ziffer IV der „Anordnung über die Vertretung der Freien und Hansestadt Ham- burg im Geschäftsbereich der für die Justiz zuständigen Behörde“ vom 16. Februar 2012 (HmbJVBl. 2012, S. 11, zuletzt geändert am 12. März 2013, HmbJVBl. 2013, S. 57) wird die Freie und Hansestadt Hamburg rechtsgeschäftlich durch die nachgeordneten Behörden soweit vertreten, als ihnen die Befugnis zur Erstellung von Annahme- und Auszahlungsbelegen übertragen ist.

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Generell ist die Staatsanwaltschaft befugt, die Annahme von Einziehungsgegenständen zu quittieren. Dies ergibt sich zwar nicht aus der Aufgabe des Staatsanwalts, über die Annahme von Asservaten zu verfügen (aA Ströber/Guckenbiel, aaO, S. 116), weil hiermit grundsätzlich kein auf eine Eigentumsübertragung gerichteter rechtsgeschäftlicher Akt verbunden ist. Die Staatsanwaltschaft ist aber als Vollstreckungsbehörde (§ 451 Abs. 1 StPO) ausdrücklich zur Annahme von Leistungen und Erstellung von entsprechenden Empfangsbekenntnissen befugt (§ 459g Abs. 1 Satz 2 StPO i.V.m. § 6 Abs. 3 Satz 2 JBeitrG; vgl. zudem § 111k Abs. 1 Satz 1 StPO beim Vermögensarrest).

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Vertretungsmacht für die Übereignung von Sachen auf den Justizfiskus steht der Staatsanwaltschaft darüber hinaus auch schon vor Erlass des zu vollstreckenden Urteils zu. Zwar fehlt es für diese Art von Rechtsgeschäften an einer ausdrücklichen Befugnisnorm, Annahmebelege über solche Gegenstände zu erteilen, die andernfalls förmlich eingezogen werden müssten. Dies ist jedoch unschädlich. Denn die Übertragung von Vertretungsmacht in Teil A Ziffer IV der „Anordnung über die Vertretung der Freien und Hansestadt Hamburg im Geschäftsbereich der für die Justiz zuständigen Behörde“ verfolgt den Zweck, die Annahme fremder Gegenstände betreffende staatliche Aufgabenzuweisungen mit einer privatrechtlichen Vertretungsbefugnis zu verknüpfen, weil die Erfüllung dieser hoheitlichen Aufgabe ohne eine Entsprechung auf privatrechtlicher Seite nicht möglich wäre (vgl. zu dieser Verknüpfung allgemein: Schmieder, ZZP 126 [2013], 359, 365). Eben jene behördliche Kompetenz, fremde Gegenstände dauerhaft für den Staat anzunehmen, umfasst zugleich notwendigerweise die Befugnis, Belege hierüber auszustellen.

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Die Aufgabe, aus rechtswidrigen Taten erlangte Gegenstände anzunehmen und auf den Justizfiskus zu übertragen, kommt der Staatsanwaltschaft aber nicht erst im Stadium der Strafvollstreckung zu, sondern bereits ab dem Zeitpunkt der Tat. Denn nach dem Willen des Gesetzgebers entsteht mit dem Erlangen eines wirtschaftlichen Vorteils aus der Tat ein fälliger quasibereicherungsrechtlicher Anspruch des Staates gegen den Betroffenen (vgl. BT-Drucks. 18/11640, S. 86; Bittmann/Tschakert, ZInsO 2017, 2657, 2658; Meißner, NZWiSt 2018, 239). Dieser Anspruch ist vom Betroffenen sofort erfüllbar (vgl. § 271 Abs. 1 BGB). Dann aber fällt es der Staatsanwaltschaft zu, die Annahme von Gegenständen zur Erfüllung dieses Anspruchs zu prüfen und gegebenenfalls durchzuführen.

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c) Das Vorgehen im Wege der formlosen außergerichtlichen Einziehung ist auch nach Inkrafttreten des Gesetzes zur Reform der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung vom 13. April 2017 (BGBl. I 2017, S. 872) weiterhin möglich (vgl. BGH, Urteil vom 10. April 2018 – 5 StR 611/17, NJW 2018, 2278).

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Zwar wird wegen des Ausnahmecharakters von § 73e Abs. 1 und 2 StGB die Auffassung vertreten, dass die förmliche Einziehung außerhalb dieser Beschränkung zwingend sei (vgl. Gerlach/Manzke, StraFo 2018, 101, 102; Reitemeier /Koujouie, Das neue Recht der Vermögensabschöpfung, 2017, Teil A.9.5). Dagegen spricht aber, dass der Anspruch – wie ausgeführt – schon mit dem Erlangen eines Vorteils aus der Tat entsteht und erfüllbar ist. Zudem handelt es sich bei Maßnahmen der Vermögensabschöpfung auch um Instrumente der Gefahrenabwehr (vgl. BVerfGE 110, 1, 16 ff.; BGH, Urteil vom 15. Mai 2018 – 1 StR 651/17, NStZ-RR 2018, 241). Der Gefahr eines rechtswidrigen Vermö- genszustandes wird durch eine außergerichtliche Einziehung frühzeitig begegnet.

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d) Der Senat weist jedoch darauf hin, dass die formlose Einziehung auf einfachere, eindeutige Fälle beschränkt sein sollte. Bei möglicher Geschäftsunfähigkeit des Einziehungsbetroffenen, drohender Insolvenz oder fehlender Verfügungsbefugnis über den Einziehungsgegenstand vermag die formlose Einziehung die Rechtsfolgen einer gerichtlichen Anordnung unter Umständen nicht zu erreichen.

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e) Nach den vorstehenden Ausführungen erweist sich die Einziehungsentscheidung des Landgerichts als rechtsfehlerhaft. Zum einen sind die insoweit getroffenen Feststellungen lückenhaft. Zum anderen hat das Landgericht die Auswirkungen eines etwaigen Verzichts auf den Ausspruch über die Einziehung nicht ausreichend bedacht.

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aa) Zwar begegnet der Verzicht hinsichtlich des Bargelds an sich keinen Bedenken. Insofern bedurfte es aus den dargelegten Gründen keiner Darstellung des Verhaltens des Sitzungsvertreters der Staatsanwaltschaft zu dem Angebot. Das Landgericht hat aber nicht erkennbar bedacht, dass bei einem wirksamen Verzicht auf sichergestelltes Bargeld der staatliche Zahlungsanspruch nach § 73c StGB in Höhe des jeweiligen Betrages erloschen und die Einziehung des Wertes des Tatertrages insoweit ausgeschlossen ist (vgl. etwa BGH, Urteile vom 5. April 2000 – 2 StR 500/99, NStZ 2000, 480, 481, und vom 10. Oktober 2002 – 4 StR 233/02, BGHSt 48, 40; Beschlüsse vom 18. November 2015 – 2 StR 399/15, NStZ-RR 2016, 83, und vom 6. Juni 2017 – 2 StR 490/16). Daran hat die Neuregelung der strafrechtlichen Vermögensab- schöpfung nichts geändert (vgl. BT-Drucks. 18/9525 S. 61; siehe auch BGH, Urteil vom 10. April 2018 – 5 StR 611/17, aaO).

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bb) Bei den übrigen Verzichtsgegenständen wäre mitzuteilen gewesen, ob und gegebenenfalls wie die Staatsanwaltschaft auf das Übereignungsangebot des Angeklagten reagiert hat. Deren Annahmewillen kann nicht als selbstverständlich angenommen werden. Der staatliche Einziehungsanspruch war vorliegend auf Wertersatz, mithin einen Geldbetrag, gerichtet (§ 73c Satz 1 StGB). Demgegenüber bestand die vermeintliche Erfüllungshandlung in der Übertragung bestimmter Wertgegenstände und Bankguthaben. Da die angebotene Leistung nicht die geschuldete war, kann nicht ohne weiteres auf deren Annahme geschlossen werden. Insoweit heißt es in den Urteilsgründen ledig- lich, der Angeklagte habe auf die näher bezeichneten Vermögenswerte „wirksam verzichtet“ (UA S. 29).

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Zwar erscheint es möglich, dass die Staatsanwaltschaft die angebotene Leistung in solchen Fällen an Erfüllungs statt (§ 364 Abs. 1 BGB) oder erfüllungshalber annimmt. Welche der beiden Erfüllungsvereinbarungen getroffen wurde, lässt sich den Urteilsfeststellungen jedoch nicht entnehmen. Aufgrund der unterschiedlichen Rechtswirkungen wäre dies aber erforderlich gewesen. Denn während die Leistung an Erfüllungs statt gemäß § 364 Abs. 1 BGB unmittelbar zum Erlöschen des Schuldverhältnisses führt, tritt diese Folge bei der Leistung erfüllungshalber erst mit endgültiger Befriedigung des Gläubigers ein (vgl. BGH, Urteil vom 19. Dezember 2013 – IX ZR 127/11, NJW 2014, 1239 mwN), was in der Regel eine Verwertung des angenommenen Gegenstandes voraussetzt.

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Die unterschiedlichen Erfüllungszeitpunkte wirken sich auch hinsichtlich der zu treffenden Einziehungsentscheidung aus. Einerseits ist – wie bereits ausgeführt – mit Erlöschen des staatlichen Einziehungsanspruchs im Wege des Verzichts eine Einziehungsanordnung ausgeschlossen. Andererseits ist die Einziehungsanordnung zwingend, solange der staatliche Einziehungsanspruch noch nicht erfüllt ist. Da jedoch die endgültige Befriedigung aus erfüllungshalber angenommenen Gegenständen zum Zeitpunkt des Urteils noch nicht feststeht, entfällt der Einziehungsausspruch in solchen Fällen nicht. Welche Art der Erfüllungshandlung vereinbart worden ist, ist erforderlichenfalls im Wege der Auslegung zu ermitteln. Dabei wird eine Annahme an Erfüllungs statt bei ungewisser Werthaltigkeit der betroffenen Gegenstände (vgl. zum maßgeblichen Zeitpunkt für die Wertberechnung Rönnau, aaO, Rn. 426; Brauch, aaO, S. 504) regelmä- ßig nicht dem Interesse der Staatsanwaltschaft entsprechen. Die Auslegung solcher Erklärungen ist jedoch dem Tatgericht vorbehalten.

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cc) Die vorhandenen Feststellungen lassen zudem besorgen, dass die Übertragung der Vermögenswerte auf den Justizfiskus auch aus anderem Grunde nicht wirksam erfolgt ist.

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(1) Die Übertragung von sammelverwahrten bzw. globalverbrieften Wertpapieren erfolgt zwar nach § 929 BGB. Für den Vollzug bedarf es jedoch der Umschreibung im Verwahrungsbuch (vgl. BGH, Beschluss vom 16. Juli 2004 – IXa ZB 24/04, NJW 2004, 3340; MüKoBGB/Oechsler, 7. Aufl., § 929 Rn. 15). Ob eine Umschreibung erfolgt ist, lässt sich den Feststellungen nicht entnehmen.

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(2) Bedenken bestehen auch hinsichtlich der Übertragung des Guthabens des Angeklagten bei der C. . Zwar ist die formlose Einziehung nicht auf die Übereignung beweglicher Sachen beschränkt; vielmehr können auch Forderungen nach § 398 BGB übertragen werden (vgl. zur formlosen Einziehung solcher Rechte Brauch, aaO, S. 505). Auch kann der Anspruch des Bankkunden auf Auszahlung des Tagesguthabens grundsätzlich an Dritte abgetreten werden (vgl. BGH, Urteil vom 8. Juli 1982 – I ZR 148/80, NJW 1982, 2193). Aufgrund des Namens der betroffenen Bank ist jedoch nicht auszuschlie- ßen, dass es sich um ein ausländisches Konto des Angeklagten handelt. Damit folgt die Übertragung womöglich Regeln, die einem wirksamen Verzicht vorliegend entgegenstehen.

Mutzbauer Schneider König
Berger Köhler

Gründe:

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Erwerb von Betäubungsmitteln in 13 Fällen zu der Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren verurteilt , eine Verfallanordnung jedoch abgelehnt. Mit ihrer Revision rügt die Staatsanwaltschaft die Verletzung formellen und materiellen Rechts und beanstandet die Ablehnung des beantragten Verfalls von 75.000 DM. Das wirksam auf die Frage des Verfalls beschränkte Rechtsmittel wird vom Generalbundesanwalt vertreten.

II.

Das Rechsmittel hat Erfolg, die Ablehnung der Verfallanordnung hält der sachlich-rechtlichen Prüfung nicht stand. Das Landgericht hat die Voraussetzungen , unter denen nach § 73 c Abs. 1 Satz 2 StGB von dem Verfall abgesehen werden kann, zu Unrecht für gegeben erachtet. 1. Der Angeklagte hat für insgesamt 280.700 DM Haschisch eingekauft. Zur Höhe der Verkaufserlöse konnte das Landgericht keine genauen Feststellungen treffen. Seinen Gewinn hat der Angeklagte überschlägig mit 56.300 DM errechnet, davon 24.750 DM uneinbringliche Außenstände bei einem Abnehmer. Bei der Festnahme des Angeklagten wurden 20.720 DM sichergestellt, auf deren Rückgabe er verzichtet hat. Das Landgericht konnte nicht feststellen, daß der Angeklagte aufwendig gelebt, Schulden getilgt oder Anschaffungen gemacht hätte, die aus Drogenerlösen bezahlt worden wären. 2. a) Zutreffend ist das Landgericht zunächst davon ausgegangen, daß aufgrund des nach § 73 Abs. 1 StGB geltenden Bruttoprinzips der gesamte Verkaufserlös, ohne Abzug von Einkaufspreis, Transportkosten, Kurierlohn usw. für verfallen zu erklären ist (vgl. BGH NStZ 1994, 123). Dem steht nicht entgegen, daß die Verkaufserlöse nicht genau festgestellt werden konnten; denn sie können notfalls geschätzt werden (§ 73 b StGB). Der Auffassung der Verteidigung, dem Verfall unterlägen nur die nicht für die Beschaffung weiterer Betäubungsmittel reinvestierten Geldmittel, vermag der Senat nicht zu folgen; denn dies liefe auf eine Umgehung des vom Gesetzgeber gewollten Bruttoprinzips hinaus. Abzuziehen waren von dem Verfallbetrag hier lediglich die uneinbringlichen Außenstände von 24.750 DM und der Betrag, auf dessen Rückgabe der
Angeklagte verzichtet hat. Da die Verkaufserlöse - mit Ausnahme des sichergestellten Betrages - bei dem Angeklagten nicht mehr vorhanden waren, kam in Betracht, den Verfall eines entsprechenden Geldbetrags (Verfall von Wertersatz ) anzuordnen (§ 73 a StGB).
b) Zu Unrecht hat das Landgericht jedoch angenommen, die Anordnung könne hier nach der Härteklausel des § 73 c Abs. 1 Satz 2 StGB unterbleiben, weil der Wert des durch die Straftaten Erlangten zur Zeit der Anordnung in dem Vermögen des Angeklagten nicht mehr vorhanden gewesen sei. Diese Beurteilung ist rechtsfehlerhaft, weil das Landgericht bei der Vermögensbewertung nur solche Vermögenswerte berücksichtigen wollte, für deren Anschaffung Drogengelder verwendet wurden, und deshalb den Nettowert (Verkehrswert abzüglich Belastungen) des Mehrfamilienhauses des Angeklagten außer Betracht gelassen hat. Die Revision macht mit Recht geltend, daß eine Ermessensentscheidung ausscheidet, solange und soweit der Angeklagte über Vermögen verfügt, das wertmäßig nicht hinter dem anzuordnenden Verfallbetrag zurückbleibt. In diesen Fällen liegt es nahe, daß der Wert des Erlangten in seinem Vermögen noch vorhanden ist. Dabei kommt es nicht darauf an, ob das noch vorhandene Vermögen einen konkreten oder unmittelbaren Bezug zu den Straftaten hat. Der Verfall hängt nicht davon ab, ob der Angeklagte die vorhandenen Vermögenswerte unmittelbar mit Drogengeldern erworben hat oder ob er mit Drogengeldern andere Aufwendungen bestritten und erst mit den so eingesparten Mitteln das noch vorhandene Vermögen gebildet hat. Eine solche Abgrenzung würde zu kaum lösbaren Beweisschwierigkeiten führen und die gebotene Wirksamkeit der Verfallvorschriften nachhaltig beeinträchtigen. Auch aus dem Wortlaut der Verfallvorschriften läßt sich die Notwendigkeit einer solchen Eingrenzung nicht herleiten. Allerdings muß der "Wert" als solcher zur Zeit der Verfallanordnung bestehen und darf sich - wie im Fall der Schuldentil-
gung - nicht nur aus einem Vergleich der früheren mit der jetzigen Vermögenslage im Bereich der Passiva ergeben. Daher bleibt Geld, das zur allgemeinen Schuldentilgung verwendet wird, wertmäßig im Vermögen ebensowenig erhalten, wie solches, das für verbrauchbare Sachen ausgegeben wurde. Etwas anderes gilt jedoch dann, wenn das aus den Straftaten erlangte Geld zur Entschuldung eines noch vorhandenen Grundstücks verwendet wurde (vgl. BGHSt 38, 23, 25 = NJW 1991, 2714). Für den vorliegenden Fall bedeutet dies, daß der Nettowert des Mehrfamilienhauses des Angeklagten hätte festgestellt und als vorhandenes Vermögen berücksichtigt werden müssen. Hierfür genügte nicht die allgemeine Einschätzung, die Werthaltigkeit des Hauses könne "nicht außergewöhnlich hoch sein". Vielmehr hätte die Strafkammer - auch ohne vorherige Ermittlungen oder Beweisanträge der Staatsanwaltschaft - von Amts wegen (§ 244 Abs. 2 StPO) den Verkehrswert des Hauses und nicht nur die vorhandenen Belastungen feststellen müssen. Nur soweit der Verfallbetrag nicht durch vorhandenes Vermögen gedeckt und der Wert des Erlangten nicht mehr vorhanden war, war eine Ermessensentscheidung nach § 73 c Abs. 1 Satz 2 StGB eröffnet. Andernfalls ist eine Verfallanordnung nur ausgeschlossen, soweit sie für den Angeklagten eine unbillige Härte wäre (§ 73 c Abs. 1 Satz 1 StGB; vgl. BGH StV 1995, 635). Diese tatrichterliche Bewertung, bei der an die Annahme einer unbilligen Härte hohe Anforderungen zu stellen sind (BGH NStZ 1995, 495), hat das Landgericht bisher nicht vorgenommen. Insbesondere können die Ausführungen zur Begründung des billigen Ermessens nach § 73 c Abs. 1 Satz 2 StGB diese Bewertung nicht ersetzen.
3. Auf die Verfahrensrüge kommt es danach nicht mehr an, weil bereits die Sachrüge zur Aufhebung des angefochtenen Urteils führt. Jähnke Niemöller Bode Otten Rothfuß

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts und des Beschwerdeführers am 18. November 2015 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen:

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe von sieben Jahren verurteilt. Daneben hat es unter anderem die sichergestellten Betäubungsmittel eingezogen und den Verfall von Wertersatz in Höhe eines Betrags von 84.000 € angeordnet. Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision des Angeklagten mit der Rüge der Verletzung materiellen Rechts. Das Rechtsmittel führt zur Aufhebung des Ausspruchs über den Verfall von Wertersatz; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

2

Die Überprüfung des Urteils auf die Sachrüge hat hinsichtlich des Schuld- und Strafausspruchs sowie der Einziehungsentscheidung keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. Dagegen hat die Anordnung des Verfalls von Wertersatz keinen Bestand.

3

1. Das Landgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass der Angeklagte einen Betrag in Höhe von 84.000 € im Sinne des § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB erlangt hat. Die aus eigenen Betäubungsmittelgeschäften resultierenden Erlöse in Höhe von 39.000 € hat der Angeklagte jeweils „aus der Tat“ erlangt. Daneben unterliegt auch der Betrag in Höhe von 45.000 €, den der Angeklagte aufgrund der Beteiligung an den Taten erhalten hat, als „für die Tat“ erlangter Tatlohn dem Verfall. Anders als das Landgericht meint, handelt es sich allerdings nicht um einen Fall des erweiterten Verfalls (§ 33 Abs. 1 Nr. 2 BtMG, § 73d StGB), da die Gelder nicht aus anderen, nicht angeklagten Taten herrührten (vgl. BGH, Beschluss vom 15. Oktober 2013 - 3 StR 224/13; vgl. auch Volkmer in: Körner/Patzak/Volkmer, BtMG, 8. Aufl., § 33 Rn. 187). Hat das Tatgericht konkrete Betäubungsmitteltaten festgestellt und sind – wie hier – die aufgrund der Begehung dieser Taten konkret erlangten Gelder nicht mehr vorhanden (zu dem mit erlangten Geldern bezahlten Pkw siehe unter 2.), ist vielmehr der Verfall von Wertersatz (§ 73a StGB) in Höhe eines entsprechenden Geldbetrags anzuordnen (vgl. BGH, Beschluss vom 10. September 2002 - 1 StR 281/02, NStZ 2003, 198, 199; Beschluss vom 20. April 2010 - 4 StR 119/10, NStZ-RR 2010, 255).

4

2. Die Anordnung des Wertersatzverfalls käme hier lediglich in Höhe von 67.000 € in Betracht. Nach den Urteilsgründen hat sich der Angeklagte im April 2014 einen gebrauchten Pkw gekauft und den Kaufpreis in Höhe von 17.000 € aus den deliktisch erlangten Geldern bezahlt (UA S. 6). Auf das Eigentum an diesem Pkw hat der Angeklagte am 15. Mai 2015 schriftlich und unwiderruflich verzichtet (UA S. 13/21 f.). Bei dem Pkw handelt es sich um einen Gegenstand, den der Angeklagte als Surrogat im Sinne des § 73 Abs. 2 Satz 2 StGB erworben hat. Hierzu zählen auch solche Gegenstände, die der Täter unter Verwendung (deliktisch) erlangter Geldbeträge angeschafft hat (vgl. Joecks in: Münchener Kommentar zum StGB, 2. Aufl., § 73 Rn. 59; Schmidt, in: Leipziger Kommentar zum StGB, 12. Aufl., § 73 Rn. 46). Das Landgericht hätte daher den Pkw gemäß § 73 Abs. 2 Satz 2 StGB für verfallen erklären und im Übrigen in Höhe von 67.000 € den Verfall von Wertersatz (§ 73a StGB) anordnen können (vgl. Joecks aaO § 73 Rn. 61). Infolge des Verzichts des Angeklagten wurde eine Verfallsanordnung hinsichtlich des Pkws entbehrlich (vgl. Fischer, StGB, 62. Aufl., § 73 Rn. 41). Ungeachtet dessen hat der Verzicht zur Folge, dass sich die Höhe der Anordnung des Wertersatzverfalls entsprechend verringert (vgl. Senatsurteil vom 5. April 2000 - 2 StR 500/99, NStZ 2000, 480, 481; BGH, Urteil vom 10. Oktober 2002 - 4 StR 233/02, BGHSt 48, 40), da andernfalls der Wert des Erlangten zwei Mal abgeschöpft werden könnte (vgl. Schönke/ Schröder/Eser, StGB, 29. Aufl., § 73 Rn. 46).

5

3. Der Ausspruch über den Verfall von Wertersatz kann aber auch in Höhe von 67.000 € keinen Bestand haben, weil das Landgericht die Voraussetzungen des § 73c StGB nur unzureichend geprüft hat.

6

Das Landgericht hat ausgeführt, dass „weder eine unbillige Härte vorliegt noch Billigkeitserwägungen ein Absehen von dieser [Verfalls-]Anordnung nahe legen“ (UA S. 23). Das Urteil enthält indes keine Feststellungen dazu, ob der Wert des Erlangten noch im Vermögen des Angeklagten vorhanden ist. Entsprechende Feststellungen wären jedoch für die Prüfung des § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB erforderlich gewesen. Nach dieser Vorschrift, die gegenüber § 73c Abs. 1 Satz 1 StGB vorrangig ist (vgl. Fischer, StGB, 62. Aufl., § 73c Rn. 2), kann eine Verfallsanordnung unterbleiben, soweit das Erlangte oder dessen Wert zum Zeitpunkt der tatrichterlichen Entscheidung im Vermögen des Betroffenen nicht mehr vorhanden ist. Es ist deshalb zunächst festzustellen, was der Angeklagte aus der Tat erlangt hat, sodann ist diesem Betrag der Wert seines noch vorhandenen Vermögens gegenüber zu stellen. Ist auch ein Gegenwert des Erlangten im Vermögen des Angeklagten nicht mehr vorhanden, kann der Tatrichter von einer Verfallsanordnung absehen (vgl. BGH, Beschluss vom 21. März 2013 - 3 StR 52/13, StV 2013, 630;Beschluss vom 13. Februar 2014 - 1 StR 336/13, BGHR StGB § 73c Härte 16 mwN).

7

Der Senat kann nicht ausschließen, dass das Urteil auf dem aufgezeigten Rechtsfehler beruht. Nach den Urteilsgründen hat der Angeklagte zumindest einen Teil der verbleibenden 67.000 € für seinen Lebensunterhalt verbraucht und zudem einen Großteil des Geldes in die Türkei transferiert (vgl. UA S. 6). Anlässlich der Festnahme des Angeklagten konnte lediglich ein Bargeldbetrag in Höhe von 1.125 € sichergestellt werden (UA S. 8). Dazu, ob der Angeklagte , der arbeitslos ist und bis Ende 2010 Sozialleistungen bezog, über weitere Vermögenswerte verfügt, verhalten sich die Urteilsgründe nicht. Es ist daher nicht auszuschließen, dass im Zeitpunkt der Entscheidung im Vermögen des Angeklagten weder das Erlangte noch ein Gegenwert vollständig vorhanden waren. Daran anknüpfend hätte sich das Landgericht mit den weiteren Voraussetzungen für eine Anwendung des § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB auseinandersetzen und die gebotene Ermessensentscheidung treffen müssen (vgl. BGH, Beschluss vom 29. September 2015 - 1 StR 187/15 mwN).

8

Dies führt zur Aufhebung des Ausspruchs über den Verfall von Wertersatz. Die bislang getroffenen Feststellungen können bestehen bleiben. Sie können durch ihnen nicht widersprechende neue Feststellungen ergänzt werden. Appl Eschelbach Ott Zeng Bartel

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts - zu 2. auf dessen Antrag - und der Beschwerdeführer am 6. Juni 2017 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen:

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten A. wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit Besitz von Betäubungsmitteln und Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln, jeweils bezogen auf eine nicht geringe Menge, und den Angeklagten O. wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge jeweils zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten verurteilt. Darüber hinaus hat es die sichergestellten Betäubungsmittel sowie zwei Handys eingezogen und zwei sichergestellte Geldbeträge in Höhe von 10.520 Euro und 11.490 Euro für verfallen erklärt. Die dagegen gerichtete und auf die Sachrüge gestützte Revision hat den aus dem Beschlusstenor ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

2

Während die Einziehungsentscheidung bezüglich der sichergestellten Betäubungsmittel nicht der Aufhebung unterliegt, haben die auf § 73d Abs. 1 StGB bzw. § 74 Abs. 1 StGB gestützten Anordnungen des erweiterten Verfalls der Geldbeträge und der Handys keinen Bestand. Da die Angeklagten ausweislich der Urteilsgründe auf die Herausgabe des sichergestellten Geldes und der Handys verzichtet haben, sind die insoweit getroffenen Anordnungen entbehrlich und entfallen (Fischer, StGB, 64. Aufl., § 73 Rn. 41; § 74 Rn. 17). Krehl Eschelbach Bartel Wimmer Grube

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts und des Beschwerdeführers am 11. Dezember 2018 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO, § 354 Abs. 1 StPO analog beschlossen:

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in vierzehn Fällen, bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge und wegen Besitzes einer halbautomatischen Kurzwaffe in Tateinheit mit Besitz von Munition zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und vier Monaten verurteilt. Davon hat es zwei Monate wegen rechtsstaatswidriger Verfahrensverzögerung als vollstreckt erklärt. Außerdem hat es gegen den Angeklagten die Einziehung eines Geldbetrages von 139.200 € angeordnet und bestimmt, dass auf diesen Betrag der Wert näher bezeichneter Vermögensgegenstände (Wertpapiere in mehreren Depots, Bankguthaben, 11.380 € Bargeld und Edelmetalle) anzu- rechnen ist, auf die der Angeklagte in der Hauptverhandlung verzichtet hat. Die Revision des Angeklagten erzielt mit der Sachrüge den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

2

1. Nach den Feststellungen zu den Taten II.1 bis II.9 der Urteilsgründe fungierte der Angeklagte seit 2012 zunächst als Lagerverwalter für den gesondert Verfolgten Wa. bei dessen umfangreichem Haschischhandel. Er sortierte für ihn das eingelagerte Haschisch, kontrollierte neu angekommene Ware, fertigte Bestandslisten an und half bei den Bestellungen neuer Ware in den Niederlanden. Von dort aus fanden die Einzellieferungen etwa einmal im Monat statt und hatten eine Größenordnung von mindestens 20 kg, die Wa. in Teilmengen an verschiedene Abnehmer gewinnbringend weiterveräußerte.

3

Nachdem sich der Angeklagte bereit erklärt hatte, unmittelbar am Haschischverkauf mitzuwirken, stellte Wa. ihm 2013 den ehemals Mitangeklagten S. als einen seiner Abnehmer vor. Diesem gegenüber kündigte Wa. an, dass der Angeklagte ihn fortan mit Haschisch beliefern werde. Spätestens ab Anfang 2014 nahm der Angeklagte in regelmäßigen Abständen Bestellungen von S. auf und belieferte ihn mit Haschisch aus den jeweils zuvor aus den Niederlanden im Lager eingegangen Rauschgiftmengen. Zwischen Januar und Juli 2014 kam es zu insgesamt neun Lieferungen (Taten II.1 bis II.9), von denen jeweils zwei im Februar und März 2014 mit einer Gesamtmenge von 8 kg bzw. 18,2 kg Haschisch (Taten II.2 und II.3 sowie II.4 und II.5) und drei im Juli 2014 mit einer Gesamtmenge von 8 kg (Taten II.7 bis II.9) erfolgten. Das Landgericht hat diese Liefertätigkeit des Angeklagten als neun zueinander in Tatmehrheit stehende selbständige Taten angesehen.

4

2. Die konkurrenzrechtliche Bewertung als Tatmehrheit (§ 53 StGB) hält revisionsrechtlicher Überprüfung nicht stand, soweit der Angeklagte seinem Abnehmer innerhalb eines Monats mehrfach Haschisch lieferte.

5

a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist eine einheitliche Tat des Handeltreibens anzunehmen, wenn ein und derselbe Güterumsatz Gegenstand der strafrechtlichen Bewertung ist. Alle Betätigungen, die sich auf den Vertrieb desselben, in einem Akt erworbenen Betäubungsmittels richten, sind als eine Tat des Handeltreibens anzusehen, weil der Erwerb und der Besitz von Betäubungsmitteln, die zum Zwecke gewinnbringender Weiterveräußerung bereitgehalten werden, bereits den Tatbestand des Handeltreibens in Bezug auf die Gesamtmenge erfüllen. Zu dieser Tat gehören als unselbständige Teilakte im Sinne einer Bewertungseinheit dann aber auch alle späteren Veräußerungsakte, soweit sie dasselbe Rauschgift betreffen (vgl. BGH, Beschlüsse vom 7. Januar 1981 – 2 StR 618/80, BGHSt 30, 28, 31; vom 5. März 2002 – 3 StR 491/01, BGHR BtMG § 29 Bewertungseinheit 21; vom 11. Januar 2012 – 5 StR 445/11, NStZ-RR 2012, 121; Urteil vom 23. März 1995 – 4 StR 746/94, BGHR BtMG § 29 Bewertungseinheit 4).

6

b) Hier ergibt sich aus den Feststellungen zur Entwicklung des Haschischhandels in den Jahren 2012 und 2013, dass Wa. etwa einmal im Monat eine Menge von mindestens 20 kg Haschisch aus den Niederlanden bezog , das anschließend in Teilmengen aus dem vom Angeklagten verwalteten Lager verkauft wurde. Auch in der Zeit ab November 2014, in der der Angeklagte in fünf Fällen gemeinsam mit Wa. die Rauschgifteinkäufe mit den niederländischen Lieferanten durchführte (Taten II.10 bis II.14), erfolgten die Haschischlieferungen weiterhin in einer Menge von mindestens 20 kg monatlich. Danach liegen konkrete Anhaltspunkte vor, dass das im Tatzeitraum bei mehreren Veräußerungen innerhalb eines Monats vom Angeklagten an seinen Abnehmer S. gelieferte Rauschgift jeweils aus derselben Einkaufsmenge stammte. Da diese einzelnen Verkaufsakte mithin Bewertungseinheiten bilden, sind die im Februar, März und Juli 2014 durchgeführten Lieferungen des Angeklagten jeweils zu einheitlichen Taten im Sinne des § 52 Abs. 1 StGB zusammenzufassen.

7

Der Senat hat den Schuldspruch deshalb neu gefasst. § 265 StPO steht der Schuldspruchänderung nicht entgegen, da sich der geständige Angeklagte nicht anders als geschehen hätte verteidigen können.

8

3. Die Änderung des Schuldspruchs führt zum Wegfall der für die Taten II.3, II.5, II.8 und II.9 der Urteilsgründe verhängten Einzelstrafen. Für die drei einheitlichen Taten verbleibt es bei den hinsichtlich des betreffenden Liefermonats für die Taten II.2, II.4 und II.7 erkannten Einzelfreiheitsstrafen von einem Jahr zwei Monaten, einem Jahr drei Monaten und einem Jahr zwei Monaten.

Der Ausspruch über die Gesamtfreiheitsstrafe bleibt vom Wegfall der vier Einzelstrafen unberührt. Vor dem Hintergrund der für die insgesamt sieben weiteren Straftaten verhängten Einzelstrafen, unter anderem der Einsatzstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten und vier weiteren Freiheitsstrafen von je zwei Jahren, schließt der Senat aus, dass das Landgericht ohne die weggefallenen Freiheitsstrafen die Gesamtfreiheitsstrafe noch milder bemessen hätte.

9

4. Die Anordnung der Einziehung des Wertes von Taterträgen in Höhe von 139.200 € gemäß §§ 73, 73c StGB begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken.

10

Zwar hat die Strafkammer zur Bestimmung des Wertes des Erlangten zunächst nachvollziehbar eine – schätzungsweise (§ 73d Abs. 2 StGB) – Berechnung der Umsatzerlöse des Angeklagten anhand der festgestellten Liefermengen und -preise vorgenommen und von dem sich ergebenden Gesamtbetrag rechtsfehlerfrei die offen gebliebenen Außenstände des Abnehmers und dessen Rückgaben unverkäuflicher Mengen abgezogen. Indem sie allein die so ermittelten Mindesteinnahmen ihrer Einziehungsanordnung zugrunde legte, hat sie aber verkannt, welche Folgen der von ihr als wirksam angesehene Verzicht des Angeklagten für die Einziehungsanordnung hat. Zudem hat sie sich schon nicht mit den Voraussetzungen eines wirksamen Verzichts auseinandergesetzt.

11

a) Welche rechtliche Bedeutung einem vom Angeklagten in der Hauptverhandlung erklärten Verzicht auf Rückgabe bestimmter Gegenstände zukommt , ist in Rechtsprechung und Schrifttum umstritten.

12

Nach einer Ansicht handelt es sich bei der sogenannten „außergerichtlichen Einziehung“ um eine rechtsgeschäftliche Willenserklärung des Angeklag- ten an den Justizfiskus, die auf Übertragung des Eigentums an einem sichergestellten Gegenstand gerichtet ist (vgl. OLG Düsseldorf, NStZ-RR 1999, 114; OLG Frankfurt, BeckRS 2011, 19395; Rönnau, Die Vermögensabschöpfung in der Praxis, 2. Aufl., 7. Teil Rn. 426; Brauch, NStZ 2013, 503, 504 f.; Ströber/ Guckenbiel, Rpfleger 1999, 115, 116). Mit der Annahme des Angebots durch den Staat werde das Eigentum gemäß § 929 Satz 2 BGB auf diesen übertragen.

13

Eine andere Auffassung lässt die Frage der Anwendbarkeit des bürgerlichen Rechts offen. Der Angeklagte erkläre jedenfalls einen unwiderruflichen Verzicht auf etwa bestehende Rechte an sichergestellten Gegenständen (vgl. OLG Düsseldorf, NStZ 1993, 452; BayObLG, NStZ-RR 1997, 51; OLG Celle, StraFo 2017, 517; siehe auch BGH, Urteil vom 16. Juli 1965 – 6 StE 1/65, BGHSt 20, 253).

14

Nach einer dritten Meinung stellt die außergerichtliche Einziehung einen öffentlich-rechtlichen Vertrag zwischen dem Angeklagten und dem Staat dar, weil die Beteiligten in einem Über- und Unterordnungsverhältnis stünden und die Folgen einer gerichtlichen Einziehungsentscheidung erreicht würden (vgl. Thode, NStZ 2000, 62, 65).

15

b) Der Senat schließt sich der erstgenannten Auffassung an.

16

aa) Die Anwendbarkeit des bürgerlichen Rechts kann nicht offenbleiben. Denn sofern es Zweck der außergerichtlichen Einziehung ist, dieselben Rechtsfolgen wie bei einer Einziehungsentscheidung herbeizuführen, hat eine Abklärung zu erfolgen, wie deren Eintritt bewirkt werden kann.

17

bb) Ein öffentlich-rechtlicher Vertrag gemäß § 54 VwVfG ist bei der außergerichtlichen Einziehung schon deswegen nicht gegeben, weil keine Verwaltungstätigkeit betroffen ist. Gemäß § 1 Abs. 1 VwVfG (Bund) und den entsprechenden Regelungen der Landesgesetze sind die Vorschriften über den öffentlich -rechtlichen Vertrag nur auf die öffentlich-rechtliche Verwaltungstätigkeit von Behörden anwendbar, was Akte der Rechtspflege aber gerade ausnimmt (vgl. Schmitz, in Stelkens/Bonk/Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz, 9. Aufl., § 1 Rn. 201 f.). Diesem Bereich sind jedoch der eine gerichtliche Einziehungsanordnung ersetzende Verzicht des Angeklagten und dessen Annahme durch die Staatsanwaltschaft zuzuordnen.

18

cc) Da die Einziehung den Rechtsübergang, namentlich des Eigentums an Sachen, bewirkt (§ 75 Abs. 1 Satz 1 StGB), sind auch auf die außergerichtliche Einziehung die Vorschriften des bürgerlichen Rechts anwendbar, die Regelungen für eben jene Eigentumsübertragung bereitstellen.

19

Zwar ist es auch denkbar, der Verzichtserklärung des Angeklagten gar keinen rechtsgeschäftlichen Wert beizumessen, sondern ihn als bloße strafprozessuale Erklärung in der Art auszulegen, dass der Angeklagte etwa unwiderruflich auf die Erhebung von Rechtsmitteln oder auf Einwendungen gegen eine etwaige Sicherstellungsmaßnahme verzichte. Hiergegen spricht aber, dass eine solche lediglich strafprozessuale Erklärung keine sachenrechtliche Bedeutung hätte und die damit bewirkten Rechtsfolgen nicht denen einer Einziehungsentscheidung entsprechen, da der Eigentumsübergang auf den Staat unklar bliebe.

20

Ebenso wenig ist in der Verzichtserklärung des Angeklagten eine Eigentumsaufgabe gemäß § 959 BGB (Dereliktion) zu erkennen. Denn der Verzicht zugunsten eines bestimmten Dritten ist nicht möglich und seinerseits als Ange- bot auf Eigentumsübertragung gemäß §§ 929 ff. BGB anzusehen (vgl. Palandt /Herrler, BGB, 77. Aufl., § 959 Rn. 1; Ströber/Guckenbiel, Rpfleger 1999, 115, 116). Es entspricht aber dem Willen und Interesse des Angeklagten, den betroffenen Gegenstand nur zugunsten des Justizfiskus aufzugeben.

21

cc) Die tatbestandlichen Voraussetzungen einer Übereignung nach § 929 Satz 2 BGB, bei der bestimmte Gegenstände des Betroffenen zum Zwecke der späteren Vermögensabschöpfung bereits sichergestellt wurden, sind bei der außergerichtlichen Einziehung grundsätzlich erfüllt.

22

(1) Die Erklärung des Angeklagten in der Hauptverhandlung, auf die Herausgabe solcher sichergestellten Gegenstände zu verzichten, ist als Angebot auf Übertragung des Eigentums auszulegen. Dieses Angebot wird vom Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft in der Regel auch dann angenommen, wenn er – wie in der Praxis häufig – keine dahingehende ausdrückliche Erklärung abgibt.

23

In Fällen, in denen die Staatsanwaltschaft selbst den Verzicht des Angeklagten angeregt hat, ist von einer stillschweigend erklärten Annahme des Angebots auszugehen (vgl. OLG Frankfurt, BeckRS 2011, 19395; Ströber/ Guckenbiel, Rpfleger 1999, 115, 117). Eine solche ist aber selbst dann anzunehmen , wenn kein Vorgespräch stattgefunden hat. Entsprechend der Regelung des § 516 Abs. 2 BGB lässt sich auf den Annahmewillen nämlich schließen , wenn das Angebot für den Angebotsempfänger lediglich vorteilhaft ist und er es nicht durch eine nach außen erkennbare Willensäußerung ablehnt (vgl. BGH, Urteil vom 12. Oktober 1999 – XI ZR 24/99, NJW 2000, 276 mit zahlreichen Nachweisen). Hierbei verzichtet der Antragende regelmäßig auf den Zugang der Annahme (§ 151 Satz 1 BGB). Da der Rechtsübergang auf den Staat für diesen unentgeltlich erfolgt, ist das Angebot jedenfalls dann lediglich vorteilhaft , wenn die spätere Einziehungsentscheidung durch die Übereignung entfällt, er aber gleichwohl Eigentum erwirbt, das nicht stärker als bei einer gerichtlichen Einziehungsentscheidung „belastet“ ist.

24

(2) Der Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft handelt bei seiner Annahmeerklärung auch innerhalb ihm eingeräumter Vertretungsmacht für den Justizfiskus.

25

Es ist Sache des jeweiligen Landesgesetzgebers und der Justizverwaltungen zu bestimmen, inwieweit den Staatsanwaltschaften rechtsgeschäftliche Vertretungsmacht bei der Dienstausübung zukommen soll. Die im vorliegenden Fall handelnde Freie und Hansestadt Hamburg wird gemäß § 6 des Gesetzes über Verwaltungsbehörden vom 30. Juli 1952 (HmbBl I 2000-a, zuletzt geändert am 30. März 2017, HmbGVBl. S. 86) vermögensrechtlich und vor Gericht durch ihre Behörden im Rahmen ihres Geschäftsbereichs vertreten. Gemäß Teil A Ziffer IV der „Anordnung über die Vertretung der Freien und Hansestadt Ham- burg im Geschäftsbereich der für die Justiz zuständigen Behörde“ vom 16. Februar 2012 (HmbJVBl. 2012, S. 11, zuletzt geändert am 12. März 2013, HmbJVBl. 2013, S. 57) wird die Freie und Hansestadt Hamburg rechtsgeschäftlich durch die nachgeordneten Behörden soweit vertreten, als ihnen die Befugnis zur Erstellung von Annahme- und Auszahlungsbelegen übertragen ist.

26

Generell ist die Staatsanwaltschaft befugt, die Annahme von Einziehungsgegenständen zu quittieren. Dies ergibt sich zwar nicht aus der Aufgabe des Staatsanwalts, über die Annahme von Asservaten zu verfügen (aA Ströber/Guckenbiel, aaO, S. 116), weil hiermit grundsätzlich kein auf eine Eigentumsübertragung gerichteter rechtsgeschäftlicher Akt verbunden ist. Die Staatsanwaltschaft ist aber als Vollstreckungsbehörde (§ 451 Abs. 1 StPO) ausdrücklich zur Annahme von Leistungen und Erstellung von entsprechenden Empfangsbekenntnissen befugt (§ 459g Abs. 1 Satz 2 StPO i.V.m. § 6 Abs. 3 Satz 2 JBeitrG; vgl. zudem § 111k Abs. 1 Satz 1 StPO beim Vermögensarrest).

27

Vertretungsmacht für die Übereignung von Sachen auf den Justizfiskus steht der Staatsanwaltschaft darüber hinaus auch schon vor Erlass des zu vollstreckenden Urteils zu. Zwar fehlt es für diese Art von Rechtsgeschäften an einer ausdrücklichen Befugnisnorm, Annahmebelege über solche Gegenstände zu erteilen, die andernfalls förmlich eingezogen werden müssten. Dies ist jedoch unschädlich. Denn die Übertragung von Vertretungsmacht in Teil A Ziffer IV der „Anordnung über die Vertretung der Freien und Hansestadt Hamburg im Geschäftsbereich der für die Justiz zuständigen Behörde“ verfolgt den Zweck, die Annahme fremder Gegenstände betreffende staatliche Aufgabenzuweisungen mit einer privatrechtlichen Vertretungsbefugnis zu verknüpfen, weil die Erfüllung dieser hoheitlichen Aufgabe ohne eine Entsprechung auf privatrechtlicher Seite nicht möglich wäre (vgl. zu dieser Verknüpfung allgemein: Schmieder, ZZP 126 [2013], 359, 365). Eben jene behördliche Kompetenz, fremde Gegenstände dauerhaft für den Staat anzunehmen, umfasst zugleich notwendigerweise die Befugnis, Belege hierüber auszustellen.

28

Die Aufgabe, aus rechtswidrigen Taten erlangte Gegenstände anzunehmen und auf den Justizfiskus zu übertragen, kommt der Staatsanwaltschaft aber nicht erst im Stadium der Strafvollstreckung zu, sondern bereits ab dem Zeitpunkt der Tat. Denn nach dem Willen des Gesetzgebers entsteht mit dem Erlangen eines wirtschaftlichen Vorteils aus der Tat ein fälliger quasibereicherungsrechtlicher Anspruch des Staates gegen den Betroffenen (vgl. BT-Drucks. 18/11640, S. 86; Bittmann/Tschakert, ZInsO 2017, 2657, 2658; Meißner, NZWiSt 2018, 239). Dieser Anspruch ist vom Betroffenen sofort erfüllbar (vgl. § 271 Abs. 1 BGB). Dann aber fällt es der Staatsanwaltschaft zu, die Annahme von Gegenständen zur Erfüllung dieses Anspruchs zu prüfen und gegebenenfalls durchzuführen.

29

c) Das Vorgehen im Wege der formlosen außergerichtlichen Einziehung ist auch nach Inkrafttreten des Gesetzes zur Reform der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung vom 13. April 2017 (BGBl. I 2017, S. 872) weiterhin möglich (vgl. BGH, Urteil vom 10. April 2018 – 5 StR 611/17, NJW 2018, 2278).

30

Zwar wird wegen des Ausnahmecharakters von § 73e Abs. 1 und 2 StGB die Auffassung vertreten, dass die förmliche Einziehung außerhalb dieser Beschränkung zwingend sei (vgl. Gerlach/Manzke, StraFo 2018, 101, 102; Reitemeier /Koujouie, Das neue Recht der Vermögensabschöpfung, 2017, Teil A.9.5). Dagegen spricht aber, dass der Anspruch – wie ausgeführt – schon mit dem Erlangen eines Vorteils aus der Tat entsteht und erfüllbar ist. Zudem handelt es sich bei Maßnahmen der Vermögensabschöpfung auch um Instrumente der Gefahrenabwehr (vgl. BVerfGE 110, 1, 16 ff.; BGH, Urteil vom 15. Mai 2018 – 1 StR 651/17, NStZ-RR 2018, 241). Der Gefahr eines rechtswidrigen Vermö- genszustandes wird durch eine außergerichtliche Einziehung frühzeitig begegnet.

31

d) Der Senat weist jedoch darauf hin, dass die formlose Einziehung auf einfachere, eindeutige Fälle beschränkt sein sollte. Bei möglicher Geschäftsunfähigkeit des Einziehungsbetroffenen, drohender Insolvenz oder fehlender Verfügungsbefugnis über den Einziehungsgegenstand vermag die formlose Einziehung die Rechtsfolgen einer gerichtlichen Anordnung unter Umständen nicht zu erreichen.

32

e) Nach den vorstehenden Ausführungen erweist sich die Einziehungsentscheidung des Landgerichts als rechtsfehlerhaft. Zum einen sind die insoweit getroffenen Feststellungen lückenhaft. Zum anderen hat das Landgericht die Auswirkungen eines etwaigen Verzichts auf den Ausspruch über die Einziehung nicht ausreichend bedacht.

33

aa) Zwar begegnet der Verzicht hinsichtlich des Bargelds an sich keinen Bedenken. Insofern bedurfte es aus den dargelegten Gründen keiner Darstellung des Verhaltens des Sitzungsvertreters der Staatsanwaltschaft zu dem Angebot. Das Landgericht hat aber nicht erkennbar bedacht, dass bei einem wirksamen Verzicht auf sichergestelltes Bargeld der staatliche Zahlungsanspruch nach § 73c StGB in Höhe des jeweiligen Betrages erloschen und die Einziehung des Wertes des Tatertrages insoweit ausgeschlossen ist (vgl. etwa BGH, Urteile vom 5. April 2000 – 2 StR 500/99, NStZ 2000, 480, 481, und vom 10. Oktober 2002 – 4 StR 233/02, BGHSt 48, 40; Beschlüsse vom 18. November 2015 – 2 StR 399/15, NStZ-RR 2016, 83, und vom 6. Juni 2017 – 2 StR 490/16). Daran hat die Neuregelung der strafrechtlichen Vermögensab- schöpfung nichts geändert (vgl. BT-Drucks. 18/9525 S. 61; siehe auch BGH, Urteil vom 10. April 2018 – 5 StR 611/17, aaO).

34

bb) Bei den übrigen Verzichtsgegenständen wäre mitzuteilen gewesen, ob und gegebenenfalls wie die Staatsanwaltschaft auf das Übereignungsangebot des Angeklagten reagiert hat. Deren Annahmewillen kann nicht als selbstverständlich angenommen werden. Der staatliche Einziehungsanspruch war vorliegend auf Wertersatz, mithin einen Geldbetrag, gerichtet (§ 73c Satz 1 StGB). Demgegenüber bestand die vermeintliche Erfüllungshandlung in der Übertragung bestimmter Wertgegenstände und Bankguthaben. Da die angebotene Leistung nicht die geschuldete war, kann nicht ohne weiteres auf deren Annahme geschlossen werden. Insoweit heißt es in den Urteilsgründen ledig- lich, der Angeklagte habe auf die näher bezeichneten Vermögenswerte „wirksam verzichtet“ (UA S. 29).

35

Zwar erscheint es möglich, dass die Staatsanwaltschaft die angebotene Leistung in solchen Fällen an Erfüllungs statt (§ 364 Abs. 1 BGB) oder erfüllungshalber annimmt. Welche der beiden Erfüllungsvereinbarungen getroffen wurde, lässt sich den Urteilsfeststellungen jedoch nicht entnehmen. Aufgrund der unterschiedlichen Rechtswirkungen wäre dies aber erforderlich gewesen. Denn während die Leistung an Erfüllungs statt gemäß § 364 Abs. 1 BGB unmittelbar zum Erlöschen des Schuldverhältnisses führt, tritt diese Folge bei der Leistung erfüllungshalber erst mit endgültiger Befriedigung des Gläubigers ein (vgl. BGH, Urteil vom 19. Dezember 2013 – IX ZR 127/11, NJW 2014, 1239 mwN), was in der Regel eine Verwertung des angenommenen Gegenstandes voraussetzt.

36

Die unterschiedlichen Erfüllungszeitpunkte wirken sich auch hinsichtlich der zu treffenden Einziehungsentscheidung aus. Einerseits ist – wie bereits ausgeführt – mit Erlöschen des staatlichen Einziehungsanspruchs im Wege des Verzichts eine Einziehungsanordnung ausgeschlossen. Andererseits ist die Einziehungsanordnung zwingend, solange der staatliche Einziehungsanspruch noch nicht erfüllt ist. Da jedoch die endgültige Befriedigung aus erfüllungshalber angenommenen Gegenständen zum Zeitpunkt des Urteils noch nicht feststeht, entfällt der Einziehungsausspruch in solchen Fällen nicht. Welche Art der Erfüllungshandlung vereinbart worden ist, ist erforderlichenfalls im Wege der Auslegung zu ermitteln. Dabei wird eine Annahme an Erfüllungs statt bei ungewisser Werthaltigkeit der betroffenen Gegenstände (vgl. zum maßgeblichen Zeitpunkt für die Wertberechnung Rönnau, aaO, Rn. 426; Brauch, aaO, S. 504) regelmä- ßig nicht dem Interesse der Staatsanwaltschaft entsprechen. Die Auslegung solcher Erklärungen ist jedoch dem Tatgericht vorbehalten.

37

cc) Die vorhandenen Feststellungen lassen zudem besorgen, dass die Übertragung der Vermögenswerte auf den Justizfiskus auch aus anderem Grunde nicht wirksam erfolgt ist.

38

(1) Die Übertragung von sammelverwahrten bzw. globalverbrieften Wertpapieren erfolgt zwar nach § 929 BGB. Für den Vollzug bedarf es jedoch der Umschreibung im Verwahrungsbuch (vgl. BGH, Beschluss vom 16. Juli 2004 – IXa ZB 24/04, NJW 2004, 3340; MüKoBGB/Oechsler, 7. Aufl., § 929 Rn. 15). Ob eine Umschreibung erfolgt ist, lässt sich den Feststellungen nicht entnehmen.

39

(2) Bedenken bestehen auch hinsichtlich der Übertragung des Guthabens des Angeklagten bei der C. . Zwar ist die formlose Einziehung nicht auf die Übereignung beweglicher Sachen beschränkt; vielmehr können auch Forderungen nach § 398 BGB übertragen werden (vgl. zur formlosen Einziehung solcher Rechte Brauch, aaO, S. 505). Auch kann der Anspruch des Bankkunden auf Auszahlung des Tagesguthabens grundsätzlich an Dritte abgetreten werden (vgl. BGH, Urteil vom 8. Juli 1982 – I ZR 148/80, NJW 1982, 2193). Aufgrund des Namens der betroffenen Bank ist jedoch nicht auszuschlie- ßen, dass es sich um ein ausländisches Konto des Angeklagten handelt. Damit folgt die Übertragung womöglich Regeln, die einem wirksamen Verzicht vorliegend entgegenstehen.

Mutzbauer Schneider König
Berger Köhler

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerdeführers und des Generalbundesanwalts - zu 2. auf dessen Antrag - am 4. April 2018 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen:

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit unerlaubtem Besitz von zwei Schusswaffen und Munition sowie wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren verurteilt. Außerdem hat es die Einziehung sichergestellten Bar- gelds in Höhe von 3.900 € und die Einziehung des Wertes des durch die Tat Erlangten in Höhe von 1.000 € angeordnet. Die auf die Rügen der Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützte Revision des Angeklagten hat mit der Sachbeschwerde in dem aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen ist das Rechtsmittel unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

2

1. Die Verfahrensbeanstandungen dringen aus den in der Antragsschrift des Generalbundesanwalts genannten Gründen nicht durch.

3

2. Die auf die Sachrüge gebotene Überprüfung des Urteils hat zum Schuld- und Strafausspruch sowie zur Entscheidung über die Einziehung des Wertes des durch die Tat Erlangten keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. Die Einziehung des sichergestellten Bargelds in Höhe von 3.900 € hält rechtlicher Überprüfung demgegenüber nicht stand.

4

Nach den Feststellungen des Landgerichts veräußerte der Angeklagte am 4. November 2016 anderthalb Kilogramm Marihuana und am 4. Dezember 2016 vier Kilogramm Marihuana an den nichtrevidierenden Mitangeklagten B. . Bei einer Durchsuchung der 1-Zimmer-Wohnung des Angeklagten und einer von ihm genutzten Garage am 15. Dezember 2016 wurden insgesamt ca. 8.300 Gramm Cannabis mit einem Wirkstoffgehalt von 882 Gramm THC, zwei Revolver nebst zugehöriger Munition sowie in einer Tasche befind- liches Bargeld in Höhe von 3.900 € aufgefunden.

5

Die Strafkammer hat die Einziehung des Bargelds auf § 73a Abs. 1 StGB gestützt und zur Begründung ausgeführt, sie gehe davon aus, "dass der Angeklagte das Geld aus anderen rechtswidrigen Taten als den hier angeklagten" erlangt habe. Das stößt auf durchgreifende rechtliche Bedenken, weil sich den Urteilsgründen nicht entnehmen lässt, worauf diese Annahme des Landgerichts gründet. Die Sache bedarf deshalb insoweit neuer Verhandlung und Ent- scheidung. Im Hinblick auf die neue Hauptverhandlung weist der Senat auf Folgendes hin:

6

Die erweiterte Einziehung von Taterträgen beim Angeklagten gemäß § 73a Abs. 1 StGB setzt voraus, dass das Tatgericht aufgrund erschöpfender Beweiserhebung und -würdigung die uneingeschränkte Überzeugung gewonnen hat, der Angeklagte habe die betreffenden Gegenstände aus rechtswidrigen Taten erlangt, ohne dass diese selbst im Einzelnen festgestellt werden müssten (vgl. zu § 73d Abs. 1 Satz 1 StGB aF BGH, Beschluss vom 22. November 1994 - 4 StR 516/94, BGHSt 40, 371, 372 f.). Die Vorschrift des § 73a StGB ist zudem gegenüber § 73 StGB subsidiär (vgl. zum Verhältnis von § 73d StGB aF zu § 73 StGB aF BGH, Urteil vom 11. Dezember 2008 - 4 StR 386/08, BGHR StGB § 73a Anwendungsbereich 2). Eine erweiterte Einziehung von Taterträgen beim Täter kommt deshalb erst dann in Betracht, wenn nach Ausschöpfung aller zulässigen Beweismittel ausgeschlossen werden kann, dass die Voraussetzungen des § 73 StGB erfüllt sind (BGH aaO). Die Neufassung der Bestimmungen durch das Gesetz zur Reform der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung vom 13. April 2017 (BGBl. I S. 872) hat insoweit zu keiner sachlichen Änderung geführt (vgl. Köhler/Burkhard, NStZ 2017, 665, 670 [Fn. 51] unter Hinweis auf BT-Drucks. 18/9525, S. 66).

Gericke Spaniol Tiemann
Hoch Leplow

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerdeführers und des Generalbundesanwalts - zu 2. auf dessen Antrag - am 24. Januar 2019 gemäß § 349 Abs. 2 und 4, § 354 Abs. 1 analog, § 357 Satz 1 StPO beschlossen:

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten E. wegen schweren Bandendiebstahls in sieben Fällen, wegen versuchten schweren Bandendiebstahls in vier Fällen und wegen Computerbetrugs zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt; daneben hat es die Einziehung von Taterträgen sowie des Wertes von Taterträgen in Höhe von 4.940 € angeordnet. Die gegen diese Verurteilung gerichtete, auf die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten hat den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist das Rechtsmittel unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO).

I.

2

1. Nach den Urteilsfeststellungen suchten der Angeklagte E. und der Mitangeklagte A. gemäß dem vom Mitangeklagten B. entworfenen Tatplan die Wohnungen älterer Menschen auf, um Bargeld und Schmuck zu entwenden; dadurch wollten sich die Angeklagten eine Einnahmequelle von einem gewissen Umfang und einer gewissen Dauer verschaffen. Unter Vorzeigen von Mitarbeiterausweisen des Kabelnetzbetreibers U. erschlichen sich die Angeklagten E. und A. den Zugang zu den Wohnungen, um angeblich Telekommunikationsleitungen zu überprüfen. Während einer der Mittäter die Wohnungsinhaber ablenkte, nahm der andere Bargeld und Schmuck an sich. Bei einer Tat entwendeten die Angeklagten eine EC-Karte nebst zugehöriger Geheimnummer (Fall II. 8.) und hoben damit anschließend unberechtigt 2.000 € ab (Fall II. 12.). In zwei Fällen fanden die Angeklagten keine Tatbeute; in einem Fall (II. 11.) wurde ihnen der Zutritt verwehrt. Insgesamt erbeuteten die drei Angeklagten Bargeld in Höhe von 4.940 € und Schmuck im Wert von 3.950 €. 3.022,30 € an Bargeld und ein "Großteil" des Schmucks wurden im Tatfahrzeug sichergestellt. Während des Ermittlungsverfahrens entschuldigte sich der bereits damals geständige Angeklagte E. schriftlich bei acht Geschädigten und bot an, den nach Rückgabe der gestohlenen Gegenstände verbliebenen Schaden auszugleichen und zudem jeweils 250 € zu zahlen. Zu diesem Zweck hinterlegte seine Mutter bei seinem Verteidiger 1.000 € zum Ausgleich nach Rückgabe der sichergestellten Tatbeute verbliebener Schäden und weitere 2.000 € mit der unwiderruflichen Anweisung, diesen Betrag an die Tatopfer auszukehren. Mit der formlosen Einziehung des Schmucks erklärten sich die Angeklagten einverstanden.

3

2. In der Strafzumessung bezüglich des Angeklagten E. hat das Landgericht den vertypten Schuldminderungsgrund des TäterOpfer -Ausgleichs nach § 46a Nr. 1 StGB bereits deswegen abgelehnt, weil für die einzelnen Fälle nach Abzug der zum vollständigen Schadensausgleich erforderlichen Gelder nur "geringe Beträge" verblieben. Feststellungen dazu, wie sich die acht Geschädigten zur Entschuldigung und zum Zahlungsangebot verhielten , hat es nicht getroffen.

II.

4

Der Rechtsfolgenausspruch birgt Rechtsfehler zu Lasten des Angeklagten E. .

5

1. Die Strafzumessung hält der sachlichrechtlichen Nachprüfung nicht stand. Die Erwägung, mit welcher das Landgericht die Voraussetzungen des § 46a Nr. 1 StGB verneint hat, erweist sich als rechtsfehlerhaft.

6

a) § 46a Nr. 1 StGB bezieht sich vor allem auf den Ausgleich der immateriellen Folgen einer Tat; solche sind auch bei Vermögensdelikten denkbar (BGH, Urteil vom 8. August 2012 - 2 StR 526/11, BGHR StGB § 46a Nr. 1 Ausgleich 9 Rn. 17; Beschluss vom 23. Juli 2001 - 1 StR 266/01, wistra 2002, 21). Die Vorschrift setzt als "Täter-Opfer-Ausgleich" einen kommunikativen Prozess zwischen Täter und Opfer voraus, der auf einen umfassenden Ausgleich der durch die Straftat verursachten Folgen gerichtet und Ausdruck der "Übernahme von Verantwortung" sein muss (BGH, Beschluss vom 23. Juli 2001 - 1 StR 266/01; Urteil vom 9. Mai 2017 - 1 StR 576/16, NStZ-RR 2017, 198, 199 mwN; vgl. auch BGH, Beschluss vom 16. März 2007 - 2 StR 35/07, StV 2007, 410: Hinterlegung eines Geldbetrages beim Verteidiger; BGH, Beschlüsse vom 17. Juni 1998 - 1 StR 249/98, NStZ-RR 1998, 297 und vom 28. April 2015 - 3 StR 647/14, juris Rn. 2: kein persönlicher Verzicht des Angeklagten erforderlich ). Deswegen sind regelmäßig Feststellungen dazu erforderlich, wie sich das Opfer zu den Bemühungen des Täters gestellt hat (BGH, Urteile vom 24. August 2017 - 3 StR 233/17, juris Rn. 15; vom 23. Dezember 2015 - 2 StR 307/15, juris Rn. 21 und vom 9. September 2004 - 4 StR 199/04, juris Rn. 9). Werden durch eine Straftat mehrere Personen geschädigt, so muss hinsichtlich jedes Geschädigten zumindest eine Variante des § 46a StGB erfüllt sein (BGH, Urteile vom 7. Februar 2018 - 5 StR 535/17, NStZ 2018, 276; vom 22. Juni 2017 - 4 StR 151/17, NStZ-RR 2017, 306 und vom 5. März 2014 - 2 StR 496/13, BGHR StGB § 46a Nr. 1 Ausgleich 10 Rn. 14).

7

b) Ob der vom Angeklagten bereits im Ermittlungsverfahren und damit keineswegs zu spät angebotene Entschädigungsbetrag in Höhe von jeweils 250 € zusammen mit seinem Entschuldigungsschreiben bei jeder der betreffenden Einzeltaten (§ 52 Abs. 1 StGB) als friedensstiftender Ausgleich oder zumindest als ernsthaftes Erstreben eines solchen zu werten ist, lässt sich nach den lückenhaften Feststellungen infolge der pauschalen Erwägung, die Beträge seien zu gering, nicht beurteilen:

8

aa) In den Fällen II. 7. und II. 10. der Urteilsgründe stahlen die Angeklagten ausschließlich Schmuck; sollten diese Vermögensgegenstände zu den sichergestellten gehören, stünde der angebotene Entschädigungsbetrag von 250 € zum Ausgleich der immateriellen Folgen zur Verfügung. Nach den bisherigen Urteilsfeststellungen ist nicht sicher anzunehmen, dass ein solcher Betrag auch angesichts des Zutritts in die Privatwohnungen und des Alters der Geschädigten von vornherein zu niedrig bemessen wäre; dass die Tatopfer infolge der ohne Sachbeschädigung ausgeübten Diebstähle dauerhaft in ihrem Sicherheitsgefühl oder sonst psychisch beeinträchtigt sind, ist nicht festgestellt. Zudem ist die Entschuldigung in diese Betrachtung miteinzubeziehen. Ohne Kenntnis der Reaktionen der Geschädigten lässt sich nach alledem nicht beurteilen , ob das Geldangebot zusammen mit der Entschuldigung zur Friedensstiftung geeignet war.

9

bb) Ähnliches gilt für die Tat II. 11. der Urteilsgründe. Diese Tat war ohnehin nur versucht.

10

cc) In den Fällen II. 4. und II. 6. der Urteilsgründe kommt ebenfalls in Betracht , dass der Entschädigungsbetrag von jeweils 250 € nicht durch den vorrangigen Ausgleich der materiellen Schäden gebunden ist. Dies ist der Fall, wenn im Fall II. 4. der Urteilsgründe der Schmuck zurückgelangt und bezüglich des jeweils entwendeten Bargeldes aus dem weiteren zur Schadenswiedergutmachung zur Verfügung gestellten Betrag von 1.000 € der Anteil bestritten werden kann, der nicht durch das sichergestellte und zwischen den Geschädigten im Verhältnis der erlittenen Schadenshöhen zu verteilende Bargeld gedeckt ist.

11

c) Um dem neuen Tatgericht insgesamt eine stimmige Strafzumessung zu ermöglichen, hebt der Senat sämtliche den Angeklagten E. betreffende Einzelstrafen und die Gesamtstrafe auf. Die zugehörigen Feststellungen können bei diesem Wertungsfehler aufrechterhalten bleiben (§ 353 Abs. 2 StPO). Neue Feststellungen, die den bisherigen nicht widersprechen , sind möglich und bezüglich des Verhaltens der acht Geschädigten geboten.

12

2. Auch die Einziehungsentscheidung bedarf der Korrektur.

13

a) Es ist zwischen dem Bargeld, welches nach § 73 Abs. 1 StGB als beschlagnahmter Gegenstand (vgl. §§ 111b, 111c Abs. 1 Satz 1 StPO) der Einziehung unterliegt, und dem nicht mehr vorhandenen Bargeld, welches der Einziehung des Wertes von Taterträgen nach § 73c Satz 1 StGB unterfällt, zu unterscheiden : Während sich die Wirkung der Einziehung des beschlagnahmten Bargeldes nach § 75 Abs. 1 Satz 2 StGB bestimmt, erwirbt der Staat in Höhe des nicht mehr vorhandenen Bargeldes einen Wertersatzeinziehungsanspruch gegen die Angeklagten (vgl. Fischer, StGB, 66. Aufl., § 73c Rn. 9; Köhler, NStZ 2017, 497, 499).

14

b) Daneben ist im Tenor die gesamtschuldnerische Haftung der drei Angeklagten , die jeweils gemeinsam Verfügungsbefugnis über die Tatbeute erlangten , zum Ausdruck zu bringen (§§ 421 ff. BGB).

Raum Jäger Cirener
Hohoff Leplow