Bundesgerichtshof Beschluss, 11. Dez. 2019 - 5 StR 610/19

Gründe:

Der 3. Strafsenat (Beschluß vom 14. Dezember 2001 - 3 StR 369/01) beabsichtigt zu entscheiden: "Den Tatbestand des § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG verwirklicht bei gemeinschaftlicher Tatbegehung nicht nur derjenige Täter, der selbst unmittelbar Zugriff auf die mitgeführte Schußwaffe hat; vielmehr kann die vom gemeinsamen Tatplan umfaßte Bewaffnung eines Täters seinen Mittätern nach allgemeinen Grundsätzen (§ 25 Abs. 2 StGB) zugerechnet werden (Aufgabe von BGHSt 42, 368)." Daran sieht er sich durch die Rechtsprechung des 1. Strafsenats gehindert. Er hat dem Senat deshalb die Frage vorgelegt, ob dieser an seiner entgegenstehenden Rechtsprechung (BGHSt 42, 368; Beschluß vom 10. September
1998 - 1 StR 446/98) festhalte. Der Senat bejaht die Frage. Er bleibt bei seiner Rechtsprechung. 1. Der Senat hat in seinem Urteil vom 14. Januar 1997 - 1 StR 580/96 - (BGHSt 42, 368) - dort tragend - den Tatbestand des § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG für die Fälle der Mittäterschaft einschränkend ausgelegt: Die Vorschrift setzt voraus, daû der Täter die Schuûwaffe "mit sich führt". Das ist nur dann der Fall, wenn er selbst die Waffe gebrauchsbereit in der Weise bei sich hat, daû er sich ihrer jederzeit bedienen kann. Die erhöhte Mindeststrafdrohung von fünf Jahren Freiheitsstrafe (nach § 30a Abs. 1, 2 BtMG) knüpft nach dem Gesetzeswortlaut daran an, daû der Täter selbst "ausreichende Sachherrschaft" über die Waffe ausübt. Die Bewaffnung eines Mittäters kann ihm nicht über § 25 Abs. 2 StGB zugerechnet werden. 2. Diese restriktive Auslegung des Tatbestandes des bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln (§ 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG) für die Fälle der Mittäterschaft rechtfertigt sich aus der Weite des Merkmals des Handeltreibens sowie aus der hohen Mindeststrafdrohung des § 30a Abs. 1, 2 BtMG von fünf Jahren Freiheitsstrafe. Sie ist aus dem Wortlaut der Vorschrift und der vom Gesetzgeber vorgezeichneten Systematik des materiellen Strafrechts herzuleiten.
a) Der Tatbestand der in Rede stehenden Qualifikation verlangt ein "Mitsichführen" der Waffe. Bestraft wird, "wer" bei der umschriebenen Tathandlung "eine Schuûwaffe oder sonstige Gegenstände mit sich führt", die ihrer Art nach zur Verletzung von Personen geeignet und bestimmt sind. Dies deutet bereits sprachlich in der Verbindung von “wer” und “mit sich” auf ein Erfordernis eigenhändiger Zugriffs- und Einwirkungsmöglichkeit hin ("wer ... mit sich" im Sinne von: "nur derjenige, welcher"). Diese Wendung setzt sich zudem systema-
tisch ab von der Formulierung, daû "der Täter oder ein anderer Beteiligter" gefährliche Mittel bei sich führen muû (so § 113 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1, § 244 Abs. 1 Nr. 1, § 250 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Nr. 1 StGB), aber auch von der Qualifikation nach § 177 Abs. 3 Nr. 1 StGB, die den zu Bestrafenden als "Täter" erwähnt (ªwenn der Täter... bei sich führtº). In § 125a Nr. 1 StGB (besonders schwerer Fall des Landfriedensbruchs) hingegen ist - wie auch in § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG - neben dem Täter der "andere Beteiligte" nicht aufgeführt. Das bedingt für den besonders schweren Fall des Landfriedensbruchs eine restriktive Interpretation dahin, eine Zurechnung fremder Bewaffnung auszuschlieûen. Auf diese Weise wird bei Gewalttätigkeiten aus Menschenmengen heraus eine ausufernde Zurechnung der Bewaffnung vermieden und der aus dem erhöhten Strafrahmen zu bestrafende Täterkreis eingegrenzt (BGHSt 27, 56, 59; BGH StV 1981, 74), obgleich die Mindeststrafe dort lediglich sechs Monate Freiheitsstrafe beträgt (§ 125a Satz 1 StGB). Freilich steht hier, bei § 30a BtMG, nicht das Merkmal der Menschenmenge in Rede, worauf der anfragende Senat hinweist. Allerdings wird der Tatbestand des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln vom Bundesgerichtshof sehr weit verstanden. Er umfaût jede eigennützige, auf Güterumsatz gerichtete Tätigkeit, auch wenn sich diese als ein einmaliges, gelegentliches oder vermittelndes Tätigwerden darstellt. Es genügt, daû die einverständliche Übertragung von Betäubungsmitteln von einer Person auf die andere das Endziel ist. Zur Anbahnung bestimmter Geschäfte muû es noch nicht gekommen sein. Darauf, daû durch die Tätigkeit der Umsatz wirklich gefördert wird, kommt es ebenfalls nicht an (vgl. nur BGHSt 30, 277, 278; 30, 359, 360 f.; 31, 145, 147 f.; Franke/Wienroeder BtMG 2. Aufl. § 29 Rdn. 64, und Weber BtMG § 29 Rdn. 82 ff., jew. m.w.Nachw.). Mithin können sich beispielsweise Fallgestaltungen ergeben, in denen etwa der bewaffnete Chef einer Drogenhändlerbande
aus groûer Entfernung mit Mitteln der Telekommunikation seine selbst unbewaffneten Mittäter lenkt und diese Drogengeschäfte anbahnen und abwickeln läût. Die Bewaffnung des Chefs hat hier keine spezifisch gefahrensteigernde Auswirkung auf das Drogengeschäft im engeren Sinne. So verhält es sich auch, wenn der Drogenhändler, der zuhause über eine Waffe verfügt, von dort aus mit dem Abnehmer über die Anbahnung eines Drogengeschäfts telefonisch verhandelt, das Rauschgift aber von seinem unbewaffneten, weit entfernten Mittäter - in Kenntnis und mit Billigung der Bewaffnung des anderen - bereit gehalten wird und später von diesem übergeben werden soll. Die spezifische Gefahr, daû die Waffe beim Handeltreiben mit Betäubungsmitteln zur rücksichtslosen Durchsetzung der Täterinteressen eingesetzt wird, besteht hier nicht. Die Weite des Merkmals des Handeltreibens ist deshalb der Grund für eine aus Wortlaut und Gesetzessystematik herzuleitende einschränkende Auslegung im Sinne der Rechtsprechung des Senats (BGHSt 42, 368).
b) Dieses Verständnis läût sich mit den Absichten des Gesetzgebers durchaus in Einklang bringen. Hätte dieser angesichts der hohen Mindeststrafe von fünf Jahren Freiheitsstrafe für das bewaffnete Handeltreiben mit Betäubungsmitteln eine Zurechnung der Bewaffnung nach § 25 Abs. 2 StGB greifen lassen wollen, so hätte es nahegelegen, den "anderen Beteiligten" - wie bei § 244 Abs. 1 Nr. 1, § 250 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Nr. 1 StGB - ausdrücklich im Tatbestand aufzuführen. Das ist nicht geschehen. Nach den Materialien zu § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG soll dieser Tatbestand anzuwenden sein, wenn bei dem Betäubungsmittelgeschäft die mitgeführte Schuûwaffe die Gefährlichkeit erhöht , weil die Gefahr besteht, daû die Täter ihre Interessen rücksichtslos durchsetzen und dabei auch von dem gefährlichen Mittel Gebrauch machen (Entwurf eines Verbrechensbekämpfungsgesetzes, BTDrucks. 12/6853 S. 41). Aus dieser Erwägung ist nicht zwingend zu folgern, daû eine Zurechnung der
Bewaffnung über § 25 Abs. 2 StGB stattfinden solle. Im Vordergrund steht vielmehr, dem bewaffnungsbegründeten spezifischen Gefährdungspotential entgegenzuwirken. Selbst wenn man die Gesetzesmaterialien anders - im Sinne des Anfragebeschlusses - interpretieren wollte, so gilt, daû eine entsprechende Vorstellung bei der Gesetzgebung sich jedenfalls nicht im Wortlaut des Tatbestandes niedergeschlagen hat.
c) Schlieûlich verhindert die an der Rechtauffassung des Senats orientierte einschränkende Auslegung des Tatbestandes, daû der Tatrichter in der Praxis wegen der hohen Mindestfreiheitsstrafe von fünf Jahren vorschnell in den Strafrahmen des minder schweren Falles ausweicht, der nur sehr viel niedrigere Freiheitsstrafen von sechs Monaten bis zu fünf Jahren zuläût (§ 30a Abs. 3 BtMG). Dieser kriminalpolitische Gesichtspunkt hat den Gesetzgeber im übrigen auch zu den ausdifferenzierten Strafrahmengestaltungen für das materielle Strafrecht bewogen, wie er sie unter anderem durch das 6. StrRG ins Werk gesetzt hat. Andererseits können auf der Grundlage der Auslegung des Senats keine Strafbarkeitslücken in dem Sinne entstehen, daû schwerwiegende Taten nicht angemessen geahndet werden könnten. Bereits der Tatbestand des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 29a Abs. 1 Nr. 1 BtMG) sieht - ebenso wie § 30a Abs. 1, 2 BtMG - Freiheitsstrafe bis zu 15 Jahren vor. Auch bei Anwendung jenes Strafrahmens können alle Tatumstände in Rechnung gestellt werden (§ 46 Abs. 1, 2 StGB).
d) Der Rechtsmeinung des Senats läût sich nicht mit Erfolg entgegenhalten , daû sie zu einer "gespaltenen Täterschaft" führe, weil etwa der "Drogenboû" wegen bloûen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit Anstiftung zum bewaffneten Handeltreiben, sein untergeordneter, persönlich waffenführender Mittäter aber wegen bewaffneten Handeltreibens verurteilt
werden müsse. Auch der sog. "Leibwächter-Fall" (Waffenführen des untergeordneten engen Begleiters; vgl. dazu 2. Strafsenat in BGHSt 43, 8, 14) läût sich nach Ansicht des Senats auf der Grundlage seiner Gesetzesauslegung ohne Wertungsungereimtheiten lösen. Ein Teil dieser Fallgestaltungen zeichnet sich dadurch aus, daû auch der Mittäter des persönlich bewaffneten Täters kraft der Hierarchie in der Tätergruppe oder aufgrund einer Absprache und wegen der engen räumlichen Nähe zur Waffe deren Gefahrenpotential umgehend einsetzen und in diesem Sinne auf die Waffe zugreifen oder jedenfalls ihren Einsatz veranlassen kann. Auch der Mittäter kann sich ihrer dann selbst jederzeit bedienen; er hat eine - unterschiedlich begründete - tatsächliche Einwirkungsmöglichkeit. Bei diesem Verständnis wird auch dem vom Gesetzgeber ins Auge gefassten, durch "Waffenpräsenz" bedingten Gefahrenerhöhungsgesichtspunkt angemessen Rechnung getragen. Eine ausufernde Zurechnung der Bewaffnung - angesichts der Weite des Merkmals "Handeltreiben", aber auch im Blick auf das Gefahrenpotential - fände weiterhin nicht statt. Daraus ergibt sich: Der Chef des weisungsgemäû bewaffneten begleitenden Mittäters, der sich in unmittelbarer Nähe aufhält, wird ebenfalls stets die tatsächliche Zugriffsmöglichkeit auf die Waffe haben. Ähnliches wird bei Mittätern anzunehmen sein, von denen einer absprachegemäû eine Waffe mitführt, auf die aber auch der andere zugreifen kann und so eine jederzeit zu realisierende Herrschaftsmöglichkeit hat. Solches kann auch für den Ausgangsfall des 3. Strafsenats gelten, in dem die Waffe im Handschuhfach des von den beiden Mittätern benutzten Pkw lag, der eine Mittäter die Waffe auf Verlangen des anderen mitgenommen hatte und dieser annahm, der andere, den Pkw steuernde Mittäter führe die Pistole am Körper. Wäre hier aufgrund einer Absprache und im Blick auf die Täterstruktur eine jederzeit zu realisierende Verfügung auch des Angeklagten über die Waffe gegeben gewesen, könnte auch in diesem
Falle hinsichtlich des Angeklagten von jederzeitiger Gebrauchsbereitschaft ausgegangen werden (vgl. dazu schon Senat, Beschluû vom 10. September 1998 - 1 StR 448/98). Dann stünde die Rechtsprechung des Senats - der seine in BGHSt 42, 368 vertretene Auslegung insoweit hinsichtlich der Frage der jederzeit zu realisierenden tatsächlichen Herrschaft erweitert (vgl. aaO aber bereits S. 371 unten) - der vom 3. Strafsenat beabsichtigten Entscheidung jedenfalls im Ergebnis nicht entgegen. Ob es sich im Ausgangsfall so verhielt, läût sich allerdings dem im Anfragebeschluû mitgeteilten Sachverhalt nicht sicher entnehmen. Schlieûlich wird in denjenigen Fällen, in denen der selbst unbewaffnete Chef einer Gruppierung von Drogenhändlern eine Bewaffnung der die Drogengeschäfte unmittelbar anbahnenden und durchführenden Mittäter aus der Distanz befiehlt, eine Zurechnung auf der Grundlage mittelbarer Täterschaft in Betracht zu ziehen sein (vgl. BGHSt 40, 218, 236/237). 3. Abschlieûend weist der Senat auf folgendes hin: Wollte man mit dem anfragenden Senat eine Zurechnung der Bewaffnung des Mittäters nach § 25 Abs. 2 StGB vornehmen, so hätte jedenfalls eine teleologische Reduktion des Tatbestandes des bewaffneten Handeltreibens dahin zu erfolgen, daû sich im
Einzelfall der qualifikationsspezifische Gefahrzusammenhang zwischen Bewaffnung und Handeltreiben objektiv konkret feststellen lassen und dieser vom gemeinsamen Tatplan umfaût sein muû. Eine dahingehende Änderung der Auslegung des § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG sollte wegen ihrer grundsätzlichen Bedeutung indessen dem Groûen Senat für Strafsachen vorbehalten bleiben. Schäfer Nack Wahl Boetticher Schluckebier

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen vorsätzlichen Fahrens ohne Fahrerlaubnis in drei Fällen, davon in zwei Fällen in Tateinheit mit vorsätzlichem Verstoß gegen das Pflichtversicherungsgesetz, davon in einem Fall in weiterer Tateinheit mit fahrlässiger Straßenverkehrsgefährdung sowie wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge unter Mitführen einer Schusswaffe in Tateinheit mit unerlaubtem Besitz einer Schusswaffe sowie Munition und in weiterer Tateinheit mit einem Verstoß gegen das Arzneimittelgesetz zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren verurteilt und seine Unterbringung in einer Entziehungsanstalt angeordnet. Ferner wurde bestimmt, dass ein Jahr und sechs Monate der Freiheitsstrafe vor der Maßregel zu vollziehen sind, ein sichergestellter Geldbetrag in Höhe von 3.330 Euro verfallen ist und verschiedene Betäubungsmittel und Tabletten sowie eine VorderschaftRepetierflinte nebst Munition eingezogen werden. Die auf die allgemeine Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg. Im Übrigen ist sie offensichtlich unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

I.

2

Die Verurteilung in den Fällen II. 3 und II. 4 der Urteilsgründe hat keinen Bestand.

3

1. Nach den Feststellungen überquerte der Angeklagte mit einem Pkw Suzuki Swift in Halle (Saale) aus der Straße kommend die in diesem Bereich vierspurige Straße, ohne die Geschwindigkeit zu verringern und die Vorfahrt zu beachten. Aufgrund dessen mussten die Lenker von zwei sich auf der bevorrechtigten Straße von links annähernden Pkw Gefahrenbremsungen durchführen, um mit dem von dem Angeklagten geführten Pkw nicht zu kollidieren. Einer der beiden Pkw war ein ziviles Dienstfahrzeug der Polizei, das mit zwei Beamten besetzt war. Der Angeklagte war aufgrund zuvor konsumierten Kokains nicht mehr fahrtüchtig. Dies hätte er erkennen können und müssen. Ihm war bekannt, dass er nicht über die erforder- liche Fahrerlaubnis verfügte und das von ihm geführte Fahrzeug nicht haftpflichtversichert war (Fall II. 3 der Urteilsgründe).

4

Der Angeklagte verwahrte in dem von ihm gelenkten Pkw 308,1 Gramm „cannabishaltige Substanzen“ mit einem THC-Anteil von 13,5 Gramm und 25 Gramm „Amphetamin“ mit einer Wirkstoffmenge von 0,2 Gramm Amphetaminbase , um diese gewinnbringend weiterzuverkaufen. Dabei führte er in einer Sporttasche auf der Rückbank des Pkw eine funktionstüchtige und schussbereite so genannte Pumpgun der Marke Deerfield, Modell 672 X, Kaliber 20/76 mit gekürztem Lauf und Hinterschaft und 44 Schrotpatronen im Kaliber 20/70 bei sich, ohne über die für die Ausübung der tatsächlichen Verfügungsgewalt über diese Gegenstände erforderliche Berechtigung zu verfügen. Eine Patrone be- fand sich im Lauf (Patronenlager) der „Pumpgun“ und vier weitere Patronenin deren Magazin. In der Sporttasche verwahrte der Angeklagte außerdem zwei Kunststoffdosen mit jeweils 100 Tabletten, die die Bezeichnung „Androlic“ trugen und einen Wirkstoffanteil von 9.921 mg Oxymetholon aufwiesen. Diese Tabletten wollte der Angeklagte selbst konsumieren, um eine sportliche Leistungssteigerung zu erzielen (Fall II. 4 der Urteilsgründe). Ferner führte der Angeklagte in seiner Hosentasche (UA 10 und 12) insgesamt 3.330 Euro bei sich, die aus dem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln stammten (UA 23 f.).

5

Das Landgericht hat die Taten im Fall II. 3 der Urteilsgründe als vorsätzliches Fahren ohne Fahrerlaubnis (§§ 2, 21 Abs. 1 Nr. 1 StVG) in Tateinheit mit einem vorsätzlichen Verstoß gegen das Pflichtversicherungsgesetz (§§ 1, 6 Abs. 1 PflVG) und fahrlässiger Gefährdung des Straßenverkehrs (§ 315c Abs. 1 Nr. 1a, Abs. 3 Nr. 2 StGB) und im Fall II. 4 der Urteilsgründe als „unerlaubtes Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge unter Mitführen einer Schusswaffe“ (§§ 1, 3, 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG) in Tateinheit mit unerlaub- tem Besitz einer Schusswaffe (§ 51 Abs. 1 WaffG i.V.m. Anlage 2 Abschnitt 1 Nr. 1.2.1.2), unerlaubtem Besitz von Munition (§ 52 Abs. 3 Nr. 2b WaffG i.V.m. Anlage 2 Abschnitt 2 Unterabschnitt 1 Satz 1) und einem Verstoß gegen das Arzneimittelgesetz (§ 95 Abs. 1 Nr. 2b AMG i.V.m. Nr. I.1.a) der Anlage zur DmMV) gewertet. Beide Taten stünden zueinander im Verhältnis der Tatmehrheit , weil allein die Gleichzeitigkeit zweier Handlungen noch keine Tateinheit begründen könne (UA 19).

6

2. Die Verurteilung im Fall II. 3 der Urteilsgründe war aufzuheben, weil die Feststellungen die für einen Schuldspruch nach § 315c Abs. 1 Nr. 1a, Abs. 3 Nr. 2 StGB erforderliche Herbeiführung einer konkreten Gefahr für Leib oder Leben eines anderen Menschen oder einer fremden Sache von bedeutendem Wert nicht belegen.

7

Für die Annahme, dass Leib oder Leben der Insassen des Polizeifahrzeugs oder des anderen die Straße befahrenden Pkw konkret gefährdet waren, fehlt es an einer ausreichenden Tatsachengrundlage, weil sich das Urteil weder zu den gefahrenen Geschwindigkeiten, noch zu der Intensität der Gefahrenbremsungen verhält (vgl. BGH, Beschluss vom 29. April 2008 – 4 StR 617/07, NStZ-RR 2008, 289). Um eine konkrete Gefährdung einer fremden Sache von bedeutendem Wert bejahen zu können, hätte es bestimmter Angaben zum Wert der gefährdeten Fahrzeuge und zur Höhe des drohenden Schadens (berechnet anhand der am Marktwert zu messenden Wertminderung ) bedurft (BGH, Beschluss vom 28. September 2010 – 4 StR 245/10, NStZ 2011, 215, 216; Beschluss vom 29. April 2008 – 4 StR 617/07, NStZ-RR 2008, 289).

8

3. Die Verurteilung im Fall II. 4 der Urteilsgründe hat keinen Bestand, weil sich aus den getroffenen Feststellungen nicht ergibt, dass es sich bei der sichergestellten „Pumpgun“ um eine verbotene Waffe gemäß § 51 Abs. 1 i.V.m. § 2 Abs. 3 WaffG Anlage 2 Abschnitt 1 Nr. 1.2.1.2 gehandelt hat.

9

Nach Anlage 2 Abschnitt 1 Nr. 1.2.1.2 (Waffenliste) zu § 2 Abs. 3 WaffG unterfällt der Umgang mit einer Vorderschaftrepetierflinte nur dann § 51 Abs. 1 WaffG, wenn anstelle des Hinterschafts ein Kurzwaffengriff vorhanden ist oder die Waffengesamtlänge in der kürzest möglichen Verwendungsform weniger als 95 cm oder die Lauflänge weniger als 45 cm beträgt. Damit wollte der Gesetzgeber nur solche Vorderschaftrepetierflinten verbieten, die so verändert (eingekürzt ) sind, dass sie verdeckt geführt und im Nahbereich eingesetzt werden können, wodurch sie sich für kriminelle Verwendungen besonders eignen (vgl. Gesetzesentwurf der Bundesregierung vom 28. Januar 2008, BT-Drucks. 16/7717, S. 25; Heinrich in Steindorf/Heinrich/Papsthart, Waffenrecht, 9. Aufl., § 2 WaffG Rn. 6b; Hinze/Runkel, Waffenrecht, 55. Aktualisierung Okt. 2008, § 2 WaffG Rn. 56a). Die Urteilsgründe bezeichnen die von dem Angeklagten mitgeführte Vorderschaftrepetierflinte lediglich nach Marke, Modell und Kaliber. Außerdem wird mitgeteilt, dass Lauf und Hinterschaft gekürzt sind (UA 8). Aus der Beweiswürdigung ergibt sich lediglich, dass es sich hierbei um nachträgliche Veränderungen handelt (UA 14). Ob diese Veränderungen dazu geführt haben, dass eines der in Anlage 2 Abschnitt 1 Nr. 1.2.1.2 der Waffenliste angeführten äußeren Merkmale erfüllt ist, kann den Urteilsgründen dagegen nicht entnommen werden. Die Bezeichnung als „Pumpgun“ vermag diese Angaben nicht zu ersetzen, da es sich hierbei nur um einen umgangssprachlichen Namen für Vorderschaftrepetierflinten handelt, der nichts über die hier maßgeblichen weiteren Eigenschaften aussagt (vgl. Hinze/Runkel, Waffenrecht, 55. Aktualisierung Okt. 2008, § 2 WaffG Rn. 56; Heller/Soschinka, Waffenrecht, 2. Aufl., Rn. 274; Busche, Waffenrecht, 7. Aufl., S. 88).

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Sollte der neue Tatrichter Feststellungen treffen können, die belegen, dass der Angeklagte in dem von ihm geführten Pkw eine Vorderschaftrepetierflinte verwahrt hat, die eine der in Anlage 2 Abschnitt 1 Nr. 1.2.1.2 (Waffenliste) zu § 2 Abs. 3 WaffG benannten Voraussetzungen erfüllt, wird er auch zu prüfen haben, ob anstelle einer Verurteilung wegen Besitzes einer verbotenen Waffe eine solche wegen Führens einer verbotenen Waffe nach § 51 Abs. 1 WaffG in Betracht kommt.

11

4. Schließlich halten auch die Erwägungen, mit denen das Landgericht die Annahme einer Tatmehrheit (§ 53 StGB) zwischen den zueinander in Tateinheit stehenden Verstößen gegen § 315c Abs. 1 StGB, § 21 Abs. 1 Nr. 1 StVG und § 6 PflVG (Fall II. 3 der Urteilsgründe) einerseits und § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG, § 51 Abs. 1 WaffG, § 52 Abs. 3 Nr. 2b WaffG und § 95 Abs. 1 Nr. 2b AMG (Fall II. 4 der Urteilsgründe) andererseits begründet hat, rechtlicher Überprüfung nicht stand.

12

Zwar vermögen – was das Landgericht nicht verkannt hat – ein einheitliches Motiv, eine Gleichzeitigkeit von Geschehensabläufen oder eine MittelZweck -Verknüpfung eine Tateinheit nicht zu begründen (BGH, Urteil vom 21. Oktober 1999 – 4 StR 78/99, NStZ 2000, 85; Beschluss vom 25. November 1997 – 5 StR 526/96, BGHSt 43, 317, 319 mwN). Mehrere strafbare Gesetzesverstöße stehen aber zueinander in Tateinheit (§ 52 StGB), wenn die jeweiligen Ausführungshandlungen in einem für sämtliche Tatbestandsverwirklichungen notwendigen Teil zumindest teilweise identisch sind. Begeht ein Täter, der Rauschgift zu Handelszwecken in einem Pkw befördert (Einfuhrfahrt, Transport- fahrt vom Lieferanten zum Depot, Fahrt zu Abnehmern etc.) durch das Führen des Transportfahrzeuges weitere Gesetzesverstöße, so stehen diese nach den genannten Grundsätzen zu dem in der Beförderung liegenden Betäubungsmittelhandel im Verhältnis der Tateinheit (§ 52 StGB). Denn ihr Tatbestand wird durch dieselbe Ausführungshandlung verwirklicht (vgl. BGH, Beschluss vom 8. Juni 2011 – 4 StR 209/11, NZV 2012, 250 zu § 24a Abs. 2 StVG und § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG; Beschluss vom 11. Dezember 2008 – 3 StR 533/08, BGHR StVG § 24a Abs. 2 Konkurrenzen 1 zu § 24a Abs. 2 StVG und § 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG; offengelassen in BGH, Beschluss vom 5. März 2009 – 3 StR 566/08, NStZ 2009, 705 Rn. 8; Fischer, StGB, 60. Aufl., § 316 Rn. 57; MünchKommStGB/Kotz, 2. Aufl., § 29 BtMG Rn. 1210).

13

Nach den Feststellungen waren die im Fahrzeug des Angeklagten verwahrten Betäubungsmittel für den gewinnbringenden Weiterverkauf vorgesehen. Das bei ihm sichergestellte Bargeld stammte aus dem Handeltreiben mit diesem Rauschgift und wurde deshalb nach § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB und nicht nach § 73d Abs. 1 Satz 1 StGB für verfallen erklärt. Das Landgericht ist davon ausgegangen, dass der Angeklagte vor seiner Kontrolle bereits Rauschgift verkauft hatte und es sich bei den sichergestellten Betäubungsmitteln nur um den Rest einer größeren zum Teil bereits verkauften Menge handelte. Unter diesen Umständen hätte erörtert werden müssen, ob die dem Angeklagten unter II. 3 der Urteilsgründe angelasteten Gesetzesverletzungen bei einer Fahrt begangen wurden, die dem Transport des im Pkw befindlichen Rauschgifts zu Handelszwecken (etwa zu weiteren Abnehmern oder ins Depot) diente und deshalb Tateinheit mit dem Betäubungsmittelhandel und den weiteren unter II. 4 ausgeurteilten Delikten anzunehmen ist.

II.

14

Die aufgezeigten Mängel zwingen zur Aufhebung der für sich genommen rechtlich nicht zu beanstandenden tateinheitlichen Verurteilungen wegen vorsätzlichen Fahrens ohne Fahrerlaubnis und Fahrens ohne Versicherungsschutz im Fall II. 3 der Urteilsgründe und wegen bewaffneten Betäubungsmittelhandels (zur Tenorierung vgl. BGH, Beschluss vom 21. September 2006 – 3 StR323/06), unerlaubten Besitzes von Munition und Besitzes von Arzneimitteln in nicht geringer Menge zu Dopingzwecken (zur Tenorierung vgl. Körner/ Patzak/Volkmer, BtMG, 7. Aufl., § 95 AMG Rn. 70) im Fall II. 4 der Urteilsgründe (vgl. BGH, Urteil vom 20. Februar 1997 – 4 StR 642/96, NStZ 1997, 276).

15

Die Aufhebung des Schuldspruchs für die Taten zu II. 3 und II. 4 zieht neben der Aufhebung der Gesamtstrafe auch die Aufhebung der Anordnung der Unterbringung in einer Entziehungsanstalt, der Verfallsanordnung und der Einziehungsanordnung nach sich, weil diese Entscheidungen an die Verurteilung wegen der Tat unter II. 4 der Urteilsgründe anknüpfen.

Sost-Scheible Roggenbuck Franke
Mutzbauer Quentin

1

Das Landgericht hat die Beschwerdeführer wegen besonders schweren Raubes in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung verurteilt, den Angeklagten W. ferner wegen gefährlicher Körperverletzung in Tateinheit mit Nötigung zu sechs Jahren und zwei Monaten Gesamtfreiheitsstrafe, den An- geklagten U. zu vier Jahren und sechs Monaten Freiheitsstrafe und zur Unterbringung in einer Entziehungsanstalt; ferner hat das Landgericht die Beschwerdeführer zu gesamtschuldnerischer Schmerzensgeldzahlung an den Adhäsions- und Nebenkläger verurteilt. Die Revision des Angeklagten W. ist unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO, ebenso die des Angeklagten U. zum Schuld- und Adhäsionsausspruch. Dagegen hat der übrige Rechtsfolgenausspruch gegen diesen Angeklagten keinen Bestand.

2

Das Landgericht hat zwar gesehen, dass dem Angeklagten U. ein Härteausgleich zuzubilligen ist, weil er vor dem angefochtenen Urteil, aber nach der hier abgeurteilten Tat von einer anderen Jugendkammer des Landgerichts – damals noch nicht rechtskräftig – unter Anwendung des § 105 Abs. 1 JGG zu Jugendstrafe verurteilt worden ist und eine einheitliche Sanktionierung entsprechend §§ 32, 105 Abs. 2 JGG mit der nunmehr zwingend zu verhängenden Erwachsenenstrafe für die hier zu beurteilende Tat, die der Angeklagte eine Woche nach Vollendung des 21. Lebensjahres begangen hat, gesetzlich nicht in Betracht kommt (UA S. 16, 32; vgl. dazu BGH, Urteil vom 12. Oktober 1989 – 4 StR 445/89, BGHSt 36, 270). Das Landgericht hat aber seiner Verpflichtung nicht genügt, eine infolge des Härteausgleichs vorgenommene Strafmilderung deutlich zu dokumentieren (BGHSt aaO, S. 277; vgl. auch BGH, Beschlüsse vom 27. Januar 2010 – 5 StR 432/09 – und 9. November 2010 – 4 StR 441/10, BGHR StGB § 55 Abs. 1 Satz 1 Härteausgleich 19 und 20).

3

Vielmehr ist kaum nachvollziehbar, dass ein ausreichender Strafnachlass überhaupt erfolgt wäre. Die niedrigere Strafe im Vergleich zu dem anderen Beschwerdeführer und einem Nichtrevidenten erklärt sich ersichtlich bereits aus der Mitläuferstellung des Angeklagten U. . Hingegen überschreitet die Freiheitsstrafe die Sanktion gegen den weiteren Nichtrevidenten ganz beträchtlich, der etwa sieben Monate jünger ist als der Angeklagte U. , aber noch nach Jugendstrafrecht abgeurteilt werden konnte, und zwar ungeachtet von dessen deutlich gewichtigerem Tatbeitrag. Bei alldem ist die infolge der getrennten Aburteilung verursachte auszugleichende Härte aus zwei Gründen eine besonders gewichtige: Zum einen hätte angesichts der frühzeitigen Geständigkeit des Angeklagten U. in dieser (vgl. UA S. 30) und der anderen Sache seine einheitliche Aburteilung in einem verbundenen Verfahren überaus nahe gelegen. Zum anderen hätten Zeitpunkt und Charakter der hier abgeurteilten Tat, die der gesondert verhandelten, noch nach Jugendstrafrecht beurteilten Tat und auch anderen zuvor verübten – fraglos gewichtigen – Taten des Angeklagten U. ähnelt, eine ein- heitliche Anwendung von Jugendstrafrecht gemäß § 32 Satz 1 oder § 105 Abs. 2 JGG im Falle anderen Verfahrensablaufs wahrscheinlich erwarten lassen.

4

Das neue Tatgericht – eine Jugendkammer, an die der Senat die Sache trotz der gebotenen Verhängung von Erwachsenenstrafrecht im Blick auf die zu §§ 32, 105 JGG gebotenen Hilfserwägungen zurückverweist (vgl. zu dieser Verfahrensweise BGH, Urteil vom 27. April 1994 – 3 StR 690/93, BGHR StPO § 354 Abs. 2 Jugendkammer 2) – wird danach den Grund für den Härteausgleich und namentlich dessen Auswirkung deutlich zu kennzeichnen haben. Der Senat hebt indes auch sämtliche Feststellungen zum Strafausspruch auf, um insbesondere auch Gelegenheit zu einer nochmaligen Klärung der bei der anderen Verurteilung abweichend vom angefochtenen Urteil beurteilten Frage einer Anwendbarkeit des § 21 StGB, wieder unter Beiziehung eines psychiatrischen Sachverständigen, zu geben. Schließlich ist auch der Maßregelausspruch, der zu § 67 Abs. 2 StGB ohnehin der vom Generalbundesanwalt beantragten Korrektur bedurft hätte, insgesamt mitaufzuheben , um doppelte Anordnungen nach § 64 StGB noch im Vorfeld des § 67f StGB zu vermeiden.

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Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten, der bereits rechtskräftig wegen besonders schwerer Vergewaltigung schuldig gesprochen worden war, zu einer Freiheitsstrafe von fünf Jahren verurteilt und ausgesprochen, dass wegen einer rechtsstaatswidrigen Verfahrensverzögerung von der verhängten Freiheitsstrafe neun Monate als verbüßt gelten. Mit ihrer zu Ungunsten des Angeklagten eingelegten , auf die Sachrüge gestützten und vom Generalbundesanwalt vertretenen Revision beanstandet die Staatsanwaltschaft, das Landgericht habe zu Unrecht einen Teil der verhängten Strafe als vollstreckt angesehen. Das trotz des umfassenden Aufhebungsantrags ausweislich der Revisionsbegründung wirksam auf den Kompensationsausspruch beschränkte (vgl. BGH, Urt. vom 18. Juni 2009 - 3 StR 89/09) Rechtsmittel hat Erfolg.

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Die angefochtene Kompensationsentscheidung kann nicht bestehen bleiben; denn ihr steht die auch insoweit eingetretene Teilrechtskraft des in die- sem Verfahren zuvor ergangenen landgerichtlichen Urteils vom 15. Februar 2008 entgegen.

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1. Dem liegt folgendes Verfahrensgeschehen zugrunde:

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Das Landgericht hatte den Angeklagten mit Urteil vom 15. Februar 2008 wegen besonders schwerer Vergewaltigung zu einer Freiheitsstrafe von fünf Jahren und drei Monaten verurteilt. Mit seiner hiergegen gerichteten Revision hatte der Angeklagte unter anderem mit einer Verfahrensrüge einen Verstoß gegen Art. 6 MRK geltend gemacht, weil das Verfahren durch unzureichende Ermittlungen des Aufenthalts der Geschädigten durch die Polizeibehörden rechtsstaatswidrig verzögert worden sei; dies habe das Landgericht im Urteil feststellen und festlegen müssen, welcher Teil der Strafe zur Kompensation als vollstreckt gelte. Der Generalbundesanwalt hatte beantragt, die Revision als offensichtlich unbegründet nach § 349 Abs. 2 StPO zu verwerfen, und ausgeführt , die dargestellte Verfahrensrüge sei weder in der erforderlichen Form erhoben noch in der Sache begründet. Mit einer weiteren verfahrensrechtlichen Beanstandung hatte der Angeklagte gerügt, dass ein auf die Einholung eines Sachverständigengutachtens zur Schuldfähigkeit gerichteter Beweisantrag rechtsfehlerhaft abgelehnt worden sei. Auf diese Rüge hatte der Senat mit Beschluss vom 7. August 2008 (3 StR 274/08) das Urteil mit den zugehörigen Feststellungen im Strafausspruch und soweit eine Entscheidung über eine Unterbringung des Angeklagten nach § 64 StGB unterblieben war aufgehoben sowie die Sache in diesem Umfang zu neuer Verhandlung und Entscheidung an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen; die weitergehende Revision hatte er verworfen.

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Nach der Zurückverweisung hat das Landgericht das nunmehr von der Staatsanwaltschaft im Kompensationsausspruch angegriffene Urteil erlassen.

Die nach seiner Ansicht gegebene rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung hat es damit begründet, dass die Polizeibehörden während des Ermittlungsverfahrens den Aufenthaltsort der Geschädigten nicht intensiv genug ermittelt hätten.

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2. Das Landgericht durfte die angefochtene Kompensationsentscheidung nicht treffen. Hierzu gilt:

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Führt die Revision nur teilweise zur Urteilsaufhebung, erwächst der bestehen bleibende Teil in Rechtskraft; dieser ist im neuen Verfahren nicht mehr nachzuprüfen (vgl. Kuckein in KK 6. Aufl. § 353 Rdn. 32). Der neue Tatrichter, an den das Verfahren nach der Zurückverweisung gelangt, hat lediglich den noch offenen Verfahrensgegenstand neu zu verhandeln und zu entscheiden (vgl. Wohlers in SK-StPO § 354 Rdn. 87). Hieraus folgt etwa, dass der Schuldspruch rechtskräftig wird, wenn das angefochtene Urteil allein im Strafausspruch aufgehoben wird (sog. horizontale Teilrechtskraft). Auch innerhalb des Rechtsfolgenausspruchs kann horizontale Teilrechtskraft bezüglich einzelner Tatfolgen eintreten, wenn lediglich der Strafausspruch aufgehoben wird und weitere Rechtsfolgen, auf die das Tatgericht erkannt hat, von Art und Höhe der Strafe unabhängig sind. Dies richtet sich nach den für die Rechtsmittelbschränkung geltenden Grundsätzen (vgl. Meyer-Goßner, StPO 52. Aufl. § 353 Rdn. 8) und kann etwa der Fall sein bei Einziehungs- (vgl. BGH, Beschl. vom 16. Dezember 1998 - 2 StR 536/98 Rdn. 5) sowie Unterbringungsanordnungen (vgl. BGH bei Holtz MDR 1980, 454 f.; NStZ 1982, 483) oder sonstigen Maßregeln wie der Entziehung der Fahrerlaubnis (vgl. BGH, Beschl. vom 8. Juli 1983 - 3 StR 215/83 Rdn. 4 ff.). Maßgebend für den Umfang der Aufhebung ist die Formulierung im Urteilstenor bzw. der Beschlussformel der revisionsgerichtlichen Entscheidung. Die Aufhebung des Strafausspruchs betrifft regelmäßig nur die Strafe, die Aufhebung des Rechtsfolgenausspruchs die gesamten Rechts- folgen der Tat (vgl. Kuckein aaO Rdn. 21 m. w. N.; weitergehend für § 76 a StGB aF noch BGHSt 14, 381, 382).

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Nach diesen Maßstäben erfasst die Aufhebung allein des Strafausspruchs durch das Revisionsgericht grundsätzlich die Frage eines Ausgleichs für eine bis dahin eingetretene rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung nicht; vielmehr tritt insoweit horizontale (Teil-)Rechtskraft ein. Zwar wurde nach der früheren Rechtsprechung die übermäßige und von dem Angeklagten nicht zu vertretende Verzögerung des Verfahrens bei der Strafzumessung berücksichtigt. Demgemäß umfasste damals die Aufhebung eines tatgerichtlichen Urteils im Strafausspruch auch die Frage der Kompensation eines rechtsstaatswidrigen Verstoßes gegen das Beschleunigungsgebot. Jedoch hat der Große Senat für Strafsachen dieses sog. Strafabschlagsmodell mit seiner Entscheidung vom 17. Januar 2008 (BGHSt 52, 124) aufgegeben und es durch die sog. Vollstreckungslösung ersetzt. Danach ist der Ausgleich für eine rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung nunmehr getrennt und unabhängig von der Strafzumessung vorzunehmen. Er lässt die Frage des Unrechts, der Schuld und der Strafhöhe unberührt und stellt eine rein am Entschädigungsgedanken orientierte eigene Rechtsfolge neben der Strafzumessung dar. Das Gewicht der Tat und das Maß der Schuld spielen weder für die Frage, ob das Verfahren rechtsstaatswidrig verzögert ist, noch für Art und Umfang der zu gewährenden Kompensation eine Rolle (vgl. Meyer-Goßner aaO Art. 6 MRK Rdn. 9 a). Deshalb sind der Strafausspruch und die Kompensationsentscheidung grundsätzlich je für sich auf Rechtsfehler überprüfbar (vgl. BGH, Urt. vom 18. Juni 2009 - 3 StR 89/09 Rdn. 27). Hieraus folgt im Einzelnen:

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Enthält ein landgerichtliches Urteil - wie hier die ursprüngliche Entscheidung der Strafkammer vom 15. Februar 2008 - keine Kompensationsentscheidung für eine bis zur Urteilsverkündung eingetretene Verzögerung, kann der Angeklagte, wenn er dies für rechtsfehlerhaft hält, sich hiergegen mit seiner Revision wenden. Zu diesem Zweck muss er grundsätzlich - wenn sich die rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung nicht bereits aus den Urteilsgründen ergibt und deshalb mit der Sachrüge zur Prüfung durch das Revisionsgericht gestellt werden kann (vgl. BGHSt 49, 342) - eine Verfahrensrüge erheben (vgl. BGH NStZ-RR 2006, 50, 56). Dringt er wie hier mit seiner Beanstandung nicht durch, und hebt das Revisionsgericht das erstinstanzliche Urteil insoweit auch nicht wegen einer erheblichen Verletzung des Beschleunigungsgebotes nach Ablauf der Revisionsbegründungsfrist auf eine zulässige Revision von Amts wegen auf (vgl. BGH NStZ-RR 2005, 320), steht rechtskräftig fest, dass der Angeklagte nicht wegen eines Verstoßes gegen Art. 6 MRK vor Ergehen der Revisionsentscheidung zu entschädigen ist. Gleiches gilt, wenn das Revisionsgericht das erstinstanzliche Urteil neben dem Strafausspruch aufhebt, soweit eine Entscheidung über eine Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt nach § 64 StGB unterblieben ist; denn die Frage, ob eine solche Maßregel anzuordnen ist, berührt die Kompensation wegen einer rechtsstaatswidrigen Verfahrensverzögerung aus den genannten Gründen ebenfalls nicht. Es liegt zudem nahe, dass die vorgenannten Grundsätze auch dann Anwendung finden, wenn der Angeklagte keine Verfahrensrüge erhoben hat und für das Revisionsgericht auch sonst kein Anlass besteht, die Frage der Verfahrensverzögerung ausdrücklich in den Blick zu nehmen; denn diese Umstände sind für den Eintritt und die Wirkungen der Rechtskraft einer gerichtlichen Entscheidung grundsätzlich ohne Belang.

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Dem neuen Tatrichter ist es deshalb verwehrt, dem Angeklagten nach der Teilaufhebung eines Urteils ausschließlich im Strafausspruch und soweit eine Entscheidung über eine Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt nach § 64 StGB unterblieben ist allein wegen eines zeitlich vor der Entscheidung des Revisionsgerichts liegenden Verstoßes gegen Art. 6 MRK eine Entschädigung zuzusprechen; er hat vielmehr lediglich neu über die Strafzumessung und den Maßregelausspruch zu befinden. Daneben hat er, sofern hierzu Anlass besteht, allerdings zu prüfen und zu entscheiden, ob nach der Entscheidung des Revisionsgerichts eine rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung eingetreten und zu kompensieren ist; denn der Umstand, dass eine Entschädigungspflicht wegen eines bis zur revisionsgerichtlichen Entscheidung gegebenen Verstoßes gegen Art. 6 MRK nicht besteht, schließt es nicht aus, dass eine Kompensation aufgrund einer erst danach aufgetretenen Verzögerung ausgesprochen werden kann. Diese Frage hat das Tatgericht nach den insoweit allgemein geltenden Grundsätzen zu beurteilen (vgl. BGHSt 52, 124, 146 ff.); demgemäß hat es bei seiner Bewertung das gesamte Verfahren und damit auch diejenigen Teile in den Blick zu nehmen, die vor der revisionsgerichtlichen Entscheidung liegen. Diese Gesamtbetrachtung ist ihm nicht deshalb verschlossen, weil bereits rechtskräftig entschieden ist, dass dem Angeklagten allein aufgrund von Umständen, die zeitlich vor der revisionsgerichtlichen Entscheidung liegen, kein Ausgleich für eine rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung zu gewähren ist.

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Aus alldem ergibt sich, dass die nach der Entscheidung des Großen Senats für Strafsachen zur sog. Vollstreckungslösung ergangene teilweise Aufhebung des landgerichtlichen Urteils durch den Beschluss des Senats vom 7. August 2008 die Frage der Entschädigung des Angeklagten für eine rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung in der Zeit bis zur revisionsgerichtlichen Entscheidung nicht betroffen hat; insoweit ist vielmehr (Teil-)Rechtskraft eingetreten. Das Landgericht durfte deshalb nach der Zurückverweisung der Sache nicht einen - vermeintlichen - Verstoß gegen das Beschleunigungsgebot im Ermittlungsverfahren kompensieren. Der entsprechende Ausspruch muss somit entfallen; dies hat der Senat in entsprechender Anwendung von § 354 Abs. 1 StPO selbst entschieden.

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3. Der Senat hat deshalb nicht mehr in der Sache zu entscheiden, ob die Feststellungen des Landgerichts die Annahme einer rechtsstaatswidrigen Verfahrensverzögerung tragen. Die Entscheidungsgründe des landgerichtlichen Urteils geben jedoch Anlass zu bemerken, dass nicht jedes Versäumnis der Ermittlungsbehörden einen zu kompensierenden Verstoß gegen Art. 6 MRK zu begründen vermag. Dies gilt insbesondere dann, wenn diese wie hier nicht völlig untätig waren und der Vorwurf allein dahin geht, sie hätten möglicherweise noch intensiver ermitteln können. Der Senat neigt dazu, in solchen Fällen eine rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung - in Anlehnung an die in der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze zur Kompensation von Verfahrensverzögerungen , die allein durch eine auf die Revision des Angeklagten erfolgte Aufhebung des tatgerichtlichen Urteils und Zurückverweisung der Sache entstehen (vgl. BGH NStZ 2009, 104) - allenfalls bei ganz erheblichen, kaum verständlichen Ermittlungsfehlern in Betracht zu ziehen. In diesem Sinne gravierende Versäumnisse hat das Landgericht nicht festgestellt. Sost-Scheible Pfister Hubert Schäfer Mayer