Bundesgerichtshof Beschluss, 17. Okt. 2012 - BLw 1/12

Gründe:

I.

Die Parteien streiten um Abänderung eines Titels über Kindesunterhalt. Mit gerichtlichem Vergleich vom 1. Dezember 1998 verpflichtete sich der Kläger , an den Beklagten, seinen Sohn aus geschiedener Ehe, Unterhalt in Höhe von 170 % des Regelbetrages abzüglich des hälftigen Kindergeldes zu zahlen. Mit der vorliegenden Klage begehrt er Herabsetzung des Kindesunterhalts auf 114 % des Regelbetrages abzüglich des hälftigen Kindergeldes. Auf den Antrag des Klägers hat das Amtsgericht die Zwangsvollstrekkung aus dem Vergleich einstweilen gegen Sicherheitsleistung in Höhe des sonst vollstreckbaren Betrages eingestellt, soweit der Titel 150 % des Regelbe-
trages abzüglich des hälftigen Kindergeldes übersteigt. Das Oberlandesgericht hat die dagegen eingelegte sofortige Beschwerde als unzulässig verworfen und wegen der Frage "der Anfechtungsmöglichkeiten gegen einen Beschluß nach § 769 ZPO" die Rechtsbeschwerde zugelassen.

II.

Die Rechtsbeschwerde des Beklagten ist unzulässig. 1. Nach der Neuregelung des Beschwerderechts durch das Zivilprozeßreformgesetz vom 27. Juli 2001 (BGBl. I S. 1887, 1902) kann der Bundesgerichtshof gegen Beschlüsse des Beschwerdegerichts, des Berufungsgerichts oder des Oberlandesgerichts im ersten Rechtszug ausschließlich in den Fällen des § 574 Abs. 1 ZPO angerufen werden. Danach ist die Rechtsbeschwerde nur statthaft, wenn dies im Gesetz ausdrücklich bestimmt ist (§ 574 Abs. 1 Nr. 1 ZPO) oder das Berufungsgericht sie in dem angefochtenen Beschluß zugelassen hat (§ 574 Abs. 1 Nr. 2 ZPO). Beide Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Gegen Beschlüsse, mit denen eine Beschwerde als unzulässig verworfen wurde, ist die Rechtsbeschwerde nicht generell statthaft. Insoweit unterscheidet sich das Beschwerderecht (§ 572 Abs. 2 ZPO) von der ausdrücklichen Regelung im Berufungsrecht (§ 522 Abs. 1 Satz 4 ZPO). Der Senat ist auch nicht an die Zulassung der Rechtsbeschwerde durch das Beschwerdegericht gebunden. Durch die Zulassung wird dem Beschwerdeführer die Rechtsbeschwerde zugänglich gemacht, wenn sie nach dem Gesetz grundsätzlich statthaft ist. Sie wird aber nicht in den Fällen eröffnet, in denen
die Anfechtbarkeit gesetzlich ausgeschlossen ist (BGH Beschlüsse vom 12. September 2002 - III ZB 43/02 - NJW 2002, 3554 zur Prozeßkostenhilfe; vom 8. Oktober 2002 - VI ZB 27/02 - NJW 2003, 211 zur Wiedereinsetzung in den vorigen Stand und vom 10. Dezember 2003 - IV ZB 35/03 - FamRZ 2004, 437 zur Zurückweisung der Berufung nach § 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO). Eine nach dem Gesetz unanfechtbare Entscheidung des Beschwerdegerichts kann nicht durch dessen Ausspruch der Anfechtung unterworfen werden. Das gilt erst recht, wenn schon das Rechtsmittel zum Beschwerdegericht nicht zulässig war (vgl. BGH Beschluß vom 23. Oktober 2003 - IX ZB 369/02 - NJW 2004, 1112 m.w.N.). 2. Wie das Beschwerdegericht zutreffend erkannt hat, ist gegen einstweilige Anordnungen nach § 769 Abs. 1 ZPO kein Rechtsmittel gegeben.
a) Gegen Entscheidungen des Prozeßgerichts nach § 769 Abs. 1 ZPO, in denen die Zwangsvollstreckung ganz oder teilweise eingestellt wird, ist eine sofortige Beschwerde nicht statthaft. Das folgt aus einer Auslegung des § 769 Abs. 1 ZPO im Kontext der allgemeinen Vorschriften zur Zwangsvollstreckung, insbesondere der §§ 707 Abs. 2 Satz 2, 793 ZPO. Während eine Anfechtungsmöglichkeit in § 769 Abs. 1 ZPO nicht ausdrücklich geregelt ist, schließt § 707 Abs. 2 Satz 2 ZPO die Anfechtung einer Entscheidung über die einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung bei Anträgen auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand oder Wiederaufnahme des Verfahrens ausdrücklich aus; § 719 Abs. 1 Satz 1 ZPO verweist für die Fälle des Einspruchs oder der Berufung gegen ein für vorläufig vollstreckbar erklärtes Urteil auf diese Regelung. Im übrigen folgt aus § 793 ZPO, daß gegen Entscheidungen , die im Zwangsvollstreckungsverfahren ohne mündliche Verhandlung ergehen können, die sofortige Beschwerde stattfindet. Ob gegen eine Ent-
scheidung über die einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung nach § 769 Abs. 1 ZPO die allgemeine Beschwerdemöglichkeit nach § 793 ZPO eröffnet oder ob wegen der Vergleichbarkeit zu den abweichend geregelten Einzelfällen und einer planwidrigen Regelungslücke eine Analogie zu § 707 Abs. 2 ZPO geboten ist, muss deswegen eine Auslegung des § 769 Abs. 1 ZPO ergeben. Gegen die Zulässigkeit der sofortigen Beschwerde nach § 793 ZPO spricht schon der Anwendungsbereich dieser Vorschrift. Sie ermöglicht ein Rechtsmittel gegen Entscheidungen des Vollstreckungsgerichts, während im 1. Abschnitt des 8. Buches der Zivilprozeßordnung (§§ 704 ff. ZPO) nicht nur die Tätigkeit des Vollstreckungsgerichts, sondern auch das Verfahren des Prozeßgerichts geregelt ist. Gerade § 769 Abs. 1 ZPO ermöglicht es dem mit Einwendungen gegen das Urteil befaßten Prozeßgericht, die Zwangsvollstreckung gegen oder ohne Sicherheitsleistung einzustellen (vgl. Künkel MDR 1989, 309, 310). Insoweit ist das Verfahren mit den Verfahren nach § 707 ZPO vergleichbar , in denen ebenfalls ein schon vollstreckbarer Titel abgeändert werden soll. Wie in jenen Verfahren ist es auch hier geboten, die Entscheidung in der Hauptsache nicht durch Rechtsmittel gegen die Nebenentscheidung über die vorläufige Einstellung der Zwangsvollstreckung zu verzögern. Entsprechend sind auch sonst die in einem Hauptsacheverfahren ergangenen einstweiligen Anordnungen regelmäßig nicht anfechtbar, wie sich aus § 620 c ZPO ergibt. Auch wegen der gleichen Interessenlage bei der Einstellungsmöglichkeit nach § 769 Abs. 1 ZPO zu jener nach § 707 ZPO ist es geboten, die Vorschrift des § 707 Abs. 2 Satz 2 ZPO analog anzuwenden. Nach der gesetzgeberischen Wertung kann das mit der Hauptsache befasste erstinstanzliche Gericht am besten beurteilen, ob und gegebenenfalls welche einstweilige Regelung erforderlich ist (vgl. BT-Drucks. 10/3054 S. 14). Seine Entscheidung in der
Hauptsache soll nicht durch eine vorläufige Entscheidung des Beschwerdegerichts beeinflußt werden (Stein/Jonas/Münzberg ZPO 22. Aufl. § 769 Rdn. 18). Dadurch wird der Rechtsschutz nicht entscheidend beeinträchtigt, denn die Anordnungen sind in jeder Instanz frei abänderbar, um der jeweiligen Prozeßlage gerecht zu werden (Stein/Jonas/Münzberg aaO.; Zöller/Herget ZPO 24. Aufl. § 707 Rdn. 18, 22). Zudem endet die einstweilige Maßnahme mit der Entscheidung in der Hauptsache. Deswegen spricht sich auch der überwiegende Teil der Rechtsprechung für eine analoge Anwendung des § 707 Abs. 2 Satz 2 ZPO auf § 769 Abs. 1 ZPO aus (aus der neueren Rechtsprechung vgl. z.B. neben dem hier angefochtenen Beschluß des OLG Stuttgart noch OLG Frankfurt NJW-RR 2003, 140; OLG Karlsruhe, FamRZ 2003, 1676; OLG Koblenz OLGR 2003, 332; LG Magdeburg Beschluß vom 6. Oktober 2003 - 3 T 714/03 - veröffentlicht bei JURIS). Einer entsprechenden Anwendung des § 707 Abs. 2 Satz 2 ZPO steht nicht entgegen, daß der Gesetzgeber die Frage trotz der in Rechtsprechung (vgl. insoweit die Aufstellung von Lemke, MDR 2000, 13, 18) und Literatur umstrittenen Rechtsfrage ungeregelt gelassen hat. Denn entgegen der Auffassung des LArbG Frankfurt (Beschluß vom 8. Mai 2003 - 16 Ta 172/03 - veröffentlicht bei JURIS) folgt daraus nicht, daß die Rechtsfrage im Sinne einer Anwendbarkeit der sofortigen Beschwerde nach § 793 ZPO geregelt sein sollte. Der Gesetzgeber hat die zunächst aufgetretene unbewußte Regelungslücke vielmehr in Kenntnis der überwiegenden Auffassung zur Unanfechtbarkeit des Beschlusses nach § 769 Abs. 1 ZPO unverändert gelassen. Schon im Entwurf eines Gesetzes zur Änderung der Zivilprozeßordnung vom 18. März 19 85 war eine Änderung des § 769 Abs. 3 ZPO vorgesehen, wonach auch gegen solche Beschlüsse keine Rechtsmittel zulässig sein sollten, um nicht das Verfahren der Hauptsache entgegen dem rechtsstaatlichen Gebot zur Gewährung eines wirksamen Rechtsschutzes unangemessen zu verzögern (BT-Drucks. 10/3054
S. 14). Zwar ist diese Regelung letztlich nicht in das Gesetz übernommen worden. Das war bei gleich gebliebener gesetzgeberischer Intention, nämlich das Verfahren der Hauptsache nicht durch Rechtsmittel gegen Zwischen- und Nebenentscheidungen unvertretbar zu verzögern, allein auf die Auffassung zurückzuführen , die grundsätzliche Unanfechtbarkeit dieser Anordnungen und Maßnahmen sei "in der Rechtsprechung hinreichend anerkannt" (BTDrucks. 11/3621 S. 25, 26). Letztlich wollte der Gesetzgeber die Rechtsfrage also im Sinne einer Unanfechtbarkeit dieser Entscheidungen beantwortet lassen. Daran hat sich auch durch die späteren Reformen nichts geändert, weil diese Frage bei gleich gebliebener Motivation des Gesetzgebers ungeregelt geblieben ist (vgl. BT-Drucks. 14/4722 S. 68, 122; so auch Musielak/Lackmann ZPO 3. Aufl. § 707 Rdn. 12; MünchKomm/Schmidt ZPO 2. Aufl. § 769 Rdn. 33; OLG Frankfurt NJW-RR 2003, 140).
b) Zu Recht hat das Beschwerdegericht auch eine außerordentliche Beschwerde nicht für zulässig erachtet. Der Bundesgerichtshof hat entschieden, daß nach der Neuregelung des Beschwerderechts durch das Zivilprozeßreformgesetz Beschlüsse der Beschwerdegerichte ausschließlich in den Fällen des § 574 Abs. 1 ZPO angefochten werden können. Ein außerordentliches Rechtsmittel zum Bundesgerichtshof ist auch dann nicht statthaft, wenn die Entscheidung ein Verfahrensgrundrecht des Beschwerdeführers verletzt oder aus sonstigen Gründen greifbar gesetzwidrig ist. In einem solchen Fall ist die angefochtene Entscheidung durch das Gericht, das sie erlassen hat, auf (fristgebundene ) Gegenvorstellung zu korrigieren. Wird ein Verfassungsverstoß nicht beseitigt, kommt allein eine Verfassungsbeschwerde zum Bundesverfassungsgericht in Betracht (BGHZ 150, 133). Entsprechend ist durch das Zivilprozeßreformgesetz die Vorschrift des § 321 a ZPO eingeführt worden, die es dem Gericht erster Instanz ermöglicht, auf fristgebundene Rüge sein noch nicht rechtskräftiges Urteil abzuändern. So hat auch das Bundesverfassungsgericht
durch Plenarbeschluß vom 30. April 2003 (FamRZ 2003, 995) dem Gesetzgeber aufgegeben, bis zum 31. Dezember 2004 eine fachgerichtliche Abhilfemöglichkeit für den Fall zu schaffen, daß ein Gericht in entscheidungserheblicher Weise den Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt. Für den Fall, daß der Gesetzgeber keine rechtzeitige Neuregelung trifft, hat es angeordnet, daß das Verfahren auf Antrag einer beschwerten Partei von dem Gericht fortzusetzen ist, dessen Entscheidung wegen der behaupteten Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör angegriffen wird. Auch das spricht dafür, selbst in Fällen fehlerhafter Ermessensausübung (vgl. insoweit noch OLG Celle WM 2002, 2453; OLG Schleswig Beschluß vom 18. August 2003 - 16 W 110/03 - veröffentlicht bei Juris; OLG Köln FF 2002, 175; OLG Frankfurt InVo 2003, 479) eine außerordentliche Beschwerde nicht mehr zuzulassen, zumal dem Ausgangsgericht die Möglichkeit eröffnet wird, greifbaren Verfahrensverstößen selbst abzuhelfen. Im übrigen darf das Gericht den Beschluß nach § 769 Abs. 1 ZPO schon nach der gegenwärtigen Rechtslage jederzeit ändern und die Zwangsvollstreckung
gegen oder ohne Sicherheitsleistung einstellen oder aufheben und die Einstellung rückgängig machen (vgl. Zöller/Herget ZPO 24. Aufl. § 769 Rdn. 10).
Hahne Sprick Weber-Monecke Bundesrichter Prof. Dr. Wagenitz Dose kann urlaubsbedingt nicht unterzeichnen. Hahne

Gründe:

I.

Die Klägerin macht gegen den Beklagten Ansprüche aus einem gewerblichen Mietverhältnis geltend. In der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht vom 21. Juli 2003 haben die Parteien zur Erledigung des Rechtsstreits einen Vergleich geschlossen. Das in dieser Sitzung aufgenommene Protokoll hat das Landgericht am 21. August 2003 dahingehend berichtigt, daß das im protokollierten Vergleich enthaltene Zahlungsdatum richtig 31. August 2003 statt 31. August 2004 lauten müsse. Die dagegen gerichtete sofortige Beschwerde des Beklagten hat das Oberlandesgericht als unzulässig verworfen. Hierzu hat es ausgeführt, daß gegen die Berichtigung des Protokolls nach § 164 Abs. 1 ZPO die sofortige Beschwerde nicht stattfinde, da keine der Alternativen des § 567 Abs. 1 ZPO gegeben sei. § 319 Abs. 3 ZPO sei nicht analog anwendbar.
Zwar dürfte die Berichtigung, obwohl sich aus dem Gesamtzusammenhang ergebe , daß lediglich das auf den 31. August 2003 berichtigte Datum Sinn mache, unzulässig gewesen sein, weil zu vermuten sei, daß der Vergleich tatsächlich mit dem Datum 31. August 2004 protokolliert worden sei. Die Zulässigkeit eines Rechtsmittels könne jedoch nicht von der Frage der Begründetheit abhängen. Auch ein außerordentlicher Rechtsbehelf wegen der Verletzung des rechtlichen Gehörs sei nicht gegeben, weil eine solche Verletzung tatsächlich nicht vorliege. Das Oberlandesgericht hat die Rechtsbeschwerde zugelassen.

II.

Die Rechtsbeschwerde des Beklagten ist unzulässig. 1. Nach der Neuregelung des Beschwerderechts durch das Zivilprozeßreformgesetz vom 27. Juli 2001 (BGBl. I S. 1887, 1902) kann der Bundesgerichtshof gegen Beschlüsse des Beschwerdegerichts, des Berufungsgerichts oder des Oberlandesgerichts im ersten Rechtszug ausschließlich in den Fällen des § 574 Abs. 1 ZPO angerufen werden. Danach ist die Rechtsbeschwerde nur statthaft, wenn dies im Gesetz ausdrücklich bestimmt ist (§ 574 Abs. 1 Nr. 1 ZPO) oder das Beschwerdegericht sie in dem angefochtenen Beschluß zugelassen hat (§ 574 Abs. 1 Nr. 2 ZPO). Gegen Beschlüsse, mit denen eine Beschwerde als unzulässig verworfen wurde, ist die Rechtsbeschwerde nicht generell statthaft. Insoweit unterscheidet sich das Beschwerderecht (§ 572 Abs. 2 ZPO) von der ausdrücklichen Regelung im Berufungsrecht (§ 522 Abs. 1 Satz 4 ZPO).
An die Zulassung der Rechtsbeschwerde durch das Beschwerdegericht ist der Senat nicht gebunden. Durch die Zulassung wird dem Beschwerdeführer die Rechtsbeschwerde zugänglich gemacht, wenn sie nach dem Gesetz grundsätzlich statthaft ist. Sie wird aber nicht in den Fällen eröffnet, in denen die Anfechtbarkeit gesetzlich ausgeschlossen ist (BGH Beschlüsse vom 12. September 2002 - III ZB 43/02 - NJW 2002, 3554 zur Prozeßkostenhilfe; vom 8. Oktober 2002 - VI ZB 27/02 - NJW 2003, 211 zur Wiedereinsetzung in den vorigen Stand und vom 10. Dezember 2003 - IV ZB 35/03 - FamRZ 2004, 437 zur Zurückweisung der Berufung nach § 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO). Eine nach dem Gesetz unanfechtbare Entscheidung des Beschwerdegerichts kann nicht durch dessen Ausspruch der Anfechtung unterworfen werden. Dies gilt erst recht, wenn schon das Rechtsmittel zum Beschwerdegericht nicht zulässig war (vgl. Senatsbeschluß vom 21. April 2004 - XII ZB 279/03 - zur Veröffentlichung bestimmt m.w.N.). 2. Wie das Beschwerdegericht zutreffend erkannt hat, ist gegen eine Protokollberichtigung nach § 164 ZPO kein Rechtsmittel gegeben. Gegen im ersten Rechtszug ergangene Entscheidungen der Amts- und Landgerichte findet die sofortige Beschwerde statt, wenn dies im Gesetz ausdrücklich bestimmt ist (§ 567 Abs. 1 Nr. 1 ZPO) oder ein das Verfahren betreffendes Gesuch durch eine Entscheidung zurückgewiesen worden ist, die eine mündliche Verhandlung nicht erfordert (§ 567 Abs. 1 Nr. 2 ZPO). Keine der Alternativen liegt hier vor. § 164 ZPO, der die Protokollberichtigung regelt, sieht eine Beschwerdemöglichkeit nicht vor. Ebensowenig richtet sich die sofortige Beschwerde gegen eine Entscheidung, durch die ein das Verfahren betreffendes Gesuch zurückgewiesen worden ist. Vielmehr hat das Landgericht die Protokollberichtigung von Amts wegen vorgenommen, ein Tätigwerden also gerade nicht abgelehnt (vgl. Zöller/Gummer ZPO 24. Aufl. § 567 Rdn. 35 m.N.).
Darüber hinaus lehnt die herrschende Meinung die Statthaftigkeit der Beschwerde gegen eine sachliche Berichtigung des Protokolls zu Recht mit der Begründung ab, das Beschwerdegericht sei mangels Teilnahme an der Sitzung zu einer Überprüfung nicht imstande (vgl. OLG Hamm NJW 1989, 1680; Stein/Jonas/Roth ZPO 21. Aufl. § 164 Rdn. 15; Musielak/Stadler ZPO 3. Aufl. § 164 Rdn. 8; Zöller/Stöber ZPO 24. Aufl. § 164 Rdn. 11; Peters in MünchKomm/ZPO 2. Aufl. § 164 Rdn. 11, jeweils m.w.N.). Dem entspricht der Wille des Gesetzgebers. So heißt es in der amtlichen Begründung der Bundesregierung zu § 164 ZPO (BT-Drucks. 7/2729 S. 63), daß eine Anfechtungsmöglichkeit der Protokollberichtigung nicht vorgesehen sei, weil das übergeordnete Gericht, da es an der Sitzung nicht teilgenommen habe, zu einer Überprüfung des Protokolls nicht geeignet erscheine. Besonderheiten ergeben sich im vorliegenden Fall nicht aus dem Umstand , daß ein im Protokoll enthaltener Vergleich berichtigt worden ist. Vielmehr entspricht der Ausschluß der Anfechtungsmöglichkeit auch in diesem Fall dem Willen des Gesetzgebers. Dies ergibt sich aus der Begründung zu § 272 a Abs. 2 ZPO des Entwurfs der Bundesregierung zur Reform des Zivilprozesses (BT-Drucks. 14/4722 S. 82), der in § 278 Abs. 6 ZPO wortgleich Gesetz geworden ist. Nach dieser Vorschrift kann nunmehr ein gerichtlicher Vergleich dadurch geschlossen werden, daß die Parteien einen gerichtlichen Vergleichsvorschlag annehmen, wobei das Zustandekommen des Vergleichs durch einen gerichtlichen Beschluß festgestellt wird, auf den § 164 ZPO anzuwenden ist. In der Begründung der Bundesregierung heißt es dazu, daß der Beschluß nicht mit der sofortigen Beschwerde anfechtbar sei. Dies sei sachgerecht, denn auch das Protokoll, das einen im Termin abgeschlossenen Vergleich enthalte, sei nicht anfechtbar, sondern unterliege nur der Berichtigung nach § 164 ZPO.
Hieraus folgt weiterhin, daß § 319 Abs. 3 ZPO, nach dem die sofortige Beschwerde gegen eine Urteilsberichtigung statthaft ist, nicht analog angewandt werden kann, weil eine hierfür erforderliche planwidrige Lücke nicht vorliegt. Eine Anfechtungsmöglichkeit des Berichtigungsvermerks ergibt sich auch nicht unter dem Gesichtspunkt einer greifbaren Gesetzeswidrigkeit oder einer Verletzung wesentlicher Verfahrensgrundrechte. Vielmehr ist seit dem Inkrafttreten des Zivilprozeßreformgesetzes in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs anerkannt, daß diese Kriterien die Zulassung eines außerordentlichen Rechtsbehelfs nicht mehr rechtfertigen können (BGHZ 150, 133; Senatsbeschluß vom 23. Juli 2003 - XII ZB 91/03 - NJW 2003, 3137; BGH Beschluß vom 16. September 2003 - X ZB 12/03 - NJW 2004, 292). Tragender Gesichtspunkt dieser Rechtsprechung ist das aus dem Rechtsstaatsprinzip abgeleitete verfassungsrechtliche Gebot der Rechtsmittelklarheit, gegen das die Zulassung
in den Verfahrensgesetzen nicht vorgesehener Rechtsmittel verstößt (vgl. BVerfG NJW 2003, 1924, 1928 unter C IV 2b; BGH vom 16. September 2003 aaO 293).
Hahne Sprick RiBGH Fuchs ist urlaubsbedingt verhindert zu unterschreiben. Hahne Ahlt Vézina

Gründe:

I. Die beiden Klägerinnen sind Aktionäre der Beklagten. Ihre Anfechtungs - und Nichtigkeitsklage gegen mehrere Hauptversammlungsbeschlüsse der Beklagten wurde in erster Instanz unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters am Landgericht P. abgewiesen, den sie zuvor erfolglos als befangen abgelehnt hatten; ihre sofortige Beschwerde (§ 46 Abs. 2 ZPO) ist von dem 7. Zivilsenat des Oberlandesgerichts durch den Vorsitzenden Richter Dr. G. und die Richter F. und Dr. B. zurückgewiesen worden. Nach Einlegung der Berufung der Klägerinnen gegen das erstinstanzliche Urteil ist die Streithelferin, die ebenfalls Aktionärin der Beklagten ist, dem - nunmehr bei dem 7. Zivilsenat des Oberlandesgerichts anhängigen - Rechtsstreit mit Schriftsatz vom 16. Mai 2003 beigetreten. Unter Ziff. 5 der "Begründung" zu ihrem Beru-
fungsantrag hat sie "die im bisherigen Verfahren tätigen Richter ... als befangen abgelehnt". Auf die Mitteilung des Berufungsgerichts durch den Senatsvorsitzenden Dr. G. vom 2. Juli 2003, daß die Zurückweisung der Berufung durch Beschluß gemäß § 522 Abs. 2 ZPO beabsichtigt sei, erklärte die Streithelferin mit Schriftsätzen vom 8. und 21. Juli 2003, daß ihr Ablehnungsgesuch sich auch auf ihn sowie die Richter F. und Dr. B. erstreckt habe und die drei Richter u.a. wegen Verstoßes gegen § 47 ZPO erneut abgelehnt würden. Das Oberlandesgericht hat mit Beschluß vom 6. August 2003 (unter Mitwirkung anderer Richter) die Ablehnungsgesuche vom 8. und 21. Juli 2003 zurückgewiesen und festgestellt, daß der Schriftsatz der Streithelferin vom 16. Mai 2003 kein Ablehnungsgesuch gegen die Richter des Berufungsgerichts enthalte. Dagegen richtet sich die - von dem Oberlandesgericht nicht zugelassene - Rechtsbeschwerde der Klägerinnen, die am 15. September 2003 bei dem Bundesgerichtshof eingegangen ist.
II. Die Rechtsbeschwerde ist unstatthaft, weil die Voraussetzungen des § 574 Abs. 1 ZPO nicht vorliegen.
1. Eine Statthaftigkeit der Rechtsbeschwerde kraft ausdrücklicher Gesetzesbestimmung (§ 574 Abs. 1 Nr. 1 ZPO) scheidet hier aus, weil § 46 Abs. 2 ZPO als Rechtsmittel gegen einen Beschluß, durch den ein Ablehnungsgesuch für unbegründet erklärt wird, nur die sofortige Beschwerde vorsieht; auch diese ist jedoch gemäß § 567 Abs. 1 ZPO gegen Beschlüsse des Oberlandesgerichts - unter Einschluß solcher gemäß § 46 ZPO - nicht statthaft (vgl. Musielak/Smid, ZPO 3. Aufl. § 46 Rdn. 4; ebenso zu § 567 Abs. 4 ZPO a.F. BGH, Beschl. v. 17. September 1986 - IVa ZB 106/86, NJW-RR 1987, 191; Beschl. v. 3. Februar 1993 - XII ZB 9/93, NJW-RR 1993, 644). Davon abgesehen wäre die Frist gemäß § 569 Abs. 1 ZPO hier nicht gewahrt. Ebensowenig ist die Rechtsbe-
schwerde gemäß § 574 Abs. 1 Nr. 2 ZPO statthaft, weil das Berufungsgericht sie nicht zugelassen hat.
2. Ein Rechtsmittel gegen die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde ist im Gesetz nicht vorgesehen und verfassungsrechtlich auch unter Berücksichtigung der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 30. April 2003 (NJW 2003, 1924 ff.) nicht geboten.

a) Ein Instanzenzug ist von Verfassungs wegen nicht garantiert (BVerfG aaO S. 1924). Aus dem allgemeinen Justizgewährleistungsanspruch folgt zwar das Gebot einer zumindest einmaligen Kontrolle der Einhaltung von Verfahrensgrundrechten , insbesondere derjenigen gemäß Art. 101 Abs. 1 und Art. 103 Abs. 1 GG; jedoch muß diese Kontrolle nicht zwingend durch eine höhere Instanz erfolgen (BVerfG aaO S. 1926). Demgemäß ist es verfassungsrechtlich unbedenklich, daß über ein Ablehnungsgesuch wegen Besorgnis der Befangenheit eines oder mehrerer Richter eines Oberlandesgerichts durch andere Richter dieses Gerichts abschließend entschieden wird und eine nochmalige Überprüfung dieses Gesuchs durch ein Rechtsmittelgericht nicht stattfindet (vgl. BGH, Beschl. v. 3. Februar 1993 aaO). Da § 557 Abs. 2 ZPO auch eine entsprechende Inzidentprüfung durch das Revisionsgericht im Rahmen eines Rechtsmittels gegen die von den erfolglos abgelehnten Richtern getroffene Hauptsacheentscheidung ausschließt (vgl. BGHZ 95, 302, 306), ist es - entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin - ohne Belang, ob die Hauptsacheentscheidung ihrerseits anfechtbar oder - wie hier - durch unanfechtbaren Beschluß gemäß § 522 Abs. 2 ZPO getroffen worden ist.

b) Eine "außerordentliche" Beschwerde neben den in den Verfahrensgesetzen normierten Rechtsmitteln kommt nicht in Betracht, weil die Zulassung
solcher Rechtsbehelfe gegen das aus dem Rechtsstaatsprinzip folgende verfassungsrechtliche Gebot der Rechtsmittelklarheit verstieße (BGH, Beschl. v. 14. Juli 2004 - XII ZB 268/03, z.V.b.; BGH, Beschl. v. 7. März 2002 - IX ZB 11/02, WM 2002, 775 f.).
Röhricht Goette Kraemer
Strohn Caliebe

Gründe:

I.

1

Dem Betroffenen (geboren am 25. Januar 1922) steht ein lebenslängliches und unentgeltliches Wohnrecht auf dem Hof zu, der auch von seinem Sohn K.-H. und dessen Familie bewohnt wird. Der Betroffene ist mit diesem Sohn und dessen Familie zerstritten. Der Sohn hat bei der Betreuungsbehörde am 10. Juli 2006 die "Überprüfung der geistigen und körperlichen Verfassung seines Vaters" beantragt und geltend gemacht, dieser bedrohe - insbesondere durch die Art seines Autofahrens auf dem Hof - die Familie. Die Betreuungsbehörde hat diese Anregung am 12. Juli 2006 dem Amtsgericht übermittelt. Sie hat dabei mitgeteilt, dass sie "einer Betreuungsnotwendigkeitsüberprüfung für Herrn S. … mit Skepsis" entgegensehe, "aus der Sicht des Sohnes aber keine Hilfs- bzw. Handlungsmöglichkeit außer acht" lassen wolle. Das Amtsgericht hat mit Verfügung vom 18. Juli 2006 einen Arzt beauftragt, ein Sachverständigengutachten über die Erforderlichkeit einer Betreuung zu erstellen. Hiervon hat es den Betroffenen unterrichtet und ihm seine persönliche Anhörung in Aussicht gestellt.

2

Auf die Terminsladung des beauftragten Arztes hat der Betroffene diesem durch seine Verfahrensbevollmächtigten mitgeteilt, dass er der Ladung nicht Folge leisten werde. Gegenüber dem Gericht hat er auf die Differenzen in seiner Familie hingewiesen, der Notwendigkeit einer Betreuerbestellung wie auch der Einholung eines Gutachtens widersprochen und - unter Vorlage eines hausärztlichen Attests - geltend gemacht, dass er körperlich und geistig leistungsfähig sei. Für den Fall, dass das Gericht weiterhin vom Erfordernis eines Sachverständigengutachtens ausgehe, hat er gebeten, die ärztliche Untersuchung wie auch seine Anhörung vor dem Gericht in Anwesenheit seines Sohnes K.-J. als seiner Vertrauensperson stattfinden zu lassen.

3

Das Amtsgericht hat daraufhin mit Beschluss vom 4. August 2006 angeordnet , dass der Betroffene zur Vorbereitung eines Gutachtens über die Erforderlichkeit , den Umfang und die voraussichtliche Dauer einer Betreuung ärztlich untersucht wird. Es hat die Vorführung des Betroffenen zur Untersuchung - auch gegen seinen Willen - angeordnet und die Betreuungsbehörde zum Zwecke der Ausführung dieses Beschlusses für befugt erklärt, verschlossene Türen zwangsweise öffnen zu lassen und bei Widerstand des Betroffenen Gewalt anzuwenden.

4

Die hiergegen gerichtete Beschwerde des Betroffenen hat das Landgericht als unzulässig verworfen; den Antrag, im Wege der einstweiligen Anordnung die Vollziehung des Beschlusses bis zu einer Entscheidung über seine Aufhebung auszusetzen, hat es zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich die weitere Beschwerde des Betroffenen.

5

Das Oberlandesgericht, dessen Entscheidung in FamRZ 2007, 167 veröffentlicht ist, möchte der weiteren Beschwerde entsprechen, sieht sich hieran aber durch eine Entscheidung des Oberlandesgerichts Hamm vom 20. Juni 1996 (veröffentlicht in FamRZ 1997, 440) und durch Entscheidungen des Bayerischen Obersten Landesgerichts vom 29. Mai 2002 (veröffentlicht bei Juris sowie in BtPrax 2002, 215 = FamRZ 2003, 60 [LS]) und vom 20. Januar 1994 (veröffentlicht bei Juris sowie - nur Leitsatz - in FamRZ 1994, 1190) gehindert. In diesen Entscheidungen haben das Oberlandesgericht Hamm und das Bayerische Oberste Landesgericht ausgesprochen, dass die Anordnung der Untersuchung des Betroffenen und die Anordnung seiner Vorführung zur Untersuchung auch dann gemäß § 68 b Abs. 3 Satz 2 FGG unanfechtbar sind, wenn sie die Ermächtigung zur Anwendung einfacher körperlicher Gewalt und die Gestattung, sich gewaltsam Zugang zur Wohnung des Betroffenen zu verschaffen , umfassen. Das Oberlandesgericht Celle hat deshalb die Sache gemäß § 28 Abs. 2 FGG dem Bundesgerichtshof zur Entscheidung vorgelegt.

II.

6

Die Vorlage ist zulässig.

7

Zu den Voraussetzungen einer zulässigen Vorlage gemäß § 28 Abs. 2 FGG gehört, dass das vorlegende Oberlandesgericht von einer auf weitere Be- schwerde ergangenen Entscheidung eines anderen Oberlandesgerichts abweichen will. Die Abweichung muss dieselbe Rechtsfrage betreffen und die Beantwortung dieser Rechtsfrage muss für beide Entscheidungen erheblich sein. Das ist hier der Fall.

8

Das Oberlandesgericht geht zu Recht davon aus, dass der anwaltlich vertretene Betroffene sich nicht gegen den mit der Verfügung des Amtsgerichts vom 18. Juli 2006 erteilten Auftrag zur Erstellung eines Gutachtens über die Erforderlichkeit einer Betreuung wendet, sondern den Beschluss des Amtsgerichts vom 4. August 2006 angreift, durch den seine Untersuchung und seine Vorführung zur Untersuchung - auch gegen seinen Willen - angeordnet werden. Dies ergibt sich nicht nur aus dem Wortlaut der Beschwerde und der weiteren Beschwerde, die sich ausdrücklich (nur) gegen den Beschluss des Amtsgerichts vom 4. August 2006 richten und dessen Aufhebung begehren. Es folgt auch aus der Begründung beider Rechtsmittel, die sich gegen die angeordnete psychiatrische Untersuchung des Betroffenen und die sich daraus für ihn ergebenden Pflichten wenden.

9

Damit stellt sich die Frage, ob § 68 b Abs. 3 Satz 2 FGG der Beschwerde des Betroffenen gegen den Beschluss des Amtsgerichts vom 4. August 2006 entgegensteht. Folgt man der vom Bayerischen Obersten Landesgericht und vom Oberlandesgericht Hamm vertretenen Auffassung, so ist gemäß § 68 b Abs. 3 Satz 2 FGG die Anordnung der Untersuchung eines Betroffenen und seiner Vorführung zur Untersuchung auch dann nicht anfechtbar, wenn sie die Ermächtigung zur Anwendung einfacher Gewalt und die Gestattung, sich gewaltsam Zutritt zur Wohnung des Betroffenen zu verschaffen, umfasst. Diese Rechtsauffassung war für die genannten Entscheidungen dieser Gerichte tragend. Im vorliegenden Fall wäre nach dieser Auffassung die Beschwerde des Betroffenen gemäß § 68 b Abs. 3 Satz 2 FGG unzulässig; das Landgericht hät- te diese Beschwerde folglich zu Recht verworfen und die weitere Beschwerde des Betroffenen wäre unbegründet. Geht man mit dem vorlegenden Oberlandesgericht davon aus, dass § 68 b Abs. 3 Satz 2 FGG einschränkend auszulegen und auf Fälle der hier vorliegenden Art, in denen die Anordnung der Untersuchung des Betroffenen die Befugnis zur Anwendung körperlicher Gewalt und zur gewaltsamen Öffnung seiner Wohnung umfasst, nicht anzuwenden ist, gelangt man im vorliegenden Fall zum gegenteiligen Ergebnis: Die Beschwerde wäre zulässig und die weitere Beschwerde gegen den Verwerfungsbeschluss des Landgerichts begründet. Damit sind die Voraussetzungen für eine zulässige Vorlage nach § 28 Abs. 2 FGG - Abweichung und Erheblichkeit - erfüllt.

III.

10

Aufgrund der zulässigen Vorlage hat der Senat anstelle des vorlegenden Oberlandesgerichts über die weitere Beschwerde zu entscheiden. Das Rechtsmittel führt zur Aufhebung der angefochtenen Beschlüsse von Amtsgericht und Landgericht.

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1. Die weitere Beschwerde des Betroffenen gegen die Entscheidung des Landgerichts ist zulässig (Keidel/Meyer-Holz, FGG 15. Aufl. § 27 Rdn. 2; Jansen /Briesemeister, FGG 3. Aufl. § 27 Rdn. 5).

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2. Die weitere Beschwerde ist auch begründet. Die Beschwerde gegen den Beschluss des Amtsgerichts vom 4. August 2006 ist zulässig und ihre Verwerfung durch das Landgericht deswegen nicht rechtens.

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a) Zwar ist nach § 68 b Abs. 3 Satz 2 FGG die richterliche Anordnung, dass der Betroffene zur Vorbereitung eines Gutachtens untersucht und zu einer Untersuchung vorgeführt wird, unanfechtbar. Der Wortlaut dieser Regelung lässt für eine differenzierende Auslegung, die nur die Anordnung einer Vorführung als solche anfechtungsfrei stellt, die Anordnung einer Vorführung aber dann für anfechtbar erklärt, wenn sie unter Anwendung von Gewalt und unter gewaltsamer Verschaffung von Zugang zur Wohnung des Betroffenen erzwungen werden darf, keinen Raum. Auch die Materialien lassen sich für eine solche differenzierende Auslegung, wie sie vom vorlegenden Oberlandesgericht befürwortet wird, nicht nutzbar machen. Danach will die Vorschrift der allgemeinen Zielrichtung entsprechen, die Rechtsmittel in Nebenverfahren zu begrenzen. Zugleich soll sie der bisherigen Rechtsprechung Rechnung tragen, die eine Vorführung zur Untersuchung nur als eine Freiheitsbeschränkung, nicht aber als eine im Instanzenzug überprüfbare Freiheitsentziehung ansieht (BT-Drucks. 11/4528, 215, 238).

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b) Das rechtfertigt indes noch nicht den Schluss, dass die Beschwerde des Betroffenen auch im vorliegenden Fall unzulässig wäre.

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Anders als die bloße Beauftragung eines Gutachters und eine sich anschließende Kontaktaufnahme des Gutachters mit dem Betroffenen verpflichtet die nach § 68 b Abs. 3 Satz 1 FGG getroffene Anordnung des Gerichts, dass der Betroffene zur Vorbereitung eines Gutachtens untersucht werden solle, den Betroffenen zur Duldung dieser Untersuchung. Die Anordnung ist insoweit zugleich Grundlage für die - nur im Rahmen der Verhältnismäßigkeit - anzuordnende Vorführung und die damit möglicherweise verbundenen Zwangsmittel. Unabhängig davon, ob zugleich mit der Anordnung der Untersuchung auch eine solche Vorführung sowie Zwangsmaßnahmen zu ihrer Durchsetzung angedroht werden, stellt bereits die mit der Anordnung verbundene Verpflichtung des Be- troffenen, sich zur Feststellung seiner etwaigen Betreuungsbedürftigkeit - und das heißt: zur etwaigen Feststellung einer psychischen Krankheit oder einer geistigen oder seelischen Behinderung (§ 1896 Abs. 1 Satz 1 BGB) - psychiatrisch untersuchen zu lassen, für sich genommen einen schwerwiegenden Eingriff in die Rechte des Betroffenen dar. Das ergibt sich nicht nur aus den erheblichen Unannehmlichkeiten, die mit einer solchen Untersuchung unmittelbar einhergehen können, sondern insbesondere aus der möglichen Außenwirkung, die eine solche Anordnung bei Bekanntwerden im Umfeld des Betroffenen mit sich bringen und seine soziale Stellung nachdrücklich gefährden kann. Ist mit der Anordnung der Begutachtung auch eine Vorführung oder - wie hier - eine Erlaubnis zum Öffnen verschlossener Türen verbunden, greift die Entscheidung auch in die verfassungsrechtlich geschützten Grundrechte der Freiheit (Art. 2 Abs. 2 GG) und der Unverletzlichkeit der Wohnung (Art. 13 GG; vgl. BVerfGE 75, 318) ein (Jansen/Sonnenfeld, FGG 3. Aufl. § 68 b Rdn. 52).

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Nach den §§ 19, 20 FGG ist eine gerichtliche Maßnahme, durch die - wie im Falle des § 68 b Abs. 3 Satz 1 FGG - in die Rechte einer Person eingegriffen wird, grundsätzlich von dem Betroffenen mit der Beschwerde anfechtbar. Mit der Regelung des § 68 b Abs. 3 Satz 2 FGG hat der Gesetzgeber jedoch diese an sich gegebene Anfechtbarkeit ausgeschlossen, um die Rechtsmittel gegen Nebenentscheidungen zu begrenzen. Er hat dabei die in der Anordnung der Begutachtung liegende Beeinträchtigung als für den Betroffenen grundsätzlich hinnehmbar angesehen und diesen darauf verwiesen, bis zum Abschluss des Betreuungsverfahrens zuzuwarten und sich gegebenenfalls erst gegen eine vom Gericht - aufgrund des erstellten Gutachtens - verfügte Bestellung eines Betreuers zu wenden. Dieser generelle Ausschluss der Anfechtbarkeit erscheint schon deswegen verfassungsrechtlich bedenklich, weil er dem Betroffenen die Möglichkeit nimmt, sich rechtzeitig und nicht erst nach der abschließenden Entscheidung über die Einrichtung einer Betreuung gegen die Zwangsmaßnahme zu wenden, und dadurch ein effektiver Grundrechtsschutz gefährdet erscheint. Zwar ist es grundsätzlich Sache des Gesetzgebers zu entscheiden, ob und inwieweit Rechtsmittel gegen gerichtliche Entscheidungen statthaft sein sollen. Art. 19 Abs. 4 GG gewährleistet den Schutz durch den Richter, aber nicht vor dem Richter (BVerfGE 87, 41, 67); deshalb begründet die Verfassung grundsätzlich keinen Anspruch auf Überprüfung jeder richterlichen Entscheidung durch eine höhere Instanz. Zweifelhaft ist indes, ob dies auch den generellen Ausschluss eines - an sich gegebenen - Rechtsmittels in Fällen rechtfertigt, in denen - wie bei der Anordnung, sich psychiatrisch untersuchen zu lassen - in einen höchstpersönlichen und den Betroffenen existentiell berührenden und grundrechtlich geschützten Bereich eingegriffen wird und eine auf Fälle der Gefahrenabwehr begrenzte Unanfechtbarkeit ebenso ausreichend wie sachgerecht wäre.

17

Die Frage kann hier indes dahinstehen. § 68 b Abs. 3 Satz 2 FGG normiert , wie dargelegt, eine Ausnahme von den §§ 19, 20 FGG, nach denen dem Betroffenen gegen Eingriffe in seine Rechte grundsätzlich die Beschwerde zusteht. Eine solche Ausnahme bedarf - auch unter dem vom Oberlandesgericht angeführten Grundsatz effektiven Rechtsschutzes - jedenfalls dort der Einschränkung , wo sich eine richterliche Maßnahme, die in existentieller Weise in höchstpersönliche Rechte des Betroffenen eingreift, als objektiv willkürlich darstellt. Das ist allerdings nicht schon bei einer zweifelsfrei fehlerhaften Rechtsanwendung der Fall. Hinzukommen muss vielmehr, dass die fehlerhafte Rechtsanwendung unter Berücksichtigung des Schutzzweckes von Artt. 3 Abs. 1 und 103 Abs. 1 GG nicht mehr verständlich ist und sich daher der Schluss aufdrängt, dass sie auf sachfremden Erwägungen beruht (BVerfG NJW 1994, 2279; BGH Beschluss vom 13. April 2005 - IV ZR 62/04 - NJW-RR 2005, 1387). Diese Voraussetzung ist - abgesehen vom Ausnahmefall des § 69 Abs. 1 Satz 4 FGG bei Gefahr in Verzug, bei dem die persönliche Anhörung dann aber unverzüglich nachgeholt werden muss (s. § 69 Abs. 1 Satz 4 Halbs. 2 FGG) - grundsätzlich dann gegeben, wenn ein Vormundschaftsgericht die psychiatrische Untersuchung eines Betroffenen anordnet, ohne diesen vor der Entscheidung persönlich gehört oder sonstige Feststellungen, die die Annahme einer Betreuungsbedürftigkeit des Betroffenen rechtfertigen könnten, getroffen zu haben. In einem solchen krassen Ausnahmefall ist es dem Betroffenen nicht zuzumuten, sich zunächst einer psychiatrischen Untersuchung zu unterziehen, die mit deren Anordnung und Durchführung möglicherweise einhergehenden gravierenden Auswirkungen in seinem sozialen Umfeld hinzunehmen und mit einer rechtlichen Klärung der Notwendigkeit einer solchen Begutachtung bis zur endgültigen Entscheidung des Vormundschaftsgerichts über die Betreuerbestellung zuzuwarten.

18

So liegen die Dinge auch hier. Das Vormundschaftsgericht hat die Einholung eines psychiatrischen Gutachtens allein aufgrund einer Anregung des Sohnes des Betroffenen, K.-H., verfügt, in welcher der Sohn selbst darauf hinweist , dass er mit seinem Vater seit fünf Jahren zerstritten und zwischen ihnen ein Rechtsstreit anhängig ist. Die Betreuungsbehörde hatte diese Anregung an das Vormundschaftsgericht weitergeleitet, ohne sie sich inhaltlich zueigen zu machen; sie hatte sich - im Gegenteil - von dieser Anregung unmissverständlich distanziert, indem sie erklärt hatte, sie sehe "angesichts der insgesamt erhaltenen Informationen" der Betreuungsnotwendigkeitsprüfung für den Betroffenen mit Skepsis entgegen, zumal der Betroffene offenbar selbständig Rechtsanwälte beauftragen könne und seine kranke Ehefrau betreue. Auch die vom Vormundschaftsgericht von den Verfahrensbevollmächtigten des Betroffenen zugeleitete Stellungnahme, in der u.a. auf die familiären Zwistigkeiten hingewiesen wird, und die dieser Stellungnahme beigefügte aktuelle ärztliche Bescheinigung, welche dem Betroffenen die volle körperliche und geistige Leistungsfähigkeit attestiert, haben dem Vormundschaftsgericht keinen Anlass gegeben, den Be- troffenen vorab persönlich anzuhören oder sonstige Feststellungen zur Notwendigkeit , ihn psychiatrisch begutachten zu lassen, zu treffen. Unter diesen besonderen Voraussetzungen war die vom Vormundschaftsgericht ausgesprochene Verpflichtung des Betroffenen, sich einer psychiatrischen Begutachtung zu unterziehen, nicht nur rechtsfehlerhaft, sondern offenkundig und schlechthin unvertretbar. Eine derart willkürliche Anordnung lässt es für den Betroffenen unzumutbar erscheinen, dieser ohne die Möglichkeit rechtlicher Überprüfung Folge leisten zu müssen und sich erst gegen eine etwaige Betreuerbestellung zur Wehr setzen zu dürfen. Der Betroffene durfte deshalb schon im Vorfeld der Entscheidung des Vormundschaftsgerichts die Notwendigkeit eines Gutachtens über seine Betreuungsbedürftigkeit überprüfen lassen und - mit diesem Ziel - die Anordnung einer solchen Begutachtung im Beschwerdewege angreifen.

19

3. Das Landgericht hätte deshalb die Beschwerde des Betroffenen gegen den Beschluss des Amtsgerichts vom 4. August 2006 nicht als unzulässig verwerfen dürfen, sondern sie einer sachlichen Überprüfung unterziehen müssen. Dies nötigt jedoch nicht zur Zurückverweisung der Sache an das Landgericht. Vielmehr kann der Senat - als Gericht der weiteren Beschwerde - in der Sache selbst entscheiden, wenn nach dem bereits festgestellten Sachverhalt eine abschließende Sachentscheidung möglich ist und es ausgeschlossen erscheint, dass nach einer Zurückverweisung die Vorinstanz zu einer abweichenden Sachentscheidung gelangen könnte. Das ist hier der Fall.

20

Das Vormundschaftsgericht hat, wie dargelegt, die Einholung eines psychiatrischen Gutachtens allein aufgrund einer Anregung des Sohnes des Betroffenen K.-H. verfügt. Es hat in der Folge die Begutachtung des Betroffenen angeordnet , ohne diesen persönlich zu hören oder sonstige Feststellungen zur Notwendigkeit seiner psychiatrischen Begutachtung zu treffen. Zu einer solchen Anhörung oder zu sonstigen Feststellungen hätte indes im vorliegenden Fall um so mehr Anlass bestanden, als die Betreuungsbehörde sich von der Anregung des Sohnes ausdrücklich distanziert hatte, diese Anregung möglicherweise durch einen - vom Sohn zugestandenen - Familienzwist sowie Rechtsstreitigkeiten des Sohnes und seiner Familie mit dem Betroffenen motiviert war, eine aktuelle ärztliche Bescheinigung die - auch geistige - Leistungsfähigkeit des Betroffenen bescheinigte und der Akteninhalt, wie das Oberlandesgericht zu Recht bemerkt, keine hinreichenden Anhaltspunkte für eine psychische Krankheit oder eine geistige oder seelische Behinderung (§ 1896 Abs. 1 Satz 1 BGB) des Betroffenen ergibt. Auch ein Fall der Gefahr im Verzug lag nicht vor (§ 69 f Abs. 1 Satz 4 FGG). Vor diesem Hintergrund bestand für die vom Amtsgericht verfügte Einholung eines psychiatrischen Gutachtens zur Frage einer Betreuungsbedürftigkeit des Betroffenen jedenfalls bislang kein Anlass. Dies gilt erst recht, nachdem der Betroffene zuvor mit Anwaltsschriftsatz vom 21. Juli 2006 seine Bereitschaft zu einer persönlichen Anhörung vor dem Vormundschaftsgericht erklärt und gebeten hatte, ihm dabei die Begleitung seines (weiteren) Sohnes K.-J. als seiner Vertrauensperson zu ermöglichen. Die ungeachtet dessen ohne vorherige persönliche Anhörung des Betroffenen mit Beschluss des Amtsgerichts vom 4. August 2006 getroffene Anordnung, den Betroffenen der zuvor verfügten psychiatrischen Begutachtung zu unterziehen, war deshalb ebenso wie die Ermächtigung , ihn zu dieser Begutachtung - erforderlichenfalls mit Gewalt und unter gewaltsamem Eindringen in seine Wohnung - vorzuführen, offenkundig rechtswidrig und deshalb aufzuheben.

Hahne Sprick Weber-Monecke Wagenitz Dose

Vorinstanzen:
LG Lüneburg, Entscheidung vom 21.08.2006 - 8 T 74/06 -
OLG Celle, Entscheidung vom 23.10.2006 - 17 W 101/06 -