Bundesgerichtshof Beschluss, 03. Apr. 2008 - I ZB 46/05

Gründe:

I. Die Markeninhaberin begehrt für ihre IR-Marke 670 278 Schutz in der Bundesrepublik Deutschland. Diese für die Waren „Fromage, produits laitiers“ registrierte Marke, die nachstehend in schwarz-weiß wiedergegeben ist, besteht aus einer dreidimensionalen Form, die an eine Blüte mit sechs Blütenblättern erinnern soll und eine geriffelte Oberfläche mit weißen und orangefarbenen Streifen aufweist.

Die Markenstelle des Deutschen Patent- und Markenamtes hat der IR-Marke den Schutz für die Ware „Fromage“ wegen Fehlens jeglicher Unterscheidungskraft verweigert. Die Beschwerde der Markeninhaberin hat das Bundespatentgericht zurückgewiesen (GRUR 2001, 341 = BPatGE 43, 153).
Hiergegen richtet sich die (zugelassene) Rechtsbeschwerde, mit der die Markeninhaberin ihr Schutzerstreckungsbegehren weiterverfolgt.
II. Das Bundespatentgericht hat angenommen, der Bewilligung des Schutzes der IR-Marke in Deutschland stehe das Schutzhindernis des Fehlens jeglicher Unterscheidungskraft nach §§ 107, 113 Abs. 1, § 37 Abs. 1 MarkenG i.V. mit Art. 5 Abs. 1 MMA und Art. 6quinquies Abschn. B Satz 1 Nr. 2 PVÜ entgegen. Zur Begründung hat es ausgeführt:
Trotz der Wechselwirkung von Formgebung und Herstellungsprozeß bei Käse sei davon auszugehen, daß keiner der Gründe des § 3 Abs. 2 MarkenG vorliege , um die abstrakte Markenfähigkeit zu verneinen. Der beanspruchten dreidimensionalen Gestaltung fehle es jedoch an der konkreten Unterscheidungskraft.
Bei der Beurteilung der Unterscheidungskraft sei an sich von einem großzügigen Maßstab auszugehen. Solle sich eine Ware durch einen in ihrer Form liegenden Herkunftshinweis von Konkurrenzprodukten unterscheiden, setze der Markenschutz indessen voraus, daß sich der Verkehr auf dem beanspruchten Warengebiet bereits an die kennzeichnende Funktion der Warenform gewöhnt habe. Sei diese Frage zu bejahen, müsse festgestellt werden, ob der Formmarke wegen ihrer individuellen Gestaltungsmerkmale die Herkunftsfunktion nicht abgesprochen werden könne. Sofern auf dem betreffenden Warengebiet eine solche Gewöhnung des Verkehrs nicht festzustellen sei, könne bei einer deutlich aus dem Rahmen des Verkehrsüblichen fallenden Formgestaltung mit betrieblichem Hinweischarakter ausnahmsweise dennoch Unterscheidungskraft angenommen werden. Nach diesen Grundsätzen sei die Unterscheidungskraft zu verneinen.
Der Verkehr unterscheide Käse jeweils nach verschiedenen Sorten, im wesentlichen nach Frisch-, Weich- oder Hartkäse, seiner Herkunft aus unterschiedlichen Ländern oder Provenienzen oder nach sonstigen Eigenschaften der Ware selbst, wie Rohstoffe, Zutaten und Herstellungsweise. Dabei ordne er zwar einen nach der Ware oder ihrer Verpackung entsprechend gekennzeichneten Käse ohne weiteres einer bestimmten betrieblichen Herkunft zu. Der bloßen Form werde bei der Gestaltungsvielfalt im Warenbereich Käse bislang aber keine besondere Bedeutung beigemessen. Eine Gewöhnung des Publikums an den Einsatz der Käseform als Hinweis auf die betriebliche Herkunft sei nicht festzustellen.
Die Blütenform sei nicht derart unüblich, daß der Verkehr ihr auch ohne vorangegangene Gewöhnung eine herkunftshinweisende Funktion zuweise. Sie weiche nicht so weit von den auf diesem Warengebiet üblichen Formen ab, daß sie allein deswegen als herkunftshinweisend angesehen werden könne. Beispiele ließen erkennen, daß sich Käse durch eine vielfältige Sortengestaltung auszeichne. Im Streitfall könne man in den Einkerbungen zwischen den sechs Rundungen auch eine „Portionierungshilfe“ sehen. Die Gestaltung der Käserinde sei ebenfalls
nicht ungewöhnlich; insbesondere könne die rötliche Färbung einen Hinweis auf den Reifegrad geben.
Die Gewährung des Schutzes für ein im Verkehr durchgesetztes Zeichen sei nicht beantragt; Anhaltspunkte für eine Verkehrsdurchsetzung seien auch nicht ersichtlich.
III. Die Rechtsbeschwerde hat Erfolg. Die Beurteilung des Bundespatentgerichts , die IR-Marke sei nicht unterscheidungskräftig, hält auf der Grundlage der bisher getroffenen tatsächlichen Feststellungen der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
1. Mit der wirksamen Inanspruchnahme des „telle-quelle“-Schutzes, von der auch das Bundespatentgericht ausgegangen ist, ist die Schutzerstreckung gemäß §§ 107, 113, 37 MarkenG nach Art. 5 Abs. 1 MMA i.V. mit Art. 6quinquies Abschn. B Satz 1 Nr. 2 PVÜ zu prüfen. Dieser Prüfungsmaßstab stimmt mit dem der §§ 3, 8 Abs. 2 MarkenG überein. Durch diese Bestimmungen des Markengesetzes sind die Art. 2 und 3 der Markenrechtsrichtlinie umgesetzt worden; sie sind daher richtlinienkonform auszulegen. Andererseits ist es nach dem 12. Erwägungsgrund zur Markenrechtsrichtlinie erforderlich, daß sich deren Vorschriften in vollständiger Übereinstimmung mit der Pariser Verbandsübereinkunft befinden. Die Beurteilung nach den Vorschriften des Markengesetzes führt daher, wie das Bundespatentgericht zu Recht angenommen hat, zu keinem anderen Ergebnis als die Prüfung nach Art. 6quinquies Abschn. B PVÜ (BGH, Beschl. v. 25.3.1999 – I ZB 22/96, GRUR 1999, 728, 729 = WRP 1999, 858 – PREMIERE II; Beschl. v. 14.12.2000 – I ZB 27/98, GRUR 2001, 413, 414 = WRP 2001, 405 – SWATCH, m.w.N.).
2. Das Bundespatentgericht ist zunächst zutreffend davon ausgegangen, daß die angemeldete Marke die in Art. 6quinquies Abschn. B Satz 1 Nr. 2 PVÜ nicht ausdrücklich genannten allgemeinen Anforderungen an die Markenfähigkeit erfüllt,
daß also das Erfordernis der abstrakten Unterscheidungskraft vorliegt (vgl. Art. 2 MarkenRL, § 3 Abs. 1 MarkenG) und es sich nicht um eine von vornherein von der Eintragung ausgeschlossene Markenform handelt (Art. 3 Abs. 1 lit. e MarkenRL, § 3 Abs. 2 MarkenG).
3. Das Bundespatentgericht hat die konkrete Unterscheidungskraft der IRMarke verneint (Art. 6quinquies Abschn. B Satz 1 Nr. 2 PVÜ, Art. 3 Abs. 1 lit. b MarkenRL , § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG). Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

a) Unterscheidungskraft i.S. der genannten Bestimmungen ist die einer Marke innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel für die von der Marke erfaßten Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens gegenüber den Waren oder Dienstleistungen anderer Unternehmen aufgefaßt zu werden. Bei der entsprechenden Beurteilung ist – wie das Bundespatentgericht nicht verkannt hat – grundsätzlich von einem großzügigen Maßstab auszugehen, d.h. jede auch noch so geringe Unterscheidungskraft reicht aus, um das Schutzhindernis zu überwinden. Bei der Feststellung der Unterscheidungskraft von dreidimensionalen Marken, die die Form der Ware darstellen, ist grundsätzlich kein strengerer Maßstab als bei anderen Markenformen anzulegen (BGH, Beschl. v. 23.11.2000 – I ZB 15/98, GRUR 2001, 334, 335 ff. = WRP 2001, 261 – Gabelstapler I; EuGH, Urt. v. 8.4.2003 – Rs. C-53/01, C-54/01, C-55/01, GRUR 2003, 514 Tz. 46 = WRP 2003, 627 – Linde, Winward und Rado; ferner Urt. v. 18.6.2002 – Rs. C-299/99, Slg. 2002, I-5475 Tz. 48 = GRUR 2002, 804 = WRP 2002, 924 – Philips/Remington).
Bei zweidimensionalen Marken, die sich in der bloßen Abbildung der Ware erschöpfen, für die der Schutz in Anspruch genommen wird, geht der Bundesgerichtshof auch bei Anlegung des beschriebenen großzügigen Prüfungsmaßstabs davon aus, daß ihnen im allgemeinen die erforderliche (konkrete) Unterschei-
dungskraft fehlen wird. Denn die naturgetreue Wiedergabe des im Warenver- zeichnis genannten Erzeugnisses ist häufig nicht geeignet, die Ware ihrer Herkunft nach zu individualisieren (vgl. BGH, Beschl. v. 10.4.1997 – I ZB 1/95, GRUR 1997, 527, 529 = WRP 1997, 755 – Autofelge; Beschl. v. 5.11.1998 – I ZB 12/96, GRUR 1999, 495 = WRP 1999, 526 – Etiketten). Soweit die zeichnerischen Elemente einer angemeldeten Marke lediglich die typischen Merkmale der in Rede stehenden Ware darstellen und keine über die technische Gestaltung der Ware hinausgehenden Elemente aufweisen, ist das Zeichen wegen der bloß beschreibenden Angabe nicht geeignet, die gekennzeichneten Waren von Waren anderer Herkunft zu unterscheiden (vgl. BGH GRUR 1999, 495 – Etiketten). Anders liegt der Fall, wenn sich die Bildmarke nicht in der Darstellung von Merkmalen erschöpft, die für die Art der Ware typisch oder zur Erreichung einer technischen Wirkung erforderlich sind, sondern darüber hinausgehende charakteristische Elemente aufweist. In diesen Merkmalen wird der Verkehr häufig einen Hinweis auf die betriebliche Herkunft sehen (BGH, Beschl. v. 13.4.2000 – I ZB 6/98, GRUR 2001, 56, 57 = WRP 2000, 1290 – Likörflasche, m.w.N.).
Bei der Beurteilung der Unterscheidungskraft dreidimensionaler Marken, die die Form der Ware darstellen, ist der Bundesgerichtshof ebenfalls von diesen Grundsätzen ausgegangen. Auch hier ist regelmäßig zu prüfen, ob die Form einen im Vordergrund stehenden beschreibenden Begriffsinhalt verkörpert oder ob sie aus sonstigen Gründen nur als solche und nicht als Herkunftshinweis verstanden wird. Dabei ist zu berücksichtigen, daß der Verkehr in einer bestimmten Formgestaltung nur dann einen Herkunftshinweis sehen wird, wenn er diese Form nicht einer konkreten anderen Funktion der Ware oder ganz allgemein dem Bemühen zuschreibt, ein ästhetisch ansprechendes Produkt zu schaffen (BGH, Beschl. v. 14.12.2000 – I ZB 25/98, GRUR 2001, 418, 419 f. – Montre; Urt. v. 5.12.2002 – I ZR 91/00, GRUR 2003, 332, 334 = WRP 2003, 521 – Abschlußstück, zum Abdruck in BGHZ 153, 131 bestimmt). Auch bei Verpackungen hat der Senat darauf abgestellt, ob sich die Formgestaltung in der Funktion erschöpft, als – möglicher-
weise ästhetisch ansprechendes – Behältnis für eine bestimmte Ware zu dienen, oder ob die Gestaltung vom Üblichen abweichende, herkunftshinweisende Merkmale aufweist (BGH GRUR 2001, 56, 57 – Likörflasche, m.w.N.; Urt. v. 28.11.2002 – I ZR 204/00, GRUR 2003, 712, 714 = WRP 2003, 889 – Goldbarren).

b) Demgegenüber hat das Bundespatentgericht zunächst geprüft, ob auf dem beanspruchten Warengebiet bereits eine Gewöhnung des Verkehrs an eine Kennzeichnungsfunktion der Warenform als solcher stattgefunden hat. Diese Fragestellung ist nicht unberechtigt; denn die Gewohnheiten auf dem jeweiligen Markt können eine Rolle dafür spielen, ob der Verkehr in einer bestimmten Form der Ware bloß eine funktionelle oder ästhetische Gestaltung sieht oder ob er darin einen Herkunftshinweis erkennt (BGH GRUR 2001, 56, 57 – Likörflasche; GRUR 2003, 332, 334 – Abschlußstück). Das Bundespatentgericht hat eine Gewöhnung des Verkehrs für die in Rede stehenden Waren verneint. Ob die von der Rechtsbeschwerde gegen diese Feststellung erhobene Verfahrensrüge durchgreift, kann offenbleiben. Denn das Bundespatentgericht hat in Ermangelung einer Gewöhnung eine deutlich aus dem Rahmen des Verkehrsüblichen fallende Formgestaltung verlangt. Es hat dabei nicht hinreichend beachtet, daß eine entsprechende Übung, an die sich die angesprochenen Verkehrskreise gewöhnt haben, nur eine unter mehreren Möglichkeiten ist, die herkunftshinweisende Funktion einer bestimmten Formgestaltung zu erkennen. Das Bundespatentgericht hat damit insgesamt an die Unterscheidungskraft einer Formmarke zu hohe Anforderungen gestellt.
Voraussetzung für die Bejahung der Unterscheidungskraft ist bei Warenformmarken – wie dargestellt – allein die Vorstellung der angesprochenen Verkehrskreise , daß die konkrete Warenform – aus welchen Gründen auch immer – etwas über die Herkunft aus einem bestimmten Unternehmen aussagt. Zwar wird der Verkehr eine besondere Form häufig nicht mit einer solchen Vorstellung verbinden , sondern sie allein der funktionellen und ästhetischen Ausgestaltung der
Ware selbst zuordnen (vgl. BGH GRUR 2003, 332, 334 – Abschlußstück). Derarti- ge Unterschiede in der Vorstellung des Verkehrs hängen mit der Art der Ware zusammen , für die der Schutz beansprucht wird. Bei vielen Waren – etwa bei einem Kleidungsstück – hat der Verkehr häufig keine Veranlassung, in einer bestimmten Formgebung etwas anderes als eine allein funktionell oder ästhetisch bedingte Gestaltung zu sehen. Bei technischen Geräten wird der Verkehr ein konkretes Gestaltungsmerkmal – selbst wenn es in Wirklichkeit nicht technisch bedingt ist – eher für funktionsbedingt halten und ihm keinen Herkunftshinweis entnehmen, weil er zunächst davon ausgeht, daß sich die Form bei solchen Waren in erster Linie an der technischen Funktion orientiert (BGH, Beschl. v. 20.11.2003 – I ZB 48/98, Umdruck S. 12 – Transformatorengehäuse; vgl. ferner BGH GRUR 2001, 413, 415 – SWATCH). Bei einer dritten Kategorie von Waren, zu denen etwa Lebensmittel zählen, liegt für den Verkehr, dem die Ware in einer bestimmten Form begegnet, ein Herkunftshinweis nach der Lebenserfahrung eher nahe, auch wenn eine entsprechende Gewöhnung nicht festgestellt werden kann. Wenn beispielsweise Käse stets in herkömmlichen Formen – etwa in der üblichen Torten-, Rollen- oder Radform – vertrieben würde, würde eine sich von der funktionsbezogenen Gestaltung lösende Form vom Verbraucher ohne weiteres einem bestimmten Hersteller zugeordnet, weil der Verkehr bei solchen Waren keine um ihrer selbst willen geschaffenen Phantasiegestaltungen erwartet (vgl. zu der entsprechenden Frage bei Verpackungen BGH GRUR 2001, 56, 57 – Likörflasche). Aber auch wenn bereits eine Vielfalt an Gestaltungen üblich ist, wird der Verkehr bei solchen Waren häufig ebenfalls dazu neigen, die jeweilige Gestaltung mit einer bestimmten betrieblichen Herkunft zu verbinden, wenn es sich erkennbar um eine willkürliche Formgebung handelt, die sich von anderen Gestaltungen durch wiederkehrende charakteristische, also identitätsstiftende Merkmale unterscheidet (vgl. BGH GRUR 1997, 527, 529 – Autofelge, zu einem die Ware abbildenden zweidimensionalen Zeichen; GRUR 2001, 418, 419 f. – Montre).

c) Die Anwendung der beschriebenen Grundsätze führt dazu, daß der in Rede stehenden dreidimensionalen IR-Marke für die Ware „Käse“ nicht jede Unterscheidungskraft abgesprochen werden kann. Es handelt sich bei der äußeren Form um eine willkürliche charakteristische Gestaltung, die der Verkehr – nach der Lebenserfahrung zu urteilen – einem bestimmten Hersteller zuordnen wird. Dem kann nicht entgegengehalten werden, die Einkerbungen gäben dem Käse nicht eine Blütenform, sondern wirkten wie „Portionierungshilfen“. Selbst wenn dies so wäre, handelte es sich dabei nicht um eine funktionsbedingte Gestaltung, da bei einem Käse – anders als bei einer Torte – eine vorbestimmte Einteilung in – hier sechs – gleichgroße Portionen nicht funktionsbedingt ist. Auf die herkunftshinweisende Bedeutung der Gestaltung weist im übrigen auch die von der Markeninhaberin vorgelegte Verkehrsbefragung hin. Diese betrifft zwar, wie das Bundespatentgericht zutreffend ausgeführt hat, eine andere als die im Streitfall angemeldete Form, nämlich das Produkt „St. Albray“ der Markeninhaberin, das acht Einkerbungen und in der Mitte ein Loch aufweist. Immerhin kann dieser Erhebung aufgrund der nicht zu beanstandenden Fragen entnommen werden, daß für 42,7% der befragten Käsekäufer die bloße Form eines Käses einen hohen Wiedererkennungswert hat (Frage 1) und daß 61,7% der Befragten in der dort in Rede stehenden Blütenform einen Herkunftshinweis gesehen hat (Frage 4).
IV. Danach ist die angefochtene Entscheidung aufzuheben. Die Sache ist zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Bundespatentgericht zurückzuverweisen (§ 89 Abs. 4 MarkenG). Das Bundespatentgericht wird nunmehr noch die dem § 8 Abs. 2 Nr. 2 und 3 MarkenG entsprechenden Eintragungshindernisse des Art. 6quinquies Abschn. B Satz 1 Nr. 2 PVÜ zu prüfen haben. Dabei wird das Bundespatentgericht insbesondere das Interesse der Allgemeinheit an einer Freihaltung der Formenvielfalt zu berücksichtigen haben (vgl. EuGH GRUR 2003, 514, 518 Tz. 73 bis 75 u. 77 – Linde, Winward und Rado; ferner Ullmann, in: 100 Jahre Markenverband – Marken im Wettbewerb, NJW-Sonderheft 2003, S. 83, 85). Liegt die beanspruchte Form im Rahmen einer auf diesem Warenge-
biet üblichen Formenvielfalt und sind die Möglichkeiten, die Produktgestaltung im Interesse einer Individualisierung zu variieren, beschränkt, kann dies dafür sprechen , daß die als Marke beanspruchte Form im Interesse der Allgemeinheit freizuhalten ist. Bei einer solchen Konstellation kann das dem § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG entsprechende Eintragungshindernis des Art. 6quinquies Abschn. B Satz 1
Nr. 2 PVÜ begründet sein (vgl. dazu BGH, Beschl. v. 20.11.2003 – I ZB 15/98, Umdruck S. 13 – Gabelstapler II; Beschl. v. 20.11.2003 – I ZB 18/98, Umdruck S. 13 – Stabtaschenlampen II).
Ullmann v. Ungern-Sternberg Bornkamm
Pokrant Schaffert

Gründe:

1

I. Der Schutz der nachfolgend wiedergegebenen, unter IR 587 254 für die Waren „Unités de rasage, à savoir supports avec têtes de rasage“ international registrierten dreidimensionalen Marke ist am 30. August 1995 auf Deutschland erstreckt worden. Die Antragstellerin hat am 6. Dezember 2000 beim Deutschen Patent- und Markenamt beantragt, der Marke den Schutz für Deutschland zu entziehen. Sie hat ihren Antrag damit begründet , dass der angegriffenen Marke als bloßer Wiedergabe des Kopfes eines elektrischen Rasierapparates nicht nur die Markenfähigkeit, sondern auch die erforderliche Unterscheidungskraft fehle; außerdem stehe dem Schutz der Marke ein Freihaltebedürfnis entgegen.

2

Die Markeninhaberin hat dem Antrag auf Schutzentziehung widersprochen. Sie beruft sich auf den Telle-quelle-Schutz, der eine Prüfung der Markenfähigkeit, insbesondere der Vorschrift des § 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG, verbiete. Die Markenabteilung des Deutschen Patent- und Markenamtes hat den Antrag zurückgewiesen ; § 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG finde keine Entsprechung in Art. 6quinquies PVÜ und gehöre daher nicht zu den Schutzversagungsgründen, die allein bei der Schutzerstreckung ebenso wie bei der nachträglichen Schutzentziehung zu prüfen seien.

3

Auf die Beschwerde der Antragstellerin hat das Bundespatentgericht diesen Beschluss aufgehoben und die Schutzentziehung ausgesprochen (Mitt. 2004, 272 [Ls.]). Hiergegen richtet sich die vom Bundespatentgericht zugelassene Rechtsbe- schwerde der Markeninhaberin, mit der sie ihren Antrag auf Zurückweisung des Schutzentziehungsantrags weiterverfolgt. Die Antragstellerin beantragt, die Rechtsbeschwerde zurückzuweisen.

4

II. Das Bundespatentgericht hat die Voraussetzungen für eine Schutzentziehung als gegeben erachtet. Zur Begründung hat es ausgeführt:

5

Die Antragstellerin habe sich in erster Linie auf die Bestimmung des § 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG gestützt. Dabei sei zu beachten, dass § 3 MarkenG zwei unterschiedliche Sachverhalte erfasse: zum einen die in Absatz 1 geregelte abstrakte Markenfähigkeit und zum anderen das in Absatz 2 normierte, nicht widerlegliche Freihaltebedürfnis an Produktformen, das systematisch zu den absoluten Schutzhindernissen zähle. Der Telle-quelle-Schutz bedeute, dass einer IR-Marke nur die in Art. 6quinquies Abschn. B PVÜ aufgeführten Eintragungshindernisse entgegengehalten werden könnten. Die Eintragungshindernisse des Markengesetzes entsprächen aber denen der Pariser Verbandsübereinkunft. Denn die Markenrechtsrichtlinie , die in Deutschland durch das Markengesetz umgesetzt worden sei, berufe sich ausdrücklich auf die völlige Übereinstimmung ihrer Bestimmungen mit denen der Pariser Verbandsübereinkunft. Durch den Telle-quelle-Schutz solle die Prüfung der abstrakten Markenfähigkeit, nicht dagegen die der technischen Bedingtheit ausgeschlossen werden.

6

Tatsächlich unterliege die angegriffene Marke diesem Schutzhindernis; denn sie bestehe ausschließlich aus der Form, die zur Erreichung einer technischen Wirkung erforderlich sei. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften sei die Form der Ware dann nicht als Marke schutzfähig, wenn nachgewiesen werde, dass die wesentlichen funktionellen Merkmale dieser Form ihrer technischen Wirkung zuzuschreiben seien. Dabei sei unbeachtlich, dass auch Alternativformen mit gleicher technischer Wirkung denkbar seien.

7

Diese Voraussetzungen seien im Streitfall erfüllt. Gegenstand der angegriffenen Marke sei der Aufsatz für einen Rasierapparat, bestehend aus drei auf einer Platte in Form eines gleichseitigen Dreiecks angeordneten Scherköpfen. Die Scherköpfe ließen ringförmige Perforierungen erkennen, durch die die Barthaare an die jeweiligen Schermesser gelangten. Würden bei einem elektrischen Rasierapparat drei Scherköpfe mit rotierenden Messern eingesetzt, sei diese Anordnung nahe liegend, weil nur so eine Lücke in der Scherspur vermieden und der Antrieb auf diese Weise über eine zentrale Antriebsachse geführt werden könne.

8

Ein besonderer Nachweis für die technische Formbedingtheit, etwa durch ein Sachverständigengutachten, sei im Registerverfahren nicht zu verlangen. Hier müsse die Schutzfähigkeit einer Marke im Wege einer summarischen Prüfung unter Berücksichtigung allgemein zugänglicher Quellen, unter Heranziehung von Erfahrungssätzen sowie unter Würdigung der von den Beteiligten eingereichten Unterlagen beurteilt werden. Ein starkes Indiz für eine ausschließlich technisch bedingte Form der angegriffenen Marke seien Produktschutzrechte an der Form, auch wenn sie – wie das Patent im Falle der Markeninhaberin – inzwischen abgelaufen seien. Das Bundespatentgericht könne sich des Weiteren auf diverse Parteigutachten stützen, die zu den Akten gereicht worden seien und die sich mit der Frage befassten, ob die Gestaltung des fraglichen Rasierapparates technisch bedingt sei. Schließlich hätten verschiedene nationale Gerichte, die über die Frage der Schutzfähigkeit der Streitmarke zu entscheiden gehabt hätten, unabhängige Sachverständige eingeschaltet, die übereinstimmend zu dem Schluss gekommen seien, dass die Form des in Rede stehenden Rasierapparates erforderlich sei, um eine technische Wirkung zu erzielen. Angesichts dieser mit der vorläufigen Einschätzung des Bundespatentgerichts übereinstimmenden Erkenntnisse bestehe kein Anlass zu weiteren Ermittlungen.

9

Die Markeninhaberin könne sich auch nicht darauf berufen, dass sich die Marke inzwischen beim Verkehr durchgesetzt habe. Zwar ergebe sich aus Art. 6quinquies Abschn. C PVÜ, dass für die Beurteilung der Schutzfähigkeit einer IRMarke alle Umstände, insbesondere die Dauer des Gebrauchs, zu berücksichtigen seien. Auch wenn damit die Benutzung im Registerverfahren ausnahmsweise bei der Beurteilung der Schutzfähigkeit eine Rolle spielen könne, gewähre diese Bestimmung doch keinen Anspruch auf Schutzerlangung kraft Verkehrsdurchsetzung. Denn Art. 6quinquies Abschn. C PVÜ spreche nur von der Würdigung der Schutzfähigkeit der Marke, ohne sich mit den einzelnen Schutzversagungsgründen auseinanderzusetzen, zu denen auch solche zählten, die unzweifelhaft nicht durch Verkehrsdurchsetzung überwunden werden könnten. Dies spreche dafür, dass die Pariser Verbandsübereinkunft den nationalen Gesetzgebern einen erheblichen Gestaltungsspielraum ließe.

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III. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Rechtsbeschwerde haben Erfolg. Sie führen zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Bundespatentgericht. Das Bundespatentgericht hat zwar zu Recht angenommen, dass die ausgesprochene Schutzentziehung für die IR-Marke der Markeninhaberin auf die Bestimmung des § 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG gestützt werden kann. Die Rechtsbeschwerde rügt aber mit Erfolg, dass das Bundespatentgericht das Vorliegen der Voraussetzungen dieser Bestimmung im Streitfall nicht rechtsfehlerfrei festgestellt hat.

11

1. Die Annahme des Bundespatentgerichts, dass einer nach § 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG nicht eintragungsfähigen IR-Formmarke der Schutz nach § 115 Abs. 1, § 50 Abs. 1 MarkenG zu entziehen ist, steht im Einklang mit Art. 6quinquies Abschn. B PVÜ.

12

a) Das Bundespatentgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass sich die Frage, ob der Streitmarke der Schutz für Deutschland entzogen werden kann, ausschließlich nach Art. 6quinquies Abschn. B PVÜ beurteilt. Denn eine im Ursprungsland vorschriftsmäßig eingetragene IR-Marke wird in den anderen Verbandsländern – vorbehaltlich der Regelung in Art. 6quinquies PVÜ – so, wie sie ist, geschützt (Art. 6quinquies Abschn. A Abs. 1 Satz 1 PVÜ: „sera … protégée telle quelle dans les autres pays de l’Union“). Dies bedeutet, dass der Schutz nur aus den in Art. 6quinquies Abschn. B Satz 1 Nr. 1 bis 3 PVÜ genannten Gründen entzogen werden kann.

13

b) Zu den von Art. 6quinquies Abschn. B Satz 1 Nr. 1 bis 3 PVÜ erfassten Eintragungshindernissen zählt indessen auch die Bestimmung des § 3 Abs. 2 MarkenG über die vom Markenschutz ausgeschlossenen Formmarken.

14

aa) Die Regelung des Markengesetzes über die Schutzhindernisse beruht auf den Bestimmungen der Markenrechtsrichtlinie. Wie sich aus dem 12. Erwägungsgrund der Richtlinie ergibt, ist der europäische Gesetzgeber davon ausgegangen , dass sich die Markenrechtsrichtlinie ihrerseits in vollständiger Übereinstimmung mit der Pariser Verbandsübereinkunft befindet, also keine weiterreichenden Schutzversagungsgründe kennt, als Art. 6quinquies Abschn. B Satz 1 Nr. 1 bis 3 PVÜ sie zulässt. Die Beurteilung nach den Vorschriften des Markengesetzes darf daher zu keinem anderen Ergebnis als die Prüfung nach Art. 6quinquies Abschn. B PVÜ führen (vgl. BGH, Beschl. v. 25.3.1999 – I ZB 22/96, GRUR 1999, 728, 729 = WRP 1999, 858 – Premiere II; Beschl. v. 14.12.2000 – I ZB 27/98, GRUR 2001, 413, 414 = WRP 2001, 405 – SWATCH; Beschl. v. 14.12.2000 – I ZB 25/98, GRUR 2001, 418, 419 – Montre; Beschl. v. 4.12.2003 – I ZB 38/00, GRUR 2004, 329 = WRP 2004, 492 – Käse in Blütenform).

15

bb) Die Bestimmung des § 3 Abs. 2 MarkenG geht auf Art. 3 Abs. 1 lit. e MarkenRL zurück. In der Markenrechtsrichtlinie steht diese Regelung – ungeachtet ihres qualifizierten Charakters als eines auch durch Verkehrsdurchsetzung nicht zu widerlegenden Eintragungshindernisses (Art. 3 Abs. 3 MarkenRL) – im Kontext der absoluten Eintragungshindernisse des Art. 3 Abs. 1 MarkenRL. Die Markenrechtsrichtlinie macht damit – stärker als der deutsche Gesetzestext, der den irrtümlichen Eindruck erweckt, als handele es sich um eine Frage der Markenfähigkeit – deutlich, dass die besonderen Eintragungshindernisse für mit der Warenform übereinstimmende Formmarken (Art. 3 Abs. 1 lit. e MarkenRL = § 3 Abs. 2 MarkenG) auf ein besonders ausgeprägtes Allgemeininteresse an der freien Verfügbarkeit der betreffenden Warenformen zurückzuführen sind (vgl. EuGH, Urt. v. 18.6.2002 – Rs. C-299/99, Slg. 2002, I-5475 = GRUR 2002, 804 Tz. 78 bis 80 – Philips/Remington; Urt. v. 8.4.2003 – verb. Rs. C-53/01, C-54/01, C-55/01, Slg. 2003, I-3161 = GRUR 2003, 514 Tz. 72 bis 75 – Linde, Winward, Rado) und damit einem Schutzversagungsgrund entsprechen, wie er sich auch in Art. 6quinquies Abschn. B Satz 1 Nr. 2 PVÜ findet. Diese Eintragungshindernisse unterscheiden sich von den Eintragungshindernissen nach Art. 3 Abs. 1 lit. b bis d MarkenRL (= § 8 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 MarkenG) lediglich dadurch, dass sie auch mit Hilfe einer durch Benutzung erworbenen Verkehrsdurchsetzung nicht überwunden werden können.

16

cc) Auch dort, wo die Markenrechtsrichtlinie und ihr folgend das Markengesetz bestimmte besonders freihaltebedürftige Warenformen von der Möglichkeit ausschließen, ein Eintragungshindernis nach Art. 3 Abs. 1 lit. b bis d MarkenRL bzw. nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 MarkenG durch Verkehrsdurchsetzung zu überwinden , befinden sie sich in Übereinstimmung mit den Vorschriften der Pariser Verbandsübereinkunft. Diese befasst sich – ausgehend von der Schutzerstreckung der IR-Marke nach dem Madrider Markenabkommen – naturgemäß nicht mit der Überwindung von Schutzversagungsgründen durch Verkehrsdurchsetzung in dem Vertragsland, auf das der Schutz erstreckt worden ist.

17

2. Mit Erfolg wendet sich die Rechtsbeschwerde dagegen, dass das Bundespatentgericht die Voraussetzungen des § 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG im Streitfall als gegeben angesehen hat.

18

a) Nach § 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG ist ein Zeichen, das ausschließlich aus einer Form besteht, dem Markenschutz nicht zugänglich, wenn die Form zur Erreichung einer technischen Wirkung erforderlich ist. Wie der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften zu der entsprechenden Bestimmung des Art. 3 Abs. 1 lit. e zweiter Spiegelstrich MarkenRL entschieden hat, setzt dieses Eintragungshindernis voraus, dass die wesentlichen funktionellen Merkmale der Form nur der technischen Wirkung zuzuschreiben sind, selbst wenn die fragliche technische Wirkung durch andere Formen erzielt werden kann (EuGH GRUR 2002, 804 Tz. 83 – Philips/Remington).

19

b) Das Bundespatentgericht hat die Frage der technischen Formbedingtheit der Streitmarke selbst beantwortet. Diese Beurteilung ist – wie die Rechtsbeschwerde mit Erfolg rügt – nicht frei von Rechtsfehlern.

20

Den insoweit rechtsfehlerfreien Feststellungen des Bundespatentgerichts ist mit hinreichender Klarheit zu entnehmen, dass es sich bei der Anordnung der drei Scherköpfe in einem gleichseitigen Dreieck sowie bei den kreisförmig angeordneten Schlitzen, durch die die Barthaare den in den Scherköpfen sich bewegenden Messern zugeführt werden, um Gestaltungsmerkmale handelt, die allein der technischen Wirkung zuzuschreiben sind, auch wenn es andere Gestaltungsformen geben mag, mit denen ähnliche oder gleiche technische Wirkungen erzielt werden können (vgl. EuGH GRUR 2002, 804 Tz. 84 – Philips/Remington). Dagegen las- sen sich der angefochtenen Entscheidung keine klaren und tragfähigen Aussagen darüber entnehmen, dass auch die Gestaltung der abgerundeten dreieckigen Trägerplatte sowie die an ein dreiblättriges Kleeblatt erinnernde abgehobene Umrandung der drei Scherköpfe gleichfalls ausschließlich technisch bedingt sind. Zwar hat das Bundespatentgericht hinsichtlich einzelner Merkmale – etwa hinsichtlich der Abrundung der Ecken der dreieckigen Trägerplatte – auf eine mögliche technische Funktion hingewiesen, mit der aber nicht die gesamte Gestaltung als ausschließlich technisch bedingt erklärt werden kann. Hinsichtlich der konkreten Gestaltung konnte sich das Bundespatentgericht nicht auf ein Patent mit entsprechenden Merkmalen stützen. Mit Recht weist die Rechtsbeschwerde auf den Vortrag der Markeninhaberin im Beschwerdeverfahren hin, wonach die hier in Rede stehende konkrete Gestaltung nicht Gegenstand eines technischen Schutzrechts gewesen sei.

21

IV. Nach allem ist die angefochtene Entscheidung aufzuheben. Das Bundespatentgericht hat erneut darüber zu entscheiden, ob hinsichtlich der Streitmarke die Voraussetzung einer technischen Bedingtheit der Form auch hinsichtlich der konkreten Gestaltung des Sockels gegeben ist. Verfügen die Mitglieder des beschließenden Senats selbst über die erforderliche Sachkunde, ist hierfür die Einholung eines Sachverständigengutachtens nicht erforderlich. Andererseits ist die Erhebung von Sachverständigenbeweis auch im Registerverfahren keineswegs ausgeschlossen (vgl. § 74 Abs. 1 MarkenG). Die Notwendigkeit einer solchen Beweisaufnahme könnte sich insbesondere daraus ergeben, dass sich beide Parteien auf widersprechende gutachterliche Äußerungen stützen.

Ullmann Bornkamm Büscher
Schaffert Bergmann
Vorinstanz:
Bundespatentgericht, Entscheidung vom 04.05.2004 - 28 W(pat) 147/02 -

Gründe:

1

I. Die Markeninhaberin begehrt für ihre nachstehend abgebildete mit Anmeldedatum 14. März 1995 (Ursprungsland Schweiz) international registrier- te dreidimensionale IR-Marke Nr. 640 196 Schutz für die Bundesrepublik Deutschland für die Waren "Montres" (Armbanduhren):

2

Die Markenstelle des Deutschen Patent- und Markenamts hat der IR-Marke wegen fehlender Unterscheidungskraft und wegen Vorliegens eines Freihaltebedürfnisses den Schutz verweigert.

3

Die hiergegen gerichtete Beschwerde der Markeninhaberin ist erfolglos geblieben. Das Bundespatentgericht hat angenommen, die IR-Marke sei wegen fehlender Unterscheidungskraft i.S. von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG schutzunfähig.

4

Auf die Rechtsbeschwerde der Markeninhaberin hat der Senat das Verfahren zur Auslegung von Fragen zu Art. 3 Abs. 1 lit. b, c und e MarkenRL dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften nach Art. 234 Abs. 1 lit. b und Abs. 3 EG zur Vorabentscheidung vorgelegt (BGH, Beschl. v. 23.11.2000 - I ZB 46/98, WRP 2001, 269 = MarkenR 2001, 75 - Rado-Uhr I), der die Vorlagefragen durch Urteil vom 8. April 2003 - verb. Rs. C-53/01 - 55/01 (Slg. 2003, I-3161 = GRUR 2003, 514 = WRP 2003, 627 - Linde, Winward u. Rado) entschieden hat. Der Senat hat anschließend die angefochtene Entscheidung aufgehoben und die Sache an das Bundespatentgericht zurückverwiesen (Beschl. v. 20.11.2003 - I ZB 46/98, GRUR 2004, 505 = WRP 2004, 761 - Rado-Uhr II). Er hat angenommen, dass der Marke nicht nach Art. 5 Abs. 1 MMA i.V. mit Art. 6quinquies Abschn. B Satz 1 Nr. 2 PVÜ der Schutz wegen Fehlens jeder Unterscheidungskraft zu versagen ist, sondern die IR-Marke den Anforderungen genügt, die an das Vorliegen von Unterscheidungskraft zu stellen sind.

5

Das Bundespatentgericht hat die Beschwerde der Markeninhaberin erneut zurückgewiesen.

6

Mit der (zugelassenen) Rechtsbeschwerde verfolgt die Markeninhaberin ihr Begehren auf Schutzerstreckung weiter.

7

II. Das Bundespatentgericht hat der IR-Marke erneut den Schutz für die Bundesrepublik Deutschland versagt. Hierzu hat es ausgeführt:

8

Der Schutzgewährung stehe ein aktuelles oder zumindest zukünftiges Freihaltebedürfnis der Mitbewerber nach § 8 Abs. 2 Nr. 2, § 107 MarkenG entgegen , da sich die Marke in der bloßen Darstellung der Ware erschöpfe, die zwangsläufig beschreibenden Charakter habe. Armbanduhren gehörten zu den Trendartikeln, die vielfältigen Modeeinflüssen unterlägen und in nahezu unübersehbaren Designvariationen, Formen und Größen angeboten würden, so dass die Formenvielfalt fast unerschöpflich erscheine. Gleichwohl gebe es Formgestaltungen, die bei mehreren Herstellern vorzufinden seien und gewisse Gestaltungstrends aufwiesen. Es gebe zahlreiche Wettbewerber, die ebenfalls wenigstens eines oder mehrere der Formmerkmale verwendeten, die für die IR-Marke charakteristisch seien. Selbst wenn sich sämtliche Formelemente der IR-Marke in der konkreten Ausgestaltung und in der Kombination bei keinem anderen Hersteller finden lassen sollten, so lägen sie doch nur im Rahmen eines dem Zeitgeschmack entsprechenden Trends, dessen Formensprache zwangsläufig von den Herstellern aufgegriffen und benötigt werde.

9

III. Die Rechtsbeschwerde hat Erfolg. Die Beurteilung des Bundespatentgerichts , der Bewilligung des Schutzes der IR-Marke für Deutschland stehe ein dem § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG entsprechendes Schutzhindernis des Art. 6quinquies Abschn. B Satz 1 Nr. 2 PVÜ entgegen, hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

10

1. Mit der wirksamen Inanspruchnahme des "Telle-quelle"-Schutzes, von der auch das Bundespatentgericht ausgegangen ist, ist die Schutzerstreckung gemäß §§ 107, 113, 37 MarkenG nach Art. 5 Abs. 1 MMA i.V. mit Art. 6quinquies Abschn. B Satz 1 Nr. 2 PVÜ zu prüfen. Dieser Prüfungsmaßstab stimmt mit dem der §§ 3, 8 Abs. 2 MarkenG überein. Durch diese Bestimmungen des Markengesetzes sind die Art. 2 und 3 der Markenrechtsrichtlinie umgesetzt worden; die Vorschriften des Markengesetzes sind daher richtlinienkonform auszulegen. Andererseits ist es nach dem 12. Erwägungsgrund zur Markenrechtsrichtlinie erforderlich, dass sich deren Vorschriften in vollständiger Übereinstimmung mit der Pariser Verbandsübereinkunft befinden. Die Beurteilung nach den Vorschriften des Markengesetzes führt daher zu keinem anderen Ergebnis als die Prüfung nach Art. 6quinquies Abschn. B PVÜ (BGH, Beschl. v. 14.12.2000 - I ZB 27/98, GRUR 2001, 413, 414 = WRP 2001, 405 - SWATCH; Beschl. v. 4.12.2003 - I ZB 38/00, GRUR 2004, 329 = WRP 2004, 492 - Käse in Blütenform

).

11

2. Mit Erfolg wendet sich die Rechtsbeschwerde gegen die Annahme des Bundespatentgerichts, die Voraussetzungen des Schutzversagungsgrundes nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG lägen vor. Ein überwiegendes Interesse der Allgemeinheit an der Freihaltung der beanspruchten Form der IR-Marke besteht nicht.

12

a) Nach der Vorschrift des § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG sind von der Eintragung Marken ausgeschlossen, die zur Bezeichnung der Art oder Beschaffenheit der Waren dienen können. Da die IR-Marke die äußere Form der Ware - hier eines Uhrgehäuses mit Armband - wiedergibt, handelt es sich um ein Zeichen , das Eigenschaften der beanspruchten Ware, und zwar deren äußere Gestaltung, beschreibt. Daran, dass derartige Gestaltungen frei verwendet werden können und nicht einem Unternehmen vorbehalten bleiben, besteht grundsätzlich ein besonderes Interesse der Allgemeinheit (EuGH GRUR 2003, 514 Tz. 73 - Linde, Winward u. Rado; Urt. v. 12.2.2004 - C-218/01, Slg. 2004, I-1725 = GRUR 2004, 428 Tz. 41 = WRP 2004, 475 - Henkel). Liegt die beanspruchte Form im Rahmen einer auf diesem Warengebiet üblichen Formenvielfalt und sind die Möglichkeiten, die Produktgestaltung im Interesse einer Individualisierung zu variieren, beschränkt, kann dies dafür sprechen, dass die als Marke beanspruchte Form im Interesse der Allgemeinheit freizuhalten ist (BGH, Beschl. v. 20.11.2003 - I ZB 15/98, GRUR 2004, 502, 505 = WRP 2004, 752 - Gabelstapler II; BGH GRUR 2004, 329, 331 - Käse in Blütenform).

13

b) Zu Recht macht die Rechtsbeschwerde geltend, dass das Bundespatentgericht ein überwiegendes Interesse der Allgemeinheit an der freien Verwendung der der IR-Marke zugrunde liegenden Gestaltung nicht festgestellt hat.

14

aa) Das Bundespatentgericht hat angenommen, dass auf dem Warengebiet der Armbanduhren eine außerordentlich große Zahl von Modellen unterschiedlichster Form und Größe in einer nahezu unerschöpflichen Formenvielfalt vorhanden ist. Davon, dass sich die beanspruchte Form des Uhrgehäuses mit Armband innerhalb dieser großen Bandbreite möglicher Gestaltungen hält, kann jedoch aufgrund der Ausführungen des Bundespatentgerichts nicht ausgegangen werden. Das Bundespatentgericht hat zwar zahlreiche Uhrenmodelle angeführt, die eines oder mehrere der als charakteristisch wiedergegebenen Formelemente der schutzbeanspruchenden IR-Marke aufweisen sollen. Diese charakteristischen Formelemente hat der Senat darin gesehen, dass Uhrgehäuse und Armband durch die gleiche Breite, Stärke, Form und Farbe präzise aufeinander abgestimmt sind und eine Einheit bilden, die Glasabdeckung sich über die gesamte Oberseite des Uhrgehäuses erstreckt und das Gehäuse nach außen gewölbt ist. Keines der vom Bundespatentgericht angeführten Uhrenmodelle verfügt aber - wovon das Bundespatentgericht ebenfalls ausgegangen ist - über sämtliche Elemente, die den Gesamteindruck der durch die IR-Marke bezeichneten Form ausmachen. Die Rechtsbeschwerde rügt in diesem Zusammenhang zu Recht, dass das Bundespatentgericht rechtsfehlerhaft lediglich eine isolierte Betrachtung von Einzelelementen vorgenommen hat und die in der vollständig integrierten, eine optische Einheit zwischen Uhrgehäuse und Armband bildenden Gestaltung der Form der IR-Marke nicht mit den anderen Uhrenmodellen verglichen hat. Den Feststellungen des Bundespatentgerichts ist auch nicht zu entnehmen, dass es sich bei der beanspruchten Form der IR-Marke um eine beliebige Kombination üblicher Gestaltungselemente handelt.

15

bb) Kommt keines der vom Bundespatentgericht angeführten Uhrenmodelle auch nur annähernd dem Gesamteindruck der beanspruchten Form nahe, besteht kein Grund zu der Annahme, dass die Formgebung des Uhrgehäuses und Armbands der IR-Marke sich innerhalb der auf dem Warengebiet üblichen Formenvielfalt hält. Da auf dem in Rede stehenden Warengebiet eine nahezu unübersehbar große Zahl von Gestaltungsmöglichkeiten besteht und sich die beanspruchte Form nicht innerhalb der auf dem Warengebiet üblichen Formgestaltung hält, ist von einem überwiegenden Interesse der Allgemeinheit an der Freihaltung der beanspruchten Form nicht auszugehen.

16

IV. Danach war die angefochtene Entscheidung aufzuheben und die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Bundespatentgericht zurückzuverweisen (§ 89 Abs. 4 MarkenG).

Bornkamm v.Ungern-Sternberg Büscher
Schaffert Bergmann
Vorinstanz:
Bundespatentgericht, Entscheidung vom 26.04.2006 - 28 W(pat) 117/04 -

Gründe:

1

I. Für die Markeninhaberin ist seit dem 20. Juni 2001 die nachfolgend zeichnerisch dargestellte dreidimensionale Marke für die Ware "Kraftfahrzeugteile" eingetragen.

2

Die Antragstellerin hat die Löschung der eingetragenen Marke beantragt. Mit Beschluss vom 15. Januar 2003 hat die Markenabteilung des Deutschen Patent- und Markenamts die Löschung der Marke angeordnet.

3

Die Beschwerde der Markeninhaberin ist ohne Erfolg geblieben (BPatG MarkenR 2005, 56).

4

Hiergegen richtet sich die vom Bundespatentgericht zugelassene Rechtsbeschwerde der Markeninhaberin, mit der sie ihren Antrag auf Abweisung des Löschungsantrags weiterverfolgt. Die Antragstellerin beantragt, die Rechtsbeschwerde zurückzuweisen.

5

II. Das Bundespatentgericht hat angenommen, die Eintragung der Marke sei nach § 50 Abs. 1 und 2 MarkenG zu löschen, weil ihr der Ausschlussgrund des § 3 Abs. 2 MarkenG sowie die Schutzhindernisse der fehlenden Unterscheidungskraft (§ 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG) und des Freihaltebedürfnisses (§ 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG) entgegenstünden. Zur Begründung hat es ausgeführt:

6

Die beanspruchte Darstellung sei schon aufgrund technisch bedingter Form nach § 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG vom Markenschutz ausgeschlossen. Bei der Formgestaltung der sichtbaren Kraftfahrzeugteile bestünden zahlreiche technische Vorgaben für die Stabilität des Fahrzeugs in Aufbau und Materialauswahl , die Aerodynamik, die Funktionsfähigkeit der sichtbaren Teile, die Fertigungs - und Reparaturfreundlichkeit, die optischen Bedingungen und den Unfall - oder Aufprallschutz von fremden Verkehrsteilnehmern. Der Gestaltungsfreiheit eines Designers seien damit von vornherein Grenzen gesetzt. Bei einer Fronthaube müsse bereits angesichts der zwingenden Vorgaben im Hinblick auf Stabilität, Verformbarkeit, Aufprallschutz, Hitzebeständigkeit und Luftdurchlässigkeit von einer technischen Dominanz der Form ausgegangen werden. Außerdem sei zu beachten, dass bei einem Kraftfahrzeugteil die technische Wirkung stets im Vordergrund stehe, da sein bestimmungsgemäßer Zweck der passgenaue Einbau in die Sachgesamtheit sei. Dazu gebe es keinerlei Formalternativen , was insbesondere bei der Verwendung als Ersatzteil deutlich werde. Zur Erreichung eines technischen Effekts nicht erforderliche Elemente bei der Detailgestaltung, wie etwa Aussparungen für den Kühlergrill, seien lediglich unwesentliches dekoratives Beiwerk.

7

Das als Marke beanspruchte Zeichen bestehe zudem ausschließlich aus einer Form, die der Ware i.S. des § 3 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG ihren wesentlichen Wert verleihe. Die angegriffene Darstellung erschöpfe sich in der Verkörperung eines sichtbaren Teils eines Kraftfahrzeugs, das - vor allem als Ersatzteil - nur in dieser besonderen optischen Ausgestaltung und ästhetischen Wirkung marktund verkehrsfähig sei. Bei einem Autoersatzteil in Form einer Fronthaube, die nur für ein ganz bestimmtes Fahrzeugmodell Verwendung finden könne und das äußere Erscheinungsbild eines Kraftfahrzeugs ganz entscheidend mitpräge , würden die betreffenden ästhetischen Elemente nicht mehr als eine bloße Zutat zur Ware angesehen, sondern machten vielmehr deren Wesen aus.

8

Das Schutzhindernis der fehlenden Unterscheidungskraft sei gleichfalls gegeben. Einer dreidimensionalen Marke, die aus der Form der beanspruchten Waren bestehe, komme Unterscheidungskraft nur zu, wenn sie von der Norm oder Branchenüblichkeit erheblich abweiche und deshalb ihre wesentliche Herkunftsfunktion erfülle. Es müsse ferner berücksichtigt werden, ob und inwieweit sich der Verkehr bereits an die Herkunftskennzeichnung von Produktgestaltungen gewöhnt habe und die Form nicht nur einer konkreten Funktion der Ware oder ganz allgemein dem Bemühen zuschreibe, ein ästhetisch ansprechendes Produkt zu schaffen. Davon sei hier auszugehen, da für den Verkehr eventuelle Gestaltungsmerkmale der Ware als betriebskennzeichnende Hinweise keine Rolle spielten. Der Verkehr verstehe die angegriffene Marke lediglich als ein Karosserieteil, das zu einem bestimmten Kraftfahrzeugtyp passe, ohne etwa auf eine besondere Linienführung oder weitere Gestaltungsdetails zu achten. Falls dem Verkehr gestalterische Merkmale bei Kraftfahrzeugteilen der vorliegenden Art überhaupt auffielen, werde er diese eher als Teil der Ware betrachten.

9

Letztlich sei die vorliegende Warendarstellung vor dem Hintergrund des auf dem Warengebiet der Kraftfahrzeuge überragenden Interesses der Allgemeinheit an der Freihaltung der Formenvielfalt auch nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG freihaltungsbedürftig. Die Möglichkeiten der Produktformen bei Kraftfahrzeugen und damit zwangsläufig der diese Produktform prägenden sichtbaren Teile, vor allem der Karosserie, seien durch technische Vorgaben relativ eingeschränkt. Andererseits spiele die Optik eines Fahrzeugs für große Teile des Verkehrs eine dominante Rolle; die Kaufentscheidung werde immer häufiger vom Design beeinflusst. Daher komme der Erhaltung der Formenvielfalt ein besonderer Stellenwert zu. Seien aber die Möglichkeiten beschränkt, die Produktgestaltung im Interesse einer Individualisierung zu variieren, müssten die Wettbewerber ungehindert von Markenrechten Dritter auf einen möglichst großen Formenschatz zurückgreifen können, um ein individuelles Produkt anbieten zu können. Das gelte zwangsläufig auch für die sichtbaren, das Äußere prägenden Teile eines Fahrzeugs, zumal wenn sie sich - wie im Streitfall - in einer geläufigen Abwandlung bereits bekannter Prototypen erschöpften.

10

III. Die Rechtsbeschwerde hat keinen Erfolg. Die Beurteilung des Bundespatentgerichts , dass der Marke jedenfalls die Eintragungshindernisse nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 und 2 MarkenG entgegenstehen, hält den Angriffen der Rechtsbeschwerde im Ergebnis stand.

11

1. Das Bundespatentgericht hat mit Recht angenommen, dass der angegriffenen Marke, die aus der Form der Ware besteht, nicht die Markenfähigkeit i.S. von § 3 Abs. 1 MarkenG abgesprochen werden kann. Nach § 3 Abs. 1 MarkenG können Marken alle Zeichen sein, die geeignet sind, Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden. Dazu gehört auch die Form einer Ware. Die Markenfähigkeit eines Zeichens ist nach § 3 Abs. 1 MarkenG abstrakt, das heißt ohne Bezug zu den angemeldeten Waren oder Dienstleistungen, allein danach zu prüfen, ob das Zeichen als solches geeignet ist, Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denjenigen eines anderen Unternehmens zu unterscheiden (vgl. EuGH, Urt. v. 18.6.2002 - C-299/99, Slg. 2002, I-5475 = GRUR 2002, 804 Tz. 37 - Philips/Remington; BGH, Beschl. v. 20.11.2003 - I ZB 15/98, GRUR 2004, 502, 503 = WRP 2004, 752 - Gabelstapler II, m.w.N.). Bei der als Marke beanspruchten Form handelt es sich nicht um den Prototypen einer Fronthaube (Motorhaube) eines Kraftfahrzeugs schlechthin, bei dem bereits die abstrakte Markenfähigkeit zu verneinen wäre (vgl. hierzu BGH GRUR 2004, 502, 503 - Gabelstapler II, m.w.N.), sondern um eine Formgebung mit besonderen Gestaltungselementen , die deren abstrakte Markenfähigkeit begründen.

12

2. Das Bundespatentgericht hat die Versagung des Schutzes vorrangig auf § 3 Abs. 2 MarkenG gestützt. Die Voraussetzungen der in dieser Vorschrift geregelten Ausschlusstatbestände hat es jedoch, wie die Rechtsbeschwerde zu Recht beanstandet, nicht rechtsfehlerfrei festgestellt.

13

a) Unter das Schutzhindernis des § 3 Abs. 2 MarkenG fallen Zeichen, die ausschließlich aus einer Form bestehen, die durch die Art der Ware selbst bedingt ist, die zur Erreichung einer technischen Wirkung erforderlich ist oder die der Ware einen wesentlichen Wert verleiht. Damit schließt es das Gesetz im öffentlichen Interesse aus, dass der Inhaber der Marke aufgrund seiner Markeneintragung technische Lösungen oder Eigenschaften einer Ware für sich monopolisieren und dadurch Mitbewerber daran hindern kann, bei der Gestaltung ihrer Produkte eine bekannte technische Lösung einzusetzen oder ihren Produkten bestimmte vorteilhafte Eigenschaften zu verleihen.

14

b) Den Feststellungen des Bundespatentgerichts kann nicht entnommen werden, dass von dem angegriffenen Zeichen eine solche blockierende Wirkung ausgeht.

15

aa) Das Bundespatentgericht stellt hinsichtlich des Ausschlussgrundes nach § 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG zwar einerseits fest, bei einer Fronthaube müsse angesichts der zwingenden Vorgaben im Hinblick auf Stabilität, Verformbarkeit , Aufprallschutz und Aerodynamik allgemein von einer technischen Dominanz der Form ausgegangen werden. Die technische Wirkung stehe auch deshalb im Vordergrund, weil bei einem Kraftfahrzeugteil der bestimmungsgemäße Zweck der passgenaue Einbau in die Sachgesamtheit sei. Dazu gebe es keinerlei Formalternativen, was insbesondere bei der Verwendung als Ersatzteil deutlich werde.

16

Das Bundespatentgericht führt andererseits aber auch aus, die Form einer Fronthaube sei nicht zwangsläufig durch die Art der Ware im Sinne einer gattungsspezifischen Formgebung vorgegeben. Denn bei einer Verwendung als Tuning- oder als Aerodynamikteil gebe es in der Detailgestaltung auch Abweichungen von der typgemäßen Grundform. Demnach bestehen auch nach den Feststellungen des Bundespatentgerichts trotz der technischen Vorgaben Gestaltungsmöglichkeiten , die es jedem Hersteller erlauben, Fronthauben für Kraftfahrzeuge zu entwickeln, die sich jeweils durch eine eigenständige individualisierende Formgebung auszeichnen. In einem solchen Fall ist der Ausschlussgrund des § 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG wegen technischer Bedingtheit der Form nicht gegeben (vgl. BGHZ 166, 65 Tz. 14 - Porsche Boxster). Der Umstand , dass die Marke für Teile von Kraftfahrzeugen und damit auch für entsprechende Ersatzteile verwendet werden soll, führt entgegen der Auffassung des Bundespatentgerichts zu keiner anderen Beurteilung. Denn auch bei der äußeren Form eines Kraftfahrzeugs in seiner Gesamtheit bestehen vielfältige Gestaltungsmöglichkeiten (vgl. BGHZ 166, 65 Tz. 14 - Porsche Boxster). Ist aber bei der Sachgesamtheit (Kraftfahrzeug) von einer Vielfalt an Gestaltungsmöglichkeiten auszugehen, so führt der bestimmungsgemäße Zweck der als Marke beanspruchten Form, als Teil (hier: Front- oder Motorhaube) einer solchen Sachgesamtheit verwendet zu werden, nicht zu einer weiteren Beschränkung der Formgebung des Teils, die über die bereits angeführten technischen Vorgaben hinausginge.

17

bb) Entgegen der Auffassung des Bundespatentgerichts verleiht die hier beanspruchte Form der Ware auch nicht einen wesentlichen Wert i.S. von § 3 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG.

18

(1) Unter dem durch die Form vermittelten Wert einer Ware i.S. von § 3 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG ist der ästhetische Wert zu verstehen, den die Form der Ware verleiht (vgl. Fezer, Markengesetz, 3. Aufl., § 3 Rdn. 232; Hacker in Ströbele/Hacker, Markengesetz, 8. Aufl., § 3 Rdn. 100, m.w.N.). Nach § 3 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG ist ein Zeichen dem Schutz als Marke jedoch nur dann nicht zugänglich, wenn es ausschließlich aus einer Form besteht, die der Ware einen wesentlichen Wert verleiht. Der Ausschlussgrund des § 3 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG steht demnach dem Markenschutz einer ästhetisch wertvollen Formgebung nur dann entgegen, wenn der Verkehr allein in dem ästhetischen Gehalt der Form den wesentlichen Wert der Ware sieht und es deshalb von vornherein als ausgeschlossen angesehen werden kann, dass der Form neben ihrer ästhetischen Wirkung zumindest auch die Funktion eines Herkunftshinweises zukommen kann (vgl. BPatG MarkenR 2004, 153, 156 - Kelly-bag; Hacker in Ströbele/Hacker aaO § 3 Rdn. 102; Lange, Marken- und Kennzeichenrecht, Rdn. 275; Koschtial, GRUR Int. 2004, 106, 111 f.). Davon kann in der Regel nur ausgegangen werden, wenn der Verkehr in der ästhetischen Formgebung selbst die eigentliche handelbare Ware sieht. So ist beispielsweise bei Kunst- werken, die der Verkehr ausschließlich nach ihrem ästhetischen und künstlerischen Gehalt wertet, die eigentümliche Formgebung dem Markenschutz nicht zugänglich, wenn nach der Verkehrsauffassung das Kunstwerk erst durch diese Formgebung entsteht und die handelbare Ware selbst darstellt (vgl. BGHZ 5, 1, 6 - Hummelfiguren; 29, 62, 64 - Rosenthal-Vase, jeweils zum Ausstattungsschutz nach § 25 WZG; vgl. ferner Hildebrandt, Marken und andere Kennzeichen , § 4 Rdn. 139). Stellt dagegen in den Augen des Verkehrs nicht allein die ästhetische Formgebung die eigentliche Ware dar, sondern erscheint sie nur als eine Zutat zu der Ware, deren Nutz- oder Verwendungszweck auf anderen Eigenschaften beruht, steht sie der Eintragung der Form als Marke auch dann nicht entgegen, wenn es sich um eine ästhetisch besonders gelungene Gestaltung handelt (vgl. Eisenführ in Eisenführ/Schennen, Gemeinschaftsmarkenverordnung , Art. 7 Rdn. 160). Bei der Gestaltung der Fronthaube eines Kraftfahrzeugs handelt es sich nicht um eine Formgebung, in der der Verkehr die eigentliche handelbare Ware sieht. Der Nutzwert der Fronthaube als technisch bedingtes Bauteil eines Kraftfahrzeugs tritt selbst dann, wenn die ästhetische Gestaltung im Einzelfall besonders gelungen sein sollte, nicht völlig hinter den ästhetischen Wert der Formgebung zurück.

19

(2) Das Bundespatentgericht hat den Ausschlussgrund des § 3 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG dagegen deshalb als gegeben angesehen, weil sich die angegriffene Darstellung in der Verkörperung eines sichtbaren Teils eines Kraftfahrzeugs erschöpfe, die nur in dieser besonderen optischen Ausgestaltung und ästhetischen Wirkung markt- und verkehrsfähig sei. Dies werde vor allem deutlich , wenn man die Ware "Kraftfahrzeugteile" unter dem Blickwinkel ihrer Verwendung als Ersatzteil werte. Bei einem Autoersatzteil in Form einer Fronthaube , die nur für ein ganz bestimmtes Fahrzeugmodell Verwendung finden könne und das äußere Erscheinungsbild eines Kraftfahrzeugs ganz entscheidend mitpräge , mache die Form das Wesen der Ware aus. Denn der Verkehr akzeptiere nur diese Lösung, das heißt die Wiederherstellung des Originalzustands, und begnüge sich nicht mit einer vielleicht billigeren, aber eben optisch nicht identischen Variante.

20

Für seine Auffassung hat das Bundespatentgericht maßgeblich den Zweck der Vorschrift des § 3 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG angeführt, den es darin gesehen hat, dass die ästhetische Funktion von Waren grundsätzlich in Abgrenzung zum Urheber- und Geschmacksmusterrecht vom zeichenrechtlichen Schutz ausgenommen werden müsse (vgl. dazu Hacker in Ströbele/Hacker aaO § 3 Rdn. 100, m.w.N.). Auf die Abgrenzung des Markenschutzes für Warenformen von dem Schutz der ästhetischen Formgebung durch das Urheberund Geschmacksmusterrecht lassen sich seine Erwägungen, mit denen es das Vorliegen des Ausschlussgrunds nach § 3 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG begründet hat, jedoch nicht stützen. Denn bei der vom Bundespatentgericht angeführten Bedeutung der hier beanspruchten Ware "Kraftfahrzeugteile" für den Ersatzteilmarkt geht es nicht um den Schutz ihrer ästhetischen Formgebung. Die Erwartung des Verkehrs, dass das Ersatzteil eines Kraftfahrzeugteils dasselbe Erscheinungsbild aufweist wie das Originalteil, besteht unabhängig von der Formgebung im Einzelfall. Nicht die Form in ihrer ästhetischen Wirkung verleiht daher der hier in Rede stehenden Ware unter dem Gesichtspunkt des Ersatzteilgeschäfts einen wesentlichen Wert, sondern allein deren Eigenschaft als Teil eines Kraftfahrzeugs. Darin liegt aber allenfalls ein wirtschaftlicher Wert der Ware , nicht jedoch ein aus der (ästhetischen Wirkung der) Form folgender Wert i.S. von § 3 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG. Der Gefahr einer Beschränkung oder Monopolisierung des Ersatzteilmarkts durch Markeneintragungen kann zudem hinreichend durch Anwendung des § 23 Nr. 3 MarkenG begegnet werden (vgl. dazu Hacker in Ströbele/Hacker aaO § 3 Rdn. 104).

21

3. Der Eintragung der Marke stehen jedoch - wie das Bundespatentgericht zu Recht in einer Hilfserwägung angenommen hat - die Eintragungshindernisse nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 und 2 MarkenG entgegen.

22

a) Das Bundespatentgericht hat zum einen das Schutzhindernis des Fehlens jeglicher Unterscheidungskraft (§ 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG) bejaht. Dagegen ist aus Rechtsgründen nichts zu erinnern.

23

aa) Unterscheidungskraft i.S. des § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist die einer Marke innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel für die von der Marke erfassten Produkte eines Unternehmens gegenüber den Produkten anderer Unternehmen aufgefasst zu werden. Denn Hauptfunktion der Marke ist es, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen zu gewährleisten. Bei der Beurteilung der Unterscheidungskraft ist grundsätzlich von einem großzügigen Maßstab auszugehen, das heißt jede auch noch so geringe Unterscheidungskraft reicht aus, um das Schutzhindernis zu überwinden (vgl. BGHZ 167, 278 Tz. 18 - FUSSBALL WM 2006, m.w.N.). Diese Grundsätze finden auch bei der Beurteilung der Unterscheidungskraft dreidimensionaler Marken Anwendung, die aus der Form der Ware bestehen. Bei ihnen sind die Kriterien für die Unterscheidungskraft keine anderen als für die übrigen Markenkategorien (vgl. EuGH, Urt. v. 22.6.2006 - C-24/05 P, Slg. 2006, I-5677 = GRUR Int. 2006, 842 Tz. 24 - Storck/HABM, m.w.N.). Wie bei jeder anderen Markenform ist auch bei der dreidimensionalen, die Ware selbst darstellenden Markenform allein zu prüfen, ob der Verkehr in dem angemeldeten Zeichen für die in Rede stehenden Waren oder Dienstleistungen einen Herkunftshinweis sieht (vgl. EuGH, Urt. v. 8.4.2003 - C-53/01, C-54/01, C-55/01, Slg. 2003, I-3161 = GRUR 2003, 514 Tz. 41 f., 46 - Linde, Winward und Rado; BGH, Beschl. v. 23.11.2000 - I ZB 18/98, GRUR Int. 2001, 462, 463 f. = WRP 2001, 265 - Stabtaschenlampen I). Eine dreidimensionale Marke, die allein aus der Form der Ware besteht, wird jedoch vom Verkehr nicht notwendig in gleicher Weise wahrgenommen wie eine herkömmliche Wort- und Bildmarke, die ein gesondertes Zeichen darstellt und vom Erscheinungsbild der gekennzeichneten Ware unabhängig ist. Gewöhnlich schließen Verbraucher daher aus der Form der Ware oder ihrer Verpackung nicht auf die betriebliche Herkunft (vgl. EuGH GRUR Int. 2006, 842 Tz. 25 - Storck/HABM, m.w.N.).

24

bb) Dementsprechend geht der Senat in seiner Rechtsprechung bei dreidimensionalen Marken, die die Form der Ware darstellen, trotz Anlegung des beschriebenen großzügigen Prüfungsmaßstabs davon aus, dass solchen Marken die erforderliche (konkrete) Unterscheidungskraft im Allgemeinen fehlt. Denn die dreidimensionale naturgetreue Wiedergabe eines der Gattung nach im Warenverzeichnis genannten Erzeugnisses ist häufig nicht geeignet, die Ware ihrer Herkunft nach zu individualisieren (vgl. BGHZ 166, 65 Tz. 17 - Porsche Boxster, m.w.N.). Bei dreidimensionalen Marken ist danach regelmäßig zu prüfen , ob die Form lediglich einen im Vordergrund stehenden beschreibenden Begriffsinhalt verkörpert (hier: Front- oder Motorhaube eines Kraftfahrzeugs). Geht die Form darüber hinaus, zeichnet sie sich insbesondere durch besondere Gestaltungsmerkmale aus, ist zu prüfen, ob der Verkehr in ihnen nur bloße Gestaltungsmerkmale sieht oder sie als Herkunftshinweis versteht. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Verkehr in einer bestimmten Formgestaltung nur dann einen Herkunftshinweis sehen wird, wenn er diese Form nicht einer konkreten anderen Funktion der Ware oder ganz allgemein dem Bemühen zuschreibt , ein ästhetisch ansprechendes Produkt zu schaffen (BGHZ 166, 65 Tz. 17 - Porsche Boxster, m.w.N.).

25

cc) Das Bundespatentgericht hat ausgeführt, dass der Verkehr die angegriffene Marke, die aus der Form einer Motorhaube besteht, lediglich als Karosserieteil versteht. Falls ihm bei Kraftfahrzeugteilen der vorliegenden Art gestal- terische Merkmale überhaupt auffielen, werde er diese eher als Teil der Ware betrachten. Vorliegend handele es sich um ein Karosserieteil, das zwar auch zur Aufnahme eines Kühlerelements dienen könne, sich als isolierte Einzelware in nicht eingebautem Zustand aber in keiner Weise vom bekannten Formenschatz abhebe. Insbesondere die Integrierung der Lufteinlassöffnung für den Kühler in die Fronthaube finde sich in vergleichbarer Weise auch bei anderen Herstellern.

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dd) Diese Erwägungen lassen keinen Rechtsfehler erkennen. Das Bundespatentgericht hat rechtsfehlerfrei darauf abgestellt, dass der Verkehr in der Gestaltung von Kraftfahrzeugteilen der vorliegenden Art weder im Allgemeinen noch im vorliegenden Fall aufgrund etwaiger besonderer Merkmale der Gestaltung der angegriffenen Marke einen Herkunftshinweis sieht. Es hat hinreichend dargetan, dass die Marke nicht erheblich von den üblichen Formgestaltungen auf diesem Gebiet abweicht, und hat daher ohne Rechtsfehler die Unterscheidungskraft der Marke verneint. Soweit die Rechtsbeschwerde geltend macht, die charakteristische Gestaltung des Kühlergrills bei Kraftfahrzeugen bestimmter Autohersteller belege das Gegenteil, und in diesem Zusammenhang auf die typische Form der "BMW-Niere" (vgl. BGH, Beschl. v. 20.9.1984 - I ZB 9/83, GRUR 1985, 383 - BMW-Niere) hinweist, lässt sie unberücksichtigt, dass im Streitfall, wie schon das Bundespatentgericht zu Recht ausgeführt hat, Schutz nicht für eine Kühlergestaltung entsprechend der "BMW-Niere" begehrt wird, sondern für die Gestaltung einer Front- oder Motorhaube. Die beanspruchte Gestaltung weist neben zwei nebeneinanderliegenden Öffnungen im vorderen Teil zum einen weitere Gestaltungselemente auf, die ihr die Form einer Frontoder Motorhaube geben. Zum anderen fehlt bei ihr das gitterförmige Emblem der "BMW-Niere", die Gegenstand der Senatsentscheidung vom 20. September 1984 war. Der Auffassung der Rechtsbeschwerde, die Gestaltung der angegriffenen Marke werde schon deshalb durch der "BMW-Niere" entsprechende cha- rakteristische Elemente geprägt, weil sie gleichfalls nebeneinanderliegende Kühlergrillöffnungen aufweise, steht die Feststellung des Bundespatentgerichts entgegen, dass sich dieses Gestaltungselement in vergleichbarer Weise auch bei anderen Herstellern findet. Auf diesen Umstand hat bereits die Markenabteilung abgestellt. Da die Markeninhaberin mit ihrer Beschwerde insoweit keine Beanstandungen erhoben hat, durfte das Bundespatentgericht entgegen der von der Rechtsbeschwerde erhobenen Verfahrensrüge seine Entscheidung gleichfalls auf diese Erwägung stützen.

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b) Der Eintragung der angegriffenen Marke steht zum anderen - wie das Bundespatentgericht zu Recht angenommen hat - das Eintragungshindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG entgegen.

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Da sich die angegriffene Marke darin erschöpft, die äußere Form der Ware - hier der Motorhaube eines Kraftfahrzeugs - wiederzugeben, handelt es sich um ein Zeichen, das Eigenschaften der beanspruchten Ware, nämlich die äußere Gestaltung, beschreibt. Daran, dass derartige Gestaltungen nicht einem Unternehmen vorbehalten bleiben, sondern frei verwendet werden können, besteht grundsätzlich ein besonderes Interesse der Allgemeinheit (vgl. EuGH GRUR 2003, 514 Tz. 73 - Linde, Winward und Rado), das ein Eintragungshindernis nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG begründen kann. Denn die Freiheit der Gestaltung von Produkten darf nicht über Gebühr eingeschränkt werden. Nicht anders als bei der Gestaltung von Kraftfahrzeugen im Ganzen ist dabei zu berücksichtigen , dass dann, wenn Formgestaltungen wie die vorliegende ohne weiteres als Marke eingetragen würden, außer Automobilherstellern auch sonst jedermann mit verhältnismäßig geringem Aufwand eine Vielzahl ähnlicher Gestaltungen zum Gegenstand von Markenanmeldungen machen könnte und diese Formgestaltungen damit zumindest innerhalb der Benutzungsschonfrist für die Wettbewerber verschlossen wären (BGHZ 166, 65 Tz. 21 - Porsche Boxster). Dies würde zu einer erheblichen Einschränkung der Gestaltungsfreiheit führen, weil sich neue Gestaltungen nicht nur von den Produkten der Wettbewerber , sondern auch von - möglicherweise sehr zahlreichen - Formgebungen absetzen müssten, denen Markenschutz zugebilligt wäre.

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IV. Die Rechtsbeschwerde ist danach auf Kosten der Markeninhaberin (§ 90 Abs. 2 Satz 1 MarkenG) zurückzuweisen.

Bornkamm v.Ungern-Sternberg Büscher
Schaffert Bergmann
Vorinstanz:
Bundespatentgericht, Entscheidung vom 30.11.2004 - 28 W(pat) 174/03 -