Bundesgerichtshof Beschluss, 01. Juli 2010 - I ZB 68/09

Gründe:

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I. Für die Markeninhaberin ist seit dem 7. August 2001 aufgrund Verkehrsdurchsetzung die nachfolgend abgebildete farbige (hell- und dunkelbraun) dreidimensionale Marke Nr. 397 35 468 für die Ware "Pralinen" eingetragen:

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Die Antragstellerin hat beim Deutschen Patent- und Markenamt die Löschung der Marke beantragt, weil diese nicht markenfähig sei und die Voraussetzungen einer Verkehrsdurchsetzung der nicht unterscheidungskräftigen und freihaltebedürftigen Marke nicht vorlägen. Die Markenabteilung des Deutschen Patent- und Markenamts hat den Löschungsantrag zurückgewiesen.

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Auf die Beschwerde der Antragstellerin hat das Bundespatentgericht den Beschluss des Deutschen Patent- und Markenamts aufgehoben und die Löschung der Marke angeordnet (BPatG GRUR 2008, 420).

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Hiergegen wendet sich die Markeninhaberin mit der (zugelassenen) Rechtsbeschwerde. Die Antragstellerin beantragt, das Rechtsmittel zurückzuweisen.

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II. Das Bundespatentgericht hat angenommen, die angegriffene Marke sei nach § 50 Abs. 1 und 2 Satz 1 MarkenG zu löschen, weil die absoluten Schutzhindernisse nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 und 2 MarkenG vorlägen und nicht durch Verkehrsdurchsetzung i.S. von § 8 Abs. 3 MarkenG überwunden worden seien. Zur Begründung hat es ausgeführt:

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Die angegriffene Marke sei allerdings nicht unter Verstoß gegen § 3 Abs. 2 MarkenG in das Register eingetragen worden. Die Pralinenform weise keine technische Wirkung oder Funktion i.S. des § 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG auf. Die Wirkung der Pralinenform liege in einem ästhetisch-haptischen Empfinden und könne nicht dem Bereich der Technik zugeschrieben werden. Auch der Ausschlussgrund des § 3 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG sei nicht gegeben. Der Praline werde nicht durch die Form, sondern durch ihren Geschmack ein wesentlicher Wert verliehen. Dieser hänge vor allem von der Rezeptur ab und nicht von der Form.

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Der angegriffenen Marke fehle jedoch gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG jegliche Unterscheidungskraft. Es lasse sich nicht feststellen, dass der Verkehr bei Pralinen daran gewöhnt sei, mit der Form eine bestimmte Herkunftsvorstellung zu verbinden. Die Marke greife mit der Kugelform auf eine geometrische Grundform zurück. Die raspelige Oberfläche wandele die Grundform nur unwesentlich ab und lasse die streitige Form nur als eine weitere Variante in einem reichlich vorhandenen Formenschatz erscheinen.

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Die angegriffene Marke unterliege außerdem einem Freihaltebedürfnis i.S. von § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG. In Anbetracht der Einfachheit der Form sei von einem erheblichen Interesse der Allgemeinheit auszugehen, die streitige Form frei benutzen zu dürfen.

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Die angegriffene Marke habe nicht als durchgesetzte Marke eingetragen werden dürfen. Es sei zwar davon auszugehen, dass die Markeninhaberin die Pralinenform als Marke benutzt habe. Das im Eintragungsverfahren zur Verkehrsdurchsetzung vorgelegte Material sei aber nicht ausreichend gewesen. Das demoskopische Gutachten von Juli 1997 leide an Mängeln, die dazu führten , dass von einer ausreichenden Verkehrsdurchsetzung nicht ausgegangen werden könne. Die maßgeblichen Verkehrskreise seien nicht zutreffend bestimmt worden. Es sei auf die Gesamtbevölkerung abzustellen; nur diejenigen Verkehrskreise seien außer Betracht zu lassen, die der in Rede stehenden Ware gänzlich desinteressiert gegenüberstünden. Die Mängel des demoskopischen Gutachtens gingen zu Lasten der Markeninhaberin, der die Beweislast für die Verkehrsdurchsetzung obliege. Werde auf die Gesamtbevölkerung abgestellt , liege der maßgebliche Zuordnungsgrad bei 65,8%, der um eine Fehlertoleranz von 3,8% zu kürzen sei; es verbleibe ein Zuordnungsgrad von 62%. Bei dreidimensionalen Marken, die lediglich eine Grundform der Ware zum Gegenstand hätten oder nur unwesentlich darüber hinausgingen, sei eine nahezu einhellige Verkehrsdurchsetzung erforderlich. Diese werde mit einem Zuordnungsgrad von 62% nicht erreicht. Auch die im Löschungsverfahren beigebrachten Unterlagen zur Marktposition, zu Umsätzen und zu Werbeausgaben seien kein hinreichender Beleg zum Nachweis einer einhelligen Verkehrsdurchsetzung.

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Die Schutzhindernisse seien auch nicht durch eine nachträgliche Verkehrsdurchsetzung zum Zeitpunkt der Entscheidung über den Löschungsantrag überwunden gewesen. Dem von der Markeninhaberin vorgelegten Gutachten vom Frühjahr 2005 sei ein Zuordnungsgrad von 71% zu entnehmen. Davon sei eine Fehlertoleranz von 4% abzuziehen. Der maßgebliche Zuordnungsgrad von 67% sei ebenfalls nicht ausreichend.

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III. Die Rechtsbeschwerde ist begründet. Die Beurteilung, mit der das Bundespatentgericht die Voraussetzungen für eine Löschung der angegriffenen Formmarke mangels Verkehrsdurchsetzung bejaht hat, hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

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1. Das Bundespatentgericht ist - ohne dies ausdrücklich anzuführen - zutreffend davon ausgegangen, dass das in Rede stehende Zeichen nach § 3 Abs. 1 MarkenG markenfähig ist. Dreidimensionale Gestaltungen, die die Form einer Ware darstellen, sind grundsätzlich abstrakt zur Unterscheidung von Waren und Dienstleistungen geeignet. Gegenteiliges ist vorliegend nicht ersichtlich und wird von den Beteiligten auch nicht geltend gemacht.

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2. Ohne Erfolg beruft sich die Rechtsbeschwerdeerwiderung darauf, der angegriffenen Marke stünde bereits das Eintragungshindernis des § 3 Abs. 2 MarkenG entgegen.

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a) Nach § 3 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist ein Zeichen dem Markenschutz nicht zugänglich, wenn es ausschließlich aus einer Form besteht, die durch die Art der Ware selbst bedingt ist. Die Form darf also nicht ausschließlich aus Merkmalen bestehen, die für die Warenart wesensnotwendig sind, um ihren Zweck zu erfüllen. Dies kann nur angenommen werden, wenn die Merkmale die Grundform der Warengattung ausmachen, für die Schutz beansprucht wird (BGH, Beschl. v. 20.11.2003 - I ZB 18/98, GRUR 2004, 506, 507 = WRP 2004, 755 - Stabtaschenlampen II; Beschl. v. 25.10.2007 - I ZB 22/04, GRUR 2008, 510 Tz. 16 = WRP 2008, 791 - Milchschnitte). Davon kann bei der angegriffenen Marke, die eine Kugelform mit einer unregelmäßigen raspeligen Oberfläche kombiniert, nicht ausgegangen werden.

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Das Bundespatentgericht hat festgestellt, dass Pralinen in den verschiedensten Formen angeboten werden, auch wenn die Kugelform vielfach anzutreffen ist. Eine Grundform hat sich danach für die Warengattung "Pralinen" nicht herausgebildet. Zudem zeichnet sich die Marke durch die unregelmäßige Oberflächenstruktur der abgebildeten Praline aus, die sich von einer einfachen Kugelform unterscheidet.

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b) Entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerdeerwiderung steht der angegriffenen Marke auch nicht das Eintragungshindernis des § 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG entgegen. Danach ist ein Zeichen dem Markenschutz nicht zugänglich , das ausschließlich aus einer Form besteht, die zur Erreichung einer technischen Wirkung erforderlich ist. Dies setzt voraus, dass die wesentlichen funktionellen Merkmale der Form einer Ware nur einer technischen Wirkung zuzuschreiben sind, selbst wenn die fragliche technische Wirkung auch durch andere Formen erzielt werden kann (vgl. EuGH, Urt. v. 18.6.2002 - C-299/99, Slg. 2002, I-5475 = GRUR 2002, 804 Tz. 83 - Philips/Remington; BGH, Beschl. v. 17.11.2005 - I ZB 12/04, GRUR 2006, 589 Tz. 18 = WRP 2006, 900 - Rasierer mit drei Scherköpfen). Das Bundespatentgericht hat zutreffend festgestellt, dass die wesentlichen Merkmale der beanspruchten Form - die Kugelform und die raspelige Oberfläche - eine ästhetische und eine haptische, jedoch keine technische Wirkung erzeugen.

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Ohne Erfolg macht die Rechtsbeschwerdeerwiderung geltend, der Ausschlussgrund greife auch dann ein, wenn die Form technisch bedingt sei, um eine Wirkung zu erzielen, die auch auf nichttechnischem Gebiet liegen könne. Die Wirkung der Praline der Markeninhaberin liege in dem Geschmackserlebnis , das durch die äußere Form mit den Merkmalen der Kugelform und der raspeligen Oberfläche mitbestimmt werde. Diese Merkmale seien deshalb funktional. Würde die angegriffene Produktform nicht nach § 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG vom Markenschutz ausgeschlossen, würde der Wettbewerb dauerhaft daran gehindert, Produkte auf den Markt zu bringen, die das gleiche sensorische Erlebnis im Mund auslösten.

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Mit dieser Erwägung kann der Schutzausschließungsgrund des § 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG indessen nicht begründet werden. Die fragliche Pralinenform ist nicht deswegen technisch bedingt, weil sich aufgrund der Kugelform und der raspeligen Oberfläche eine bestimmte geschmackliche Wirkung erzielen lässt. Die Form mag damit zur Erreichung einer geschmacklichen, nicht aber einer technischen Wirkung erforderlich sein (vgl. Hacker in Ströbele/ Hacker, Markengesetz, 9. Aufl., § 3 Rdn. 98). Zutreffend hat das Bundespatentgericht angenommen, dass - schon nach dem Wortlaut des § 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG - nur solche Formgestaltungen vom Markenschutz ausgeschlossen sind, bei denen (auch) die von der Form erzeugte Wirkung technischer Natur ist.

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c) Das Eintragungshindernis des § 3 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG ist ebenfalls nicht gegeben. Die angegriffene Marke besteht nicht ausschließlich aus einer Form, die der Marke einen wesentlichen Wert verleiht. Der Ausschlussgrund des § 3 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG steht dem Markenschutz einer ästhetisch wertvollen Formgebung nur dann entgegen, wenn der Verkehr allein in dem ästhetischen Gehalt der Form den wesentlichen Wert der Ware sieht und es deshalb von vornherein als ausgeschlossen angesehen werden kann, dass der Form neben ihrer ästhetischen Wirkung zumindest auch die Funktion eines Herkunftshinweises zukommen kann (BGH, Beschl. v. 24.5.2007 - I ZB 37/04, GRUR 2008, 71 Tz. 18 = WRP 2008, 107 - Fronthaube; Hacker in Ströbele/ Hacker aaO § 3 Rdn. 107; Koschtial, GRUR Int. 2004, 106, 111). Vorliegend bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass der Verkehr bei der beanspruchten Pralinenform gerade in der ästhetischen Formgebung die eigentliche handelbare Ware sieht und andere Gesichtspunkte, wie zum Beispiel der Geschmack der fraglichen Praline, für den Wert der Ware nur eine völlig untergeordnete Rolle spielen. Es kann deshalb nicht von vornherein ausgeschlossen werden, dass die Merkmale der beanspruchten Warenform auch auf die betriebliche Herkunft hinweisen können.

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Die Form verleiht der Marke auch nicht deshalb einen wesentlichen Wert i.S. von § 3 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG, weil durch die in Rede stehende Pralinenform ein Geschmack erzeugt wird, der sich nur durch diese und keine andere Form erzielen lässt.

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Nach den Feststellungen des Bundespatentgerichts lässt sich der Darstellung der Pralinenform nur entnehmen, dass die Praline mit einer unterschiedlich dicken Schokoladenschicht überzogen ist und ihre Oberfläche aus Raspeln von Kokos, Nuss oder sonstigen Bestandteilen besteht. Daraus hat das Bundespatentgericht gefolgert, dass die geschützte Form keinen sicheren Rückschluss auf den Geschmack einer entsprechend gestalteten Praline erlaubt. Diese im Wesentlichen auf tatrichterlichem Gebiet liegenden Feststellungen halten der rechtlichen Nachprüfung stand. Ohne Erfolg hält die Rechtsbeschwerde ihnen entgegen, dass durch die angegriffene Form ein bestimmtes Geschmackserlebnis erzeugt wird, das sich nur durch diese Form erzielen lässt. Damit setzt die Rechtsbeschwerde lediglich ihre eigene Würdigung des Sachverhalts an die Stelle derjenigen des Tatrichters.

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3. Ohne Erfolg wendet sich die Rechtsbeschwerde gegen die Annahme des Bundespatentgerichts, der angegriffenen Marke fehle für die Ware "Pralinen" von Hause aus jegliche Unterscheidungskraft i.S. des § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG.

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a) Unterscheidungskraft i.S. des § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist die einer Marke innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel für die von der Marke erfassten Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens gegenüber den Waren oder Dienstleistungen anderer Unternehmen aufgefasst zu werden. Die Hauptfunktion der Marke besteht darin, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen zu gewährleisten. Da allein das Fehlen jeglicher Unterscheidungskraft ein Eintragungshindernis begründet, ist ein großzügiger Maßstab anzulegen, so dass jede auch noch so geringe Unterscheidungskraft genügt, um das Schutzhindernis zu überwinden (BGHZ 167, 278 Tz. 18 - FUSSBALL WM 2006; BGH, Beschl. v. 24.4.2008 - I ZB 21/06, GRUR 2008, 1093 Tz. 13 = WRP 2008, 1428 - Marlene-Dietrich-Bildnis; vgl. auch Begründung zum Regierungsentwurf, BTDrucks. 12/6581, S. 70). Diesem großzügigen Maßstab steht ungeachtet der vom Bundespatentgericht geäußerten Zweifel nicht die Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften entgegen, wonach sich die Prüfung nicht auf ein Mindestmaß beschränken darf, sondern streng und um- fassend sein muss (EuGH, Urt. v. 6.5.2003 - C-104/01, Slg. 2003, I-3793 = GRUR 2003, 604 Tz. 59 - Libertel; Urt. v. 12.2.2004 - C-363/99, Slg. 2004, I-1619 = GRUR 2004, 674 Tz. 123 - Postkantoor; Urt. v. 21.10.2004 - C-64/02, Slg. 2004, I-10031 = GRUR 2004, 1027 Tz. 45 - DAS PRINZIP DER BEQUEMLICHKEIT ). Dieses Erfordernis besagt nur, dass alle Gesichtspunkte umfassend zu würdigen sind und nicht nur eine summarische Prüfung erfolgen darf (BGH, Beschl. v. 22.1.2009 - I ZB 34/08, GRUR 2009, 949 Tz. 11 = WRP 2009, 963 - My World; a.A. Ströbele, GRUR 2005, 93, 96 f.). Es bezieht sich entgegen der Auffassung des Bundespatentgerichts auf den Prüfungsumfang und nicht auf den Prüfungsmaßstab.

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b) Diese Grundsätze finden auch bei der Beurteilung der Unterscheidungskraft dreidimensionaler Marken Anwendung, die aus der Form der Ware bestehen. Bei ihnen sind die Kriterien für die Unterscheidungskraft keine anderen als diejenigen, die für die übrigen Markenkategorien gelten (vgl. EuGH, Urt. v. 22.6.2006 - C-24/05, Slg. 2006, I-5677 = GRUR Int. 2006, 842 Tz. 24 - Storck/HABM; BGH GRUR 2008, 71 Tz. 23 - Fronthaube). Wie bei jeder anderen Markenform ist auch bei der dreidimensionalen, die Ware selbst darstellenden Markenform allein zu prüfen, ob der Verkehr in dem angemeldeten Zeichen für die in Rede stehenden Waren einen Herkunftshinweis sieht. Eine dreidimensionale Marke, die allein aus der Form der Ware besteht, wird allerdings vom Verkehr nicht notwendig in gleicher Weise wahrgenommen wie eine herkömmliche Wort- oder Bildmarke, die ein gesondertes Zeichen darstellt und vom Erscheinungsbild der gekennzeichneten Ware unabhängig ist. Gewöhnlich schließen Verbraucher daher aus der Form der Ware oder ihrer Verpackung nicht auf die betriebliche Herkunft (vgl. EuGH, Urt. v. 7.10.2004 - C-136/02, Slg. 2004, I-9165 = GRUR Int. 2005, 135 Tz. 30 - Maglite; EuGH GRUR Int. 2006, 842 Tz. 25 - Storck/HABM).

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c) Dementsprechend geht der Senat in seiner Rechtsprechung bei dreidimensionalen Marken, die die Form der Ware darstellen, trotz Anlegung des beschriebenen großzügigen Prüfungsmaßstabs davon aus, dass solchen Marken die erforderliche (konkrete) Unterscheidungskraft im Allgemeinen fehlt. Die dreidimensionale naturgetreue Wiedergabe eines der Gattung nach im Warenverzeichnis genannten Erzeugnisses ist häufig nicht geeignet, die Ware ihrer Herkunft nach zu individualisieren (vgl. BGHZ 166, 65 Tz. 17 - Porsche Boxster; BGH GRUR 2008, 71 Tz. 24 - Fronthaube). Bei dreidimensionalen Marken ist danach regelmäßig zu prüfen, ob die Form lediglich einen im Vordergrund stehenden beschreibenden Begriffsinhalt verkörpert. Geht die Form darüber hinaus und zeichnet sie sich insbesondere durch besondere Merkmale aus, so ist zu prüfen, ob der Verkehr in ihnen nur bloße Gestaltungsmerkmale sieht oder sie als Hinweis auf die Herkunft der Waren versteht. Dabei ist zu berücksichtigen , dass der Verkehr in einer bestimmten Formgestaltung nur dann einen Herkunftshinweis sehen wird, wenn er diese Form keiner konkreten anderen Funktion der Ware oder ganz allgemein dem Bemühen zuschreibt, ein ästhetisch ansprechendes Produkt zu schaffen (BGHZ 166, 65 Tz. 17 - Porsche Boxster). Hierfür kann es eine Rolle spielen, ob der Verkehr bei der in Rede stehenden Warenart daran gewöhnt ist, dass die Warenform auf die Herkunft hindeutet (vgl. BGH, Beschl. v. 4.12.2003 - I ZB 38/00, GRUR 2004, 329, 330 = WRP 2004, 492 - Käse in Blütenform I).

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d) Das Bundespatentgericht hat angenommen, dass Pralinen in den verschiedensten Formen angeboten werden. Es könne nicht festgestellt werden, dass der Verkehr auf diesem Warengebiet daran gewöhnt sei, mit der Form der Ware eine bestimmte Herkunftsvorstellung zu verbinden. Der Gesamteindruck der in Rede stehenden Marke werde zum einen durch die Kugelform und zum anderen durch die raspelige Oberfläche bestimmt. Mit der Kugelform greife die Marke eine geometrische Grundform auf, die bei Pralinen vielfach eingesetzt werde. Die Oberflächengestaltung bilde eine naheliegende Variante der Kugelform , die vom Verkehr nicht als herkunftshinweisendes Merkmal aufgefasst werde. Der Verkehr schreibe die raspelige Oberfläche vielmehr allein dem Umstand zu, dass sich unter dem Schokoladenüberzug Nuss- oder Mandelsplitter befänden. Vergleichbare Oberflächenformen seien aus benachbarten Warengebieten allgemein bekannt.

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e) Diese Beurteilung lässt keinen Rechtsfehler erkennen. Ohne Erfolg macht die Rechtsbeschwerde geltend, im Lebensmittelbereich liege es nahe, in einer bestimmten Form eines Lebensmittels einen Herkunftshinweis zu sehen. Mit diesen Ausführungen setzt die Rechtsbeschwerde nur ihre eigene Beurteilung an die Stelle der gegenteiligen Feststellung des Bundespatentgerichts, das für die Warenart Pralinen eine Gewöhnung des Verkehrs an die Verwendung der Warenform als Herkunftshinweis verneint hat (vgl. hierzu auch BGH, Urt. v. 3.2.2005 - I ZR 45/03, GRUR 2005, 414, 416 = WRP 2005, 610 - Russisches Schaumgebäck; BGHZ 171, 89 Tz. 27 - Pralinenform). Dasselbe gilt für die Rüge der Rechtsbeschwerde, das Bundespatentgericht habe nicht berücksichtigt, dass die Kombination der Kugelform mit der raspeligen Oberfläche auf dem fraglichen Warengebiet einzigartig sei. Nach den Feststellungen des Bundespatentgerichts ist die Oberflächengestaltung aufgrund der Zutaten der Praline naheliegend und wird deshalb vom Verkehr nur als Variante der bekannten Grundform angesehen. Varianten handelsüblicher Formen werden jedoch - auch auf dem Süßwarensektor - in der Regel nicht als Herkunftshinweis aufgefasst (vgl. EuGH GRUR Int. 2006, 842 Tz. 29 f. - Storck/HABM).

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Das Bundespatentgericht hat - entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde - auch keinen zu strengen Prüfungsmaßstab angewandt. Es ist von der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften ausgegangen , wonach einer Marke, die in der Form einer Ware besteht, nur dann Unterscheidungskraft zukommt, wenn sie erheblich von der Norm oder Branchenüblichkeit abweicht (vgl. EuGH, Urt. v. 12.1.2006 - C-173/04, Slg. 2006, I-551 = GRUR 2006, 233 Tz. 31 - Standbeutel; EuGH GRUR Int. 2006, 842 Tz. 26 - Storck/HABM). Mit dem Merkmal der erheblichen Abweichung ist jedoch nur gemeint, dass die Besonderheiten, die die beanspruchte Form gegenüber üblichen Gestaltungen aufweist, geeignet sein müssen, vom Verkehr als Herkunftshinweis verstanden zu werden (vgl. BGHZ 166, 65 Tz. 17 - Porsche Boxster; BGH GRUR 2008, 71 Tz. 24 - Fronthaube; Bergmann, GRUR 2006, 793, 794). Zusätzliche Kriterien hat auch das Bundespatentgericht nicht aufgestellt. Es ist vielmehr zu dem aus Rechtsgründen nicht zu beanstandenden Schluss gelangt, dass sich die angegriffene Marke in den reichlich vorhandenen Formenschatz auf diesem Warengebiet eingliedert und keinen individualisierenden Gehalt aufweist.

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4. Zu Recht hat das Bundespatentgericht auch die Voraussetzungen des Eintragungshindernisses des § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG bejaht. Nach dieser Vorschrift sind Marken von der Eintragung ausgeschlossen, die zur Bezeichnung der Art oder Beschaffenheit der Waren dienen können. Da sich die in Rede stehende Marke darin erschöpft, die äußere Form der Ware wiederzugeben, handelt es sich um ein Zeichen, das Eigenschaften der beanspruchten Ware, und zwar deren äußere Gestaltung, beschreibt. Daran, dass derartige Gestaltungen nicht einem Unternehmen vorbehalten bleiben, sondern frei verwendet werden können, besteht grundsätzlich ein besonderes Interesse der Allgemeinheit (vgl. BGH, Beschl. v. 20.11.2003 - I ZB 15/98, GRUR 2004, 502, 505 = WRP 2004, 752 - Gabelstapler II; Beschl. v. 3.4.2008 - I ZB 46/05, GRUR 2008, 1000 Tz. 16 = WRP 2008, 1432 - Käse in Blütenform II). Es besteht die Gefahr, dass Anmelder, die zunächst keine eigene Benutzungsabsicht verfolgen müssen , eine Vielzahl von Gestaltungsvarianten monopolisieren und so die Gestal- tungsfreiheit auf einem Warengebiet erheblich einschränken (BGHZ 166, 65 Tz. 21 - Porsche Boxster).

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Das Bundespatentgericht hat angenommen, dass für die angegriffene Form ein Interesse der Allgemeinheit an der Freihaltung besteht, weil sie nur wenig über die - für Pralinen naheliegende - Form der Kugel hinausgeht. Diese im Wesentlichen auf tatrichterlichem Gebiet liegende Feststellung ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.

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5. Die Rechtsbeschwerde hat jedoch Erfolg, soweit sie sich dagegen wendet, dass das Bundespatentgericht die Voraussetzungen einer Verkehrsdurchsetzung der in Rede stehenden Pralinenform i.S. von § 8 Abs. 3 MarkenG im Zeitpunkt der Eintragung verneint hat.

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a) Das Bundespatentgericht ist im Ergebnis zutreffend davon ausgegangen , dass die Voraussetzungen einer markenmäßigen Verwendung der Pralinenform erfüllt sind.

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aa) Eine Verkehrsdurchsetzung als Herkunftshinweis setzt grundsätzlich eine Verwendung der Kennzeichnung als Marke, also eine markenmäßige und damit nicht lediglich eine beschreibende Verwendung voraus. Die Tatsache, dass die Ware oder Dienstleistung als von einem bestimmten Unternehmen herrührend erkannt wird, muss auf der Benutzung des Zeichens als Marke beruhen , also einer Benutzung, die dazu dient, dass die angesprochenen Verkehrskreise die Ware oder Dienstleistung als von einem bestimmten Unternehmen stammend identifizieren (vgl. EuGH GRUR 2002, 804 Tz. 64 - Philips/ Remington; BGH, Beschl. v. 23.10.2008 - I ZB 48/07, GRUR 2009, 669 Tz. 18 = WRP 2009, 815 - POST II). Bei einer dreidimensionalen Marke ist zu berücksichtigen , dass die Bekanntheit eines Produkts in der Gestalt der Marke nicht notwendig auch bedeutet, dass die Produktaufmachung in gleichem Umfang als Herkunftshinweis aufgefasst wird (vgl. BGHZ 171, 89 Tz. 36 - Pralinenform).

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bb) Gegen die Annahme des Bundespatentgerichts, die angegriffene Pralinenform sei als Marke benutzt worden, wendet sich die Rechtsbeschwerdeerwiderung ohne Erfolg. Aus dem Umstand, dass ein erheblicher Teil der Verkehrskreise das dargestellte Produkt nur einem bestimmten Unternehmen zuordnet, kann grundsätzlich auf die Bekanntheit der Warenform auch als Herkunftshinweis geschlossen werden (BGH GRUR 2008, 510 Tz. 25 - Milchschnitte ). Hiervon ist nach dem von der Markeninhaberin im Eintragungsverfahren und im Löschungsverfahren vorgelegten Verkehrsgutachten der GfK Marktforschung von Juli 1997 auszugehen. Aus dem Umstand, dass mehr als 50% der Befragten das dargestellte Produkt nur einem bestimmten Unternehmen zuordneten, ergibt sich, dass die Produktform dem überwiegenden Teil des Publikums nicht nur bekannt war, sondern von diesen Verkehrskreisen auch als Herkunftshinweis aufgefasst wurde.

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Diesem Ergebnis steht nicht entgegen, dass die Praline, deren Gestaltung Gegenstand der angegriffenen Marke ist, verpackt vertrieben wird. Die Marke ist dadurch zwar für den Verkehr zum Zeitpunkt der Kaufentscheidung nicht wahrnehmbar. Hierauf kommt es jedoch nicht an. Eine Marke kann auch dann herkunftshinweisend und damit markenmäßig benutzt werden, wenn sie erst im Stadium des Verbrauchs der Ware wahrgenommen wird (vgl. EuGH, Urt. v. 12.11.2002 - C-206/01, Slg. 2002, I-10273 = GRUR 2003, 55 Tz. 57 - Arsenal Football Club; EuGH GRUR Int. 2006, 842 Tz. 71 - Storck/HABM; BGHZ 171, 89 Tz. 25 - Pralinenform).

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b) Das Bundespatentgericht hat angenommen, bei dreidimensionalen Marken, die lediglich die Grundform einer Ware zum Gegenstand haben oder - wie hier - nicht wesentlich über die Grundform hinausgingen, komme eine Verkehrsdurchsetzung erst bei einem deutlich höheren Durchsetzungsgrad als 50% in Betracht. Es sei eine nahezu einhellige Verkehrsbekanntheit erforderlich. Insoweit könne nichts anderes gelten als für glatt beschreibende Angaben. Eine nahezu einhellige Verkehrsbekanntheit sei durch die von der Markeninhaberin vorgelegten Verkehrsgutachten von Juli 1997 und vom Frühjahr 2005 nicht nachgewiesen. Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

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aa) Ohne Erfolg wendet sich die Rechtsbeschwerde allerdings dagegen, dass das Bundespatentgericht bei der Beurteilung der Verkehrsdurchsetzung maßgeblich auf die Verkehrsgutachten abgestellt hat und den weiteren von der Markeninhaberin vorgelegten Unterlagen keine entscheidungserhebliche Bedeutung beigemessen hat.

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(1) Die Frage, ob eine Marke sich infolge ihrer Benutzung im Verkehr i.S. von § 8 Abs. 3 MarkenG durchgesetzt hat, ist aufgrund einer Gesamtschau der Gesichtspunkte zu beurteilen, die zeigen können, dass die Marke die Eignung erlangt hat, die in Rede stehende Ware als von einem bestimmten Unternehmen stammend zu kennzeichnen und diese Ware damit von den Waren anderer Unternehmen zu unterscheiden (EuGH, Urt. v. 4.5.1999 - C-108 und 109/97, Slg. 1999, I-2779 = GRUR 1999, 723 Tz. 54 - Windsurfing Chiemsee; BGH, Beschl. v. 19.1.2006 - I ZB 11/04, GRUR 2006, 760 Tz. 20 = WRP 2006, 1130 - LOTTO). Die Verkehrsbefragung ist nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften nur eines von mehreren möglichen Mitteln zur Feststellung der Verkehrsdurchsetzung. Daneben können auch der von der Marke gehaltene Marktanteil, die Intensität, die geographische Verbreitung und die Dauer der Benutzung der Marke, der Werbeaufwand des Unternehmens für die Marke sowie Erklärungen von Industrie- und Handelskammern und von anderen Berufsverbänden berücksichtigt werden (EuGH GRUR 1999, 723 Tz. 51 - Windsurfing Chiemsee; BGH, Beschl. v. 21.2.2008 - I ZB 24/05, GRUR 2008, 710 Tz. 28 = WRP 2008, 1087 - VISAGE). Wenn die Beurteilung der Verkehrsdurchsetzung besondere Schwierigkeiten aufwirft, verbietet es das Gemeinschaftsrecht jedoch nicht, die Frage der Unterscheidungskraft der Marke durch eine Verbraucherbefragung klären zu lassen (EuGH GRUR 1999, 723 Tz. 53 - Windsurfing Chiemsee).

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(2) Solche Schwierigkeiten sind insbesondere gegeben, wenn der Markenschutz für ein Gestaltungsmerkmal beansprucht wird, das nicht isoliert, sondern nur in Kombination mit anderen Gestaltungsmerkmalen benutzt worden ist. In einem solchen Fall lassen die Umstände, die - wie Umsätze, Marktanteile und Werbeaufwendungen - sonst auf eine Verkehrsdurchsetzung hinweisen können, regelmäßig nur darauf schließen, dass die konkrete, durch mehrere Merkmale gekennzeichnete Gestaltung durchgesetzt ist (vgl. BGH GRUR 2008, 710 Tz. 29 - VISAGE). So verhält es sich im Streitfall. Nach den Feststellungen des Bundespatentgerichts wurde die in Rede stehende Formmarke nie isoliert, sondern nur im Zusammenhang mit weiteren Kennzeichen wie den Wortzeichen "ROCHER" und "FERRERO" benutzt. Die vorgelegten Beweismittel zur Marktposition, zu den Umsätzen und zu den Werbeausgaben sind deshalb für die Durchsetzung der in Rede stehenden Formmarke nicht genügend aussagekräftig.

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bb) Die Rechtsbeschwerde rügt jedoch mit Erfolg, das Bundespatentgericht habe für die Eintragungsfähigkeit der in Rede stehenden Marke einen zu hohen Durchsetzungsgrad für erforderlich gehalten.

41

(1) Für die Feststellung des im Einzelfall erforderlichen Durchsetzungsgrads ist nicht von festen Prozentsätzen auszugehen. Entscheidend ist, dass ein erheblicher Teil der beteiligten Verkehrskreise das Zeichen nicht mehr nur als beschreibende oder übliche Angabe, sondern zumindest auch als Herkunftshinweis ansieht. Deshalb kann - sofern nicht besondere Umstände eine abweichende Beurteilung rechtfertigen - die untere Grenze für die Annahme einer Verkehrsdurchsetzung nicht unterhalb von 50% angesetzt werden (BGH, Beschl. v. 1.3.2001 - I ZB 54/98, GRUR 2001, 1042, 1043 = WRP 2001, 1205 - REICH UND SCHOEN; BGH GRUR 2006, 760 Tz. 20 - LOTTO; GRUR 2008, 710 Tz. 26 - VISAGE). Die Anforderungen sind umso höher, je weniger sich das betreffende Zeichen nach seinem spezifischen Charakter als Herkunftshinweis eignet (EuGH GRUR 1999, 723 Tz. 50 - Windsurfing Chiemsee; BGH, Urt. v. 25.10.2007 - I ZR 18/05, GRUR 2008, 505 Tz. 28 = WRP 2008, 797 - TUCSalzcracker ; Fezer, WRP 2005, 1, 18; Ströbele, GRUR 2008, 569, 570). Handelt es sich um einen Begriff, der die fraglichen Waren oder Dienstleistungen ihrer Gattung nach glatt beschreibt, kommen ein Bedeutungswandel und damit eine Verkehrsdurchsetzung erst bei einem deutlich höheren Durchsetzungsgrad in Betracht (vgl. BGH GRUR 2009, 669 Tz. 25 - POST II). Der Senat hat in einzelnen Fällen eine sehr hohe oder eine nahezu einhellige Verkehrsdurchsetzung für notwendig erachtet (vgl. BGHZ 156, 112, 125 - Kinder I; BGH GRUR 2006, 760 Tz. 24 - LOTTO). Entsprechend hohe Anforderungen sollen - nach teilweise im Schrifttum vertretener Ansicht - auch bei dreidimensionalen Marken gelten, die nur übliche Warenformen darstellen (vgl. Ströbele, GRUR 2008, 569, 570).

42

(2) Bei der in Rede stehenden Formmarke bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass ein 60% deutlich übersteigender oder gar ein nahezu einhelliger Durchsetzungsgrad zur Verkehrsdurchsetzung i.S. von § 8 Abs. 3 MarkenG erforderlich sein könnte.

43

Bei einer Formmarke, die von einer Grundform der Warengattung abweichende Merkmale aufweist, besteht in der Regel kein Anlass, besonders hohe Anforderungen an den Durchsetzungsgrad zu stellen (vgl. BGH GRUR 2008, 510 Tz. 24 - Milchschnitte). Eine durch besondere Merkmale von einer Grundform der Warengattung abweichende Warenform ist nicht in gleicher Weise als Herkunftshinweis ungeeignet wie eine glatt beschreibende Wortangabe.

44

Nach den Feststellungen des Bundespatentgerichts beschränkt sich die in Rede stehende Formmarke nicht ausschließlich auf die für Pralinen typische Kugelform, sondern weist eine besondere, wenn auch naheliegende Oberflächengestaltung auf. Sie stellt eine Variante der Kugelform dar, die ihrerseits nur eine von vielen bei Pralinen denkbaren Formgestaltungen ist. Eine deutliche Steigerung des zur Verkehrsdurchsetzung i.S. von § 8 Abs. 3 MarkenG erforderlichen Durchsetzungsgrades ist vorliegend daher nicht notwendig.

45

(3) Unter Berücksichtigung dieser Maßstäbe reichte selbst der vom Bundespatentgericht ermittelte gesicherte Zuordnungsgrad von 62% für den Zeitpunkt der Eintragung aus.

46

Für die Feststellung des Durchsetzungsgrades ist auf die Gesamtbevölkerung abzustellen, weil sich das Angebot von Waren des Massenkonsums, zu denen Pralinen gehören, an sie richtet und sie daher den maßgeblichen Verkehrskreis bildet (vgl. BGH GRUR 2006, 760 Tz. 22 - LOTTO). Ob hiervon diejenigen Teile der Befragten herauszurechnen sind, die keinerlei Bezug zu Pralinen haben, kann offenbleiben. Die auf die Gesamtbevölkerung bezogenen Werte zum Durchsetzungsgrad der angegriffenen Marke, die sich auf der Grundlage des GfK-Gutachtens von Juli 1997 ergeben, reichen entgegen der Annahme des Bundespatentgerichts für eine Verkehrsdurchsetzung der angegriffenen Marke i.S. von § 8 Abs. 3 MarkenG aus.

47

(4) Nicht frei von Rechtsfehlern ist bereits der Ausgangspunkt der Überlegungen des Bundespatentgerichts, die Markeninhaberin habe im Löschungsverfahren den Nachweis der Verkehrsdurchsetzung zu führen; Mängel der im Eintragungsverfahren vorgelegten Beweismittel gingen deshalb zu Lasten der Markeninhaberin.

48

Die Feststellungslast für das Vorliegen eines absoluten Schutzhindernisses zum Eintragungszeitpunkt nach § 50 Abs. 1 MarkenG trifft den Antragsteller des Löschungsverfahrens. Es kommt nicht darauf an, ob die Eintragung fehlerhaft erfolgt ist, sondern ob das Schutzhindernis tatsächlich vorlag (vgl. BGHZ 42, 151, 160 - Rippenstreckmetall II; BGH GRUR 2009, 669 Tz. 31 - POST II). Lässt sich im Nachhinein nicht mehr mit der erforderlichen Sicherheit aufklären, ob ein Schutzhindernis im Eintragungszeitpunkt bestand, gehen verbleibende Zweifel zu Lasten des Antragstellers des Löschungsverfahrens (BGH GRUR 2009, 669 Tz. 31 - POST II, m.w.N.). Daran ändern auch die Überlegungen des Bundespatentgerichts nichts, die es aus seiner Sicht als unbillig erscheinen lassen , die Feststellungslast dem Antragsteller des Löschungsverfahrens aufzubürden. Die aus dem Zeitablauf resultierenden Schwierigkeiten, die Voraussetzungen der Verkehrsdurchsetzung im Eintragungszeitpunkt zu beurteilen, treffen die Beteiligten des Löschungsverfahrens gleichermaßen. Der Antragsteller hat es jedoch - anders als der Markeninhaber - in der Hand, den Löschungsantrag zeitnah nach der Eintragung der Marke zu stellen. Allerdings dürfen dem Antragsteller keine nahezu unüberwindbaren Beweisanforderungen auferlegt werden. Ihm können daher Beweiserleichterungen zugute kommen. Auch kann das Fehlen einer Verkehrsdurchsetzung im Zeitpunkt der Entscheidung über den Löschungsantrag unter Umständen Rückschlüsse auf das Fehlen einer Verkehrsdurchsetzung im Eintragungszeitpunkt zulassen (BGH GRUR 2009, 669 Tz. 31 - POST II).

49

(5) Das Bundespatentgericht hat angenommen, dass das GfK-Gutachten von Juli 1997 an Mängeln leidet, die dazu führen, dass von einer ausreichenden Verkehrsdurchsetzung nicht ausgegangen werden kann. Das von der Markeninhaberin im Eintragungsverfahren vorgelegte Gutachten von Juli 1997 ging von einem Bekanntheitsgrad von 90,3%, einem Kennzeichnungsgrad von 83,8% und einem Zuordnungsgrad von 74,3% der an Pralinen interessierten Verkehrskreise aus. Nach Ansicht des Bundespatentgerichts können dagegen - unter Berücksichtigung von Mängeln des Gutachtens - nur ein Bekanntheitsgrad von 72,9%, ein Kennzeichnungsgrad von 66,5% und ein Zuordnungsgrad von 62% als gesichert angenommen werden.

50

Im Ausgangspunkt zutreffend hat das Bundespatentgericht wegen methodischer Mängel von dem GfK-Gutachten aus dem Juli 1997 Abzüge vorgenommen. Es hat zu Recht angenommen, dass bei Waren des Massenkonsums, zu denen Pralinen gehören, grundsätzlich auf die Gesamtbevölkerung abzustellen ist (vgl. BGH GRUR 2006, 760 Tz. 22 - LOTTO). Es hat deshalb die Ergebnisse des Gutachtens zugrunde gelegt, die sich auf die Gesamtzahl der befragten Personen beziehen und ist davon ausgegangen, dass 72,9% aller Befragten die gezeigte Praline kennen.

51

Ebenfalls keinen Bedenken begegnet, dass das Bundespatentgericht für die Beurteilung der Frage, welcher Anteil der Befragten in der Marke einen Herkunftshinweis sieht, nur diejenigen Befragten berücksichtigt hat, die zuvor die Frage, ob sie das abgebildete Produkt kennen, mit "ja" beantwortet haben (vgl. Ströbele in Ströbele/Hacker aaO § 8 Rdn. 439 a.E.; Pflüger, Mitt. 2007, 259, 262). Der Anteil derjenigen Befragten, die - obgleich sie zu dem angesprochenen Verkehrskreis zählen - die Pralinenform gar nicht kennen, muss vollständig dem Anteil der Befragten zugerechnet werden, die den Herkunftshinweis verneint haben. Denn wer das fragliche Produkt nicht kennt und gleichwohl auf die Frage nach der Herkunft antwortet, es stamme aus einem bestimmten Unternehmen , hat entweder geraten oder ist von einer originären Unterscheidungskraft ausgegangen. In beiden Fällen sprechen die Antworten nicht für einen höheren Durchsetzungsgrad.

52

Das Bundespatentgericht ist danach bezogen auf die Gesamtheit der Befragten zutreffend von einem Prozentwert von 66,5% ausgegangen, der die in Rede stehende Produktform einem bestimmten Unternehmen zuordnet.

53

Ausgehend von diesem Wert hat das Bundespatentgericht diejenigen Befragten herausgerechnet und in Abzug gebracht, die das Zeichen, dessen Verkehrsdurchsetzung in Rede steht, einem anderen ausdrücklich benannten Unternehmen zuordnen, weil dieser Anteil der Befragten bei der Beurteilung der Verkehrsdurchsetzung des Zeichens zugunsten eines bestimmten Unternehmens außer Betracht zu bleiben hat (vgl. BGH, Urt. v. 20.9.2007 - I ZR 94/04, GRUR 2007, 1066 Tz. 36 = WRP 2007, 1466 - Kinderzeit; Büscher in Büscher/ Dittmer/Schiwy, Gewerblicher Rechtsschutz, Urheberrecht, Medienrecht, § 14 MarkenG Rdn. 214).

54

Ob die weiteren Abzüge, die das Bundespatentgericht im Hinblick auf Mehrfachnennungen vorgenommen hat und gegen die sich die Rechtsbeschwerde wendet, ganz oder teilweise berechtigt sind, braucht vorliegend nicht entschieden zu werden. Zu Lasten der Markeninhaberin und zugunsten der Antragstellerin kann es bei diesen Abzügen verbleiben, weil auch in diesem Fall vom Vorliegen einer Verkehrsdurchsetzung nach § 8 Abs. 3 MarkenG auszugehen ist. Von dem danach auf der Grundlage des GfK-Gutachtens von Juli 1997 mit 65,8% ermittelten Durchsetzungsgrad hat das Bundespatentgericht einen Abzug für Fehlertoleranzen vorgenommen. Ausgehend von einer 95%igen Wahrscheinlichkeit und der Stichprobe von 1.248 Befragten hat es unter Heran- ziehung einer Tabelle für den Durchsetzungsgrad eine Fehlertoleranz von 3,8% ermittelt. Nach dieser Tabelle liegt der Durchsetzungsgrad mit 95%iger Wahrscheinlichkeit zwischen 62% und 69,6%. Wegen dieser Fehlertoleranz hat das Bundespatentgericht seiner Beurteilung den unteren Wert von 62% zugrunde gelegt.

55

Gegen den Abzug von Fehlertoleranzen in der genannten Höhe wendet sich die Rechtsbeschwerde mit der Begründung, der ermittelte Wert ohne Abzug der Fehlertoleranz sei der wahrscheinlichste Wert, während der nach Abzug der vollen Fehlertoleranz von 3,8% errechnete untere Wert nur eine Wahrscheinlichkeit von 10% aufweise.

56

Die Frage, ob die Fehlertoleranz durch Abzüge zu berücksichtigen ist, braucht vorliegend ebenfalls nicht entschieden zu werden. Auch bei deren Berücksichtigung verbleibt ein Durchsetzungsgrad von mindestens 62%. Dieser Wert reicht für die Annahme einer Verkehrsdurchsetzung i.S. von § 8 Abs. 3 MarkenG aus (hierzu Abschnitt III 5 b bb (3)).

57

6. Auch das für die Marke bestehende Schutzhindernis nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG ist durch Verkehrsdurchsetzung i.S. von § 8 Abs. 3 MarkenG überwunden. Hierzu gelten die vorstehenden Ausführungen entsprechend.

58

7. Da die Löschungsvoraussetzungen bereits im Eintragungszeitpunkt nicht vorlagen, kommt es auf die weitere Frage, ob die Schutzhindernisse nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 und 2 MarkenG auch noch im Zeitpunkt der Entscheidung über den Löschungsantrag gegeben waren (§ 50 Abs. 2 Satz 1 MarkenG), nicht mehr an.

59

IV. Danach ist die angefochtene Entscheidung aufzuheben und die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Bundespatentgericht zurückzuverweisen (§ 89 Abs. 4 MarkenG).

Bornkamm Pokrant Büscher
Schaffert Kirchhoff
Vorinstanz:
Bundespatentgericht, Entscheidung vom 09.05.2007 - 32 W(pat) 156/04 -

Gründe:

1

I. Die Anmelderin hat beim Deutschen Patent- und Markenamt die Eintragung der Wortfolge Willkommen im Leben für verschiedene Waren und Dienstleistungen der Klassen 9, 16, 38, 41 und 42 begehrt.

2

Die Markenstelle für die Klasse 38 hat die Anmeldung wegen fehlender Unterscheidungskraft teilweise zurückgewiesen, und zwar für die Waren und Dienstleistungen Bild- und Tonträger; Datenträger zur Wiedergabe von Ton und Bild; CDROM ; Druckwerke aller Art, insbesondere Zeitungen, Zeitschriften, Bücher , Reiseführer; Rundfunk- und Fernsehunterhaltung; Anbieten und Mitteilen von auf einer Datenbank gespeicherten Informationen; Rundfunk-, Film- und Fernsehproduktion.

3

Im Beschwerdeverfahren hat die Anmelderin ein bezogen auf die von der Zurückweisung betroffenen Waren und Dienstleistungen eingeschränktes Verzeichnis eingereicht. Das Bundespatentgericht hat danach seiner Prüfung folgende Waren und Dienstleistungen zugrunde gelegt: Klasse 9: Bild- und Tonträger zu den Themen Kochen, Backen, Ernährung, Gesundheit , Fitness, Wellness, Lifestyle, Medizin, Business, Partnerschaft, Tiere, Garten, Einrichtung und Innenausstattung; Klasse 16: Druckereierzeugnisse, nämlich Kochbücher, Backbücher, Rezeptsammlungen zum Kochen und Backen, Rezeptsammlungen zu Kaffeespezialitäten , Cocktails und anderen Getränken, Diätkochbücher, Diätbackbücher, Kochbücher für Diabetiker; Backbücher für Diabetiker, Gesundheitsratgeber , Fitnessratgeber, Wellnessratgeber, Lifestyleratgeber, Psychologiebücher , medizinische Ratgeber, Businessratgeber, Nachschlagewerke zu Bewerbungssituationen, Sprachen, sozialer Kompetenz und Psychologie, Partnerschaftsratgeber, Tierbücher, Gartenbücher, Ratgeber zur Gartengestaltung , Einrichtungsbücher, Ratgeber zur Innenausstattung; Klasse 38: Anbieten und Mitteilen von auf einer Datenbank gespeicherten Informationen zu den Themen Kochen, Backen, Ernährung, Gesundheit, Fitness, Wellness, Lifestyle, Medizin, Business, Partnerschaft, Tiere, Garten, Einrichtung und Innenausstattung.

4

Die gegen die Entscheidung des Deutschen Patent- und Markenamts gerichtete Beschwerde ist ohne Erfolg geblieben (BPatG, Beschl. v. 26.3.2008 - 29 W (pat) 23/05, juris).

5

Hiergegen wendet sich die Anmelderin mit der (zugelassenen) Rechtsbeschwerde.

6

II. Das Bundespatentgericht hat die angemeldete Marke für die in Rede stehenden Waren und Dienstleistungen mangels Unterscheidungskraft i.S. von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG für nicht eintragungsfähig gehalten und ausgeführt:

7

Die im Beschwerdeverfahren mit Schriftsatz vom 31. Januar 2006 erfolgte Einschränkung des Verzeichnisses sei in dem Umfang zulässig, in dem sie sich auf Waren und Dienstleistungen beziehe, die Gegenstand der Zurückweisung durch das Deutsche Patent- und Markenamt gewesen seien. Im Hinblick auf diese Waren und Dienstleistungen fehle dem Zeichen jegliche Unterscheidungskraft. Nicht unterscheidungskräftig seien allgemeine werbliche Aussagen und Anpreisungen und unmittelbare Sachaussagen. Die angemeldete Wortfolge lasse sich als allgemeine Redewendung in den in Rede stehenden Branchen belegen. Sie diene in der Werbung zur Vermittlung einer positiven Stimmung und als Buch- oder Fernsehtitel oder zur Beschreibung einer Fernsehserie. Das angemeldete Zeichen erschöpfe sich in dem titelartigen Hinweis auf den Inhalt der Waren oder Dienstleistungen. Selbst wenn die Wortfolge auf unterschiedliche Art und Weise interpretiert werden könne, handele es sich um austauschbare Bedeutungen, den dadurch vermittelten allgemeinen Aussagen fehle die Eignung, auf ein Unternehmen hinzuweisen. Auf Voreintragungen der Wortfolge in Österreich und der Schweiz komme es nicht an.

8

III. Die zulässige Rechtsbeschwerde ist unbegründet.

9

1. Das Bundespatentgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Anmelderin im Beschwerdeverfahren das Verzeichnis der Waren und Dienstleistungen rechtswirksam in dem Umfang beschränkt hat, den das Bundespatentgericht seiner weiteren Prüfung zugrunde gelegt hat (§ 39 Abs. 1 Halbsatz 2 MarkenG). Allerdings ist es unzulässig, die Anmeldung in der Art und Weise einzuschränken, dass die Waren oder Dienstleistungen ein bestimmtes Merkmal nicht aufweisen (vgl. EuGH, Urt. v. 12.2.2004 - C-363/99, Slg. 2004, I-1619 = GRUR 2004, 674 Tz. 114 f. - Postkantoor). Von einer derartigen unzulässigen Einschränkung ist aufgrund der hier in Rede stehenden Beschränkung des Waren - und Dienstleistungsverzeichnisses nicht auszugehen. Dieses enthält vielmehr eine Begrenzung der jeweils weiten Waren- und Dienstleistungsbegriffe "Bild- und Tonträger", "Druckereierzeugnisse" und "Anbieten und Mitteilen von auf einer Datenbank gespeicherten Informationen" auf bestimmte Inhalte. Gegen eine derartige Beschränkung des Waren- und Dienstleistungsverzeichnisses bestehen aus Rechtsgründen keine Bedenken.

10

2. Das Bundespatentgericht hat rechtsfehlerfrei das Eintragungshindernis des Fehlens jeglicher Unterscheidungskraft (§ 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG) bejaht. Die hiergegen gerichteten Angriffe der Rechtsbeschwerde haben keinen Erfolg.

11

a) Unterscheidungskraft im Sinne der in Frage stehenden Vorschrift ist die einer Marke innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel für die von der Marke erfassten Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens gegenüber solchen anderer Unternehmen aufgefasst zu werden. Bei der Beurteilung der Unterscheidungskraft ist grundsätzlich von einem großzügigen Maßstab auszugehen, d.h. jede auch noch so geringe Unterscheidungskraft reicht aus, um das Schutzhindernis zu überwinden (vgl. BGH, Beschl. v. 24.4.2008 - I ZB 21/06, GRUR 2008, 1093 Tz. 13 = WRP 2008, 1428 - Marlene-Dietrich-Bildnis, m.w.N.). Kann einem Wortzeichen kein für die fraglichen Waren und Dienstleistungen im Vordergrund stehender beschreibender Begriffsinhalt zugeordnet werden und handelt es sich auch sonst nicht um ein gebräuchliches Wort der deutschen oder einer bekannten Fremdsprache, das vom Verkehr - etwa auch wegen einer entsprechenden Verwendung in der Werbung - stets nur als solches und nicht als Unterscheidungsmittel verstanden wird, so gibt es keinen tatsächlichen Anhalt dafür, dass ihm die vorerwähnte Unterscheidungseignung und damit jegliche Unterscheidungskraft fehlt (BGH, Beschl. v. 28.6.2001 - I ZB 1/99, GRUR 2002, 64 f. = WRP 2001, 1445 - INDIVIDUELLE; BGHZ 167, 278 Tz. 18 f. - FUSSBALL WM 2006).

12

Davon ist auch bei der Beurteilung der Unterscheidungskraft von Wortfolgen auszugehen, ohne dass unterschiedliche Anforderungen an die Unterscheidungskraft von Wortfolgen gegenüber anderen Wortzeichen gerechtfertigt sind. Vielmehr ist in jedem Fall zu prüfen, ob die Wortfolge einen ausschließlich produktbeschreibenden Inhalt hat oder ob ihr über diesen hinaus eine, wenn auch noch so geringe Unterscheidungskraft für die angemeldeten Waren oder Dienstleistungen zukommt. Von mangelnder Unterscheidungskraft ist deshalb bei einer Wortfolge lediglich bei beschreibenden Angaben oder Anpreisungen und Werbeaussagen allgemeiner Art auszugehen. Grundsätzlich nicht unterscheidungskräftig werden des weiteren in der Regel längere Wortfolgen sein. Indizien für die Eignung, die Waren und Dienstleistungen eines bestimmten Anbieters von denen anderer zu unterscheiden, können dagegen Kürze, eine gewisse Originalität und Prägnanz einer Wortfolge sein. Auch die Mehrdeutigkeit und Interpretationsbedürftigkeit einer Werbeaussage kann einen Anhalt für eine hinreichende Unterscheidungskraft bieten. Dabei dürfen die Anforderungen an die Eigenart im Rahmen der Bewertung der Unterscheidungskraft von Wortfolgen nicht überspannt werden. Auch einer für sich genommen eher einfachen Aussage kann nicht von vornherein die Eignung zur Produktidentifikation abgesprochen werden (vgl. BGH, Beschl. v. 17.5.2001 - I ZB 60/98, GRUR 2001, 1043, 1044 f. = WRP 2001, 1202 - Gute Zeiten - Schlechte Zeiten; Beschl. v. 13.6.2002 - I ZB 1/00, GRUR 2002, 1070, 1071 = WRP 2002, 1281 - Bar jeder Vernunft).

13

b) Das Bundespatentgericht hat ausgeführt, das angemeldete Zeichen "Willkommen im Leben" sei eine allgemeine Redewendung, die im Zusammenhang mit der Begrüßung von Neugeborenen und mit schwierigen Lebenssituationen zur Bezeichnung eines positiven Neubeginns verwendet werde. Die Wortfolge solle in der Werbung eine positive Stimmung vermitteln. Sie werde als Titel oder Inhaltsangabe für Bücher zu den unterschiedlichsten Themen und als Titel oder Kurzbezeichnung von Fernsehserien verwandt. Der Wortfolge komme danach keine Funktion als Herkunftshinweis, sondern nur eine allgemeine Sachaussage ohne jede Eigenart zu.

14

c) Diese Beurteilung des Bundespatentgerichts hält einer rechtlichen Nachprüfung stand. Das Bundespatentgericht ist zutreffend davon ausgegan- gen, dass der angemeldeten Wortfolge auch bei Anlegung des gebotenen großzügigen Maßstabs jegliche Unterscheidungskraft fehlt, wenn sie sich für die beanspruchten Waren und Dienstleistungen in einer beschreibenden Sachangabe erschöpft (vgl. BGH, Beschl. v. 17.2.2000 - I ZB 33/97, GRUR 2000, 882, 883 = WRP 2000, 1140 - Bücher für eine bessere Welt; Beschl. v. 23.11.2000 - I ZB 34/98, GRUR 2001, 735, 736 = WRP 2001, 692 - Test it.; Beschl. v. 1.3.2001 - I ZB 42/98, GRUR 2001, 1151, 1152 = WRP 2001, 1082 - marktfrisch ). Die Wortfolge "Willkommen im Leben" weist für die noch beanspruchten Waren und Dienstleistungen nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen des Bundespatentgerichts eine allgemeine Sachaussage auf.

15

Ohne Erfolg hält dem die Rechtsbeschwerde entgegen, die inländischen Verkehrskreise würden nach der im Beschwerdeverfahren erfolgten thematischen Einschränkung bei Bild- und Tonträgern und Druckereierzeugnissen sowie beim Anbieten und Mitteilen von auf einer Datenbank gespeicherten Informationen der Wortfolge keinen beschreibenden Begriffsinhalt entnehmen; es handele sich nicht um eine gebräuchliche Wortfolge. Die vom Bundespatentgericht herangezogene Internetrecherche belege nur eine werbemäßige Verwendung durch die Anmelderin.

16

Das Bundespatentgericht hat aufgrund einer Reihe von Beispielen eine Verwendung der Wortfolge als allgemeine Redewendung in der Werbung und als Kurzbezeichnung von Fernsehsendungen und Büchern sowohl durch die Anmelderin als auch durch Dritte festgestellt. Es hat hieraus zu Recht den Schluss gezogen, die Wortfolge "Willkommen im Leben" bezeichne auch im Zusammenhang mit den in Rede stehenden thematisch beschränkten Waren und Dienstleistungen einen titelartigen Hinweis auf den Inhalt und vermittele die Vorstellung, die Aufgaben des Lebens engagiert und erfolgreich zu bewältigen. Entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde fassen die angesprochenen Verkehrskreise danach die Wortfolge nicht als Herkunftshinweis, sondern nur als eine allgemein verständliche positiv besetzte Aussage auf.

17

Unterscheidungskraft erlangt die Wortfolge "Willkommen im Leben" auch nicht durch eine gewisse inhaltliche Unschärfe. Zwar kann die Mehrdeutigkeit und Interpretationsbedürftigkeit einer Aussage einen Anhalt für eine hinreichende Unterscheidungskraft bieten. Im vorliegenden Fall erlangt die Wortfolge aufgrund unterschiedlicher Interpretationsmöglichkeiten aber keine auch nur geringe Unterscheidungskraft, weil sämtliche Bedeutungen sich auf ohne weiteres verständliche Sachaussagen beschränken.

18

d) Schließlich beruft sich die Rechtsbeschwerde auch ohne Erfolg auf Voreintragungen des Zeichens in Österreich und der Schweiz. Die Eintragung der Wortfolge im deutschsprachigen Ausland kann keine Bindungs- oder Indizwirkung für eine Beurteilung des Schutzhindernisses fehlender Unterscheidungskraft haben (vgl. auch EuGH, Urt. v. 12.2.2004 - C-218/01, Slg. 2004, I-1725 = GRUR 2004, 428 Tz. 63 f. = WRP 2004, 475 - Henkel; GRUR 2004, 674 Tz. 43 - Postkantoor). Der Umstand der Voreintragung ist lediglich in die umfassende Beurteilung zur Frage des Vorliegens des Schutzhindernisses miteinzubeziehen (vgl. EuGH GRUR 2004, 428 Tz. 63 - Henkel; BGH, Beschl. v.

20.11.2003 - I ZB 18/98, GRUR 2004, 506, 507 = WRP 2004, 755 - Stabtaschenlampen II). Im vorliegenden Fall hat das Bundespatentgericht aufgrund der Voreintragungen zu Recht keine Veranlassung gesehen, eine auch nur geringe Unterscheidungskraft i.S. von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG zu bejahen.
Bornkamm Büscher Schaffert
Kirchhoff Koch
Vorinstanz:
Bundespatentgericht, Entscheidung vom 26.03.2008 - 29 W(pat) 23/05 -

Gründe:

1

I. Die Anmelderin hat beim Deutschen Patent- und Markenamt die Eintragung der Wort-/Bildmarke für folgende Waren und Dienstleistungen beantragt: Klasse 9 Bildträger, nämlich Filme (belichtet) und digitale Bildträger; Tonträger, insbesondere MC's; Magnetdatenträger; optische Datenträger, insbesondere CD's und DVD's; Videospiele als Zusatzgeräte für Fernsehapparate; Videospiele (Software); Klasse 16 Papier, Pappe (Karton) und Waren aus diesen Materialien, soweit in Klasse 16 enthalten; Druckereierzeugnisse; Fotografien, Schreibwaren; Klasse 25 Bekleidungsstücke, Schuhwaren, Kopfbedeckungen; Klasse 28 Spiele, Spielzeug, insbesondere Spielfiguren, Brettspiele, Puzzles; Spiele, elektronische (einschließlich Videospiele), ausgenommen als Zusatzgeräte für Fernsehapparate ; Spielkarten; Klasse 41 Film-, Fernseh- und Videofilmproduktionen; Filmverleih; Klasse 42 Beratung bei der Gestaltung von Homepages und Internetseiten; Design von Homepages und Web-Seiten; Erstellen von Web-Seiten; Gestaltung und Unterhalt von Web-Seiten für Dritte; Handel mit Film-, Fernseh- und Videolizenzen.

2

Die Markenstelle des Deutschen Patent- und Markenamts hat die Anmeldung wegen fehlender Unterscheidungskraft zurückgewiesen.

3

Die hiergegen gerichtete Beschwerde ist ohne Erfolg geblieben (BPatG, Beschl. v. 4.3.2009 - 29 W(pat) 64/08, juris).

4

Mit der zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgt die Anmelderin ihr Eintragungsbegehren weiter.

5

II. Das Bundespatentgericht hat angenommen, der angemeldeten Wort-/ Bildmarke fehle für die genannten Waren und Dienstleistungen jegliche Unterscheidungskraft i.S. von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG. Dazu hat es ausgeführt:

6

Das Markenwort "hey" sei ein gebräuchliches Wort, das der Verkehr stets nur als solches und nicht als Unterscheidungsmittel verstehe. Der Ausdruck komme besonders häufig in der Jugendsprache vor. Er habe verschiedene Bedeutungen , ohne dass es sich um eine unterscheidungskräftige Angabe handele. Der Verkehr werde in dem Markenwort auch zusammen mit dem Ausrufezeichen kein Mittel zur betrieblichen Herkunftsindividualisierung sehen, sondern nur eine allgemeine Kundenansprache, eine Grußformel oder einen Zuruf, der die Aufmerksamkeit des Publikums auf die beanspruchten Waren und Dienstleistungen lenken solle und wie eine werbliche Anpreisung wirke. Zudem sei zu berücksichtigen, dass gerade bei Werbeaussagen allgemeiner Art, die weder eine Ware oder Dienstleistung beschrieben noch einen im Vordergrund stehenden beschreibenden Aussagegehalt aufwiesen, gleichwohl ein schützenswertes Interesse an deren freier Verfügbarkeit im Wettbewerb bestehe. Dies könne auch für einen allgemein verwendeten Zuruf oder eine gebräuchliche Grußformel wie vorliegend "hey" nicht in Abrede gestellt werden. Auch der Umstand, dass es sich bei der angemeldeten Marke um einen Werktitel handele, begründe keine markenrechtliche Schutzfähigkeit.

7

Die Art der graphischen Ausgestaltung sei so geläufig, dass sie keinen betrieblichen Herkunftshinweis und damit keine Schutzfähigkeit der angemeldeten Marke begründen könne.

8

III. Die zulässige Rechtsbeschwerde ist unbegründet.

9

Das Bundespatentgericht hat rechtsfehlerfrei das Eintragungshindernis des Fehlens jeglicher Unterscheidungskraft (§ 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG) bejaht.

10

1. Unterscheidungskraft i.S. von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist die einer Marke innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel aufgefasst zu werden, das die in Rede stehenden Waren oder Dienstleistungen als von einem bestimmten Unternehmen stammend kennzeichnet und diese Waren oder Dienstleistungen damit von denjenigen anderer Unternehmen unterscheidet (vgl. BGHZ 167, 278 Tz. 18 - FUSSBALL WM 2006; Beschl. v. 24.4.2008 - I ZB 21/06, GRUR 2008, 1093 Tz. 13 = WRP 2008, 1428 - MarleneDietrich -Bildnis). Denn die Hauptfunktion der Marke besteht darin, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen zu gewährleisten. Da allein das Fehlen jeglicher Unterscheidungskraft ein Eintragungshindernis begründet, ist ein großzügiger Maßstab anzulegen, so dass jede auch noch so geringe Unterscheidungskraft genügt, um das Schutzhindernis zu überwinden (BGH, Beschl. v. 4.12.2008 - I ZB 48/08, GRUR 2009, 778 Tz. 11 = WRP 2009, 813 - Willkommen im Leben; Beschl. v. 15.1.2009 - I ZB 30/06, GRUR 2009, 411 Tz. 8 = WRP 2009, 439 - STREETBALL).

11

2. Von diesen Grundsätzen ist auch das Bundespatentgericht ausgegangen und hat angenommen, das angemeldete Zeichen sei ein gebräuchliches Wort der Umgangssprache. Es sei ein Zuruf, mit dem man die Aufmerksamkeit einer anderen Person zu erregen suche. Es sei weiter ein Ausruf, der Erstaunen , Empörung, Abwehr und Ähnliches ausdrücke. Zudem werde es vielfach als Grußformel verwendet. Der Verkehr werde es deshalb nur mit diesen Bedeutungsinhalten erfassen und als Kundenansprache, Grußformel oder Zuruf ansehen, der die Aufmerksamkeit des Publikums auf die beanspruchten Waren und Dienstleistungen lenken solle. An derartige Aufforderungen sei der Verkehr gewöhnt und werte sie im Zusammenhang mit den angebotenen Waren und Dienstleistungen nur als Versuch, ein freundliches Klima zu schaffen, die Abnahmebereitschaft zu wecken und damit als werbliche Anpreisung zu dienen.

12

3. Dagegen wendet sich die Rechtsbeschwerde ohne Erfolg mit der Rüge , das Bundespatentgericht habe verkannt, dass das Zeichen über eine das reine Wortverständnis hinausgehende Aussage verfüge. Diese liege darin, dass der Verkehr das Wort "hey" als schlagwortartige Aussage verstehe, die seine Aufmerksamkeit wecken und auf die derart gekennzeichneten Waren lenken solle, um den Kaufentschluss hervorzurufen. Die Aussage des Markenworts sei kurz, einprägsam und werbewirksam, was indiziell für die Unterscheidungskraft spreche.

13

4. Das Bundespatentgericht hat aufgrund einer Reihe von Beispielen die Bedeutung des Wortes "hey" als Zuruf, Ausruf und Grußformel in dem von ihm angenommenen Sinn festgestellt. Daraus hat es zu Recht gefolgert, dass der Verkehr das Markenwort nicht als Unterscheidungsmittel, sondern nur als Anpreisung oder Werbeaussage allgemeiner Art auffasst (vgl. BGH, Beschl. v. 22.1.2009 - I ZB 34/08, GRUR 2009, 949 Tz. 27 = WRP 2009, 963 - My World). Dieser Beurteilung steht auch nicht entgegen, dass die vom Bundespatentgericht angeführten Beispiele häufig die Verwendung des Wortes "hey" in der Jugendsprache belegen. Daraus ergibt sich nicht, dass das Markenwort vom Durchschnittsverbraucher nicht ausschließlich in dem vom Bundespatentgericht dargestellten Sinn verstanden wird. Anders als die Rechtsbeschwerde meint, kommt es für die Beurteilung des Schutzhindernisses mangelnder Unterscheidungskraft nicht darauf an, ob sich eine Verwendung des Markenwortes in der Werbung nachweisen lässt (vgl. EuGH, Urt. v. 21.10.2004 - C-64/02, Slg. 2004, I-10031 = GRUR 2004, 1027 Tz. 46 - DAS PRINZIP DER BEQUEMLICHKEIT).

14

Unterscheidungskraft erlangt das Markenwort "hey" auch nicht durch eine gewisse inhaltliche Unschärfe. Zwar kann die Mehrdeutigkeit und Interpretationsbedürftigkeit einer Aussage ein Anhalt für eine hinreichende Unterscheidungskraft sein. Im vorliegenden Fall erlangt das Wort aufgrund unterschiedlicher Interpretationsmöglichkeiten aber keine auch nur geringe Unterscheidungskraft , weil sämtliche Bedeutungen im Sinne eines Zurufs, eines Ausrufs oder einer Grußformel sich auf ohne weiteres verständliche Aussagen beschränken.

15

Zu Recht ist das Bundespatentgericht auch davon ausgegangen, dass aus der Funktion des Markenwortes als Werktitel nicht die Eignung folgt, als Unterscheidungsmittel der Waren oder Dienstleistungen ihrer Herkunft nach zu wirken. Die Unterscheidungskraft i.S. von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG beurteilt sich nach markenrechtlichen Grundsätzen und nicht nach den geringeren Anforderungen für Werktitel (BGH GRUR 2009, 949 Tz. 17 - My World).

16

5. Das Bundespatentgericht hat angenommen, die graphische Gestaltung der angemeldeten Wort-/Bildmarke mit weißer Umrahmung der dunkleren Buchstaben auf schwarzem Hintergrund sei ein übliches Gestaltungsmittel. Die graphische Aufmachung besitze keine kennzeichnende Eigenart und sei nicht geeignet, das Schutzhindernis zu überwinden. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung stand.

17

In Anbetracht der fehlenden Unterscheidungskraft des Wortbestandteils reichen einfache graphische Elemente und Verzierungen nicht aus, dieses Schutzhindernis zu überwinden (vgl. BGH, Beschl. v. 28.6.2001 - I ZB 58/98, GRUR 2001, 1153 f. = WRP 2001, 1201 - anti KALK). Dass die angemeldete Wort-/Bildmarke nur einfache graphische Gestaltungen aufweist, hat das Bun- despatentgericht zutreffend festgestellt. Dagegen erinnert die Rechtsbeschwerde auch nichts.

Bornkamm Pokrant Büscher
Bergmann Kirchhoff
Vorinstanz:
Bundespatentgericht, Entscheidung vom 04.03.2009 - 29 W(pat) 64/08 -

Gründe:

1

I. Die Markenstelle für Klasse 25 des Deutschen Patent- und Markenamts hat die Anmeldung der Wortmarke STREETBALL für die Waren "Sportschuhe und Sportbekleidung" zurückgewiesen.

2

Die Beschwerde der Anmelderin ist ohne Erfolg geblieben.

3

Hiergegen wendet sich die Anmelderin mit der (zugelassenen) Rechtsbeschwerde.

4

II. Das Bundespatentgericht hat angenommen, dass der Eintragung der angemeldeten Marke die Schutzhindernisse des Fehlens jeglicher Unterscheidungskraft nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG und des Freihaltebedürfnisses i.S. von § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG entgegenstehen. Zur Begründung hat es ausgeführt:

5

Die Bezeichnung "STREETBALL" entbehre zum maßgeblichen Zeitpunkt der Entscheidung über die Eintragung als Angabe hinsichtlich der Sportart, für welche Schuhe und Bekleidung geeignet sein könnten, für die beanspruchten Waren jeglicher Unterscheidungskraft. Das angemeldete Zeichen falle auch unter das Schutzhindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG. Diese Vorschrift schließe Marken von der Eintragung aus, die ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestünden, die zur Bezeichnung der Bestimmung der Waren dienen könnten. Der Löschungsantrag gegen die seit dem 21. April 1992 für die Waren "Bekleidungsstücke einschließlich Turn- und Sportbekleidungsstücke, Schuhwaren, einschließlich Sport- und Freizeitschuhe , Kopfbedeckungen" eingetragenen wortgleichen Marke Nr. 2 010 980 sei nur deshalb zurückgewiesen worden, weil nicht mit hinreichender Sicherheit feststellbar gewesen sei, dass diese Marke bereits 1992, also im Zeitpunkt ihrer Eintragung, schutzunfähig gewesen sei. Die Anmelderin habe für eine Verkehrsdurchsetzung des Zeichens aufgrund der Voreintragung nichts vorgebracht.

6

III. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Rechtsbeschwerde haben keinen Erfolg. Mit Recht hat das Bundespatentgericht angenommen, dass der Eintragung des Zeichens "STREETBALL" für die Waren "Sportschuhe und Sportbekleidung" die Schutzhindernisse nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 und 2 MarkenG entgegenstehen.

7

1. Die Eintragungshindernisse nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 und 2 MarkenG (Art. 3 Abs. 1 lit. b und c MarkenRL) sind, auch wenn sich ihre Anwendungsbereiche überschneiden , voneinander unabhängig und gesondert zu prüfen, wobei jedes Eintragungshindernis im Licht des Allgemeininteresses auszulegen ist, das ihm jeweils zugrunde liegt (vgl. EuGH, Urt. v. 8.5.2008 - C-304/06 P, GRUR 2008, 608 Tz. 54 - Eurohypo/HABM; BGH, Beschl. v. 3.4.2008 - I ZB 46/05, GRUR 2008, 1000 Tz. 20 = WRP 2008, 1432 - Käse in Blütenform II). An das Vorliegen der Unterscheidungskraft i.S. von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG dürfen daher nicht wegen eines möglichen Freihaltungsinteresses nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG erhöhte Anforderungen gestellt werden (vgl. BGH, Beschl. v. 1.3.2001 - I ZB 54/98, GRUR 2001, 1042, 1043 = WRP 2001, 1205 - REICH UND SCHOEN; Beschl. v. 17.5.2001 - I ZB 60/98, GRUR 2001, 1043, 1045 = WRP 2001, 1202 - Gute Zeiten - Schlechte Zeiten, m.w.N.).

8

2. Die Unterscheidungskraft einer Marke ist im Hinblick auf jede der Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen ist, zu beurteilen, wobei es auf die Anschauung der maßgeblichen Verkehrskreise ankommt (EuGH, Urt. v. 7.10.2004 - C-136/02 P, Slg. 2004, I-9165 = GRUR Int. 2005, 135 Tz. 19 - Maglite; Urt. v. 16.9.2004 - C-404/02, Slg. 2004, I-8499 = GRUR Int. 2005, 42 Tz. 23 - Nichols; Urt. v. 7.7.2005 - C-353/03, Slg. 2005, I-6135 = GRUR 2005, 763 Tz. 25 = WRP 2005, 1159 - Nestlé/Mars). Dabei ist auf die mutmaßliche Wahrnehmung eines normal informierten , angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers der fraglichen Waren oder Dienstleistungen abzustellen (vgl. EuGH, Urt. v. 16.9.2004 - C-329/02 P, Slg. 2004, I-8317 = GRUR Int. 2005, 44 Tz. 24 - SAT 2; EuGH GRUR Int. 2005, 135 Tz. 19 - Maglite). Unterscheidungskraft i.S. von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG (Art. 3 Abs. 1 lit. b MarkenRL) ist die einem Zeichen innewohnende (konkrete ) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel aufgefasst zu werden, das die in Rede stehenden Waren oder Dienstleistungen als von einem bestimmten Unternehmen stammend kennzeichnet und diese Waren oder Dienstleistungen somit von denjenigen anderer Unternehmen unterscheidet (vgl. EuGH GRUR Int. 2005, 135 Tz. 29 - Maglite; BGHZ 159, 57, 62 - Farbige Arzneimittelkapsel; BGH, Beschl. v. 16.12.2004 - I ZB 12/02, GRUR 2005, 417, 418 = WRP 2005, 490 - BerlinCard, m.w.N.). Denn die Hauptfunktion der Marke besteht darin, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen zu gewährleisten. Da allein das Feh- len jeglicher Unterscheidungskraft ein Eintragungshindernis begründet, ist ein großzügiger Maßstab zugrunde zu legen, so dass jede auch noch so geringe Unterscheidungskraft genügt, um das Schutzhindernis zu überwinden. Für die Beurteilung der Schutzhindernisse nach § 8 Abs. 1 Nr. 1 und 2 MarkenG ist unerheblich, wer die Marke angemeldet hat (BGH, Beschl. v. 3.11.2005 - I ZB 14/05, WRP 2006, 475 - Casino Bremen; vgl. ferner BGH, Beschl. v. 6.7.1995 - I ZB 27/93, GRUR 1995, 732, 734 - Füllkörper).

9

a) Enthalten die Wortbestandteile einer Bezeichnung einen beschreibenden Begriffsinhalt, der für die in Frage stehenden Waren oder Dienstleistungen ohne weiteres und ohne Unklarheiten als solcher erfasst wird, ist der angemeldeten Bezeichnung die Eintragung als Marke wegen Fehlens jeglicher Unterscheidungskraft zu versagen. Bei derartigen beschreibenden Angaben gibt es keinen tatsächlichen Anhaltspunkt , dass der Verkehr sie als Unterscheidungsmittel versteht (vgl. BGHZ 167, 278 Tz. 19 - FUSSBALL WM 2006, m.w.N.). Auch Angaben, die sich auf Umstände beziehen, die die Ware oder Dienstleistung selbst nicht unmittelbar betreffen, fehlt eine (hinreichende) Unterscheidungskraft, wenn durch die Angabe ein enger beschreibender Bezug zu den angemeldeten Waren oder Dienstleistungen hergestellt wird und deshalb die Annahme gerechtfertigt ist, dass der Verkehr den beschreibenden Begriffsinhalt als solchen ohne weiteres und ohne Unklarheiten erfasst und in der Bezeichnung nicht ein Unterscheidungsmittel für die Herkunft der angemeldeten Waren oder Dienstleistungen sieht (vgl. BGH, Beschl. v. 23.10.1997 - I ZB 18/95, GRUR 1998, 465, 468 = WRP 1998, 492 - BONUS).

10

b) Das Bundespatentgericht hat unter Bezugnahme auf die Begründung der Markenstelle angenommen, bei der Bezeichnung "STREETBALL" handele es sich um die Angabe der Sportart, für die Schuhe und Bekleidung geeignet sein könnten. Die Markenstelle hat dazu ausgeführt, das Wort "STREETBALL" werde von den angesprochenen Verkehrskreisen ohne weiteres als Sachangabe verstanden, nämlich als Bezeichnung einer mittlerweile allgemein bekannten Basketball-Variante. In Verbindung mit den beanspruchten Waren stelle sich der Begriff "STREETBALL" in der Sicht der angesprochenen Verkehrskreise als unmittelbar beschreibende, sachliche Angabe dar, die auf deren Bestimmung und Verwendungszweck hinweise. Denn die Waren könnten für Streetball besonders gut geeignet sein und speziell auf die Erfordernisse dieser Sportart, etwa in funktioneller oder modischer Hinsicht, ausgerichtet sein. Dabei sei zu bedenken, dass heutzutage fast jede Sportart einen eigenen, funktionellen Bekleidungsstil nach sich ziehe. Im Hinblick auf den im Vordergrund stehenden beschreibenden Charakter des Ausdrucks "STREETBALL" werde dieser nicht als betrieblicher Herkunftshinweis verstanden.

11

c) Die tatrichterliche Beurteilung des Bundespatentgerichts, der angemeldeten Marke fehle wegen ihres eindeutig beschreibenden Sinngehalts jegliche Unterscheidungskraft i.S. von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG, lässt keinen Rechtsfehler erkennen. Die Rechtsbeschwerde der Anmelderin, die weitgehend lediglich ihre eigene Auffassung an die Stelle derjenigen des Tatrichters setzt, wendet sich ohne Erfolg gegen die im Wesentlichen auf tatrichterlichem Gebiet liegende Beurteilung.

12

aa) Die Rüge der Rechtsbeschwerde, das Bundespatentgericht habe keine hinreichenden Feststellungen zu den angesprochenen Verkehrskreisen getroffen, ist unbegründet. Maßgeblich für die Bestimmung der Unterscheidungskraft sind die beteiligten Verkehrsteilnehmer, die als Abnehmer der Waren, für die die Marke beansprucht wird, in Betracht kommen oder mit deren Vertrieb befasst sind (vgl. Ströbele in Ströbele/Hacker, MarkenG, 8. Aufl., § 8 Rdn. 61 m.w.N.). Das Bundespatentgericht ist ersichtlich davon ausgegangen, dass der Kreis der Verkehrsteilnehmer, die als Abnehmer der Waren "Sportschuhe und Sportbekleidung" in Betracht kommen, nicht auf bestimmte Teile der Bevölkerung beschränkt ist. Das lässt einen Rechtsfehler nicht erkennen. Auch die Rechtsbeschwerde geht davon aus, dass zu den mit den beanspruchten Waren angesprochenen Verkehrskreisen die gesamte Bevölkerung zählt. Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde kommt es nicht darauf an, ob Teile der Bevölkerung mit der Bezeichnung "STREETBALL" nach wie vor nichts anfangen können. Es ist vielmehr auf die Sicht eines normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers abzustellen. Aus der Feststellung der Markenstelle in ihren Beschlüssen vom 14. Oktober 2004 und vom 16. Dezember 2004, Streetball sei mittlerweile allgemein bekannt, die sich das Bundespatentgericht durch Bezugnahme in dem angefochtenen Beschluss zu eigen gemacht hat, folgt hinreichend, dass der angesprochene Durchschnittsverbraucher mit dem Begriff "STREETBALL" die so bezeichnete, dem Basketball verwandte Sportart verbindet. Soweit die Rechtsbeschwerde geltend macht, die Anmelderin habe vorgetragen , nur ganz wenige, spezielle Verkehrskreise, die nicht ins Gewicht fielen, wüssten , was Streetball sei, zeigt sie nicht auf, dass die aufgrund eigener Sachkunde und Lebenserfahrung getroffene gegenteilige tatrichterliche Feststellung, Streetball sei mittlerweile allgemein bekannt, auf Verfahrensfehlern beruht.

13

bb) Der tatrichterlichen Feststellung, die Bezeichnung "STREETBALL" werde für "Sportschuhe und Sportbekleidung" beschreibend in dem Sinne verstanden, dass die so gekennzeichneten Waren für die Ausübung der gleichnamigen Sportart bestimmt seien, steht nicht entgegen, dass es nach dem Vorbringen der Anmelderin (gegenwärtig noch) keine Spezialbekleidung oder Spezialschuhe für Streetball gibt. Das vom Bundespatentgericht angenommene Verkehrsverständnis ergibt sich hinreichend schon aus der - in Übereinstimmung mit der Lebenserfahrung getroffenen und insoweit von der Rechtsbeschwerde nicht angegriffenen - tatrichterlichen Feststellung , dass fast jede Sportart einen eigenen Bekleidungsstil nach sich zieht. Versteht der angesprochene Verkehr die Bezeichnung "STREETBALL" als Angabe des Verwendungszwecks der so bezeichneten Waren, wie das Bundespatentgericht rechtsfehlerfrei festgestellt hat, dann liegt darin entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde ein hinreichend enger beschreibender Bezug zu der Ware. Der Begriff "STREETBALL" ist, soweit er als Hinweis auf den Verwendungszweck der damit ge- kennzeichneten Sportschuhe und Sportbekleidungsstücke verstanden wird, auch nicht deshalb unterscheidungskräftig, weil er, wie die Rechtsbeschwerde geltend macht, insoweit mehrdeutig sei. Es ist für das Verständnis des Verkehrs, "STREETBALL" bezeichne nur den Verwendungszweck, nämlich die Bestimmung der betreffenden Waren, bei der Ausübung der so bezeichneten Sportart getragen zu werden, ohne Belang, ob sich diese Bestimmung aus funktionellen, modischen oder sonstigen Gründen ergibt. Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde kommt es daher auch nicht darauf an, ob der Verkehr, wie sie geltend macht, mit Streetball jedenfalls auch lediglich diffuse Vorstellungen von Jugendlichkeit und Dynamik verbindet.

14

cc) Das Bundespatentgericht ist mit Recht davon ausgegangen, dass die Eintragung der Marke "STREETBALL" im Jahre 1992 für dieselben Waren nicht der Annahme entgegensteht, diese Bezeichnung entbehre "derzeit", d.h. zum Zeitpunkt der Entscheidung über die nunmehr vorgenommene Anmeldung, für diese Waren jeglicher Unterscheidungskraft. Der Beurteilung ist das Verkehrsverständnis im Zeitpunkt der Entscheidung über die Eintragung zugrunde zu legen (zum Wegfall eines am Anmeldetag gegebenen Schutzhindernisses im Zeitpunkt der Eintragung vgl. § 37 Abs. 2 MarkenG). Ist das Schutzhindernis nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG im Zeitpunkt der Entscheidung über die Eintragung gegeben, so ist die Eintragung zwingend zu versagen. Der Auffassung der Rechtsbeschwerde, die Eintragungshindernisse nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 und 2 MarkenG seien nicht zu berücksichtigen, wenn ohnehin schon für den Anmelder ein identisches Zeichen eingetragen sei und deshalb ein Freihaltebedürfnis nicht bestehe, jedenfalls seien dann an das Vorliegen der Unterscheidungskraft noch geringere Anforderungen zu stellen als ohnehin schon, kann schon deshalb nicht gefolgt werden, weil die Beurteilung, ob der Eintragung einer Marke die Schutzhindernisse nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 und 2 MarkenG entgegen stehen, unabhängig von der Person des Anmelders vorzunehmen ist.

15

3. Die Auffassung des Bundespatentgerichts, die Marke "STREETBALL" sei auch nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG von der Eintragung ausgeschlossen, weil sie zur Bezeichnung der Bestimmung der angemeldeten Waren dienen könne, ist aus den dargelegten Gründen gleichfalls aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Die Rechtsbeschwerde erhebt insoweit auch keine weitergehenden Rügen.

16

IV. Danach ist die Rechtsbeschwerde auf Kosten der Anmelderin (§ 90 Abs. 2 Satz 1 MarkenG) zurückzuweisen. Bornkamm Büscher Schaffert Bergmann Koch

Vorinstanz:
Bundespatentgericht, Entscheidung vom 07.03.2006 - 27 W(pat) 39/05 -

Gründe:

I. Die Anmelderin hat mit ihrer am 7. April 1994 eingereichten Anmeldung die Eintragung der nachstehend abgebildeten Marke als (farbiges = grün/ weiß) Bildzeichen für die Waren
"Seifen; Parfümerien, ätherische Öle, Mittel zur Körper- und Schönheitspflege, Haarwässer; Zahnputzmittel"

beantragt:

Die zuständige Markenstelle des Deutschen Patentamts hat die Anmeldung - teilweise - und zwar für die Ware "Zahnputzmittel" wegen fehlender Unterscheidungskraft zurückgewiesen.
Die Beschwerde der Anmelderin, mit der sie hilfsweise beantragt hat, dem Zeichen Schutz als dreidimensionale Marke mit dem Zeitrang vom 1. Januar 1995 zu gewähren, ist erfolglos geblieben (BPatGE 39, 65 = BPatG GRUR 1998, 713).
Mit der (zugelassenen) Rechtsbeschwerde verfolgt die Anmelderin ihr Eintragungsbegehren weiter.
II. Das Bundespatentgericht hat das Schutzhindernis gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG für gegeben erachtet und dazu ausgeführt:
Gegenstand des Beschwerdeverfahrens sei ausschließlich die als Bildzeichen angemeldete zweidimensionale Marke. Zum Zeitpunkt der Anmeldung am 7. April 1994 sei allein eine flächenmäßige Markenform schutzfähig gewesen. Die Anmeldung enthalte kein Anzeichen dafür, daß ein anderer Schutz als für eine zweidimensionale Bildmarke angestrebt worden sei. Diese Festlegung auf eine bestimmte Markenform könne auch nicht nach § 156 MarkenG korrigiert werden.
Das angemeldete Zeichen entbehre jeder Unterscheidungskraft i.S. von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG. Es handele sich weder um eine eigentümliche noch ungewöhnliche Wiedergabe eines Zahnpastastrangs, sondern lediglich um die naturgetreue Abbildung und somit um einen Teil der beanspruchten Ware. Der farbigen Ausgestaltung des Zahnpastastrangs fehle ein Mindestmaß an gestalterischer Eigentümlichkeit. Der Verkehr sehe darin nur eine werbemäßige Hervorhebung oder allenfalls eine unmittelbar warenbeschreibende Aussage.
III. Die Rechtsbeschwerde hat Erfolg. Die Annahme des Bundespatentgerichts , dem angemeldeten Zeichen fehle jede Unterscheidungskraft, hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
1. Zu Recht ist das Bundespatentgericht von der Anmeldung einer Bildmarke ausgegangen. Die Anmelderin hatte unter Geltung des Warenzeichengesetzes , das die Eintragung von dreidimensionalen (plastischen) Marken nicht vorsah (vgl. BGHZ 41, 187, 189 - Palmolive; BGH, Beschl. v. 16.5.1975 - I ZB 6/74, GRUR 1975, 550 f. = WRP 1975, 439 - Drahtbewehrter Gummischlauch ; Beschl. v. 14.11.1975 - I ZB 9/74, GRUR 1976, 355 = WRP 1976, 231 - P-tronics), das (farbige) Bildzeichen ohne weitere Angaben angemeldet. Daraus folgte, daß ein flächenmäßiges Zeichen, so wie es der Anmeldung bei-
gefügt war, eingetragen werden sollte. Andernfalls hätte die Anmelderin ihr Begehren , eine dreidimensionale Marke anzumelden, ausdrücklich oder schlüssig kenntlich machen müssen. Dazu hätte schon deshalb Veranlassung bestanden , weil die Markenrechtsrichtlinie vom 21. Dezember 1988, die durch das Markengesetz am 1. Januar 1995 umgesetzt wurde, die Eintragung dreidimensionaler Zeichen vorsah.
Aus dem sonstigen Verhalten der Anmelderin selbst folgt ebenfalls, daß ihre ursprüngliche Zeichenanmeldung auf die Eintragung einer zweidimensionalen Marke gerichtet war. Mit Schriftsatz vom 21. Mai 1997 hat sie (erstmals) hilfsweise beantragt, unter Verschiebung des Zeitrangs auf den 1. Januar 1995 ihr gemäß § 156 MarkenG den Schutz für eine dreidimensionale Marke zu gewähren.
Die angemeldete Marke kann im Laufe des Anmeldeverfahrens jedoch grundsätzlich nicht verändert werden (vgl. BGH, Urt. v. 11.7.1975 - I ZR 77/74, GRUR 1976, 353, 354 - COLORBOY; Fezer, Markenrecht, 2. Aufl., § 39 Rdn. 10; Althammer/Ströbele/Klaka, Markengesetz, 6. Aufl., § 32 Rdn. 14). Der Übergang von einer farbigen Bildmarke nach § 8 MarkenV zu einer dreidimensionalen Marke i.S. von § 9 MarkenV stellt danach ungeachtet ihrer gleichartigen jeweils zweidimensionalen Wiedergabe eine - unzulässige - nachträgliche Ä nderung des angemeldeten Zeichens dar.
Die Anmelderin kann die Zulässigkeit einer nachträglichen Ä nderung ihrer Anmeldung nicht aus § 156 MarkenG herleiten. Durch diese Übergangsbestimmung sollte sichergestellt werden, daß alle vor dem Inkrafttreten des Markengesetzes angemeldeten Marken, die nach dem bisherigen Recht nicht schutzfähig waren, dies aber nach dem neuen Recht sind, denselben Zeitrang
nach § 6 Abs. 2 MarkenG erhalten (vgl. Begr. zum Regierungsentwurf, BTDrucks. 12/6581, S. 130 = BlPMZ 1994, Sonderheft, S. 124). Dadurch ist aber nicht die Möglichkeit eröffnet worden, angemeldete Zeichen nachträglich unter Inanspruchnahme des Zeitrangs vom 1. Januar 1995 zu ändern.
2. Das Bundespatentgericht hat zu Recht angenommen, daß das (zweidimensionale ) Bildzeichen markenfähig i.S. von § 3 Abs. 1 MarkenG ist, weil es abstrakt zur Unterscheidung von Waren und Dienstleistungen gleich welcher Art geeignet ist.
3. Die Beurteilung des Bundespatentgerichts, der angemeldeten Marke fehle für die Ware "Zahnputzmittel" die konkrete Unterscheidungskraft i.S. von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG, ist dagegen nicht frei von Rechtsfehlern.
Unterscheidungskraft i.S. von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist die einer Marke innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel für die von der Marke erfaßten Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens gegenüber solchen anderer Unternehmen aufgefaßt zu werden (vgl. BGH, Beschl. v. 8.12.1999 - I ZB 25/97, GRUR 2000, 502, 503 = WRP 2000, 520 - St. Pauli Girl; Beschl. v. 10.2.2000 - I ZB 37/97, GRUR 2000, 720, 721 = WRP 2000, 739 - Unter Uns). Dabei ist grundsätzlich von einem großzügigen Maßstab auszugehen, d.h. jede auch noch so geringe Unterscheidungskraft reicht aus, um das Schutzhindernis zu überwinden (vgl. Begr. zum Regierungsentwurf , BT-Drucks. 12/6581, S. 70 = BlPMZ 1994, Sonderheft, S. 64).
Für Bildmarken, die sich in der bloßen Abbildung der Ware selbst erschöpfen , für die der Schutz in Anspruch genommen wird, geht der Bundesgerichtshof auch bei Anlegung des gebotenen großzügigen Prüfungsmaßstabs
davon aus, daß ihnen im allgemeinen die nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG erforderliche (konkrete) Unterscheidungskraft fehlen wird (vgl. BGH, Beschl. v. 5.11.1998 - I ZB 12/96, GRUR 1999, 495 = WRP 1999, 526 - Etiketten). Soweit die zeichnerischen Elemente einer angemeldeten Marke lediglich die typischen Merkmale der in Rede stehenden Ware darstellen und keine über die technische Gestaltung der Ware hinausgehenden Elemente aufweisen, wird einem Zeichen im allgemeinen wegen seines bloß beschreibenden Inhalts die konkrete Eignung fehlen, mit ihm gekennzeichnete Waren von denjenigen anderer Herkunft zu unterscheiden (vgl. BGH GRUR 1999, 495 - Etiketten; GRUR 2000, 502, 503 - St. Pauli Girl). Anders liegt der Fall, wenn sich die Bildmarke nicht in der Darstellung von Merkmalen erschöpft, die für die Art der Ware typisch oder zur Erreichung einer technischen Wirkung erforderlich sind, sondern darüber hinausgehende charakteristische Merkmale aufweist, in denen der Verkehr einen Hinweis auf die betriebliche Herkunft sieht.
Diesen Anforderungen an die Unterscheidungskraft i.S. des § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG genügt die angemeldete Marke.
Mit Erfolg wendet sich die Rechtsbeschwerde gegen die Annahme des Bundespatentgerichts, das angemeldete Bild sei eine weitgehend naturgetreue Abbildung eines Zahnpastastrangs ohne eine eigenartige Ausgestaltung. Ihm fehle ein Mindestmaß an gestalterischer Eigentümlichkeit.
Entgegen der Ansicht des Bundespatentgerichts muß eine Marke keinen bestimmten Eigentümlichkeitsgrad aufweisen, um als unterscheidungskräftig angesehen werden zu können. Eigentümlichkeit (eine im Geschmacksmusterrecht vorgesehene Schutzvoraussetzung) und Originalität sind keine zwingenden Erfordernisse für das Vorliegen von Unterscheidungskraft und können
deshalb auch nicht zum selbständigen Prüfungsmaßstab erhoben werden (vgl. BGH, Beschl. v. 24.2.2000 - I ZB 13/98, GRUR 2000, 722, 723 = WRP 2000, 741 - LOGO; Beschl. v. 13.4.2000 - I ZB 6/98, Umdr. S. 9 f. - Likörflasche).
Es handelt sich bei der angemeldeten Bildmarke auch nicht um die weitgehend naturgetreue Abbildung eines Zahnpastastrangs. Das Bildzeichen weist vielmehr über die rein beschreibende Wiedergabe hinaus charakteristische Gestaltungsmerkmale auf, die der Annahme entgegenstehen, der angemeldeten Marke fehle für Zahnputzmittel jegliche Unterscheidungskraft. Der Senat kann dies aufgrund allgemeiner Lebenserfahrung in Verbindung mit den tatsächlichen Feststellungen des Bundespatentgerichts selbst beurteilen. Der Zahnpastastrang ist zweifarbig ausgestaltet und in insgesamt zehn Kreissektoren aufgeteilt, von denen fünf schmal sowie in weißer Farbe und die übrigen fünf breit und farblich hellgrün gestaltet sind. Im Gegensatz zu der bei Zahnpasta besonders häufig anzutreffenden Farbe Weiß dominiert die hellgrüne Farbe. Der deutlich im Vordergrund stehende Anfang des Zahnpastastrangs ist stumpf ausgebildet und wulstartig geformt, während das Ende spitz zulaufend nach links gekrümmt ist. Die Bildmarke ist daher keine naturgetreue Wiedergabe eines typischen Zahnpastastrangs.
Das Bundespatentgericht hat weiter angenommen, daß der Zahnpastastrang in der beanspruchten Weise von einer Reihe von Mitbewerbern der Anmelderin mehrfarbig ausgestaltet verwandt wird. Insoweit fehlen jedoch entsprechende Feststellungen des Bundespatentgerichts, die diesen Schluß zulassen. Das Bundespatentgericht hat nur eine weitere Zahnpasta (S. ) angeführt , bei der auf der Tube ein Zahnpastastrang wiedergegeben wird. Dieser weicht in der farblichen Darstellung (weiß/rot), der Anzahl der verschiedenen
Sektoren (fünf) und der Linienführung des Strangs deutlich von der angemeldeten Marke ab.
Nach den weiteren Ausführungen des Bundespatentgerichts soll die Verbindung der in der angemeldeten Marke verwendeten Farben als werbemäßige Hervorhebung oder allenfalls eine unmittelbar warenbezogene Aussage (weiß für Reinigung und Reinheit und grün als Anspielung auf Atemfrische und Kräuterwirkstoffe) aufzufassen sein, weil derartige Aussagen auf dem einschlägigen Warengebiet sehr naheliegend und deshalb häufig anzutreffen seien. Auch das rechtfertigt jedoch nicht den Schluß, die angemeldete Bildmarke stelle in ihrer Gesamtheit lediglich eine werbemäßige oder warenbeschreibende Aussage dar. Die Bildmarke weist über die Verwendung der Farben Weiß und Grün hinaus die weiteren zuvor angeführten charakteristischen Elemente auf. Daß diese hinter der bloßen Farbgestaltung völlig zurücktreten und deshalb den Schluß rechtfertigen, dem Zeichen fehle jede Unterscheidungskraft, ist den Feststellungen des Bundespatentgerichts nicht zu entnehmen und auch sonst nicht ersichtlich.
IV. Danach war auf die Rechtsbeschwerde der Anmelderin der angefochtene Beschluß aufzuheben und die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Bundespatentgericht zurückzuverweisen (§ 89 Abs. 4 MarkenG).
Erdmann Starck Bornkamm
Pokrant Büscher

Gründe:

I. Am 13. Januar 1994 meldete die Anmelderin zur beschleunigten Eintragung gemäß § 6a WZG die nachfolgend dargestellte (farbige) Bildmarke

für eine Vielzahl von Waren an; derzeit verfolgt sie ihr Eintragungsbegehren noch für die Ware "Hundefutter" weiter. Hilfsweise hat sie dieses unter Vorlage einer Verkehrsbefragung zum Bekanntheitsgrad der Marke auf Verkehrsdurchsetzung gestützt.
Die Markenstelle hat eine Unterscheidungskraft und eine Verkehrsdurchsetzung der Marke verneint und die Anmeldung zurückgewiesen.
Die hiergegen erhobene Beschwerde hatte Erfolg. Das Bundespatentgericht hat zwar ebenfalls die Unterscheidungskraft verneint, aber die Sache zur Feststellung der Verkehrsdurchsetzung an das Patentamt zurückverwiesen.
Die Markenstelle hat die Anmeldung wegen fehlender Verkehrsdurchsetzung erneut zurückgewiesen.
Die hiergegen erhobene Beschwerde ist erfolglos geblieben.

Mit der (zugelassenen) Rechtsbeschwerde verfolgt die Anmelderin ihre Anmeldung weiter.
II. Das Bundespatentgericht hat ausgeführt, es halte nach wie vor an den Gründen seiner ersten Beschwerdeentscheidung hinsichtlich der Verneinung der Unterscheidungskraft der angemeldeten Marke fest. Deshalb könne offenbleiben , ob es überhaupt erneut über das Vorliegen der absoluten Schutzhindernisse des § 8 Abs. 2 Nr. 1 und 2 MarkenG entscheiden könne.
Die Voraussetzungen für die Annahme einer Verkehrsdurchsetzung der angemeldeten Marke gemäß § 8 Abs. 3 MarkenG seien nicht gegeben. Es sei von einer Gesamtschau aller maßgeblichen Gesichtspunkte auszugehen, zu denen der von der Marke gehaltene Marktanteil und die mit ihr erzielten Umsätze sowie die Intensität und geographische Verbreitung ebenso gehörten wie die Dauer der Benutzung und der Werbeaufwand. Unter keinem Aspekt sei nach den Ermittlungen der Markenstelle der Nachweis einer Verkehrsdurchsetzung gelungen.
III. Die Beurteilung des Bundespatentgerichts hält der Überprüfung im Rahmen der Rechtsbeschwerde nicht stand.
1. Das Bundespatentgericht hat die Rechtsbeschwerde im Hinblick auf eine Vorlage des 24. Senats des Bundespatentgerichts an den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften zur Vorabentscheidung zugelassen (BlPMZ 2001, 288), in dem es um eine Warenverpackungsform und das Maß der Aufmerksamkeit des Publikums beim Erkennen herkunftshinweisender Charakteri-
stika der Form geht, weil diese Frage auch - wie im vorliegenden Fall - für Bild- zeichen Bedeutung gewinnen könne.
Darin liegt keine Beschränkung des Prüfungsumfangs für den Senat, weil es sich insoweit nicht - was Voraussetzung für eine eingeschränkte Überprüfung im Rechtsbeschwerdeverfahren wäre - um einen abgrenzbaren Teil der angefochtenen Entscheidung handelt (vgl. BGH, Beschl. v. 27.1.2000 - I ZB 47/97, GRUR 2000, 895 = WRP 2000, 1301 - EWING, m.w.N.).
2. Der Senat ist auch nicht deshalb auf die Überprüfung der angefochtenen Entscheidung allein bezüglich der Frage der Verkehrsdurchsetzung des angemeldeten Zeichens beschränkt, weil das Bundespatentgericht sich zur Frage der Unterscheidungskraft der Marke, wie seine Erörterungen zur Frage einer Änderung der Rechtsprechung erkennen lassen, durch seine erste Beschwerdeentscheidung gebunden betrachtet hat. Eine aus der zurückverweisenden Entscheidung des Bundespatentgerichts folgende Bindung des Patentamts an die rechtliche Beurteilung (§ 70 Abs. 4 MarkenG), aus der für das Bundespatentgericht bei erneuter Befassung mit der Sache eine Selbstbindung folgen kann (vgl. GmS-OGB BGHZ 60, 392, 396), wirkt nicht gegenüber dem Rechtsbeschwerdegericht. Die Selbstbindung des zurückverweisenden Gerichts ist eine logische Folge der Bindung der Vorinstanz im zweiten Rechtsgang. Diese Bindung kann nicht aus der Rechtskraft erklärt werden. Die Gründe der zurückverweisenden Entscheidung können nicht in Rechtskraft erwachsen. Die innerprozessuale Selbstbindung beruht auf Zweckmäßigkeitserwägungen des Verfahrens und gilt auch nicht ausnahmslos (GmS-OGB BGHZ 60, 392, 396). Solche Erwägungen greifen von vornherein nicht durch, wenn das Rechtsbeschwerdegericht erstmals mit der Rechtssache befaßt wird. Dagegen wendet sich die Rechtsbeschwerde deshalb in zulässiger Weise.

3. Das Bundespatentgericht hat eine Unterscheidungskraft der angemel- deten Bildmarke verneint. Diese Beurteilung kann aus Rechtsgründen nicht beanstandet werden.
Unterscheidungskraft i.S. von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist die einer Marke innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel für die von der Marke erfaßten Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens gegenüber solchen anderer Unternehmen aufgefaßt zu werden (st. Rspr.; vgl. zu einer Bildmarke: BGH, Beschl. v. 26.10.2000 - I ZB 3/98, GRUR 2001, 239, 240 = WRP 2001, 31 - Zahnpastastrang, m.w.N.). Dabei ist grundsätzlich von einem großzügigen Maßstab auszugehen, d.h. jede auch noch so geringe Unterscheidungskraft reicht aus, um das Schutzhindernis zu überwinden.
Bei Bildmarken, die sich in der Abbildung der Ware selbst erschöpfen, für die Schutz in Anspruch genommen wird, geht der Bundesgerichtshof regelmäßig vom Fehlen der Unterscheidungskraft aus (BGH, Beschl. v. 5.11.1998 - I ZB 12/96, GRUR 1999, 495 = WRP 1999, 526 - Etiketten). Hierum geht es bei der vorliegenden Anmeldung, auch nachdem die Anmelderin das Warenverzeichnis auf "Hundefutter" beschränkt hat, nicht. Denn in der Abbildung eines Hundekopfes im Zusammenhang mit der Ware "Hundefutter" liegt keine Abbildung der Ware selbst, sondern allenfalls ein Hinweis auf die Art oder die Verwendungsweise des in Rede stehenden Futters.
Nach den unangegriffenen Feststellungen des Bundespatentgerichts dienen auf dem Warengebiet des Tierfutters aber nach herrschender Übung Abbildungen von Tieren - naturgetreu oder stilisiert - durchgängig dazu, die Art
des Futters für die jeweilige Tiergattung anzugeben. Damit habe sich, so hat das Bundespatentgericht ausgeführt, beim Verkehr die Abbildung des Tieres als jeweilige Sortenangabe auf der Tierfutterverpackung eingebürgert und werde vom Publikum als typisierende Warensortenangabe aufgefaßt. Die angemeldete Bildmarke bestehe lediglich aus der prototypischen Darstellung eines Westhighland White Terrierkopfes. Der auf die Waren bezogene Aussagegehalt des Bildes, daß es sich bei dem entsprechend gekennzeichneten Produkt um ein Hundefutter handele, ergebe sich damit ohne weiteres und ohne jeden gedanklichen Zwischenschritt.
Im Ausgangspunkt zutreffend hat das Bundespatentgericht angenommen , daß angesichts der Übung auf dem Warengebiet des Heimtierfutters die naturgetreue oder stilisierte Abbildung des jeweiligen Tiers oder wenigstens von charakteristischen Teilen vom Verkehr als Sortenangabe verstanden wird. Das Bundespatentgericht durfte bei seiner Beurteilung ohne Rechtsfehler unberücksichtigt lassen, daß ausweislich der von der Anmelderin vorgelegten Benutzungsbeispiele auf dem Gebiet des Hundefutters nicht nur die jeweilige Darstellungsweise , sondern vor allem auch die jeweils dargestellten Hunderassen differieren. Ein Zwang zu einer derartigen Differenzierung auch nach der Rasse der Hunde ergibt sich schon daraus, daß Hundefutter entsprechend seiner Zusammensetzung und Verpackung in größeren oder kleineren Mengen für größere Hunde oder für kleinere Hunde bestimmt ist; auch diese Bestimmung wird durch die Darstellung einer entsprechenden größeren oder kleineren Hunderasse beschrieben. Der Annahme eines in erster Linie beschreibenden Gehalts der angemeldeten Marke steht auch nicht ohne weiteres die von der Anmelderin vorgelegte Verkehrsbefragung aus dem Jahre 1994 entgegen, der eine nicht völlig unerhebliche Zuordnung der Marke zur Klägerin entnommen werden kann. Diese Tatsache bezieht sich auf die konkrete Situation der angemeldeten
Marke und kann allenfalls im Rahmen der Beurteilung einer Verkehrsdurchsetzung Bedeutung gewinnen.
4. Gleichwohl kann der angefochtene Beschluß keinen Bestand haben. Das Bundespatentgericht hat im Streitfall an den Nachweis der Verkehrsdurchsetzung (§ 8 Abs. 3 MarkenG) zu hohe Anforderungen gestellt.
Rechtsfehlerfrei ist das Bundespatentgericht allerdings davon ausgegangen , daß für die Beurteilung der Frage, ob eine Marke sich vor dem Zeitpunkt der Entscheidung über die Eintragung infolge ihrer Benutzung für die Waren, für die sie angemeldet worden ist, in den beteiligten Kreisen durchgesetzt hat, eine Gesamtschau vorzunehmen ist, bei der alle maßgeblichen Einzelumstände des Falles heranzuziehen sind. Hierzu gehören, wie das Bundespatentgericht zutreffend angenommen hat, einmal der Marktanteil, den die mit der Marke versehenen Waren erreichen, nämlich die mit der Markenware erzielten Umsätze, die Intensität, die geographische Verbreitung, die Dauer der Benutzung der Marke sowie der Umfang der Werbeaufwendungen für die Marke und die hierdurch beim angesprochenen Verkehr erreichte Marktpräsenz (vgl. EuGH, Urt. v. 4.5.1999 - verb. Rs. C-108, 109/97, GRUR 1999, 723 Tz. 51 = WRP 1999, 629 - Chiemsee).
Das Bundespatentgericht hat eine Verkehrsdurchsetzung verneint. Das von der Anmelderin vorgelegte Gutachten sei nicht repräsentativ angesichts der Befragung von Haltern nur kleiner und mittlerer Hunde und der Tatsache, daß die Umfrage nur in den alten Bundesländern durchgeführt worden sei und eine Hochrechnung von einem Teilgebiet auf den ganzen territorialen Geltungsbereich des Markengesetzes angesichts der Besonderheiten im Verhältnis zwischen den alten und den neuen Bundesländern nicht gerechtfertigt sei. Darüber
hinaus bezögen sich die stattlichen Umsatzzahlen, die die Anmelderin glaubhaft gemacht habe, sowohl auf die angemeldete Marke als auch auf die eingetragene Kombinationsmarke (Westie-Kopf mit Lorbeerkranz und landschaftlicher Hintergrundgestaltung), ohne daß zwischen beiden Marken differenziert sei.
Mit dieser Beurteilung hat das Bundespatentgericht die Anforderungen an den Nachweis einer Verkehrsdurchsetzung überspannt. Die Repräsentativität der Umfrage wird nicht dadurch beeinträchtigt, daß nur Halter mittelgroßer und kleiner Hunde befragt worden sind. Bei der Markenware handelt es sich um Hundefutter, die in kleinen Schälchen vertrieben wird. Diese Futtermenge ist allein für die genannten Hunderassen geeignet, größere Tiere würden mit diesen Futtermengen nicht ordnungsgemäß unterhalten werden können. Hierauf kommt es aber nicht maßgeblich an, weil der von der Umfrage ermittelte Bekanntheitsgrad von 75,3 % so hoch ist, daß das Futter der Anmelderin auch bei Einbeziehung von Haltern größerer Hunde noch einem ausreichenden Anteil aller Hundehalter bekannt wäre, ohne daß es insoweit entscheidend auf bestimmte Prozentsätze ankäme.
Dasselbe gilt für die Beanstandung, daß die Umfrage nur in den alten Bundesländern durchgeführt worden sei. Insoweit weist die Rechtsbeschwerde zutreffend darauf hin, daß bei einer Umrechnung des ermittelten Bekanntheitsgrades auf das gesamte Bundesgebiet (nicht einer Hochrechnung unter der Annahme des erweiterten Gebietes) noch eine Bekanntheit von 62,43 % gegeben wäre. Selbst unter Beachtung des Grundsatzes, daß es auf bestimmte Prozentzahlen in diesem Zusammenhang nicht ankommt, reicht die danach indizierte Bekanntheit der Ware der Anmelderin für die Annahme einer Verkehrsdurchsetzung aus, zumal auch die vom Bundespatentgericht als stattlich bezeichneten Umsatzzahlen, entgegen dessen Auffassung, der angemeldeten
Marke zugerechnet werden können. Insoweit kann es nicht maßgeblich auf die Gestaltung des Westie-Kopfes im einzelnen, nämlich mit oder ohne Lorbeerkranz , mit oder ohne Hintergrund, ankommen. Die vom Bundespatentgericht genannten Ausschmückungen treten nämlich für den Gesamteindruck der Marken in einer Weise zurück, daß der kennzeichnende Charakter durch sie nicht beeinflußt wird.
Bei der erforderlichen Gesamtbetrachtung hätte das Bundespatentgericht demnach zur Bejahung der Verkehrsdurchsetzung gelangen müssen.
IV. Danach war der angefochtene Beschluß aufzuheben und die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Bundespatentgericht zurückzuverweisen.
Ullmann Starck Pokrant
Büscher Schaffert

Gründe:

I. Für die Markeninhaberin ist seit dem 13. Oktober 1997 die Marke Nr. 397 20 885 als farbiges (grün/creme) Bildzeichen

für die Waren "Antidepressiva enthaltende pharmazeutische Zubereitungen" eingetragen. Im Löschungsverfahren hat die Markeninhaberin das Warenverzeichnis auf "rezeptpflichtige Antidepressiva enthaltende pharmazeutische Zubereitungen , nämlich solche mit dem Wirkstoff Fluoxetinhydrochlorid" beschränkt und mit Schriftsatz vom 9. November 1998 folgende "Beschreibung zum Schutzumfang der angegriffenen Marke" abgegeben:
"Der beanspruchte Markenschutz beschränkt sich auf die Darstellung der abgebildeten zweifarbigen Medikamentenkapsel in der aus der eingereichten Anmeldung ersichtlichen Farbkombination unter Ausschluß anderer Farben und von Grauwerten. Der Hintergrund der eingereichten photographischen Wiedergabe der Kapsel ist nicht Bestandteil der Marke."
Die Antragstellerinnen zu 1-3 begehren die Löschung der Marke. Die Antragstellerin zu 4 hat ihren Löschungsantrag nach Erlaß der Beschwerdeentscheidung zurückgenommen.
Die zuständige Markenabteilung des Deutschen Patent- und Markenamts hat die Löschung der eingetragenen Marke wegen fehlender Unterscheidungskraft und wegen des Bestehens eines Freihaltebedürfnisses angeordnet. Die dagegen eingelegte Beschwerde der Markeninhaberin hat das Bundespatentgericht zurückgewiesen.
Hiergegen richtet sich die (zugelassene) Rechtsbeschwerde der Markeninhaberin , deren Zurückweisung die Antragstellerinnen beantragen.
II. Das Bundespatentgericht hat das Schutzhindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG für gegeben erachtet. Zur Begründung hat es ausgeführt:
Bei der angegriffenen Marke handele es sich um eine Bildmarke, die durch die der Anmeldung beigefügte farbliche Abbildung und die Angaben im Anmeldeformular auf die gewollte Farbgestaltung (grün/creme) festgelegt sei. Das angegriffene Zeichen erschöpfe sich aber in einer auch farblich naturgetreuen Abbildung einer üblichen Arzneimittelkapsel, mithin der Ware selbst, welche in Form und Farbgebung der auf dem gesamten Arzneimittelsektor einschließlich der beanspruchten Antidepressiva der üblichen Produktgestaltung entspreche. Insbesondere Gelatinekapseln stellten seit langem eine übliche Darreichungsform für Arzneimittel dar, die ebenso wie Dragees und Tabletten dem Verbraucher in einer von verschiedenen Herstellern ohne Abgrenzung nach "Hausfarben" verwendeten enormen Farbenvielfalt begegneten. Der Verkehr werde deshalb in einer naturgetreuen Abbildung einer farbigen Arzneimit-
telkapsel die Abbildung der Ware selbst und keinen Hinweis auf deren betrieblichen Ursprung sehen, zumal derartige Abbildungen der Ware selbst z.B. auf Warenverpackungen, Packungsbeilagen oder in der Werbung üblich seien.
Für die Beurteilung der maßgeblichen Verkehrsauffassung sei auf die bei Arzneimitteln herrschenden Gewohnheiten der Produktgestaltung und die Kennzeichnungsgepflogenheiten bei Arzneimittelkapseln für Antidepressiva sowie bei Arzneimittelkapseln bzw. Arzneimitteln überhaupt abzustellen. Zwar sei für die Beurteilung der Verkehrsauffassung sowie eine etwaige Verkehrsgewöhnung an die Verwendung entsprechend gebildeter Zeichen auf den konkret beanspruchten Warenbereich abzustellen. Daraus könne jedoch nicht gefolgert werden, daß bei Spezialwaren nicht auch die Verkehrsgepflogenheiten im Warenumfeld zu berücksichtigen seien und vorliegend ausschließlich auf den von der Markeninhaberin beanspruchten Indikationsbereich der Antidepressiva mit dem Wirkstoff Fluoxetinhydrochlorid und damit die für diese Ware bestehende Einmaligkeit der hier gewählten konkreten Farbgebung abzustellen sei. Denn es sei zu berücksichtigen, daß die farbige Gestaltung von Arzneimitteln sich nicht nach Indikationsgebieten unterscheide und sowohl für Antidepressiva wie auch alle sonstigen Indikationsbereiche insbesondere Kapselpräparate, aber auch andere Darreichungsformen in einer bunten Vielfalt von unterschiedlichen Herstellern angeboten würden, so daß aus der Sicht der Fachkreise wie auch der Verbraucher keine unterschiedlichen Gestaltungsgepflogenheiten vorhanden seien. Weise ein Warensektor - wie Arzneimittel - insbesondere in der hier maßgebenden Darreichungsform einer Kapsel eine nahezu unübersehbare Gestaltungs - bzw. Farbenvielfalt auf, komme es nicht entscheidend darauf an, ob es sich um eine erstmalige und/oder einmalige Kombination üblicher Gestaltungselemente handele, da auch die beliebige - wenn auch eventuell erstmalige - Kombination üblicher Gestaltungselemente in ihrer Gesamtheit für den
Verkehr in der Regel keinen Hinweis auf die betriebliche Herkunft begründe. Es stehe deshalb auch vorliegend der Annahme fehlender Unterscheidungskraft nicht entgegen, daß die Farbkombination des beanspruchten Zeichens bei Antidepressiva nur von der Markeninhaberin für das Arzneimittel "F. " verwendet werde.
Es fänden sich auch Arzneimittelkapseln anderer Hersteller in Grün- und Cremetönen. Insoweit hätten die Antragstellerinnen unter Vorlage entsprechender Arzneimittelverzeichnisse wie der "Gelben Liste identa" zutreffend ausgeführt , daß Arzneimittel eine erhebliche Formen- und nahezu unübersehbare Farbenvielfalt aufwiesen und weder eine generelle betriebliche Zuordnung durch bestimmte Farben oder Farbkombinationen möglich sei noch bestimmte Indikationsbereiche mit bestimmten Farben oder Farbkombinationen der vertriebenen Arzneimittel belegt seien.
Soweit die Markeninhaberin hilfsweise eine Verkehrsdurchsetzung der angegriffenen Marke gemäß § 8 Abs. 3 MarkenG geltend mache, fehle es an der erforderlichen Glaubhaftmachung hinreichender Anfangstatsachen, die eine Verkehrsdurchsetzung als möglich erscheinen ließen. Soweit sich die Markeninhaberin auf die Bekanntheit des unter der Bezeichnung "F. " erhältlichen Antidepressivums berufe, dessen grün-/cremefarbige Kapsel deutlich erkennbar die Firmenaufschrift "L. " und zudem die Nummer aufweise, könnten die dazu von der Markeninhaberin eingereichten Umsatzzahlen, Presseberichte , ärztlichen Stellungnahmen und Aufstellungen über Markteinführungs - sowie Marktpflegekosten allenfalls für eine Verkehrsdurchsetzung der Produktmarke "F. " oder auch der Unternehmensmarke "L. " dienen, nicht aber der farbigen Gestaltung der Ware.
Ob auch das Eintragungshindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG gegeben sei, könne letztlich dahinstehen, da die Löschung des angegriffenen Zeichens bereits zu Recht wegen des Schutzhindernisses fehlender Unterscheidungskraft angeordnet worden sei.
III. Die Rechtsbeschwerde hat keinen Erfolg. Die Annahme des Bundespatentgerichts , der angegriffenen Marke fehle jede Unterscheidungskraft, so daß sie nach § 50 Abs. 1 Nr. 3, § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG zu löschen sei, hält der rechtlichen Nachprüfung stand.
1. Zu Recht ist das Bundespatentgericht davon ausgegangen, daß es sich bei der angegriffenen Marke um eine (zweidimensionale) Bildmarke handelt , die aus der Abbildung einer Arzneimittelkapsel besteht und die durch die der Anmeldung beigefügte farbliche Abbildung der Marke und die Angaben im Anmeldeformular: "Farbige Eintragung in folgenden Farben: grün, creme" auf die farbige Gestaltung (obere Hälfte der Kapsel grün, untere Hälfte cremefarbig) festgelegt ist. Nach einhelliger Auffassung kann der Anmelder die Eintragung einer Marke auf eine bestimmte Farbe oder auf eine bestimmte Farbkombination beschränken (vgl. BGHZ 24, 257, 261 - Tintenkuli; Fezer, Markenrecht, 3. Aufl., § 32 Rdn. 25; Ströbele in Ströbele/Hacker, Markengesetz, 7. Aufl., § 9 Rdn. 144, § 32 Rdn. 51). Rechtsfehlerfrei hat das Bundespatentgericht angenommen , daß die Markeninhaberin hier eine solche Beschränkung auf die gewählte Farbgestaltung bereits durch die Wiedergabe der Marke (§ 32 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG) und die Angabe, die Marke farbig mit den gewählten Farben einzutragen, vorgenommen hat. Da bereits die Anmeldung der Marke auf die ihr beigefügte farbliche Gestaltung beschränkt worden ist, stellt sich nicht die Frage , ob der Schutzgegenstand einer Marke durch einen (nachträglichen) sogenannten "Disclaimer" eingeschränkt werden kann, wie ihn die Markeninhaberin
mit der "Beschreibung zum Schutzumfang der angegriffenen Marke" mit Schriftsatz vom 9. November 1998 erklärt hat.
2. Die Beurteilung des Bundespatentgerichts, der eingetragenen Marke fehle für die Ware "Fluoxetinhydrochlorid enthaltende Antidepressiva" jegliche Unterscheidungskraft i.S. von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG, ist gleichfalls frei von Rechtsfehlern.

a) Unterscheidungskraft i.S. von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die einem Zeichen innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel für die in Rede stehenden Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens gegenüber solchen anderer Unternehmen aufgefaßt zu werden (vgl. BGH, Beschl. v. 5.12.2002 - I ZB 19/00, GRUR 2003, 342 f. = WRP 2003, 519 - Winnetou, m.w.N.). Da nur das Fehlen jeglicher Unterscheidungskraft ein Eintragungshindernis begründet, ist ein großzügiger Maßstab zugrunde zu legen, d.h. jede auch noch so geringe Unterscheidungskraft genügt, um das Schutzhindernis zu überwinden.
Auch bei Anlegung des gebotenen großzügigen Prüfungsmaßstabs geht der Bundesgerichtshof davon aus, daß Bildmarken, die sich in der bloßen Abbildung der Ware selbst erschöpfen, für die der Schutz in Anspruch genommen wird, im allgemeinen die nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG erforderliche (konkrete) Unterscheidungskraft fehlt (vgl. BGH, Beschl. v. 5.11.1998 - I ZB 12/96, GRUR 1999, 495 = WRP 1999, 526 - Etiketten; Beschl. v. 26.10.2000 - I ZB 3/98, GRUR 2001, 239 f. = WRP 2001, 31 - Zahnpastastrang). Soweit die Elemente eines Bildzeichens lediglich die typischen Merkmale der in Rede stehenden Waren darstellen oder sich in einfachen dekorativen Gestaltungsmitteln er-
schöpfen, an die sich der Verkehr etwa durch häufige Verwendung gewöhnt hat, wird einem Zeichen im allgemeinen wegen seines bloß beschreibenden Inhalts die konkrete Eignung fehlen, die mit ihm gekennzeichneten Waren von denjenigen anderer Herkunft zu unterscheiden (vgl. BGH GRUR 1999, 495 - Etiketten; BGH, Beschl. v. 8.12.1999 - I ZB 25/97, GRUR 2000, 502, 503 = WRP 2000, 520 - St. Pauli Girl; Beschl. v. 16.11.2000 - I ZB 36/98, GRUR 2001, 734, 735 = WRP 2001, 690 - Jeanshosentasche). Erschöpft sich das Zeichen dagegen nicht in der Darstellung von Merkmalen, die für die Ware typisch oder lediglich von dekorativer Art sind, sondern weist es darüber hinausgehende charakteristische Merkmale auf, in denen der Verkehr einen Hinweis auf die betriebliche Herkunft sieht, so kann die Unterscheidungskraft nicht verneint werden (BGH GRUR 2001, 239, 240 - Zahnpastastrang).

b) Das Bundespatentgericht hat ohne Rechtsverstoß angenommen, daß sich das angegriffene Zeichen in einer auch farblich naturgetreuen Abbildung einer üblichen Arzneimittelkapsel, also der Ware selbst, erschöpft, die in Form und Farbgebung der auf dem gesamten Arzneimittelsektor einschließlich der beanspruchten Antidepressiva üblichen Produktgestaltung entspricht, und der Verkehr deshalb darin die Abbildung der Ware selbst und keinen Hinweis auf deren betrieblichen Ursprung sehen wird.
Die Feststellung des Bundespatentgerichts, in der konkreten Farbgebung werde der Verkehr deshalb keinen betrieblichen Herkunftshinweis sehen, weil die farbliche Gestaltung in dieser Form den seit langer Zeit bestehenden Gestaltungsgepflogenheiten auf dem gesamten Arzneimittelsektor einschließlich der Antidepressiva entspricht, ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Die Gewohnheiten auf dem jeweiligen Warengebiet können eine Rolle dafür spielen , ob der Verkehr in einer bestimmten Gestaltung der Ware einen Herkunfts-
hinweis sieht oder nicht (vgl. BGH, Beschl. v. 4.12.2003 - I ZB 38/00, GRUR 2004, 329, 330 = WRP 2004, 492 - Käse in Blütenform). Denn aus den tatsächlich vorhandenen Gestaltungsformen kann geschlossen werden, ob der Verkehr einem Zeichen einen Hinweis auf die betriebliche Herkunft beilegt (vgl. BGH, Beschl. v. 20.11.2003 - I ZB 48/98, Umdr. S. 11 - Transformatorengehäuse, m.w.N.).
Das Bundespatentgericht hat dabei auch nicht, wie die Rechtsbeschwerde meint, unbeachtet gelassen, daß die Markeninhaberin ausschließlich Schutz für eine Spezialware, nämlich für fluoxetinhydrochloridhaltige Antidepressiva, beansprucht. Es ist vielmehr rechtlich zutreffend davon ausgegangen, daß bei der Feststellung der Unterscheidungskraft auf den konkret beanspruchten Warenbereich abzustellen ist (vgl. BGH, Beschl. v. 1.3.2001 - I ZB 57/98, GRUR 2001, 1154, 1155 = WRP 2001, 1198 - Farbmarke violettfarben, m.w.N.). Das Bundespatentgericht hat allerdings weiter festgestellt, daß hinsichtlich der Üblichkeit , Arzneimittelkapseln farblich zu gestalten, auf dem hier beanspruchten Warengebiet der "fluoxetinhydrochloridhaltigen Antidepressiva" keine anderen Gepflogenheiten herrschen als auf dem übrigen Arzneimittelsektor. Diese Feststellung greift die Rechtsbeschwerde nicht an. Ist aber der Verkehr auch auf dem hier maßgeblichen Warenbereich der "fluoxetinhydrochloridhaltigen Antidepressiva" an die farbliche Gestaltung der Arzneimittelkapseln gewöhnt, begegnet die Annahme des Bundespatentgerichts, er werde selbst dann, wenn ihm eine bestimmte Farbkombination erstmalig begegne wie die nur von der Markeninhaberin für Antidepressiva verwendete Farbstellung, darin keinen Hinweis auf die betriebliche Herkunft sehen, keinen rechtlichen Bedenken. Die unterschiedliche farbliche Gestaltung der beiden Hälften der Kapsel bei der angegriffenen Marke hält sich im Rahmen der üblichen Gestaltungen, wie dem als Anlage AG 4 eingereichten Präparateverzeichnis "Gelbe Liste identa" zu ent-
nehmen ist, und weist keine zusätzlichen charakteristischen Merkmale auf. Daß sich auf dem Warengebiet der "fluoxetinhydrochloridhaltigen Antidepressiva" eine Übung herausgebildet hat, aufgrund der der Verkehr in der farblichen Gestaltung gleichwohl einen Herkunftshinweis sieht, hat die Markeninhaberin nicht im einzelnen dargelegt.
Rechtsfehlerfrei hat das Bundespatentgericht weiter angenommen, eine Eignung, vom Verkehr als betrieblicher Herkunftshinweis aufgefaßt zu werden, könne auch nicht daraus hergeleitet werden, daß Arzneimittel durch bestimmte Merkmale wie Form und Farbgestaltung mittels bestimmter Verzeichnisse wie der "Gelben Liste identa" in vielen Fällen eindeutig identifiziert und auf diese Weise einem Unternehmen zugeordnet werden könnten. Der Umstand, daß anhand eines einzelnen Elements (hier: Abbildung einer Arzneimittelkapsel in einer bestimmten farblichen Gestaltung), für das Markenschutz begehrt wird, zusammen mit anderen Elementen, für die kein Schutz beansprucht wird (hier: Durchmesser, Höhe, Länge und Gewicht der Kapseln), eine Ware von anderen unterschieden werden kann, besagt nichts darüber, ob der Verkehr in der beanspruchten farblichen Darstellung eine bloß dekorative Gestaltung oder einen Herkunftshinweis sieht.
Eine Herkunftsfunktion käme der farblichen Gestaltung der abgebildeten Arzneimittelkapsel nur zu, wenn sie nicht lediglich - zusammen mit anderen Merkmalen - zur Unterscheidung eines Arzneimittels von anderen verwendet werden könnte, sondern darüber hinaus der Verkehr darin einen Hinweis auf ein bestimmtes Unternehmen sähe. Daran fehlt es aber, weil nach den Feststellungen des Bundespatentgerichts auf dem Arzneimittelsektor die einzelnen Farbgestaltungen nicht bestimmten Unternehmen zugeordnet sind, sondern Arzneimittelhersteller eine Vielzahl unterschiedlicher Farbgestaltungen und
Formen verwenden, die sich bei anderen Herstellern in gleicher oder ähnlicher Weise wiederfinden.
Ebensowenig kann aus dem Umstand, daß einzelnen Angehörigen der angesprochenen Verkehrskreise die Farbgestaltung des von der Markeninhaberin unter der Bezeichnung "F. " oder "P. " vertriebenen Arzneimittels bekannt ist, hergeleitet werden, der Verkehr sehe nicht nur in dem Arzneimittelnamen , sondern (auch) in der Farbkombination einen Hinweis auf die Herkunft aus einem bestimmten Unternehmen. Es begegnet daher keinen rechtlichen Bedenken, wenn das Bundespatentgericht den von der Markeninhaberin eingereichten Presseberichten, ärztlichen Stellungnahmen und Leserbriefen, die sich lediglich auf die Farbkombination in Verbindung mit den weiteren Wortkennzeichnungen beziehen, in diesem Zusammenhang keine wesentliche Bedeutung beigemessen hat.
3. Das Vorliegen der Voraussetzungen einer Verkehrsdurchsetzung (§ 8 Abs. 3 MarkenG) hat das Bundespatentgericht rechtsfehlerfrei verneint. Gemäß § 8 Abs. 3 MarkenG findet § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG keine Anwendung, wenn die Marke sich infolge ihrer Benutzung für die Waren, für die sie angemeldet worden ist, in den beteiligten Verkehrskreisen durchgesetzt hat. Das Bundespatentgericht hat ausgeführt, die Markeninhaberin habe eine Verkehrsdurchsetzung der Marke nicht schlüssig dargelegt und belegt, weil sich die von ihr vorgelegten Unterlagen lediglich auf das unter der Bezeichnung "F. " vertriebene Arzneimittel bezögen, dessen grün-/cremefarbige Kapsel deutlich erkennbar die Firmenaufschrift "L. " trage. Die Auffassung des Bundespatentgerichts , damit könne allenfalls eine Verkehrsdurchsetzung der Produktmarke "F. " oder auch der Unternehmensmarke "L. ", nicht aber der (bildlichen Darstellung der) farbigen Gestaltung der Ware belegt werden, läßt einen
Rechtsfehler nicht erkennen. Da auf dem angesprochenen Warengebiet Farben und Farbkombinationen grundsätzlich nicht als Mittel zur Bezeichnung der Herkunft verstanden werden, liegt es für den Verkehr fern, neben der Wortmarke und der Herstellerbezeichnung auch der Farbe eine herkunftshinweisende Funktion zuzuweisen.
IV. Danach ist die gegen den Beschluß des Bundespatentgerichts gerichtete Rechtsbeschwerde der Markeninhaberin mit der Kostenfolge aus § 90 Abs. 2 MarkenG zurückzuweisen.
Ullmann v. Ungern-Sternberg Pokrant
Schaffert Bergmann

Gründe:

I. Die Anmelder haben mit ihrer am 18. Mai 1999 eingereichten Anmeldung die Eintragung der nachstehend dargestellten Bildmarke für die Dienstleistungen
"Geschäftsführung; Unternehmensverwaltung; Büroarbeiten; Versicherungswesen ; Finanzwesen; Immobilienwesen; Rechtsberatung und Vertretung"
beantragt:

Die zuständige Markenstelle des Deutschen Patent- und Markenamts hat die Anmeldung wegen fehlender Unterscheidungskraft und wegen Vorliegens eines Freihaltebedürfnisses zurückgewiesen. Der Verkehr verstehe die Abbildung des Bürogebäudes lediglich als einen Hinweis auf das Gebäude, in welchem die Dienstleistungen angeboten würden, nicht aber als einen Hinweis auf ein bestimmtes dienstleistendes Unternehmen.
Die Beschwerde der Anmelder ist erfolglos geblieben (BPatG GRUR 2004, 334).
Mit der (zugelassenen) Rechtsbeschwerde verfolgen die Anmelder ihr Eintragungsbegehren weiter.
II. Das Bundespatentgericht hat das Eintragungshindernis gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG bejaht und hierzu ausgeführt:
Das angemeldete Zeichen entbehre jeglicher Unterscheidungskraft, weil es für die angesprochenen Verkehrskreise einen ohne weiteres erkennbaren und im Vordergrund stehenden Sachbezug zum Gegenstand der jeweiligen Dienstleistungen aufweise. Für den Bereich "Immobilienwesen" beziehe sich das Zeichen, das ein Gebäude abbilde, allgemein auf den Gegenstand dieser Dienstleistungen. Es sei branchenüblich, für Immobiliengeschäfte mit der Darstellung von Gebäuden zu werben. Die angesprochenen Verkehrskreise sähen in dem Zeichen deshalb nur die Darstellung eines Bürogebäudes und leiteten hieraus keinen Hinweis auf die betriebliche Herkunft der Dienstleistung ab.
Dem Zeichen fehle auch für die übrigen Dienstleistungen, für die es Schutz beanspruche, jegliche Unterscheidungskraft. Das Bildzeichen spiegele

von den Abnehmern geschätzte oder wesentliche Eigenschaften der Dienstleistungen wider, die sich für das Publikum ohne weitere analysierende Schritte aus der Darstellung ergäben. Das in hochwertiger und moderner Architektur gestaltete Gebäude vermittele den potentiellen Kunden der Anmelder, daß die so beworbenen Dienstleistungen ihrer Qualität nach diesem Ambiente entsprächen. Mit solchen Bürogebäuden symbolisierten die Anbieter wirtschaftsbezogener Dienstleistungen, daß diese ebenfalls sachlich-professionell, kompetent, zeitgemäß, innovativ, dynamisch und hochwertig seien. Entsprechend sei der Einsatz von architektonisch interessanten ansprechenden Gebäuden in der Werbung für verschiedene Dienstleistungen üblich. Der Verkehr werde in dem Zeichen deshalb nur eine allgemein gehaltene qualitätsbezogene werbemäßige Anpreisung und keinen Hinweis auf die betriebliche Herkunft der Dienstleistungen sehen.
III. Die Rechtsbeschwerde hat zum überwiegenden Teil Erfolg. Sie führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung, soweit das Bundespatentgericht bei den für die Marke angemeldeten Dienstleistungen "Geschäftsführung; Unternehmensverwaltung; Büroarbeiten; Versicherungswesen; Finanzwesen; Rechtsberatung und Vertretung" vom Vorliegen eines Schutzhindernisses nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ausgegangen ist. Die weitergehende Rechtsbeschwerde hat dagegen keinen Erfolg.
1. Unterscheidungskraft i.S. von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist die einer Marke innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel für die von der Marke erfaßten Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens gegenüber solchen anderer Unternehmen aufgefaßt zu werden. Denn Hauptfunktion der Marke ist es, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen zu gewährleisten. Bei der Beurteilung der Unter-

scheidungskraft ist grundsätzlich von einem großzügigen Maßstab auszugehen, d.h. jede auch noch so geringe Unterscheidungskraft reicht aus, um das Schutzhindernis zu überwinden (st. Rspr.: BGH, Beschl. v. 1.3.2001 - I ZB 57/98, GRUR 2001, 1154, 1155 = WRP 2001, 1198 - Farbmarke violettfarben ; Beschl. v. 20.11.2003 - I ZB 48/98, GRUR 2004, 507, 509 = WRP 2004, 749 - Transformatorengehäuse).
Bei Bildmarken, die sich in der bloßen Abbildung der Ware erschöpfen, für die der Schutz in Anspruch genommen wird, wird im allgemeinen die erforderliche (konkrete) Unterscheidungseignung fehlen. Soweit die Elemente eines Bildzeichens nur die typischen Merkmale der in Rede stehenden Waren darstellen oder sich in einfachen dekorativen Gestaltungsmitteln erschöpfen, an die sich der Verkehr etwa durch häufige Verwendung gewöhnt hat, wird einem Zeichen im allgemeinen wegen seines bloß beschreibenden Inhalts die konkrete Eignung fehlen, die mit ihm gekennzeichneten Waren von denjenigen anderer Herkunft zu unterscheiden. Weist das in Rede stehende Zeichen dagegen nicht nur die Darstellung von Merkmalen, die für die Ware typisch oder lediglich von dekorativer Art sind, sondern darüber hinausgehende charakteristische Merkmale auf, in denen der Verkehr einen Hinweis auf die betriebliche Herkunft sieht, so kann die Unterscheidungskraft nicht verneint werden (BGH, Beschl. v. 26.10.2000 - I ZB 3/98, GRUR 2001, 239 f. = WRP 2001, 31 - Zahnpastastrang; Beschl. v. 16.11.2000 - I ZB 36/98, GRUR 2001, 734, 735 = WRP 2001, 690 - Jeanshosentasche; Beschl. v. 3.7.2003 - I ZB 21/01, GRUR 2004, 331, 332 = WRP 2004, 351 - Westie-Kopf; Beschl. v. 29.4.2004 - I ZB 26/02, GRUR 2004, 683, 684 = WRP 2004, 1040 - Farbige Arzneimittelkapsel). Diese Grundsätze gelten auch für Bildmarken, welche die Herkunft der Dienstleistungen bezeichnen sollen. Auch hier ist zu fragen, ob das Bildzeichen in der Bildsprache die Dienstleistung selbst oder einzelne ihrer Merkmale beschreibt oder ob es

darüber hinausgehende graphische Gestaltungselemente enthält, in denen der Verkehr einen Hinweis auf die betriebliche Herkunft sieht (vgl. Fezer, Markenrecht , 3. Aufl., § 8 Rdn. 65 u. Rdn. 75; Ströbele in Ströbele/Hacker, Markengesetz , 7. Aufl., § 8 Rdn. 165 f.). Davon ist auch das Bundespatentgericht ausgegangen.
2. Für den Bereich der Dienstleistung "Immobilienwesen" hat das Bundespatentgericht ohne Rechtsverstoß angenommen, das Zeichen erschöpfe sich in der Darstellung des wesentlichen Aspekts der Dienstleistung, nämlich in der photographischen Abbildung eines Bürogebäudes als eines Gegenstandes, mit dem sich das Immobiliengeschäft typischerweise befaßt. Die Feststellung des Bundespatentgerichts, der Verkehr entnehme der Abbildung des Bürogebäudes keinen Hinweis auf die Herkunft der Dienstleistung aus einem bestimmten Unternehmen, ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Zu Recht hat das Bundespatentgericht weder der von der Rechtsbeschwerde betonten eigentümlichen architektonischen Gestaltung des Gebäudes noch dem besonderen photographischen Blickwinkel eine maßgebliche Bedeutung für die Beurteilung der Unterscheidungskraft des angemeldeten Zeichens beigemessen. An dem mit der Abbildung der als existent erscheinenden Immobilie dem Verkehr vermittelten Eindruck, es werde damit der Gegenstand der Dienstleistung "Immobilienwesen" bezeichnet, ändert sich nichts dadurch, daß das Objekt in seiner Architektur auffällt und photographisch originell präsentiert wird. Auf die vom Bundespatentgericht in seinen zusätzlichen Erwägungen bejahte, von der Rechtsbeschwerde angegriffene Feststellung, wonach die Darstellung moderner Bürogebäude in der Werbung für Immobiliengeschäfte branchenüblich sei, kommt es nicht an (vgl. auch BGH, Beschl. v. 1.3.2001 - I ZB 54/98, GRUR 2001, 1042, 1043 = WRP 2001, 1205 - REICH UND SCHOEN).

3. Dagegen hat die Rechtsbeschwerde Erfolg, soweit sie sich dagegen richtet, daß das Bundespatentgericht die Unterscheidungskraft der angemeldeten Marke i.S. von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG auch für die Dienstleistungen "Geschäftsführung; Unternehmensverwaltung; Büroarbeiten; Versicherungswesen; Finanzwesen; Rechtsberatung und Vertretung" verneint hat.

a) Die Bildmarke weist entgegen der Annahme des Bundespatentgerichts für die in Rede stehenden Dienstleistungen keine sich für den Verkehr in den Vordergrund drängende, ohne weiteres ersichtliche Beschreibung von Eigenschaften dieser Dienstleistungen auf, wie sie einer wörtlichen Beschreibung von Eigenschaften zukommt. Vielmehr bleiben die Eigenschaften, die das Bürogebäude für die Dienstleistungen nach den Ausführungen des Bundespatentgerichts symbolisieren soll, vage und mehrdeutig. Danach sollen mit dem Bildzeichen die in Rede stehenden Dienstleistungen mit "sachlich-professionell", "kompetent", "zeitgemäß", "innovativ", "dynamisch" und "hochwertig" und damit keineswegs in einem eindeutigen Sinne beschrieben werden. Daß sämtliche dieser Merkmale für die weiteren Dienstleistungen, für die die Marke neben dem Immobilienwesen Schutz beansprucht, positive Assoziationen wecken, hat für sich genommen nicht zur Folge, daß von einer eindeutig beschreibenden Aussage über Eigenschaften der Dienstleistungen auszugehen ist. Denn bei einer Marke schließen sich insoweit die Identifizierungsfunktion und die Werbewirkung nicht gegenseitig aus (vgl. BGH, Beschl. v. 8.12.1999 - I ZB 2/97, GRUR 2000, 321, 322 = WRP 2000, 298 - Radio von hier; Beschl. v. 8.12.1999 - I ZB 21/97, GRUR 2000, 323 f. = WRP 2000, 300 - Partner with the Best). Auch führt der Umstand, daß ein Bild eine Eigenschaft der Dienstleistung charakterisiert , nicht notwendig zu der Annahme, dem Zeichen fehle jegliche Unterscheidungskraft. Ein Bildzeichen kann trotz einer gewissen beschreibenden Darstellung über charakteristische Merkmale verfügen, die seine Eignung be-

gründen können, auf die Herkunft der Dienstleistung aus einem Unternehmen hinzuweisen.

b) Gleichwohl kann der Senat auf der Grundlage der Feststellungen des Bundespatentgerichts das Schutzhindernis nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG auch nicht verneinen.
Das Deutsche Patent- und Markenamt hat angenommen, bei dem Bildzeichen handele es sich um eine Ortsangabe in photographischer Form. Die angesprochenen Verkehrskreise faßten das Bildzeichen lediglich als Hinweis auf das Gebäude auf, in dem die die Dienstleistungen erbringenden Unternehmen ihren Sitz hätten. Ist von einem derartigen Verkehrsverständnis auszugehen , fehlt dem Bildzeichen als Beschreibung des Ortes, an dem die Dienstleistungen erbracht werden, jegliche Unterscheidungskraft. Denn für das Vorliegen des Schutzhindernisses reicht es aus, daß die angesprochenen Verkehrskreise dem Bildzeichen von mehreren in Betracht kommenden Bedeutungen eine (eindeutige) Aussage mit beschreibendem Charakter entnehmen (vgl. zu einer Wortmarke: EuGH, Urt. v. 12.2.2004 - Rs. C-265/00, GRUR Int. 2004, 410, 412 Tz. 38 - Biomild). Zu einem entsprechenden Verkehrsverständnis hat das Bundespatentgericht - von seinem Standpunkt folgerichtig - keine Feststellungen getroffen. Diese kann der Senat im Rechtsbeschwerdeverfahren nicht nachholen. Das Bundespatentgericht wird daher im wiedereröffneten Beschwerdeverfahren zu prüfen haben, ob der Verkehr das angemeldete Bildzeichen als eine Ortsangabe auffaßt.
IV. Danach war der angefochtene Beschluß unter Zurückweisung der weitergehenden Rechtsbeschwerde teilweise aufzuheben und die Sache zur

anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Bundespatentgericht zurückzuverweisen.
Ullmann v. Ungern-Sternberg Pokrant
Büscher Bergmann