Bundesgerichtshof Beschluss, 05. Okt. 2006 - I ZB 86/05

bei uns veröffentlicht am05.10.2006

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
I ZB 86/05 Verkündet am:
5. Oktober 2006
Walz
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in der Rechtsbeschwerdesache
betreffend die Markenanmeldung 395 02 619.9
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
Farbmarke gelb/grün II
Eine konturlose Farbkombinationsmarke ist nur dann gemäß § 8 Abs. 1 MarkenG
grafisch darstellbar, wenn sie Angaben zur systematischen Anordnung
der Farben enthält (EuGH, Urt. v. 24.6.2004 - C-49/02, Slg. 2004, I-6129 =
GRUR 2004, 858 Tz 34 - Heidelberger Bauchemie; Aufgabe von BGH, Beschl.
v. 19.9.2001 - I ZB 3/99, GRUR 2002, 427 = WRP 2002, 450 - Farbmarke
gelb/grün I).
Die im Anmeldeformular in Bezug genommene Beschreibung der Marke kann
- besonders bei nicht unmittelbar grafisch darstellbaren Zeichen - Bestandteil
der grafischen Darstellung i.S. des § 8 Abs. 1 MarkenG und der Wiedergabe
der Marke i.S. des § 32 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG sein. In diesem Fall bestimmt sie
maßgeblich den mit der Marke beanspruchten Schutzgegenstand.
Eine Änderung der begehrten Marke im Eintragungsverfahren, die über die Regelung
des § 39 MarkenG hinausgeht und den Schutzgegenstand verändert,
verstößt gegen den Grundsatz der Unveränderlichkeit der Marke. Sie ist unzulässig.
Das gilt auch, wenn der eine Vielzahl von Gestaltungen umfassende
Schutzgegenstand auf eine dieser Gestaltungen beschränkt werden soll.
BGH, Beschl. v. 5. Oktober 2006 - I ZB 86/05 - Bundespatentgericht
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 5. Oktober 2006 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann
und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Pokrant, Dr. Schaffert und
Dr. Bergmann

beschlossen:
Die Rechtsbeschwerde gegen den am 24. Juni 2005 an Verkündungs Statt zugestellten Beschluss des 28. Senats (MarkenBeschwerdesenats ) des Bundespatentgerichts wird auf Kosten der Anmelderin zurückgewiesen.
Der Gegenstandswert der Rechtsbeschwerde wird auf 50.000 € festgesetzt.

Gründe:


1
I. Die Anmelderin begehrt mit ihrer Anmeldung vom 13. Januar 1995 die Eintragung der Farben "grün/gelb" als "sonstige Markenform". Die grüne Farbe ist bezeichnet als "Pantone: 348C; Offset-Kunstdruck (HKS): HKS 57K; OffsetNaturdruck (HKS): HKS 57", die gelbe Farbe als "Pantone: 109C; Offset-Kunstdruck (HKS): K+E 207 557; Offset-Naturdruck (HKS): K+E 207 558". Der Anmeldung ist als Anlage ein Blatt mit zwei nebeneinander aufgeklebten Recht- ecken beigefügt, das linke in grüner Farbe, das rechte in gelber Farbe. Die Anmeldung enthält folgende Beschreibung der Marke: "Die angemeldete Marke besteht aus der Farbzusammenstellung grün und gelb. Die beiden Farben können in beliebiger Anordnung zueinander vorgesehen sein und verwendet werden."
2
Die Eintragung soll erfolgen für die Waren "Hydraulikflüssigkeit; Bremsflüssigkeiten; Rostschutzmittel; Korrosionsschutzmittel ; technische Öle und Fette; Schmiermittel; feste, flüssige und gasförmige Brennstoffe (einschließlich Motorentreibstoffe )" und für die Dienstleistungen "Betrieb, Zurverfügungstellung, Vermietung und Verpachtung von Tankstellenshops und Verkaufsautomaten an Dritte zwecks Vertrieb von Waren aller Art durch diese; Unterstützung solchen Vertriebs durch Beratung, Know-how-Vermittlung, Franchising oder Lizenzvergabe; Betrieb, Zurverfügungstellung, Vermietung und Verpachtung von Tankstellenanlagen zur Reparatur, Wartung, Instandhaltung und Reinigung von Kraftfahrzeugen."
3
Die zuständige Markenstelle des Deutschen Patentamts hat die Anmeldung mit der Begründung zurückgewiesen, es handele sich um ein nach § 3 Abs. 1 MarkenG schutzunfähiges Zeichen. Die hiergegen gerichtete Beschwerde ist beim Bundespatentgericht ohne Erfolg geblieben. Die angemeldete Marke sei zwar markenfähig; es fehle ihr aber die gemäß § 8 Abs. 1 MarkenG er- forderliche grafische Darstellbarkeit. Auf die Rechtsbeschwerde der Anmelderin hat der Senat diese Entscheidung aufgehoben und die Sache zur Prüfung sonstiger Eintragungshindernisse an das Bundespatentgericht zurückverwiesen (BGH, Beschl. v. 19.9.2001 - I ZB 3/99, GRUR 2002, 427 = WRP 2002, 450 - Farbmarke gelb/grün I). Der Senat hat die Ansicht vertreten, die angemeldete Marke sei grafisch hinreichend dargestellt, weil ein Farbmuster eingereicht und auf das Farbklassifikationssystem "Pantone" Bezug genommen sei; die Angabe einer bestimmten Zuordnung der Farben zueinander und einer bestimmten Farbverteilung sei nicht erforderlich. Im weiteren Verfahren vor dem Bundespatentgericht hat die Anmelderin ihr Eintragungsbegehren weiter verfolgt und hilfsweise beantragt, die angemeldete Marke in der eingereichten Form, also als Kombination der Farben Grün und Gelb im Verhältnis von ungefähr 1:1 in seitlicher Anordnung nebeneinander einzutragen; weiterhin hilfsweise die Eintragung der Marke aufgrund von Verkehrsdurchsetzung anzuordnen.
4
Das Bundespatentgericht hat die Beschwerde der Anmelderin erneut zurückgewiesen (BPatG GRUR 2005, 1049). Mit der (zugelassenen) Rechtsbeschwerde verfolgt die Anmelderin ihr Eintragungsbegehren einschließlich der Hilfsanträge weiter.
5
II. Das Bundespatentgericht hat die angemeldete Marke erneut als von der Eintragung ausgeschlossen angesehen. Dazu hat es ausgeführt:
6
Zweifelhaft sei weiterhin, ob die angemeldete Marke grafisch darstellbar sei (§ 8 Abs. 1 MarkenG). Der Bundesgerichtshof habe die Voraussetzungen hierfür im vorliegenden Fall zwar als erfüllt angesehen. Es spreche aber viel dafür, unter Durchbrechung der Bindungswirkung des § 89 Abs. 4 MarkenG von einem Fehlen der grafischen Darstellbarkeit auszugehen. Die vom Bundesgerichtshof geäußerte Rechtsansicht, die grafische Darstellbarkeit einer konturlosen Farbkombinationsmarke erfordere keine Angaben zur Farbverteilung, stehe in Widerspruch zu neueren Entscheidungen des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften. Dieser habe in Vorlageverfahren zur Schutzfähigkeit von Farbkombinationsmarken festgestellt, dass die nach Art. 2 MarkenRL erforderliche grafische Darstellung von zwei oder mehreren konturlosen Farben eindeutig und dauerhaft sein müsse, was nur gewährleistet sei, wenn die Darstellung systematisch so angeordnet sei, dass die betreffenden Farben in vorher festgelegter und beständiger Weise verbunden seien. Die bloße form- und konturlose Zusammenstellung zweier oder mehrerer Farben oder ihre Benennung "in jeglichen denkbaren Formen" reiche hierfür nicht aus (Hinweis auf EuGH, Urt. v. 24.6.2004 - C-49/02, Slg. 2004, I-6129 = GRUR 2004, 858 Tz 33 f. - Heidelberger Bauchemie). Diese vom Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften aufgestellten Anforderungen an die grafische Darstellbarkeit einer Marke seien im vorliegenden Fall nicht erfüllt.
7
Selbst wenn aufgrund der Bindungswirkung des § 89 Abs. 4 MarkenG von der grafischen Darstellbarkeit auszugehen sei, stünden der Eintragung der angemeldeten Marke die - in der angefochtenen Entscheidung im Einzelnen dargelegten - Eintragungshindernisse der mangelnden Unterscheidungskraft (§ 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG) und der freihaltungsbedürftigen beschreibenden Angabe (§ 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG) entgegen. Eine Eintragung kraft Verkehrsdurchsetzung (§ 8 Abs. 3 MarkenG) scheitere an der Undifferenziertheit der angemeldeten Kombination von Farben. Der Mangel der grafischen Darstellbarkeit nach § 8 Abs. 1 MarkenG könne nicht gemäß § 8 Abs. 3 MarkenG überwunden werden.
8
Bei der hilfsweise beanspruchten Eintragung der Marke in der eingereichten Form, also in der Beschränkung auf ein konkretes Farbmuster, handele es sich nicht um eine bloße Beschränkung der ursprünglichen Anmeldung, sondern um eine unzulässige Änderung der Anmeldung. Wegen des Charakters der angemeldeten Marke als unveränderliche und unteilbare Einheit sei es nicht möglich, die Marke selbst zu ändern, insbesondere die Markenform zu wechseln. Der Hilfsantrag verfolge aber einen Wechsel von einer abstrakten Farbmarke in eine konkrete Aufmachungsmarke und letztlich in eine Bildmarke. Ein solcher Kategoriewechsel verändere das Wesen der angemeldeten Marke und ihren Schutzbereich mit der Folge, dass die begehrte Eintragung ausgeschlossen sei.
9
III. Diese Beurteilung hält den Angriffen der Rechtsbeschwerde stand. Mit Recht hat das Bundespatentgericht angenommen, dass die angemeldete Marke von der Eintragung ausgeschlossen ist, weil sie nicht gemäß § 8 Abs. 1 MarkenG grafisch darstellbar ist. Im Ergebnis zu Recht hat es auch die mit dem Hilfsantrag begehrte Änderung des Schutzgegenstands als unzulässig angesehen.
10
1. Die angemeldete Marke ist gemäß § 8 Abs. 1 MarkenG von der Eintragung ausgeschlossen, weil sie nicht grafisch darstellbar ist.
11
a) Entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde hat sich das Bundespatentgericht zu Recht nicht gemäß § 89 Abs. 4 MarkenG an die im Zurückverweisungsbeschluss des Senats vom 19. September 2001 (I ZB 3/99, GRUR 2002, 427 - Farbmarke gelb/grün I) vertretene Rechtsansicht als gebunden gesehen , wonach die angemeldete Marke gemäß § 8 Abs. 1 MarkenG grafisch darstellbar ist, ohne dass eine Angabe zur Farbverteilung erforderlich wäre. Diese Bindung besteht nicht, da der Gerichtshof der Europäischen Gemein- schaften zwischenzeitlich zur Auslegung des Art. 2 Abs. 1 MarkenRL und damit für die Anwendung des § 8 Abs. 1 MarkenG durch die nationalen Behörden und Gerichte verbindlich entschieden hat, dass für die grafische Darstellbarkeit die Angabe einer systematischen Anordnung erforderlich ist, in der die betreffenden Farben in vorher festgelegter und beständiger Weise verbunden sind (EuGH GRUR 2004, 858 Tz 33 f. - Heidelberger Bauchemie).
12
Die Bindung an die rechtliche Beurteilung der aufhebenden Entscheidung entfällt, wenn sich die Rechtslage oder die rechtliche Beurteilung (rückwirkend) durch übergeordnete gerichtliche Entscheidungen geändert hat (vgl. GmS-OGB in BGHZ 60, 392, 398 f.). Erst recht entfällt die Bindung, wenn ein oberstes Bundesgericht seine Rechtsauffassung nicht kraft eigener Erkenntnis geändert hat, sondern sich die abweichende Rechtsauffassung aus einer zwischenzeitlich ergangenen Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften ergibt, der zur verbindlichen Klärung des Richtlinienrechts allein zuständig ist (Art. 234 EG). Die Beachtung des höherrangigen Rechts gebietet das Zurücktreten der verfahrensrechtlichen Bindung (BGHZ 129, 178, 185; BVerwGE 87, 154, 165).
13
b) Das Erfordernis der grafischen Darstellbarkeit gemäß § 8 Abs. 1 MarkenG entstammt der gemeinschaftsrechtlichen Vorschrift des Art. 2 MarkenRL (BT-Drucks. 12/6581, S. 70). Der Senat ist daher bei der Auslegung von § 8 Abs. 1 MarkenG an die Auslegung des Art. 2 MarkenRL durch den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften gebunden. Wie das Bundespatentgericht zutreffend erörtert, hat der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften die Anforderungen an die grafische Darstellbarkeit von abstrakten Farbkombinationsmarken dahingehend bestimmt, dass die abstrakt und konturlos beanspruchten Farben systematisch so angeordnet sein müssen, dass die betreffenden Farben in vorher festgelegter und beständiger Weise verbunden sind. Die bloße form- und konturlose Zusammenstellung zweier Farben oder die Nennung zweier Farben "in beliebiger Anordnung zueinander" reicht dafür nicht aus, weil eine solche Anmeldung nicht die nach Art. 2 MarkenRL erforderlichen Merkmale der Eindeutigkeit und Beständigkeit aufweist (EuGH GRUR 2004, 858 Tz 33 f. - Heidelberger Bauchemie). Entgegen der vom Senat bislang vertretenen Rechtsansicht ist danach eine Angabe der konkreten Farbverteilung erforderlich. Dieses Kriterium ist jedenfalls erfüllt, wenn etwa begehrt wird, mehrere Farben im Verhältnis 1:1 in seitlicher Anordnung nebeneinander einzutragen , bei mehr als zwei Farben auch unter Angabe der Reihenfolge (vgl. BPatG GRUR 2005, 1056, 1057).
14
c) Die angemeldete Marke erfüllt diese Anforderungen nicht.
15
Wie der Senat in der ersten Rechtsbeschwerdeentscheidung bereits erörtert hat, ergibt sich aus dem Zusammenhang des eingereichten Farbmusters und der Beschreibung der angemeldeten Marke, dass die Anmelderin eine konturlose Farbkombination als Marke beansprucht, in der die Farben Gelb und Grün in beliebiger Anordnung zueinander enthalten sein sollen (BGH GRUR 2002, 427, 428 f. - Farbmarke gelb/grün I). Eine systematische Anordnung der Farben ist also nicht gegeben.
16
d) Die von der Rechtsbeschwerde angeregte Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften ist nicht veranlasst.
17
Vorliegend geht es nicht um die Frage, ob das Kriterium der grafischen Darstellbarkeit i.S. des Art. 2 MarkenRL über eine Bestimmung der Zuordnung der Farben und ihr flächenmäßiges Verhältnis untereinander hinaus auch eine konkrete flächenhafte oder räumliche Begrenzung der Farben erfordert, wie der Entscheidung des Beschwerdegerichts, das die Aufmachungsmarke und die Bildmarke als einschlägige Markenkategorie benennt, entnommen werden könnte (dagegen zu Recht: BPatG GRUR 2005, 1056, 1057). Denn unzweifelhaft erfüllt die angemeldete Marke die Voraussetzungen der grafischen Darstellbarkeit schon deshalb nicht, weil sie keine Angaben zu einer systematischen Anordnung der Farben Gelb und Grün enthält, sondern im Gegenteil eine beliebige Farbanordnung beansprucht.
18
Entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde besteht auch kein Klärungsbedarf , wie die Entscheidung "Heidelberger Bauchemie" des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften mit der Entscheidung "Libertel" (EuGH, Urt. v. 6.5.2003 - C-104/01, Slg. 2003, I-3793 = GRUR 2003, 604 = WRP 2003, 735) in Einklang zu bringen ist. In Übereinstimmung mit den Grundsätzen aus anderen Entscheidungen stellt der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften in beiden Entscheidungen zunächst darauf ab, dass eine mittelbare grafische Darstellung zulässig ist. Diese muss aber - um die Registerbehörden und die Öffentlichkeit über die bestehenden Schutzrechte zu informieren - folgende Anforderungen erfüllen: sie muss klar, eindeutig, in sich abgeschlossen, leicht zugänglich, verständlich, dauerhaft und objektiv sein (EuGH, Urt. v. 12.12.2002 - C-273/00, Slg. 2002, I-11737 = GRUR 2003, 145 Tz 47-51 = WRP 2003, 249 - Sieckmann [zum Geruchszeichen]; GRUR 2003, 604 Tz 28 f. - Libertel [zum abstrakten Einfarbenzeichen]; Urt. v. 27.11.2003 - C-283/01, Slg. 2003, I-14313 = GRUR 2004, 54, 57 Tz 55 - Shield Mark/Kist [zum Hörzeichen]; GRUR 2004, 858 Tz 25-32 - Heidelberger Bauchemie [zum abstrakten Farbkombinationszeichen ]). Dass der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften für die abstrakte Farbkombination die erforderlichen Merkmale der Eindeutigkeit und Beständigkeit nur bei Angaben zur systematischen Anordnung der Farben als erfüllt ansieht, folgt aus der Tatsache, dass ansonsten die Kombination mehrerer Farben miteinander eine unübersehbare Vielfalt von Gestaltungen zuließe, die mit dem Charakter der Marke als Registerrecht, das der Allgemeinheit eine verläss- liche Information über den bestehenden markenrechtlichen Schutz ermöglichen soll, nicht zu vereinbaren wäre. Entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde besteht kein Wertungswiderspruch dazu, dass die abstrakte Einfarbenmarke ohne konkrete flächenhafte oder räumliche Begrenzung Gegenstand des Markenschutzes sein kann. Die einzelne Farbe kann herkunftshinweisend sein. Sie ist als Marke eindeutig und graphisch dargestellt i.S. des § 8 Abs. 1 MarkenG (Art. 2 MarkenRL), wenn sie als solche genau und dauerhaft bezeichnet wird, ohne dass es einer räumlichen Begrenzung oder - wie der 32. Senat des Bundespatentgerichts (BPatG GRUR 2005, 585, 589) anzunehmen scheint - der Benennung eines Verwendungszusammenhangs bedarf (Fesenmair/Müller, GRUR 2006, 724, 727 ff.).
19
e) Der Rechtsbeschwerde verhilft auch nicht ihr Einwand zum Erfolg, die Anmelderin habe unter Geltung des Warenzeichengesetzes einen eigentümerähnlichen Besitzstand im Hinblick auf die angemeldete Marke erworben, der ihr nach Art. 14 GG nicht genommen werden könne und einen Anspruch auf registerrechtlichen Schutz begründe. Soweit ihr ein Kennzeichen kraft Benutzung erwachsen sein sollte, besteht dieses fort. Ein Anspruch auf gesetzwidrige Eintragung als Marke folgt daraus indes nicht.
20
2. Die mit dem Hilfsantrag begehrte Änderung des Schutzgegenstands der angemeldeten Marke ist unzulässig.
21
a) Mit ihrem Hilfsantrag will die Anmelderin den vom Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften aufgestellten Anforderungen an die grafische Darstellbarkeit einer Farbkombinationsmarke Rechnung tragen. Sie hat den ursprünglich beanspruchten Schutzgegenstand, der nach seiner Beschreibung ausdrücklich auf die Kombination der beiden Farben Grün und Gelb in beliebiger Anordnung gerichtet war, unzulässigerweise auf eine konkrete Anordnung beschränkt. Eine Sachlage, bei der die (nachträgliche) Angabe zur Anordnung und zum Flächenverhältnis der Farben eine lediglich klarstellende Bedeutung hat (vgl. BPatG GRUR 2005, 1056, 1057), ist nicht gegeben.
22
b) Dem Beschwerdegericht kann allerdings nicht darin beigetreten werden , dass in der Beschränkung nach dem Hilfsantrag ein Wechsel der Markenform zu sehen sei. Die Anmelderin beansprucht weiterhin als "sonstige Markenform" eine abstrakte Farbkombinationsmarke. Allein die Angabe zur systematischen Anordnung der Farben und zum Verhältnis der Farben zueinander führt nicht zur Änderung der beanspruchten Markenform. Weiterhin wird eine konturlose abstrakte Farbkombinationsmarke beansprucht, die allerdings statt der Vielzahl der Farbanordnungen entsprechend dem aus § 8 Abs. 1 MarkenG folgenden Gebot auf eine bestimmte Farbanordnung begrenzt ist. In dieser Beschränkung kann kein Wechsel der Markenkategorie in eine konkrete Aufmachungsmarke oder eine Bildmarke gesehen werden. Die so beschriebene konturlose Farbzusammenstellung behält vielmehr ihre Bedeutung als eigenständige Markenform i.S. des § 3 Abs. 1 MarkenG.
23
c) In der vorliegenden Beschränkung der beanspruchten Marke von der beliebigen Farbanordnung auf eine bestimmte Anordnung liegt eine Änderung des Schutzgegenstands, die unzulässig ist.
24
aa) Der Schutzgegenstand der mit dem Hauptantrag beanspruchten Marke wird durch die Beschreibung maßgeblich bestimmt. Denn die Beschreibung kann Bestandteil der (mittelbaren) grafischen Darstellung eines Zeichens (vgl. EuGH GRUR 2003, 145 Tz 70 - Sieckmann; GRUR 2003, 604 Tz 34 - Libertel) und auch ein Bestandteil der Wiedergabe der Marke gemäß § 32 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG sein. Die Beschreibung kann den Anmeldegegenstand definieren. Ergibt sich der beanspruchte Schutzgegenstand - wie hier - erst aus der im Anmeldeformular als Anlage in Bezug genommenen Beschreibung, wonach "die beiden Farben in beliebiger Anordnung zueinander vorgesehen sein und verwendet werden können", kommt der Beschreibung ein den Schutzgegenstand der Anmeldung bestimmender Charakter zu. Dessen nachträgliche Beschränkung - wie im Hilfsantrag formuliert - ist eine relevante Änderung des Schutzgegenstands der angemeldeten Marke.
25
bb) Dieser Änderung des Schutzgegenstands steht der Grundsatz der Unveränderlichkeit der Marke entgegen.
26
Dieser Grundsatz ist in § 39 MarkenG (im Gegensatz zu § 44 Abs. 2 GMV) nicht ausdrücklich geregelt. Aus der Begründung zum Gesetzesentwurf ergibt sich jedoch, dass nur die in § 39 MarkenG benannten Änderungen möglich sein sollen (BT-Drucks. 12/6581, S. 91). Die Regelung entspricht der Senatsrechtsprechung zum Warenzeichengesetz (BGH, Urt. v. 25.10.1957 - I ZR 136/56, GRUR 1958, 185, 186 - Wyeth). Danach ist das Warenzeichen bereits bei der Anmeldung eine unteilbare Einheit, so dass die Streichung eines Bestandteils eines zusammengesetzten Warenzeichens unzulässig ist. Dies ist erforderlich, weil eine solche Änderung die Schaffung eines neuen Zeichens bedeuten würde und dies mit dem Schutz von zwischenzeitlich entstandenen Rechten Dritter nicht vereinbar wäre. Dieser Grundsatz hat auch für das Markengesetz Bestand und gilt bei jeder Änderung, die den Schutzgegenstand der angemeldeten Marke in relevanter Weise berührt (vgl. BGH, Beschl. v. 26.10.2000 - I ZB 3/98, GRUR 2001, 239 = WRP 2001, 31 - Zahnpastastrang; Beschl. v. 20.11.2003 - I ZB 15/98, GRUR 2004, 502, 503 = WRP 2004, 752 - Gabelstapler II; BPatG GRUR 2005, 1053, 1055; Fezer, Markenrecht, 3. Aufl., § 32 Rdn. 55, § 39 Rdn. 10; Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 2. Aufl., § 32 Rdn. 8, § 39 Rdn. 4; Kirschneck in Ströbele/Hacker, Markengesetz, 8. Aufl., § 32 Rdn. 19-21, § 39 Rdn. 7; Schmidt, GRUR 2001, 653, 656; Ströbele in Althammer /Ströbele/Klaka, Markengesetz, 6. Aufl., § 32 Rdn. 14, § 39 Rdn. 8).
27
3. Die mit dem weiteren Hilfsantrag begehrte Eintragung aufgrund Verkehrsdurchsetzung hat ebenfalls keinen Erfolg.
28
Die Eintragung der angemeldeten Marke ist ausgeschlossen, weil sie nicht gemäß § 8 Abs. 1 MarkenG grafisch darstellbar ist. Die fehlende grafische Darstellbarkeit kann nicht durch Verkehrsdurchsetzung überwunden werden (§ 8 Abs. 3 MarkenG). Da bereits die mit dem Hilfsantrag geltend gemachte Einschränkung des Schutzgegenstands der angemeldeten Marke unzulässig ist, kommt auch insoweit keine Eintragung aufgrund von Verkehrsdurchsetzung in Betracht. Im Übrigen ist die Verkehrsdurchsetzung bei entsprechendem Tatsachenvortrag unabhängig von einem ausdrücklich darauf bezogenen Antrag zu berücksichtigen, weil die Verkehrsdurchsetzung lediglich ein Element der Begründung zur Eintragungsfähigkeit ist, dem Zeichen aber keinen anderen Schutz verleiht (vgl. BGH, Beschl. v. 15.12.2005 - I ZB 34/04, GRUR 2006, 701 Tz 9 = WRP 2006, 896 - Porsche 911).
29
IV. Danach ist die Rechtsbeschwerde der Anmelderin zurückzuweisen. Die Kostenentscheidung folgt aus § 90 Abs. 2 Satz 1 MarkenG.
Ullmann v.Ungern-Ster nberg Pokrant
Schaffert Bergmann
Vorinstanz:
Bundespatentgericht, Entscheidung vom 24.06.2005 - 28 W(pat) 244/96 -

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BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS I ZB 85/11 vom 6. Februar 2013 in der Rechtsbeschwerdesache betreffend die Markenanmeldung Nr. 30 2009 009 356.3 Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Variable Bildmarke GG Art. 103 Abs. 1; AEUV Art.

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(1) Von der Eintragung sind als Marke schutzfähige Zeichen im Sinne des § 3 ausgeschlossen, die nicht geeignet sind, in dem Register so dargestellt zu werden, dass die zuständigen Behörden und das Publikum den Gegenstand des Schutzes klar und eindeutig bestimmen können.

(2) Von der Eintragung ausgeschlossen sind Marken,

1.
denen für die Waren oder Dienstleistungen jegliche Unterscheidungskraft fehlt,
2.
die ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestehen, die im Verkehr zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit, der Menge, der Bestimmung, des Wertes, der geographischen Herkunft, der Zeit der Herstellung der Waren oder der Erbringung der Dienstleistungen oder zur Bezeichnung sonstiger Merkmale der Waren oder Dienstleistungen dienen können,
3.
die ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestehen, die im allgemeinen Sprachgebrauch oder in den redlichen und ständigen Verkehrsgepflogenheiten zur Bezeichnung der Waren oder Dienstleistungen üblich geworden sind,
4.
die geeignet sind, das Publikum insbesondere über die Art, die Beschaffenheit oder die geographische Herkunft der Waren oder Dienstleistungen zu täuschen,
5.
die gegen die öffentliche Ordnung oder die gegen die guten Sitten verstoßen,
6.
die Staatswappen, Staatsflaggen oder andere staatliche Hoheitszeichen oder Wappen eines inländischen Ortes oder eines inländischen Gemeinde- oder weiteren Kommunalverbandes enthalten,
7.
die amtliche Prüf- oder Gewährzeichen enthalten,
8.
die Wappen, Flaggen oder andere Kennzeichen, Siegel oder Bezeichnungen internationaler zwischenstaatlicher Organisationen enthalten,
9.
die nach deutschem Recht, nach Rechtsvorschriften der Europäischen Union oder nach internationalen Übereinkünften, denen die Europäische Union oder die Bundesrepublik Deutschland angehört, und die Ursprungsbezeichnungen und geografische Angaben schützen, von der Eintragung ausgeschlossen sind,
10.
die nach Rechtsvorschriften der Europäischen Union oder von internationalen Übereinkünften, denen die Europäische Union angehört, und die dem Schutz von traditionellen Bezeichnungen für Weine dienen, von der Eintragung ausgeschlossen sind,
11.
die nach Rechtsvorschriften der Europäischen Union oder nach internationalen Übereinkünften, denen die Europäische Union angehört, und die dem Schutz von traditionellen Spezialitäten dienen, von der Eintragung ausgeschlossen sind,
12.
die aus einer im Einklang mit deutschem Recht, mit den Rechtsvorschriften der Europäischen Union oder mit internationalen Übereinkünften, denen die Europäische Union oder die Bundesrepublik Deutschland angehört, zu Sortenschutzrechten eingetragenen früheren Sortenbezeichnung bestehen oder diese in ihren wesentlichen Elementen wiedergeben und die sich auf Pflanzensorten derselben Art oder eng verwandter Arten beziehen,
13.
deren Benutzung ersichtlich nach sonstigen Vorschriften im öffentlichen Interesse untersagt werden kann, oder
14.
die bösgläubig angemeldet worden sind.

(3) Absatz 2 Nr. 1, 2 und 3 findet keine Anwendung, wenn die Marke sich vor dem Zeitpunkt der Entscheidung über die Eintragung infolge ihrer Benutzung für die Waren oder Dienstleistungen, für die sie angemeldet worden ist, in den beteiligten Verkehrskreisen durchgesetzt hat.

(4) Absatz 2 Nr. 6, 7 und 8 ist auch anzuwenden, wenn die Marke die Nachahmung eines dort aufgeführten Zeichens enthält. Absatz 2 Nr. 6, 7 und 8 ist nicht anzuwenden, wenn der Anmelder befugt ist, in der Marke eines der dort aufgeführten Zeichen zu führen, selbst wenn es mit einem anderen der dort aufgeführten Zeichen verwechselt werden kann. Absatz 2 Nr. 7 ist ferner nicht anzuwenden, wenn die Waren oder Dienstleistungen, für die die Marke angemeldet worden ist, mit denen, für die das Prüf- oder Gewährzeichen eingeführt ist, weder identisch noch diesen ähnlich sind. Absatz 2 Nr. 8 ist ferner nicht anzuwenden, wenn die angemeldete Marke nicht geeignet ist, beim Publikum den unzutreffenden Eindruck einer Verbindung mit der internationalen zwischenstaatlichen Organisation hervorzurufen.

(1) Die Anmeldung zur Eintragung einer Marke in das Register ist beim Deutschen Patent- und Markenamt einzureichen. Die Anmeldung kann auch über ein Patentinformationszentrum eingereicht werden, wenn diese Stelle durch Bekanntmachung des Bundesministeriums der Justiz und für Verbraucherschutz im Bundesgesetzblatt dazu bestimmt ist, Markenanmeldungen entgegenzunehmen.

(2) Die Anmeldung muß enthalten:

1.
einen Antrag auf Eintragung,
2.
Angaben, die es erlauben, die Identität des Anmelders festzustellen,
3.
eine Darstellung der Marke, die nicht dem Schutzhindernis nach § 8 Absatz 1 unterfällt, und
4.
ein Verzeichnis der Waren oder Dienstleistungen, für die die Eintragung beantragt wird.

(3) Die Anmeldung muß den weiteren Anmeldungserfordernissen entsprechen, die in einer Rechtsverordnung nach § 65 Abs. 1 Nr. 2 bestimmt worden sind.

(4) (weggefallen)

(1) Von der Eintragung sind als Marke schutzfähige Zeichen im Sinne des § 3 ausgeschlossen, die nicht geeignet sind, in dem Register so dargestellt zu werden, dass die zuständigen Behörden und das Publikum den Gegenstand des Schutzes klar und eindeutig bestimmen können.

(2) Von der Eintragung ausgeschlossen sind Marken,

1.
denen für die Waren oder Dienstleistungen jegliche Unterscheidungskraft fehlt,
2.
die ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestehen, die im Verkehr zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit, der Menge, der Bestimmung, des Wertes, der geographischen Herkunft, der Zeit der Herstellung der Waren oder der Erbringung der Dienstleistungen oder zur Bezeichnung sonstiger Merkmale der Waren oder Dienstleistungen dienen können,
3.
die ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestehen, die im allgemeinen Sprachgebrauch oder in den redlichen und ständigen Verkehrsgepflogenheiten zur Bezeichnung der Waren oder Dienstleistungen üblich geworden sind,
4.
die geeignet sind, das Publikum insbesondere über die Art, die Beschaffenheit oder die geographische Herkunft der Waren oder Dienstleistungen zu täuschen,
5.
die gegen die öffentliche Ordnung oder die gegen die guten Sitten verstoßen,
6.
die Staatswappen, Staatsflaggen oder andere staatliche Hoheitszeichen oder Wappen eines inländischen Ortes oder eines inländischen Gemeinde- oder weiteren Kommunalverbandes enthalten,
7.
die amtliche Prüf- oder Gewährzeichen enthalten,
8.
die Wappen, Flaggen oder andere Kennzeichen, Siegel oder Bezeichnungen internationaler zwischenstaatlicher Organisationen enthalten,
9.
die nach deutschem Recht, nach Rechtsvorschriften der Europäischen Union oder nach internationalen Übereinkünften, denen die Europäische Union oder die Bundesrepublik Deutschland angehört, und die Ursprungsbezeichnungen und geografische Angaben schützen, von der Eintragung ausgeschlossen sind,
10.
die nach Rechtsvorschriften der Europäischen Union oder von internationalen Übereinkünften, denen die Europäische Union angehört, und die dem Schutz von traditionellen Bezeichnungen für Weine dienen, von der Eintragung ausgeschlossen sind,
11.
die nach Rechtsvorschriften der Europäischen Union oder nach internationalen Übereinkünften, denen die Europäische Union angehört, und die dem Schutz von traditionellen Spezialitäten dienen, von der Eintragung ausgeschlossen sind,
12.
die aus einer im Einklang mit deutschem Recht, mit den Rechtsvorschriften der Europäischen Union oder mit internationalen Übereinkünften, denen die Europäische Union oder die Bundesrepublik Deutschland angehört, zu Sortenschutzrechten eingetragenen früheren Sortenbezeichnung bestehen oder diese in ihren wesentlichen Elementen wiedergeben und die sich auf Pflanzensorten derselben Art oder eng verwandter Arten beziehen,
13.
deren Benutzung ersichtlich nach sonstigen Vorschriften im öffentlichen Interesse untersagt werden kann, oder
14.
die bösgläubig angemeldet worden sind.

(3) Absatz 2 Nr. 1, 2 und 3 findet keine Anwendung, wenn die Marke sich vor dem Zeitpunkt der Entscheidung über die Eintragung infolge ihrer Benutzung für die Waren oder Dienstleistungen, für die sie angemeldet worden ist, in den beteiligten Verkehrskreisen durchgesetzt hat.

(4) Absatz 2 Nr. 6, 7 und 8 ist auch anzuwenden, wenn die Marke die Nachahmung eines dort aufgeführten Zeichens enthält. Absatz 2 Nr. 6, 7 und 8 ist nicht anzuwenden, wenn der Anmelder befugt ist, in der Marke eines der dort aufgeführten Zeichen zu führen, selbst wenn es mit einem anderen der dort aufgeführten Zeichen verwechselt werden kann. Absatz 2 Nr. 7 ist ferner nicht anzuwenden, wenn die Waren oder Dienstleistungen, für die die Marke angemeldet worden ist, mit denen, für die das Prüf- oder Gewährzeichen eingeführt ist, weder identisch noch diesen ähnlich sind. Absatz 2 Nr. 8 ist ferner nicht anzuwenden, wenn die angemeldete Marke nicht geeignet ist, beim Publikum den unzutreffenden Eindruck einer Verbindung mit der internationalen zwischenstaatlichen Organisation hervorzurufen.

(1) Die Anmeldung zur Eintragung einer Marke in das Register ist beim Deutschen Patent- und Markenamt einzureichen. Die Anmeldung kann auch über ein Patentinformationszentrum eingereicht werden, wenn diese Stelle durch Bekanntmachung des Bundesministeriums der Justiz und für Verbraucherschutz im Bundesgesetzblatt dazu bestimmt ist, Markenanmeldungen entgegenzunehmen.

(2) Die Anmeldung muß enthalten:

1.
einen Antrag auf Eintragung,
2.
Angaben, die es erlauben, die Identität des Anmelders festzustellen,
3.
eine Darstellung der Marke, die nicht dem Schutzhindernis nach § 8 Absatz 1 unterfällt, und
4.
ein Verzeichnis der Waren oder Dienstleistungen, für die die Eintragung beantragt wird.

(3) Die Anmeldung muß den weiteren Anmeldungserfordernissen entsprechen, die in einer Rechtsverordnung nach § 65 Abs. 1 Nr. 2 bestimmt worden sind.

(4) (weggefallen)

(1) Der Anmelder kann die Anmeldung jederzeit zurücknehmen oder das in der Anmeldung enthaltene Verzeichnis der Waren und Dienstleistungen einschränken.

(2) Der Inhalt der Anmeldung kann auf Antrag des Anmelders zur Berichtigung von sprachlichen Fehlern, Schreibfehlern oder sonstigen offensichtlichen Unrichtigkeiten geändert werden.

(1) Als Marke können alle Zeichen, insbesondere Wörter einschließlich Personennamen, Abbildungen, Buchstaben, Zahlen, Klänge, dreidimensionale Gestaltungen einschließlich der Form einer Ware oder ihrer Verpackung sowie sonstige Aufmachungen einschließlich Farben und Farbzusammenstellungen geschützt werden, die geeignet sind, Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden.

(2) Dem Markenschutz nicht zugänglich sind Zeichen, die ausschließlich aus Formen oder anderen charakteristischen Merkmalen bestehen,

1.
die durch die Art der Ware selbst bedingt sind,
2.
die zur Erreichung einer technischen Wirkung erforderlich sind oder
3.
die der Ware einen wesentlichen Wert verleihen.

(1) Von der Eintragung sind als Marke schutzfähige Zeichen im Sinne des § 3 ausgeschlossen, die nicht geeignet sind, in dem Register so dargestellt zu werden, dass die zuständigen Behörden und das Publikum den Gegenstand des Schutzes klar und eindeutig bestimmen können.

(2) Von der Eintragung ausgeschlossen sind Marken,

1.
denen für die Waren oder Dienstleistungen jegliche Unterscheidungskraft fehlt,
2.
die ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestehen, die im Verkehr zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit, der Menge, der Bestimmung, des Wertes, der geographischen Herkunft, der Zeit der Herstellung der Waren oder der Erbringung der Dienstleistungen oder zur Bezeichnung sonstiger Merkmale der Waren oder Dienstleistungen dienen können,
3.
die ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestehen, die im allgemeinen Sprachgebrauch oder in den redlichen und ständigen Verkehrsgepflogenheiten zur Bezeichnung der Waren oder Dienstleistungen üblich geworden sind,
4.
die geeignet sind, das Publikum insbesondere über die Art, die Beschaffenheit oder die geographische Herkunft der Waren oder Dienstleistungen zu täuschen,
5.
die gegen die öffentliche Ordnung oder die gegen die guten Sitten verstoßen,
6.
die Staatswappen, Staatsflaggen oder andere staatliche Hoheitszeichen oder Wappen eines inländischen Ortes oder eines inländischen Gemeinde- oder weiteren Kommunalverbandes enthalten,
7.
die amtliche Prüf- oder Gewährzeichen enthalten,
8.
die Wappen, Flaggen oder andere Kennzeichen, Siegel oder Bezeichnungen internationaler zwischenstaatlicher Organisationen enthalten,
9.
die nach deutschem Recht, nach Rechtsvorschriften der Europäischen Union oder nach internationalen Übereinkünften, denen die Europäische Union oder die Bundesrepublik Deutschland angehört, und die Ursprungsbezeichnungen und geografische Angaben schützen, von der Eintragung ausgeschlossen sind,
10.
die nach Rechtsvorschriften der Europäischen Union oder von internationalen Übereinkünften, denen die Europäische Union angehört, und die dem Schutz von traditionellen Bezeichnungen für Weine dienen, von der Eintragung ausgeschlossen sind,
11.
die nach Rechtsvorschriften der Europäischen Union oder nach internationalen Übereinkünften, denen die Europäische Union angehört, und die dem Schutz von traditionellen Spezialitäten dienen, von der Eintragung ausgeschlossen sind,
12.
die aus einer im Einklang mit deutschem Recht, mit den Rechtsvorschriften der Europäischen Union oder mit internationalen Übereinkünften, denen die Europäische Union oder die Bundesrepublik Deutschland angehört, zu Sortenschutzrechten eingetragenen früheren Sortenbezeichnung bestehen oder diese in ihren wesentlichen Elementen wiedergeben und die sich auf Pflanzensorten derselben Art oder eng verwandter Arten beziehen,
13.
deren Benutzung ersichtlich nach sonstigen Vorschriften im öffentlichen Interesse untersagt werden kann, oder
14.
die bösgläubig angemeldet worden sind.

(3) Absatz 2 Nr. 1, 2 und 3 findet keine Anwendung, wenn die Marke sich vor dem Zeitpunkt der Entscheidung über die Eintragung infolge ihrer Benutzung für die Waren oder Dienstleistungen, für die sie angemeldet worden ist, in den beteiligten Verkehrskreisen durchgesetzt hat.

(4) Absatz 2 Nr. 6, 7 und 8 ist auch anzuwenden, wenn die Marke die Nachahmung eines dort aufgeführten Zeichens enthält. Absatz 2 Nr. 6, 7 und 8 ist nicht anzuwenden, wenn der Anmelder befugt ist, in der Marke eines der dort aufgeführten Zeichen zu führen, selbst wenn es mit einem anderen der dort aufgeführten Zeichen verwechselt werden kann. Absatz 2 Nr. 7 ist ferner nicht anzuwenden, wenn die Waren oder Dienstleistungen, für die die Marke angemeldet worden ist, mit denen, für die das Prüf- oder Gewährzeichen eingeführt ist, weder identisch noch diesen ähnlich sind. Absatz 2 Nr. 8 ist ferner nicht anzuwenden, wenn die angemeldete Marke nicht geeignet ist, beim Publikum den unzutreffenden Eindruck einer Verbindung mit der internationalen zwischenstaatlichen Organisation hervorzurufen.

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
I ZB 3/99 Verkündet am:
19. September 2001
Walz
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in der Rechtsbeschwerdesache
betreffend die Markenanmeldung Nr. 395 02 619.9
Nachschlagewerk: ja
BGHZ : nein
BGHR : ja
Farbmarke gelb/grün
Eine konturlose Farbkombinationsmarke erfüllt das Erfordernis der graphischen
Darstellbarkeit i.S. von § 8 Abs. 1 MarkenG, wenn der Anmeldung als "sonstige
Markenform" ein Blatt beigefügt ist, auf dem zwei Rechtecke nebeneinander
geklebt sind, von denen das eine in grüner, das andere in gelber Farbe jeweils
mit genauer Angabe der Farbbezeichnung eines Farbklassifikationssystems
gehalten ist.
BGH, Beschl. v. 19. September 2001 - I ZB 3/99 - Bundespatentgericht
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 19. September 2001 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Erdmann
und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Starck, Prof. Dr. Bornkamm und Pokrant

beschlossen:
Auf die Rechtsbeschwerde der Anmelderin wird der Beschluß des 28. Senats (Marken-Beschwerdesenats) des Bundespatentgerichts vom 9. Dezember 1998 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Bundespatentgericht zurückverwiesen.
Der Gegenstandswert der Rechtsbeschwerde wird auf 100.000 DM festgesetzt.

Gründe:


I. Mit ihrer am 13. Januar 1995 eingereichten Anmeldung begehrt die Anmelderin die Eintragung der Farben "grün/gelb" als "sonstige Markenform". Der Anmeldung war ein Blatt beigefügt, auf dem zwei Rechtecke nebeneinander geklebt waren, das linke in grüner (Farbbezeichnung: Pantone: 348C; Offset-Kunstdruck [HKS]: HKS 57K; Offset-Naturdruck [HKS]: HKS 57), das rechte in gelber Farbe (Farbbezeichnung: Pantone: 109C; Offset-Kunstdruck [HKS]: K+E 207 557; Offset-Naturdruck [HKS]: K+E 207 558). Die Eintragung soll für die Waren

"Hydraulikflüssigkeit; Bremsflüssigkeiten; Rostschutzmittel; Korrosionsschutzmittel ; technische Öle und Fette; Schmiermittel; feste, flüssige und gasförmige Brennstoffe (einschließlich Motorentreibstoffe )"
und für die Dienstleistungen
"Betrieb, Zurverfügungstellung, Vermietung und Verpachtung von Tankstellenshops und Verkaufsautomaten an Dritte zwecks Vertrieb von Waren aller Art durch diese; Unterstützung solchen Vertriebs durch Beratung, Know-how-Vermittlung, Franchising oder Lizenzvergabe ; Betrieb, Zurverfügungstellung, Vermietung und Verpachtung von Tankstellenanlagen zur Reparatur, Wartung, Instandhaltung und Reinigung von Kraftfahrzeugen"
erfolgen.
Die zuständige Markenstelle des Deutschen Patentamts hat die Anmeldung zurückgewiesen, weil es sich bei der angemeldeten Marke nicht um ein schutzfähiges Zeichen i.S. von § 3 MarkenG handele.
Die hiergegen gerichtete Beschwerde ist ohne Erfolg geblieben.
Mit ihrer (zugelassenen) Rechtsbeschwerde verfolgt die Anmelderin ihr Eintragungsbegehren weiter.
II. Das Bundespatentgericht hat zwar die abstrakte Markenfähigkeit i.S. von § 3 Abs. 1 MarkenG für die konturlose Farbkombination "grün/gelb" bejaht, es hat das angemeldete Zeichen jedoch als von der Eintragung ausgeschlossen angesehen, weil es nicht konkret i.S. des § 8 Abs. 1 MarkenG graphisch darstellbar sei. Dazu hat es ausgeführt:
Zwar könnten Farben oder Farbkombinationen durch Bestreichen einer Oberfläche, im Regelfall Papier, wiedergegeben werden. Damit seien indes die tatbestandsmäßigen Voraussetzungen des § 8 Abs. 1 MarkenG noch nicht erfüllt. Sowohl um einer abstrakten Farbkombinationsmarke gerecht zu werden und damit der Anmelderin die Möglichkeit zu geben, die Marke in gewissem Umfang variabel gestalten zu können, als auch um dem registerrechtlichen Bestimmtheitserfordernis Genüge zu tun, müßten Mindestkriterien erfüllt sein, an denen sich die Einheitlichkeit der Marke fixieren lasse. Dazu gehöre vor allem die graphische Wiedergabe der Farben, eine Angabe zum quantitativen Verhältnis der Farben innerhalb der Farbkombination, wobei ein Rahmen in Prozentsätzen ausreichend sein könne, sowie zusätzlich ihre Verteilung, z.B. als Abfolge nacheinander oder als sonstige Gliederung in (Hintergrund-)Farbe und (Vordergrund-)Farbe von Schrift und/oder sonstiger Zeichen. Nur so sei sichergestellt , daß für das Publikum ein gleichbleibender und bestimmender Eindruck der Farben und Farbkombinationen entstehe, wie er als Marke in Erscheinung träte. Gleichermaßen werde nur auf die beschriebene Weise das Zeichen in seiner (auch psychologischen) Wirkung auf den Verkehr hinsichtlich seiner Hinweisfunktion festgelegt und sichere so die Einheitlichkeit der Marke. Eine derartige Präzisierung sei um so mehr veranlaßt, als bei der Anmeldung zwischen dem eingereichten Farbmuster und der Markenbeschreibung ein Widerspruch bestehe; während das Farbmuster zwei Farbflächen im Verhältnis 1 : 1 zeige, gehe die Beschreibung von der Farbzusammenstellung grün/gelb
in jeder beliebigen Anordnung aus. Es wäre Aufgabe der Anmelderin gewesen, diese Widersprüche auszuräumen und den von ihr gewünschten Markenschutz im Sinn der tatbestandsmäûigen Voraussetzungen der Darstellbarkeit zu bestimmen. Da eine Präzisierung dieser Art trotz Hinweises nicht erfolgt sei, müsse der Beschwerde der Anmelderin gegen die Versagung der Eintragung der Erfolg versagt bleiben.
Ob die angemeldete Marke Unterscheidungskraft aufweise, könne bei dieser Sachlage offenbleiben, wenn auch massive Anhaltspunkte vorlägen, daû der abstrakten Farbkombination grün/gelb wie überhaupt Farben und Farbzusammenstellungen von Hause aus jegliche Unterscheidungskraft fehlten.
Für die Prüfung der Frage, ob der angemeldeten Marke Schutz infolge erreichter Verkehrsdurchsetzung (§ 8 Abs. 3 MarkenG) zukomme, sei aus Rechtsgründen kein Raum, da es bereits an der graphischen Darstellbarkeit fehle, deren Erfüllung § 8 Abs. 3 MarkenG voraussetze.
III. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Überprüfung nicht in allen Punkten stand.
1. Mit zutreffenden Erwägungen ist das Bundespatentgericht von der abstrakten Markenfähigkeit der angemeldete konturlosen Farbkombination i.S. von § 3 Abs. 1 MarkenG ausgegangen. Dies entspricht der vom Bundesgerichtshof (nach Erlaû des angefochtenen Beschlusses) für konturlose konkrete Farben und Farbzusammenstellungen mehrfach ausgesprochenen Auffassung (BGHZ 140, 193, 195 - Farbmarke gelb/schwarz; BGH, Beschl. v. 25.3.1999 - I ZB 23/98, GRUR 1999, 730 = WRP 1999, 853 - Farbmarke magenta/grau;
Beschl. v. 1.3.2001 - I ZB 57/98, GRUR 2001, 1154, 1155 = WRP 2001, 1198 - Farbmarke violettfarben). Dieser Beurteilung steht nicht entgegen, daû sich für konturlose Farbkombinationsmarken, wie der angemeldeten Marke, angesichts ihrer im Konkreten gegebenen relativen Unbestimmtheit besondere Probleme sowohl bei Fragen der rechtserhaltenden Benutzung i.S. von § 26 MarkenG als auch bei Fragen des jeweiligen Schutzumfangs bei Kollisionen (§ 14 Abs. 2 MarkenG) ergeben können. Diese Fragen sind mit dem gegebenen gesetzlichen Instrumentarium im Einzelfall zu lösen.
So bietet die Bestimmung des § 26 Abs. 3 MarkenG eine ausreichende Möglichkeit, unter Heranziehung des Verständnisses durch die angesprochenen Verkehrskreise Benutzungsformen einer konturlosen Farbkombinationsmarke , die den kennzeichnenden Charakter der Marke etwa wegen Farbabweichungen oder wegen des deutlichen Überwiegens der einen gegenüber der anderen Farbe und der dadurch bewirkten Störung des Kombinationselements der Marke nicht unverändert widerspiegeln, nicht mehr als rechtserhaltende Benutzung zu erachten.
In entsprechender Weise wird der Schutzumfang einer konturlosen Farbkombinationsmarke dadurch hinreichend genau bestimmt werden können, daû bei Kollisionsfällen die Frage der Verwechslungsgefahr nach allen Umständen des Einzelfalls zu beurteilen ist (st. Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 3.5.2001 - I ZR 18/99, WRP 2001, 1447, 1448 f. - Ichthyol, m.w.N.). Hierbei ist bei der Beurteilung der Markenähnlichkeit von dem jeweiligen Gesamteindruck der einander gegenüberstehenden Marken auszugehen, wie er sich einem durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher darstellt (BGH, Urt. v. 13.1.2000 - I ZR 223/97, GRUR 2000, 506, 507 = WRP 2000, 535 - ATTACHÉ/TISSERAND). In der Regel wird vor allem eine
nur geringe Kennzeichnungskraft einer konturlosen Farbmarke für die mit ihr gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen auch zu einem nur geringen Schutzumfang führen.
2. Das Bundespatentgericht hat die nach § 8 Abs. 1 MarkenG erforderliche graphische Darstellbarkeit der angemeldeten Marke für nicht gegeben erachtet. Diese Beurteilung ist nicht frei von Rechtsfehlern.
Nach § 8 Abs. 1 MarkenG sind (abstrakt) als Marke schutzfähige Zeichen i.S. des § 3 MarkenG von der Eintragung ausgeschlossen, die sich nicht graphisch darstellen lassen. Inhalt und Bedeutung des Erfordernisses der graphischen Darstellbarkeit ergeben sich aus den damit angestrebten Zwecken, im Eintragungsverfahren der Beurteilung der Marke eine festgelegte Form zugrunde legen zu können, die Eintragung ins Register als solche überhaupt zu ermöglichen und die Eintragung im Interesse der Allgemeinheit zur Unterrichtung über die in Kraft stehenden Marken und ihren Schutzbereich zu veröffentlichen (BGH GRUR 1999, 730, 731 - Farbmarke magenta/grau; GRUR 2001, 1154, 1155 - Farbmarke violettfarben; vgl. auch Althammer/Ströbele, Markengesetz , 6. Aufl., § 8 Rdn. 13, § 3 Rdn. 11 f., § 32 Rdn. 18; Fezer, Markenrecht, 3. Aufl., § 8 Rdn. 14; Ingerl/Rohnke, Markengesetz, § 8 Rdn. 12; Ströbele, GRUR 1999, 1041, 1046 f.). Hierfür bedarf es, wie der Bundesgerichtshof ebenfalls bereits entschieden hat, nicht notwendig der unmittelbaren graphischen Wiedergabe der Farbe selbst. Es genügt die Umschreibung der Marke mit hinreichend eindeutigen Symbolen, die - im Streitfall betreffend eine konturlose Farbkombination - durch konkrete Farbangaben erfolgen kann, so wie sie etwa bei Hörmarken in der gesetzlich (§ 11 MarkenV) ausdrücklich geforderten zweidimensionalen graphischen Wiedergabe in einer üblichen Notenschrift oder durch ein Sonagramm liegt (BGH GRUR 2001, 1154, 1155
- Farbmarke violettfarben, m.w.N.). Vorliegend ist die Marke durch die Einreichung der Farbmuster und zusätzlich durch die Beschreibung mittels Bezugnahme auf das Farbklassifikationssystem Pantone hinreichend graphisch dargestellt.
Dieser Annahme steht - entgegen der Auffassung des Bundespatentgerichts - nicht entgegen, daû die angegebenen Farbmuster im Gröûenverhältnis 1 : 1 der Anmeldung beigefügt sind, in der Beschreibung jedoch angegeben ist, daû beide Farben in beliebiger Anordnung zueinander vorgesehen seien und verwendet werden könnten. Bei dieser Sachlage kann - anders als es das Bundespatentgericht gesehen hat - nicht von einem Widerspruch ausgegangen werden. Die Anmeldung muû vielmehr, weil sie als "sonstige Markenform" bezeichnet ist, im weitesten Sinn, nämlich - wie auch aus der Beschreibung entnommen werden kann - als die Anmeldung einer konturlosen Farbkombination verstanden werden. Insofern ist eine andere Sachverhaltsgestaltung gegeben, als sie der "Aral/Blau I"-Entscheidung des Bundespatentgerichts (GRUR 1999, 61) zugrunde lag. Dort hatte die Anmelderin ihre Anmeldung im Beschwerdeverfahren dahin präzisiert, daû die Farben Blau und Weiû in der Abfolge Blau/Weiû jeweils in einem Anteilsverhältnis von 1 : 1 Gegenstand der Anmeldung sein sollten.
Zu Unrecht hat das Bundespatentgericht aber auch eine Präzisierung im Sinne der Angabe einer Farbverteilung verlangt. Ein derartiges Erfordernis würde der im Wege der Harmonisierung durch die Markenrechtsrichtlinie in das nationale Markenrecht eingeführten neuen Markenform der konturlosen Farbmarken nicht gerecht, weil sie sie nicht, wie erforderlich, als "sonstige Markenform" i.S. des § 6 Nr. 6, § 12 MarkenV anerkennen, sondern rechtsfehlerhaft wie eine Bildmarke i.S. von § 6 Nr. 2, § 8 MarkenV behandeln würde.

Das Bundespatentgericht ist zwar im Ausgangspunkt zutreffend davon ausgegangen, daû vor dem Hintergrund der vom neuen Markenrecht gewährten Möglichkeit eines abstrakten Farbenschutzes nicht mehr auf die nach altem Recht entwickelten Grundsätze zur allseitig umgrenzten Gestaltung der Marke zurückgegriffen werden kann und daû die Darstellung einer Farbe mit Umgrenzung unter Ausnutzung der maximalen Fläche auf einem Blatt Papier als Abgrenzungskriterium der graphischen Darstellbarkeit nur noch eingeschränkt brauchbar ist, da insoweit an Grundsätze angeknüpft würde, die sich am Aufmachungsfarbschutz orientierten. Der hieraus abgeleiteten Auffassung, es müûten, um dem registerrechtlichen Bestimmtheitserfordernis zu entsprechen, Mindestkriterien erfüllt sein, an denen sich die Einheitlichkeit der Marke im Sinne der graphischen Darstellbarkeit nach § 8 Abs. 1 MarkenG fixieren lasse, kann aber nicht beigetreten werden. Die Vorschrift des § 8 Abs. 1 MarkenG befaût sich allein mit der graphischen Darstellbarkeit, sie hat mit einem weitergehenden "registerrechtlichen Bestimmtheitserfordernis", wie es das Bundespatentgericht angesprochen hat, nichts zu tun.
Die vom Bundespatentgericht geforderte Angabe über die Farbverteilung wäre im übrigen auch nicht praktikabel. Denn selbst die Angabe eines Verhältnisses zweier Farben von 50 : 50 lieûe so viele Variationen zu, daû von einer hinreichenden Bestimmtheit in dem vom Bundespatentgericht angesprochenen Sinne nicht die Rede sein könnte. Das Verhältnis umfaût nämlich nicht nur die entsprechende Aneinanderreihung der beiden Farben (vgl. BPatG GRUR 1999, 61 -"Aral/Blau I"), sondern auch deren je hälftige Wiedergabe in Streifen, Karos, Punkten, konzentrischen Kreisen usw., wobei jeweils ein ganz anderer Gesamteindruck entstehen kann (Ströbele, GRUR 1999, 1041, 1047). Andererseits kann sich die entsprechende Angabe auch als zu eng erweisen,
weil etwa eine Verwendung der beiden Farben im Verhältnis von 51 : 49 durch die eingetragene Marke nicht mehr gedeckt sein könnte, obwohl dieser Unterschied für den Verkehr kaum wahrnehmbar wäre.
Die nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes verbleibende Unklarheit über mögliche Konkretisierungen der Farbzusammenstellung ist die Konsequenz der durch die Markenrechtsrichtlinie getroffenen Grundsatzentscheidung zugunsten einer konturlosen Farbmarke. Ihr kann - wie schon angeführt - durch eine sachgerechte Anwendung der Vorschriften des § 14 Abs. 2 MarkenG und des § 26 MarkenG hinreichend begegnet werden.
3. Im neu eröffneten Beschwerdeverfahren wird das Bundespatentgericht - was es von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig bisher noch nicht getan hat - zu prüfen haben, ob sonstige Eintragungshindernisse (§ 8 Abs. 2 MarkenG) vorliegen. Es wird dabei zu beachten haben, daû - entgegen seiner bisher schon angestellten Erwägung - konturlosen Farbkombinationen wie überhaupt Farben und Farbzusammenstellungen nicht von Hause aus jegliche Unterscheidungskraft abgesprochen werden kann (BGH GRUR 1999, 730, 731 - Farbmarke magenta/grau). Es wird weiter zu berücksichtigen haben, daû nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes grundsätzlich von nur geringen Anforderungen an die Unterscheidungskraft auszugehen, d.h. jede auch noch so geringe Unterscheidungskraft als ausreichend anzusehen ist, um das Eintragungshindernis zu überwinden. Das gilt auch für die neuen Markenformen , insbesondere für konturlose Farbkombinationsmarken, bei denen auch nicht unter Hinweis auf Anhaltspunkte für ein Interesse des Verkehrs, die angemeldeten Farben für andere Unternehmen freizuhalten, strengere Anforderungen an die Unterscheidungskraft als gesetzlich vorgesehen, gestellt werden dürfen (BGH GRUR 2001, 1154, 1155 - Farbmarke violettfarben). Dies läût
sich auch nicht mit dem Hinweis auf eine mögliche allgemeine Gefahr der Behinderung von Produktgestaltungen auf dem Warenmarkt rechtfertigen. Das mögliche Interesse an einer generellen Freihaltung von Farben kann demgemäû - ungeachtet seiner Berücksichtigung bei der Prüfung der Eintragungshindernisse des § 8 Abs. 2 Nr. 2 und 3 MarkenG sowie bei der Bestimmung des Schutzumfangs einer eingetragenen Marke - im Rahmen der Prüfung der konkreten Unterscheidungskraft nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG keine Rolle spielen (vgl. BGH, Beschl. v. 19.9.2001 - I ZB 6/99 - grün eingefärbte Prozessorengehäuse , Umdr. S. 7).
IV. Danach war der angefochtene Beschluû aufzuheben und die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Bundespatentgericht zurückzuverweisen.
Erdmann v. Ungern-Sternberg Starck
Bornkamm Pokrant

(1) Von der Eintragung sind als Marke schutzfähige Zeichen im Sinne des § 3 ausgeschlossen, die nicht geeignet sind, in dem Register so dargestellt zu werden, dass die zuständigen Behörden und das Publikum den Gegenstand des Schutzes klar und eindeutig bestimmen können.

(2) Von der Eintragung ausgeschlossen sind Marken,

1.
denen für die Waren oder Dienstleistungen jegliche Unterscheidungskraft fehlt,
2.
die ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestehen, die im Verkehr zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit, der Menge, der Bestimmung, des Wertes, der geographischen Herkunft, der Zeit der Herstellung der Waren oder der Erbringung der Dienstleistungen oder zur Bezeichnung sonstiger Merkmale der Waren oder Dienstleistungen dienen können,
3.
die ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestehen, die im allgemeinen Sprachgebrauch oder in den redlichen und ständigen Verkehrsgepflogenheiten zur Bezeichnung der Waren oder Dienstleistungen üblich geworden sind,
4.
die geeignet sind, das Publikum insbesondere über die Art, die Beschaffenheit oder die geographische Herkunft der Waren oder Dienstleistungen zu täuschen,
5.
die gegen die öffentliche Ordnung oder die gegen die guten Sitten verstoßen,
6.
die Staatswappen, Staatsflaggen oder andere staatliche Hoheitszeichen oder Wappen eines inländischen Ortes oder eines inländischen Gemeinde- oder weiteren Kommunalverbandes enthalten,
7.
die amtliche Prüf- oder Gewährzeichen enthalten,
8.
die Wappen, Flaggen oder andere Kennzeichen, Siegel oder Bezeichnungen internationaler zwischenstaatlicher Organisationen enthalten,
9.
die nach deutschem Recht, nach Rechtsvorschriften der Europäischen Union oder nach internationalen Übereinkünften, denen die Europäische Union oder die Bundesrepublik Deutschland angehört, und die Ursprungsbezeichnungen und geografische Angaben schützen, von der Eintragung ausgeschlossen sind,
10.
die nach Rechtsvorschriften der Europäischen Union oder von internationalen Übereinkünften, denen die Europäische Union angehört, und die dem Schutz von traditionellen Bezeichnungen für Weine dienen, von der Eintragung ausgeschlossen sind,
11.
die nach Rechtsvorschriften der Europäischen Union oder nach internationalen Übereinkünften, denen die Europäische Union angehört, und die dem Schutz von traditionellen Spezialitäten dienen, von der Eintragung ausgeschlossen sind,
12.
die aus einer im Einklang mit deutschem Recht, mit den Rechtsvorschriften der Europäischen Union oder mit internationalen Übereinkünften, denen die Europäische Union oder die Bundesrepublik Deutschland angehört, zu Sortenschutzrechten eingetragenen früheren Sortenbezeichnung bestehen oder diese in ihren wesentlichen Elementen wiedergeben und die sich auf Pflanzensorten derselben Art oder eng verwandter Arten beziehen,
13.
deren Benutzung ersichtlich nach sonstigen Vorschriften im öffentlichen Interesse untersagt werden kann, oder
14.
die bösgläubig angemeldet worden sind.

(3) Absatz 2 Nr. 1, 2 und 3 findet keine Anwendung, wenn die Marke sich vor dem Zeitpunkt der Entscheidung über die Eintragung infolge ihrer Benutzung für die Waren oder Dienstleistungen, für die sie angemeldet worden ist, in den beteiligten Verkehrskreisen durchgesetzt hat.

(4) Absatz 2 Nr. 6, 7 und 8 ist auch anzuwenden, wenn die Marke die Nachahmung eines dort aufgeführten Zeichens enthält. Absatz 2 Nr. 6, 7 und 8 ist nicht anzuwenden, wenn der Anmelder befugt ist, in der Marke eines der dort aufgeführten Zeichen zu führen, selbst wenn es mit einem anderen der dort aufgeführten Zeichen verwechselt werden kann. Absatz 2 Nr. 7 ist ferner nicht anzuwenden, wenn die Waren oder Dienstleistungen, für die die Marke angemeldet worden ist, mit denen, für die das Prüf- oder Gewährzeichen eingeführt ist, weder identisch noch diesen ähnlich sind. Absatz 2 Nr. 8 ist ferner nicht anzuwenden, wenn die angemeldete Marke nicht geeignet ist, beim Publikum den unzutreffenden Eindruck einer Verbindung mit der internationalen zwischenstaatlichen Organisation hervorzurufen.

(1) Die Entscheidung über die Rechtsbeschwerde ergeht durch Beschluß. Die Entscheidung kann ohne mündliche Verhandlung getroffen werden.

(2) Der Bundesgerichtshof ist bei seiner Entscheidung an die in dem angefochtenen Beschluß getroffenen tatsächlichen Feststellungen gebunden, außer wenn in bezug auf diese Feststellungen zulässige und begründete Rechtsbeschwerdegründe vorgebracht sind.

(3) Die Entscheidung ist zu begründen und den Beteiligten von Amts wegen zuzustellen.

(4) Im Falle der Aufhebung des angefochtenen Beschlusses ist die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Bundespatentgericht zurückzuverweisen. Das Bundespatentgericht hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung zugrunde gelegt ist, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen.

(1) Von der Eintragung sind als Marke schutzfähige Zeichen im Sinne des § 3 ausgeschlossen, die nicht geeignet sind, in dem Register so dargestellt zu werden, dass die zuständigen Behörden und das Publikum den Gegenstand des Schutzes klar und eindeutig bestimmen können.

(2) Von der Eintragung ausgeschlossen sind Marken,

1.
denen für die Waren oder Dienstleistungen jegliche Unterscheidungskraft fehlt,
2.
die ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestehen, die im Verkehr zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit, der Menge, der Bestimmung, des Wertes, der geographischen Herkunft, der Zeit der Herstellung der Waren oder der Erbringung der Dienstleistungen oder zur Bezeichnung sonstiger Merkmale der Waren oder Dienstleistungen dienen können,
3.
die ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestehen, die im allgemeinen Sprachgebrauch oder in den redlichen und ständigen Verkehrsgepflogenheiten zur Bezeichnung der Waren oder Dienstleistungen üblich geworden sind,
4.
die geeignet sind, das Publikum insbesondere über die Art, die Beschaffenheit oder die geographische Herkunft der Waren oder Dienstleistungen zu täuschen,
5.
die gegen die öffentliche Ordnung oder die gegen die guten Sitten verstoßen,
6.
die Staatswappen, Staatsflaggen oder andere staatliche Hoheitszeichen oder Wappen eines inländischen Ortes oder eines inländischen Gemeinde- oder weiteren Kommunalverbandes enthalten,
7.
die amtliche Prüf- oder Gewährzeichen enthalten,
8.
die Wappen, Flaggen oder andere Kennzeichen, Siegel oder Bezeichnungen internationaler zwischenstaatlicher Organisationen enthalten,
9.
die nach deutschem Recht, nach Rechtsvorschriften der Europäischen Union oder nach internationalen Übereinkünften, denen die Europäische Union oder die Bundesrepublik Deutschland angehört, und die Ursprungsbezeichnungen und geografische Angaben schützen, von der Eintragung ausgeschlossen sind,
10.
die nach Rechtsvorschriften der Europäischen Union oder von internationalen Übereinkünften, denen die Europäische Union angehört, und die dem Schutz von traditionellen Bezeichnungen für Weine dienen, von der Eintragung ausgeschlossen sind,
11.
die nach Rechtsvorschriften der Europäischen Union oder nach internationalen Übereinkünften, denen die Europäische Union angehört, und die dem Schutz von traditionellen Spezialitäten dienen, von der Eintragung ausgeschlossen sind,
12.
die aus einer im Einklang mit deutschem Recht, mit den Rechtsvorschriften der Europäischen Union oder mit internationalen Übereinkünften, denen die Europäische Union oder die Bundesrepublik Deutschland angehört, zu Sortenschutzrechten eingetragenen früheren Sortenbezeichnung bestehen oder diese in ihren wesentlichen Elementen wiedergeben und die sich auf Pflanzensorten derselben Art oder eng verwandter Arten beziehen,
13.
deren Benutzung ersichtlich nach sonstigen Vorschriften im öffentlichen Interesse untersagt werden kann, oder
14.
die bösgläubig angemeldet worden sind.

(3) Absatz 2 Nr. 1, 2 und 3 findet keine Anwendung, wenn die Marke sich vor dem Zeitpunkt der Entscheidung über die Eintragung infolge ihrer Benutzung für die Waren oder Dienstleistungen, für die sie angemeldet worden ist, in den beteiligten Verkehrskreisen durchgesetzt hat.

(4) Absatz 2 Nr. 6, 7 und 8 ist auch anzuwenden, wenn die Marke die Nachahmung eines dort aufgeführten Zeichens enthält. Absatz 2 Nr. 6, 7 und 8 ist nicht anzuwenden, wenn der Anmelder befugt ist, in der Marke eines der dort aufgeführten Zeichen zu führen, selbst wenn es mit einem anderen der dort aufgeführten Zeichen verwechselt werden kann. Absatz 2 Nr. 7 ist ferner nicht anzuwenden, wenn die Waren oder Dienstleistungen, für die die Marke angemeldet worden ist, mit denen, für die das Prüf- oder Gewährzeichen eingeführt ist, weder identisch noch diesen ähnlich sind. Absatz 2 Nr. 8 ist ferner nicht anzuwenden, wenn die angemeldete Marke nicht geeignet ist, beim Publikum den unzutreffenden Eindruck einer Verbindung mit der internationalen zwischenstaatlichen Organisation hervorzurufen.

(1) Die Entscheidung über die Rechtsbeschwerde ergeht durch Beschluß. Die Entscheidung kann ohne mündliche Verhandlung getroffen werden.

(2) Der Bundesgerichtshof ist bei seiner Entscheidung an die in dem angefochtenen Beschluß getroffenen tatsächlichen Feststellungen gebunden, außer wenn in bezug auf diese Feststellungen zulässige und begründete Rechtsbeschwerdegründe vorgebracht sind.

(3) Die Entscheidung ist zu begründen und den Beteiligten von Amts wegen zuzustellen.

(4) Im Falle der Aufhebung des angefochtenen Beschlusses ist die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Bundespatentgericht zurückzuverweisen. Das Bundespatentgericht hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung zugrunde gelegt ist, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen.

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
I ZB 3/99 Verkündet am:
19. September 2001
Walz
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in der Rechtsbeschwerdesache
betreffend die Markenanmeldung Nr. 395 02 619.9
Nachschlagewerk: ja
BGHZ : nein
BGHR : ja
Farbmarke gelb/grün
Eine konturlose Farbkombinationsmarke erfüllt das Erfordernis der graphischen
Darstellbarkeit i.S. von § 8 Abs. 1 MarkenG, wenn der Anmeldung als "sonstige
Markenform" ein Blatt beigefügt ist, auf dem zwei Rechtecke nebeneinander
geklebt sind, von denen das eine in grüner, das andere in gelber Farbe jeweils
mit genauer Angabe der Farbbezeichnung eines Farbklassifikationssystems
gehalten ist.
BGH, Beschl. v. 19. September 2001 - I ZB 3/99 - Bundespatentgericht
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 19. September 2001 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Erdmann
und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Starck, Prof. Dr. Bornkamm und Pokrant

beschlossen:
Auf die Rechtsbeschwerde der Anmelderin wird der Beschluß des 28. Senats (Marken-Beschwerdesenats) des Bundespatentgerichts vom 9. Dezember 1998 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Bundespatentgericht zurückverwiesen.
Der Gegenstandswert der Rechtsbeschwerde wird auf 100.000 DM festgesetzt.

Gründe:


I. Mit ihrer am 13. Januar 1995 eingereichten Anmeldung begehrt die Anmelderin die Eintragung der Farben "grün/gelb" als "sonstige Markenform". Der Anmeldung war ein Blatt beigefügt, auf dem zwei Rechtecke nebeneinander geklebt waren, das linke in grüner (Farbbezeichnung: Pantone: 348C; Offset-Kunstdruck [HKS]: HKS 57K; Offset-Naturdruck [HKS]: HKS 57), das rechte in gelber Farbe (Farbbezeichnung: Pantone: 109C; Offset-Kunstdruck [HKS]: K+E 207 557; Offset-Naturdruck [HKS]: K+E 207 558). Die Eintragung soll für die Waren

"Hydraulikflüssigkeit; Bremsflüssigkeiten; Rostschutzmittel; Korrosionsschutzmittel ; technische Öle und Fette; Schmiermittel; feste, flüssige und gasförmige Brennstoffe (einschließlich Motorentreibstoffe )"
und für die Dienstleistungen
"Betrieb, Zurverfügungstellung, Vermietung und Verpachtung von Tankstellenshops und Verkaufsautomaten an Dritte zwecks Vertrieb von Waren aller Art durch diese; Unterstützung solchen Vertriebs durch Beratung, Know-how-Vermittlung, Franchising oder Lizenzvergabe ; Betrieb, Zurverfügungstellung, Vermietung und Verpachtung von Tankstellenanlagen zur Reparatur, Wartung, Instandhaltung und Reinigung von Kraftfahrzeugen"
erfolgen.
Die zuständige Markenstelle des Deutschen Patentamts hat die Anmeldung zurückgewiesen, weil es sich bei der angemeldeten Marke nicht um ein schutzfähiges Zeichen i.S. von § 3 MarkenG handele.
Die hiergegen gerichtete Beschwerde ist ohne Erfolg geblieben.
Mit ihrer (zugelassenen) Rechtsbeschwerde verfolgt die Anmelderin ihr Eintragungsbegehren weiter.
II. Das Bundespatentgericht hat zwar die abstrakte Markenfähigkeit i.S. von § 3 Abs. 1 MarkenG für die konturlose Farbkombination "grün/gelb" bejaht, es hat das angemeldete Zeichen jedoch als von der Eintragung ausgeschlossen angesehen, weil es nicht konkret i.S. des § 8 Abs. 1 MarkenG graphisch darstellbar sei. Dazu hat es ausgeführt:
Zwar könnten Farben oder Farbkombinationen durch Bestreichen einer Oberfläche, im Regelfall Papier, wiedergegeben werden. Damit seien indes die tatbestandsmäßigen Voraussetzungen des § 8 Abs. 1 MarkenG noch nicht erfüllt. Sowohl um einer abstrakten Farbkombinationsmarke gerecht zu werden und damit der Anmelderin die Möglichkeit zu geben, die Marke in gewissem Umfang variabel gestalten zu können, als auch um dem registerrechtlichen Bestimmtheitserfordernis Genüge zu tun, müßten Mindestkriterien erfüllt sein, an denen sich die Einheitlichkeit der Marke fixieren lasse. Dazu gehöre vor allem die graphische Wiedergabe der Farben, eine Angabe zum quantitativen Verhältnis der Farben innerhalb der Farbkombination, wobei ein Rahmen in Prozentsätzen ausreichend sein könne, sowie zusätzlich ihre Verteilung, z.B. als Abfolge nacheinander oder als sonstige Gliederung in (Hintergrund-)Farbe und (Vordergrund-)Farbe von Schrift und/oder sonstiger Zeichen. Nur so sei sichergestellt , daß für das Publikum ein gleichbleibender und bestimmender Eindruck der Farben und Farbkombinationen entstehe, wie er als Marke in Erscheinung träte. Gleichermaßen werde nur auf die beschriebene Weise das Zeichen in seiner (auch psychologischen) Wirkung auf den Verkehr hinsichtlich seiner Hinweisfunktion festgelegt und sichere so die Einheitlichkeit der Marke. Eine derartige Präzisierung sei um so mehr veranlaßt, als bei der Anmeldung zwischen dem eingereichten Farbmuster und der Markenbeschreibung ein Widerspruch bestehe; während das Farbmuster zwei Farbflächen im Verhältnis 1 : 1 zeige, gehe die Beschreibung von der Farbzusammenstellung grün/gelb
in jeder beliebigen Anordnung aus. Es wäre Aufgabe der Anmelderin gewesen, diese Widersprüche auszuräumen und den von ihr gewünschten Markenschutz im Sinn der tatbestandsmäûigen Voraussetzungen der Darstellbarkeit zu bestimmen. Da eine Präzisierung dieser Art trotz Hinweises nicht erfolgt sei, müsse der Beschwerde der Anmelderin gegen die Versagung der Eintragung der Erfolg versagt bleiben.
Ob die angemeldete Marke Unterscheidungskraft aufweise, könne bei dieser Sachlage offenbleiben, wenn auch massive Anhaltspunkte vorlägen, daû der abstrakten Farbkombination grün/gelb wie überhaupt Farben und Farbzusammenstellungen von Hause aus jegliche Unterscheidungskraft fehlten.
Für die Prüfung der Frage, ob der angemeldeten Marke Schutz infolge erreichter Verkehrsdurchsetzung (§ 8 Abs. 3 MarkenG) zukomme, sei aus Rechtsgründen kein Raum, da es bereits an der graphischen Darstellbarkeit fehle, deren Erfüllung § 8 Abs. 3 MarkenG voraussetze.
III. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Überprüfung nicht in allen Punkten stand.
1. Mit zutreffenden Erwägungen ist das Bundespatentgericht von der abstrakten Markenfähigkeit der angemeldete konturlosen Farbkombination i.S. von § 3 Abs. 1 MarkenG ausgegangen. Dies entspricht der vom Bundesgerichtshof (nach Erlaû des angefochtenen Beschlusses) für konturlose konkrete Farben und Farbzusammenstellungen mehrfach ausgesprochenen Auffassung (BGHZ 140, 193, 195 - Farbmarke gelb/schwarz; BGH, Beschl. v. 25.3.1999 - I ZB 23/98, GRUR 1999, 730 = WRP 1999, 853 - Farbmarke magenta/grau;
Beschl. v. 1.3.2001 - I ZB 57/98, GRUR 2001, 1154, 1155 = WRP 2001, 1198 - Farbmarke violettfarben). Dieser Beurteilung steht nicht entgegen, daû sich für konturlose Farbkombinationsmarken, wie der angemeldeten Marke, angesichts ihrer im Konkreten gegebenen relativen Unbestimmtheit besondere Probleme sowohl bei Fragen der rechtserhaltenden Benutzung i.S. von § 26 MarkenG als auch bei Fragen des jeweiligen Schutzumfangs bei Kollisionen (§ 14 Abs. 2 MarkenG) ergeben können. Diese Fragen sind mit dem gegebenen gesetzlichen Instrumentarium im Einzelfall zu lösen.
So bietet die Bestimmung des § 26 Abs. 3 MarkenG eine ausreichende Möglichkeit, unter Heranziehung des Verständnisses durch die angesprochenen Verkehrskreise Benutzungsformen einer konturlosen Farbkombinationsmarke , die den kennzeichnenden Charakter der Marke etwa wegen Farbabweichungen oder wegen des deutlichen Überwiegens der einen gegenüber der anderen Farbe und der dadurch bewirkten Störung des Kombinationselements der Marke nicht unverändert widerspiegeln, nicht mehr als rechtserhaltende Benutzung zu erachten.
In entsprechender Weise wird der Schutzumfang einer konturlosen Farbkombinationsmarke dadurch hinreichend genau bestimmt werden können, daû bei Kollisionsfällen die Frage der Verwechslungsgefahr nach allen Umständen des Einzelfalls zu beurteilen ist (st. Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 3.5.2001 - I ZR 18/99, WRP 2001, 1447, 1448 f. - Ichthyol, m.w.N.). Hierbei ist bei der Beurteilung der Markenähnlichkeit von dem jeweiligen Gesamteindruck der einander gegenüberstehenden Marken auszugehen, wie er sich einem durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher darstellt (BGH, Urt. v. 13.1.2000 - I ZR 223/97, GRUR 2000, 506, 507 = WRP 2000, 535 - ATTACHÉ/TISSERAND). In der Regel wird vor allem eine
nur geringe Kennzeichnungskraft einer konturlosen Farbmarke für die mit ihr gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen auch zu einem nur geringen Schutzumfang führen.
2. Das Bundespatentgericht hat die nach § 8 Abs. 1 MarkenG erforderliche graphische Darstellbarkeit der angemeldeten Marke für nicht gegeben erachtet. Diese Beurteilung ist nicht frei von Rechtsfehlern.
Nach § 8 Abs. 1 MarkenG sind (abstrakt) als Marke schutzfähige Zeichen i.S. des § 3 MarkenG von der Eintragung ausgeschlossen, die sich nicht graphisch darstellen lassen. Inhalt und Bedeutung des Erfordernisses der graphischen Darstellbarkeit ergeben sich aus den damit angestrebten Zwecken, im Eintragungsverfahren der Beurteilung der Marke eine festgelegte Form zugrunde legen zu können, die Eintragung ins Register als solche überhaupt zu ermöglichen und die Eintragung im Interesse der Allgemeinheit zur Unterrichtung über die in Kraft stehenden Marken und ihren Schutzbereich zu veröffentlichen (BGH GRUR 1999, 730, 731 - Farbmarke magenta/grau; GRUR 2001, 1154, 1155 - Farbmarke violettfarben; vgl. auch Althammer/Ströbele, Markengesetz , 6. Aufl., § 8 Rdn. 13, § 3 Rdn. 11 f., § 32 Rdn. 18; Fezer, Markenrecht, 3. Aufl., § 8 Rdn. 14; Ingerl/Rohnke, Markengesetz, § 8 Rdn. 12; Ströbele, GRUR 1999, 1041, 1046 f.). Hierfür bedarf es, wie der Bundesgerichtshof ebenfalls bereits entschieden hat, nicht notwendig der unmittelbaren graphischen Wiedergabe der Farbe selbst. Es genügt die Umschreibung der Marke mit hinreichend eindeutigen Symbolen, die - im Streitfall betreffend eine konturlose Farbkombination - durch konkrete Farbangaben erfolgen kann, so wie sie etwa bei Hörmarken in der gesetzlich (§ 11 MarkenV) ausdrücklich geforderten zweidimensionalen graphischen Wiedergabe in einer üblichen Notenschrift oder durch ein Sonagramm liegt (BGH GRUR 2001, 1154, 1155
- Farbmarke violettfarben, m.w.N.). Vorliegend ist die Marke durch die Einreichung der Farbmuster und zusätzlich durch die Beschreibung mittels Bezugnahme auf das Farbklassifikationssystem Pantone hinreichend graphisch dargestellt.
Dieser Annahme steht - entgegen der Auffassung des Bundespatentgerichts - nicht entgegen, daû die angegebenen Farbmuster im Gröûenverhältnis 1 : 1 der Anmeldung beigefügt sind, in der Beschreibung jedoch angegeben ist, daû beide Farben in beliebiger Anordnung zueinander vorgesehen seien und verwendet werden könnten. Bei dieser Sachlage kann - anders als es das Bundespatentgericht gesehen hat - nicht von einem Widerspruch ausgegangen werden. Die Anmeldung muû vielmehr, weil sie als "sonstige Markenform" bezeichnet ist, im weitesten Sinn, nämlich - wie auch aus der Beschreibung entnommen werden kann - als die Anmeldung einer konturlosen Farbkombination verstanden werden. Insofern ist eine andere Sachverhaltsgestaltung gegeben, als sie der "Aral/Blau I"-Entscheidung des Bundespatentgerichts (GRUR 1999, 61) zugrunde lag. Dort hatte die Anmelderin ihre Anmeldung im Beschwerdeverfahren dahin präzisiert, daû die Farben Blau und Weiû in der Abfolge Blau/Weiû jeweils in einem Anteilsverhältnis von 1 : 1 Gegenstand der Anmeldung sein sollten.
Zu Unrecht hat das Bundespatentgericht aber auch eine Präzisierung im Sinne der Angabe einer Farbverteilung verlangt. Ein derartiges Erfordernis würde der im Wege der Harmonisierung durch die Markenrechtsrichtlinie in das nationale Markenrecht eingeführten neuen Markenform der konturlosen Farbmarken nicht gerecht, weil sie sie nicht, wie erforderlich, als "sonstige Markenform" i.S. des § 6 Nr. 6, § 12 MarkenV anerkennen, sondern rechtsfehlerhaft wie eine Bildmarke i.S. von § 6 Nr. 2, § 8 MarkenV behandeln würde.

Das Bundespatentgericht ist zwar im Ausgangspunkt zutreffend davon ausgegangen, daû vor dem Hintergrund der vom neuen Markenrecht gewährten Möglichkeit eines abstrakten Farbenschutzes nicht mehr auf die nach altem Recht entwickelten Grundsätze zur allseitig umgrenzten Gestaltung der Marke zurückgegriffen werden kann und daû die Darstellung einer Farbe mit Umgrenzung unter Ausnutzung der maximalen Fläche auf einem Blatt Papier als Abgrenzungskriterium der graphischen Darstellbarkeit nur noch eingeschränkt brauchbar ist, da insoweit an Grundsätze angeknüpft würde, die sich am Aufmachungsfarbschutz orientierten. Der hieraus abgeleiteten Auffassung, es müûten, um dem registerrechtlichen Bestimmtheitserfordernis zu entsprechen, Mindestkriterien erfüllt sein, an denen sich die Einheitlichkeit der Marke im Sinne der graphischen Darstellbarkeit nach § 8 Abs. 1 MarkenG fixieren lasse, kann aber nicht beigetreten werden. Die Vorschrift des § 8 Abs. 1 MarkenG befaût sich allein mit der graphischen Darstellbarkeit, sie hat mit einem weitergehenden "registerrechtlichen Bestimmtheitserfordernis", wie es das Bundespatentgericht angesprochen hat, nichts zu tun.
Die vom Bundespatentgericht geforderte Angabe über die Farbverteilung wäre im übrigen auch nicht praktikabel. Denn selbst die Angabe eines Verhältnisses zweier Farben von 50 : 50 lieûe so viele Variationen zu, daû von einer hinreichenden Bestimmtheit in dem vom Bundespatentgericht angesprochenen Sinne nicht die Rede sein könnte. Das Verhältnis umfaût nämlich nicht nur die entsprechende Aneinanderreihung der beiden Farben (vgl. BPatG GRUR 1999, 61 -"Aral/Blau I"), sondern auch deren je hälftige Wiedergabe in Streifen, Karos, Punkten, konzentrischen Kreisen usw., wobei jeweils ein ganz anderer Gesamteindruck entstehen kann (Ströbele, GRUR 1999, 1041, 1047). Andererseits kann sich die entsprechende Angabe auch als zu eng erweisen,
weil etwa eine Verwendung der beiden Farben im Verhältnis von 51 : 49 durch die eingetragene Marke nicht mehr gedeckt sein könnte, obwohl dieser Unterschied für den Verkehr kaum wahrnehmbar wäre.
Die nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes verbleibende Unklarheit über mögliche Konkretisierungen der Farbzusammenstellung ist die Konsequenz der durch die Markenrechtsrichtlinie getroffenen Grundsatzentscheidung zugunsten einer konturlosen Farbmarke. Ihr kann - wie schon angeführt - durch eine sachgerechte Anwendung der Vorschriften des § 14 Abs. 2 MarkenG und des § 26 MarkenG hinreichend begegnet werden.
3. Im neu eröffneten Beschwerdeverfahren wird das Bundespatentgericht - was es von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig bisher noch nicht getan hat - zu prüfen haben, ob sonstige Eintragungshindernisse (§ 8 Abs. 2 MarkenG) vorliegen. Es wird dabei zu beachten haben, daû - entgegen seiner bisher schon angestellten Erwägung - konturlosen Farbkombinationen wie überhaupt Farben und Farbzusammenstellungen nicht von Hause aus jegliche Unterscheidungskraft abgesprochen werden kann (BGH GRUR 1999, 730, 731 - Farbmarke magenta/grau). Es wird weiter zu berücksichtigen haben, daû nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes grundsätzlich von nur geringen Anforderungen an die Unterscheidungskraft auszugehen, d.h. jede auch noch so geringe Unterscheidungskraft als ausreichend anzusehen ist, um das Eintragungshindernis zu überwinden. Das gilt auch für die neuen Markenformen , insbesondere für konturlose Farbkombinationsmarken, bei denen auch nicht unter Hinweis auf Anhaltspunkte für ein Interesse des Verkehrs, die angemeldeten Farben für andere Unternehmen freizuhalten, strengere Anforderungen an die Unterscheidungskraft als gesetzlich vorgesehen, gestellt werden dürfen (BGH GRUR 2001, 1154, 1155 - Farbmarke violettfarben). Dies läût
sich auch nicht mit dem Hinweis auf eine mögliche allgemeine Gefahr der Behinderung von Produktgestaltungen auf dem Warenmarkt rechtfertigen. Das mögliche Interesse an einer generellen Freihaltung von Farben kann demgemäû - ungeachtet seiner Berücksichtigung bei der Prüfung der Eintragungshindernisse des § 8 Abs. 2 Nr. 2 und 3 MarkenG sowie bei der Bestimmung des Schutzumfangs einer eingetragenen Marke - im Rahmen der Prüfung der konkreten Unterscheidungskraft nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG keine Rolle spielen (vgl. BGH, Beschl. v. 19.9.2001 - I ZB 6/99 - grün eingefärbte Prozessorengehäuse , Umdr. S. 7).
IV. Danach war der angefochtene Beschluû aufzuheben und die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Bundespatentgericht zurückzuverweisen.
Erdmann v. Ungern-Sternberg Starck
Bornkamm Pokrant

(1) Von der Eintragung sind als Marke schutzfähige Zeichen im Sinne des § 3 ausgeschlossen, die nicht geeignet sind, in dem Register so dargestellt zu werden, dass die zuständigen Behörden und das Publikum den Gegenstand des Schutzes klar und eindeutig bestimmen können.

(2) Von der Eintragung ausgeschlossen sind Marken,

1.
denen für die Waren oder Dienstleistungen jegliche Unterscheidungskraft fehlt,
2.
die ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestehen, die im Verkehr zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit, der Menge, der Bestimmung, des Wertes, der geographischen Herkunft, der Zeit der Herstellung der Waren oder der Erbringung der Dienstleistungen oder zur Bezeichnung sonstiger Merkmale der Waren oder Dienstleistungen dienen können,
3.
die ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestehen, die im allgemeinen Sprachgebrauch oder in den redlichen und ständigen Verkehrsgepflogenheiten zur Bezeichnung der Waren oder Dienstleistungen üblich geworden sind,
4.
die geeignet sind, das Publikum insbesondere über die Art, die Beschaffenheit oder die geographische Herkunft der Waren oder Dienstleistungen zu täuschen,
5.
die gegen die öffentliche Ordnung oder die gegen die guten Sitten verstoßen,
6.
die Staatswappen, Staatsflaggen oder andere staatliche Hoheitszeichen oder Wappen eines inländischen Ortes oder eines inländischen Gemeinde- oder weiteren Kommunalverbandes enthalten,
7.
die amtliche Prüf- oder Gewährzeichen enthalten,
8.
die Wappen, Flaggen oder andere Kennzeichen, Siegel oder Bezeichnungen internationaler zwischenstaatlicher Organisationen enthalten,
9.
die nach deutschem Recht, nach Rechtsvorschriften der Europäischen Union oder nach internationalen Übereinkünften, denen die Europäische Union oder die Bundesrepublik Deutschland angehört, und die Ursprungsbezeichnungen und geografische Angaben schützen, von der Eintragung ausgeschlossen sind,
10.
die nach Rechtsvorschriften der Europäischen Union oder von internationalen Übereinkünften, denen die Europäische Union angehört, und die dem Schutz von traditionellen Bezeichnungen für Weine dienen, von der Eintragung ausgeschlossen sind,
11.
die nach Rechtsvorschriften der Europäischen Union oder nach internationalen Übereinkünften, denen die Europäische Union angehört, und die dem Schutz von traditionellen Spezialitäten dienen, von der Eintragung ausgeschlossen sind,
12.
die aus einer im Einklang mit deutschem Recht, mit den Rechtsvorschriften der Europäischen Union oder mit internationalen Übereinkünften, denen die Europäische Union oder die Bundesrepublik Deutschland angehört, zu Sortenschutzrechten eingetragenen früheren Sortenbezeichnung bestehen oder diese in ihren wesentlichen Elementen wiedergeben und die sich auf Pflanzensorten derselben Art oder eng verwandter Arten beziehen,
13.
deren Benutzung ersichtlich nach sonstigen Vorschriften im öffentlichen Interesse untersagt werden kann, oder
14.
die bösgläubig angemeldet worden sind.

(3) Absatz 2 Nr. 1, 2 und 3 findet keine Anwendung, wenn die Marke sich vor dem Zeitpunkt der Entscheidung über die Eintragung infolge ihrer Benutzung für die Waren oder Dienstleistungen, für die sie angemeldet worden ist, in den beteiligten Verkehrskreisen durchgesetzt hat.

(4) Absatz 2 Nr. 6, 7 und 8 ist auch anzuwenden, wenn die Marke die Nachahmung eines dort aufgeführten Zeichens enthält. Absatz 2 Nr. 6, 7 und 8 ist nicht anzuwenden, wenn der Anmelder befugt ist, in der Marke eines der dort aufgeführten Zeichen zu führen, selbst wenn es mit einem anderen der dort aufgeführten Zeichen verwechselt werden kann. Absatz 2 Nr. 7 ist ferner nicht anzuwenden, wenn die Waren oder Dienstleistungen, für die die Marke angemeldet worden ist, mit denen, für die das Prüf- oder Gewährzeichen eingeführt ist, weder identisch noch diesen ähnlich sind. Absatz 2 Nr. 8 ist ferner nicht anzuwenden, wenn die angemeldete Marke nicht geeignet ist, beim Publikum den unzutreffenden Eindruck einer Verbindung mit der internationalen zwischenstaatlichen Organisation hervorzurufen.

(1) Das Eigentum und das Erbrecht werden gewährleistet. Inhalt und Schranken werden durch die Gesetze bestimmt.

(2) Eigentum verpflichtet. Sein Gebrauch soll zugleich dem Wohle der Allgemeinheit dienen.

(3) Eine Enteignung ist nur zum Wohle der Allgemeinheit zulässig. Sie darf nur durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes erfolgen, das Art und Ausmaß der Entschädigung regelt. Die Entschädigung ist unter gerechter Abwägung der Interessen der Allgemeinheit und der Beteiligten zu bestimmen. Wegen der Höhe der Entschädigung steht im Streitfalle der Rechtsweg vor den ordentlichen Gerichten offen.

(1) Von der Eintragung sind als Marke schutzfähige Zeichen im Sinne des § 3 ausgeschlossen, die nicht geeignet sind, in dem Register so dargestellt zu werden, dass die zuständigen Behörden und das Publikum den Gegenstand des Schutzes klar und eindeutig bestimmen können.

(2) Von der Eintragung ausgeschlossen sind Marken,

1.
denen für die Waren oder Dienstleistungen jegliche Unterscheidungskraft fehlt,
2.
die ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestehen, die im Verkehr zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit, der Menge, der Bestimmung, des Wertes, der geographischen Herkunft, der Zeit der Herstellung der Waren oder der Erbringung der Dienstleistungen oder zur Bezeichnung sonstiger Merkmale der Waren oder Dienstleistungen dienen können,
3.
die ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestehen, die im allgemeinen Sprachgebrauch oder in den redlichen und ständigen Verkehrsgepflogenheiten zur Bezeichnung der Waren oder Dienstleistungen üblich geworden sind,
4.
die geeignet sind, das Publikum insbesondere über die Art, die Beschaffenheit oder die geographische Herkunft der Waren oder Dienstleistungen zu täuschen,
5.
die gegen die öffentliche Ordnung oder die gegen die guten Sitten verstoßen,
6.
die Staatswappen, Staatsflaggen oder andere staatliche Hoheitszeichen oder Wappen eines inländischen Ortes oder eines inländischen Gemeinde- oder weiteren Kommunalverbandes enthalten,
7.
die amtliche Prüf- oder Gewährzeichen enthalten,
8.
die Wappen, Flaggen oder andere Kennzeichen, Siegel oder Bezeichnungen internationaler zwischenstaatlicher Organisationen enthalten,
9.
die nach deutschem Recht, nach Rechtsvorschriften der Europäischen Union oder nach internationalen Übereinkünften, denen die Europäische Union oder die Bundesrepublik Deutschland angehört, und die Ursprungsbezeichnungen und geografische Angaben schützen, von der Eintragung ausgeschlossen sind,
10.
die nach Rechtsvorschriften der Europäischen Union oder von internationalen Übereinkünften, denen die Europäische Union angehört, und die dem Schutz von traditionellen Bezeichnungen für Weine dienen, von der Eintragung ausgeschlossen sind,
11.
die nach Rechtsvorschriften der Europäischen Union oder nach internationalen Übereinkünften, denen die Europäische Union angehört, und die dem Schutz von traditionellen Spezialitäten dienen, von der Eintragung ausgeschlossen sind,
12.
die aus einer im Einklang mit deutschem Recht, mit den Rechtsvorschriften der Europäischen Union oder mit internationalen Übereinkünften, denen die Europäische Union oder die Bundesrepublik Deutschland angehört, zu Sortenschutzrechten eingetragenen früheren Sortenbezeichnung bestehen oder diese in ihren wesentlichen Elementen wiedergeben und die sich auf Pflanzensorten derselben Art oder eng verwandter Arten beziehen,
13.
deren Benutzung ersichtlich nach sonstigen Vorschriften im öffentlichen Interesse untersagt werden kann, oder
14.
die bösgläubig angemeldet worden sind.

(3) Absatz 2 Nr. 1, 2 und 3 findet keine Anwendung, wenn die Marke sich vor dem Zeitpunkt der Entscheidung über die Eintragung infolge ihrer Benutzung für die Waren oder Dienstleistungen, für die sie angemeldet worden ist, in den beteiligten Verkehrskreisen durchgesetzt hat.

(4) Absatz 2 Nr. 6, 7 und 8 ist auch anzuwenden, wenn die Marke die Nachahmung eines dort aufgeführten Zeichens enthält. Absatz 2 Nr. 6, 7 und 8 ist nicht anzuwenden, wenn der Anmelder befugt ist, in der Marke eines der dort aufgeführten Zeichen zu führen, selbst wenn es mit einem anderen der dort aufgeführten Zeichen verwechselt werden kann. Absatz 2 Nr. 7 ist ferner nicht anzuwenden, wenn die Waren oder Dienstleistungen, für die die Marke angemeldet worden ist, mit denen, für die das Prüf- oder Gewährzeichen eingeführt ist, weder identisch noch diesen ähnlich sind. Absatz 2 Nr. 8 ist ferner nicht anzuwenden, wenn die angemeldete Marke nicht geeignet ist, beim Publikum den unzutreffenden Eindruck einer Verbindung mit der internationalen zwischenstaatlichen Organisation hervorzurufen.

(1) Als Marke können alle Zeichen, insbesondere Wörter einschließlich Personennamen, Abbildungen, Buchstaben, Zahlen, Klänge, dreidimensionale Gestaltungen einschließlich der Form einer Ware oder ihrer Verpackung sowie sonstige Aufmachungen einschließlich Farben und Farbzusammenstellungen geschützt werden, die geeignet sind, Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden.

(2) Dem Markenschutz nicht zugänglich sind Zeichen, die ausschließlich aus Formen oder anderen charakteristischen Merkmalen bestehen,

1.
die durch die Art der Ware selbst bedingt sind,
2.
die zur Erreichung einer technischen Wirkung erforderlich sind oder
3.
die der Ware einen wesentlichen Wert verleihen.

(1) Die Anmeldung zur Eintragung einer Marke in das Register ist beim Deutschen Patent- und Markenamt einzureichen. Die Anmeldung kann auch über ein Patentinformationszentrum eingereicht werden, wenn diese Stelle durch Bekanntmachung des Bundesministeriums der Justiz und für Verbraucherschutz im Bundesgesetzblatt dazu bestimmt ist, Markenanmeldungen entgegenzunehmen.

(2) Die Anmeldung muß enthalten:

1.
einen Antrag auf Eintragung,
2.
Angaben, die es erlauben, die Identität des Anmelders festzustellen,
3.
eine Darstellung der Marke, die nicht dem Schutzhindernis nach § 8 Absatz 1 unterfällt, und
4.
ein Verzeichnis der Waren oder Dienstleistungen, für die die Eintragung beantragt wird.

(3) Die Anmeldung muß den weiteren Anmeldungserfordernissen entsprechen, die in einer Rechtsverordnung nach § 65 Abs. 1 Nr. 2 bestimmt worden sind.

(4) (weggefallen)

(1) Der Anmelder kann die Anmeldung jederzeit zurücknehmen oder das in der Anmeldung enthaltene Verzeichnis der Waren und Dienstleistungen einschränken.

(2) Der Inhalt der Anmeldung kann auf Antrag des Anmelders zur Berichtigung von sprachlichen Fehlern, Schreibfehlern oder sonstigen offensichtlichen Unrichtigkeiten geändert werden.

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
I ZB 3/98 Verkündet am:
26. Oktober 2000
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in der Rechtsbeschwerdesache
betreffend die Markenanmeldung C 46 702/3 Wz
Nachschlagewerk: ja
BGHZ : nein
BGHR : ja
Zahnpastastrang

a) Die angemeldete Marke kann im Laufe des Anmeldeverfahrens grundsätzlich
nicht verändert werden. Der Übergang von einer farbigen Bildmarke
nach § 8 MarkenV zu einer dreidimensionalen Marke i.S. von § 9 MarkenV
stellt eine - unzulässige - nachträgliche Ä nderung des angemeldeten Zeichens
dar.

b) Zur Unterscheidungskraft einer Bildmarke i.S. von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG.
BGH, Beschl. v. 26. Oktober 2000 - I ZB 3/98 - Bundespatentgericht
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 6. Juli 2000 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Erdmann
und die Richter Starck, Prof. Dr. Bornkamm, Pokrant und Dr. Büscher

beschlossen:
Auf die Rechtsbeschwerde der Anmelderin wird der Beschluß des 24. Senats (Marken-Beschwerdesenats) des Bundespatentgerichts vom 28. Oktober 1997 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Bundespatentgericht zurückverwiesen.
Der Gegenstandswert der Rechtsbeschwerde wird auf 50.000 DM festgesetzt.

Gründe:


I. Die Anmelderin hat mit ihrer am 7. April 1994 eingereichten Anmeldung die Eintragung der nachstehend abgebildeten Marke als (farbiges = grün/ weiß) Bildzeichen für die Waren
"Seifen; Parfümerien, ätherische Öle, Mittel zur Körper- und Schönheitspflege, Haarwässer; Zahnputzmittel"

beantragt:

Die zuständige Markenstelle des Deutschen Patentamts hat die Anmeldung - teilweise - und zwar für die Ware "Zahnputzmittel" wegen fehlender Unterscheidungskraft zurückgewiesen.
Die Beschwerde der Anmelderin, mit der sie hilfsweise beantragt hat, dem Zeichen Schutz als dreidimensionale Marke mit dem Zeitrang vom 1. Januar 1995 zu gewähren, ist erfolglos geblieben (BPatGE 39, 65 = BPatG GRUR 1998, 713).
Mit der (zugelassenen) Rechtsbeschwerde verfolgt die Anmelderin ihr Eintragungsbegehren weiter.
II. Das Bundespatentgericht hat das Schutzhindernis gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG für gegeben erachtet und dazu ausgeführt:
Gegenstand des Beschwerdeverfahrens sei ausschließlich die als Bildzeichen angemeldete zweidimensionale Marke. Zum Zeitpunkt der Anmeldung am 7. April 1994 sei allein eine flächenmäßige Markenform schutzfähig gewesen. Die Anmeldung enthalte kein Anzeichen dafür, daß ein anderer Schutz als für eine zweidimensionale Bildmarke angestrebt worden sei. Diese Festlegung auf eine bestimmte Markenform könne auch nicht nach § 156 MarkenG korrigiert werden.
Das angemeldete Zeichen entbehre jeder Unterscheidungskraft i.S. von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG. Es handele sich weder um eine eigentümliche noch ungewöhnliche Wiedergabe eines Zahnpastastrangs, sondern lediglich um die naturgetreue Abbildung und somit um einen Teil der beanspruchten Ware. Der farbigen Ausgestaltung des Zahnpastastrangs fehle ein Mindestmaß an gestalterischer Eigentümlichkeit. Der Verkehr sehe darin nur eine werbemäßige Hervorhebung oder allenfalls eine unmittelbar warenbeschreibende Aussage.
III. Die Rechtsbeschwerde hat Erfolg. Die Annahme des Bundespatentgerichts , dem angemeldeten Zeichen fehle jede Unterscheidungskraft, hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
1. Zu Recht ist das Bundespatentgericht von der Anmeldung einer Bildmarke ausgegangen. Die Anmelderin hatte unter Geltung des Warenzeichengesetzes , das die Eintragung von dreidimensionalen (plastischen) Marken nicht vorsah (vgl. BGHZ 41, 187, 189 - Palmolive; BGH, Beschl. v. 16.5.1975 - I ZB 6/74, GRUR 1975, 550 f. = WRP 1975, 439 - Drahtbewehrter Gummischlauch ; Beschl. v. 14.11.1975 - I ZB 9/74, GRUR 1976, 355 = WRP 1976, 231 - P-tronics), das (farbige) Bildzeichen ohne weitere Angaben angemeldet. Daraus folgte, daß ein flächenmäßiges Zeichen, so wie es der Anmeldung bei-
gefügt war, eingetragen werden sollte. Andernfalls hätte die Anmelderin ihr Begehren , eine dreidimensionale Marke anzumelden, ausdrücklich oder schlüssig kenntlich machen müssen. Dazu hätte schon deshalb Veranlassung bestanden , weil die Markenrechtsrichtlinie vom 21. Dezember 1988, die durch das Markengesetz am 1. Januar 1995 umgesetzt wurde, die Eintragung dreidimensionaler Zeichen vorsah.
Aus dem sonstigen Verhalten der Anmelderin selbst folgt ebenfalls, daß ihre ursprüngliche Zeichenanmeldung auf die Eintragung einer zweidimensionalen Marke gerichtet war. Mit Schriftsatz vom 21. Mai 1997 hat sie (erstmals) hilfsweise beantragt, unter Verschiebung des Zeitrangs auf den 1. Januar 1995 ihr gemäß § 156 MarkenG den Schutz für eine dreidimensionale Marke zu gewähren.
Die angemeldete Marke kann im Laufe des Anmeldeverfahrens jedoch grundsätzlich nicht verändert werden (vgl. BGH, Urt. v. 11.7.1975 - I ZR 77/74, GRUR 1976, 353, 354 - COLORBOY; Fezer, Markenrecht, 2. Aufl., § 39 Rdn. 10; Althammer/Ströbele/Klaka, Markengesetz, 6. Aufl., § 32 Rdn. 14). Der Übergang von einer farbigen Bildmarke nach § 8 MarkenV zu einer dreidimensionalen Marke i.S. von § 9 MarkenV stellt danach ungeachtet ihrer gleichartigen jeweils zweidimensionalen Wiedergabe eine - unzulässige - nachträgliche Ä nderung des angemeldeten Zeichens dar.
Die Anmelderin kann die Zulässigkeit einer nachträglichen Ä nderung ihrer Anmeldung nicht aus § 156 MarkenG herleiten. Durch diese Übergangsbestimmung sollte sichergestellt werden, daß alle vor dem Inkrafttreten des Markengesetzes angemeldeten Marken, die nach dem bisherigen Recht nicht schutzfähig waren, dies aber nach dem neuen Recht sind, denselben Zeitrang
nach § 6 Abs. 2 MarkenG erhalten (vgl. Begr. zum Regierungsentwurf, BTDrucks. 12/6581, S. 130 = BlPMZ 1994, Sonderheft, S. 124). Dadurch ist aber nicht die Möglichkeit eröffnet worden, angemeldete Zeichen nachträglich unter Inanspruchnahme des Zeitrangs vom 1. Januar 1995 zu ändern.
2. Das Bundespatentgericht hat zu Recht angenommen, daß das (zweidimensionale ) Bildzeichen markenfähig i.S. von § 3 Abs. 1 MarkenG ist, weil es abstrakt zur Unterscheidung von Waren und Dienstleistungen gleich welcher Art geeignet ist.
3. Die Beurteilung des Bundespatentgerichts, der angemeldeten Marke fehle für die Ware "Zahnputzmittel" die konkrete Unterscheidungskraft i.S. von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG, ist dagegen nicht frei von Rechtsfehlern.
Unterscheidungskraft i.S. von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist die einer Marke innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel für die von der Marke erfaßten Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens gegenüber solchen anderer Unternehmen aufgefaßt zu werden (vgl. BGH, Beschl. v. 8.12.1999 - I ZB 25/97, GRUR 2000, 502, 503 = WRP 2000, 520 - St. Pauli Girl; Beschl. v. 10.2.2000 - I ZB 37/97, GRUR 2000, 720, 721 = WRP 2000, 739 - Unter Uns). Dabei ist grundsätzlich von einem großzügigen Maßstab auszugehen, d.h. jede auch noch so geringe Unterscheidungskraft reicht aus, um das Schutzhindernis zu überwinden (vgl. Begr. zum Regierungsentwurf , BT-Drucks. 12/6581, S. 70 = BlPMZ 1994, Sonderheft, S. 64).
Für Bildmarken, die sich in der bloßen Abbildung der Ware selbst erschöpfen , für die der Schutz in Anspruch genommen wird, geht der Bundesgerichtshof auch bei Anlegung des gebotenen großzügigen Prüfungsmaßstabs
davon aus, daß ihnen im allgemeinen die nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG erforderliche (konkrete) Unterscheidungskraft fehlen wird (vgl. BGH, Beschl. v. 5.11.1998 - I ZB 12/96, GRUR 1999, 495 = WRP 1999, 526 - Etiketten). Soweit die zeichnerischen Elemente einer angemeldeten Marke lediglich die typischen Merkmale der in Rede stehenden Ware darstellen und keine über die technische Gestaltung der Ware hinausgehenden Elemente aufweisen, wird einem Zeichen im allgemeinen wegen seines bloß beschreibenden Inhalts die konkrete Eignung fehlen, mit ihm gekennzeichnete Waren von denjenigen anderer Herkunft zu unterscheiden (vgl. BGH GRUR 1999, 495 - Etiketten; GRUR 2000, 502, 503 - St. Pauli Girl). Anders liegt der Fall, wenn sich die Bildmarke nicht in der Darstellung von Merkmalen erschöpft, die für die Art der Ware typisch oder zur Erreichung einer technischen Wirkung erforderlich sind, sondern darüber hinausgehende charakteristische Merkmale aufweist, in denen der Verkehr einen Hinweis auf die betriebliche Herkunft sieht.
Diesen Anforderungen an die Unterscheidungskraft i.S. des § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG genügt die angemeldete Marke.
Mit Erfolg wendet sich die Rechtsbeschwerde gegen die Annahme des Bundespatentgerichts, das angemeldete Bild sei eine weitgehend naturgetreue Abbildung eines Zahnpastastrangs ohne eine eigenartige Ausgestaltung. Ihm fehle ein Mindestmaß an gestalterischer Eigentümlichkeit.
Entgegen der Ansicht des Bundespatentgerichts muß eine Marke keinen bestimmten Eigentümlichkeitsgrad aufweisen, um als unterscheidungskräftig angesehen werden zu können. Eigentümlichkeit (eine im Geschmacksmusterrecht vorgesehene Schutzvoraussetzung) und Originalität sind keine zwingenden Erfordernisse für das Vorliegen von Unterscheidungskraft und können
deshalb auch nicht zum selbständigen Prüfungsmaßstab erhoben werden (vgl. BGH, Beschl. v. 24.2.2000 - I ZB 13/98, GRUR 2000, 722, 723 = WRP 2000, 741 - LOGO; Beschl. v. 13.4.2000 - I ZB 6/98, Umdr. S. 9 f. - Likörflasche).
Es handelt sich bei der angemeldeten Bildmarke auch nicht um die weitgehend naturgetreue Abbildung eines Zahnpastastrangs. Das Bildzeichen weist vielmehr über die rein beschreibende Wiedergabe hinaus charakteristische Gestaltungsmerkmale auf, die der Annahme entgegenstehen, der angemeldeten Marke fehle für Zahnputzmittel jegliche Unterscheidungskraft. Der Senat kann dies aufgrund allgemeiner Lebenserfahrung in Verbindung mit den tatsächlichen Feststellungen des Bundespatentgerichts selbst beurteilen. Der Zahnpastastrang ist zweifarbig ausgestaltet und in insgesamt zehn Kreissektoren aufgeteilt, von denen fünf schmal sowie in weißer Farbe und die übrigen fünf breit und farblich hellgrün gestaltet sind. Im Gegensatz zu der bei Zahnpasta besonders häufig anzutreffenden Farbe Weiß dominiert die hellgrüne Farbe. Der deutlich im Vordergrund stehende Anfang des Zahnpastastrangs ist stumpf ausgebildet und wulstartig geformt, während das Ende spitz zulaufend nach links gekrümmt ist. Die Bildmarke ist daher keine naturgetreue Wiedergabe eines typischen Zahnpastastrangs.
Das Bundespatentgericht hat weiter angenommen, daß der Zahnpastastrang in der beanspruchten Weise von einer Reihe von Mitbewerbern der Anmelderin mehrfarbig ausgestaltet verwandt wird. Insoweit fehlen jedoch entsprechende Feststellungen des Bundespatentgerichts, die diesen Schluß zulassen. Das Bundespatentgericht hat nur eine weitere Zahnpasta (S. ) angeführt , bei der auf der Tube ein Zahnpastastrang wiedergegeben wird. Dieser weicht in der farblichen Darstellung (weiß/rot), der Anzahl der verschiedenen
Sektoren (fünf) und der Linienführung des Strangs deutlich von der angemeldeten Marke ab.
Nach den weiteren Ausführungen des Bundespatentgerichts soll die Verbindung der in der angemeldeten Marke verwendeten Farben als werbemäßige Hervorhebung oder allenfalls eine unmittelbar warenbezogene Aussage (weiß für Reinigung und Reinheit und grün als Anspielung auf Atemfrische und Kräuterwirkstoffe) aufzufassen sein, weil derartige Aussagen auf dem einschlägigen Warengebiet sehr naheliegend und deshalb häufig anzutreffen seien. Auch das rechtfertigt jedoch nicht den Schluß, die angemeldete Bildmarke stelle in ihrer Gesamtheit lediglich eine werbemäßige oder warenbeschreibende Aussage dar. Die Bildmarke weist über die Verwendung der Farben Weiß und Grün hinaus die weiteren zuvor angeführten charakteristischen Elemente auf. Daß diese hinter der bloßen Farbgestaltung völlig zurücktreten und deshalb den Schluß rechtfertigen, dem Zeichen fehle jede Unterscheidungskraft, ist den Feststellungen des Bundespatentgerichts nicht zu entnehmen und auch sonst nicht ersichtlich.
IV. Danach war auf die Rechtsbeschwerde der Anmelderin der angefochtene Beschluß aufzuheben und die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Bundespatentgericht zurückzuverweisen (§ 89 Abs. 4 MarkenG).
Erdmann Starck Bornkamm
Pokrant Büscher

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
I ZB 15/98 Verkündet am:
20. November 2003
Walz
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in der Rechtsbeschwerdesache
betreffend die Markenanmeldung Nr. 395 52 135.1
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Gabelstapler II
Abs. 1, § 36 Abs. 1 Nr. 1
a) Um den Anforderungen an eine Wiedergabe der Marke i.S. von § 32 Abs. 2
Nr. 2 MarkenG zu genügen, muß die angemeldete Marke so klar und eindeutig
dargestellt sein, daß nachträgliche Änderungen zweifelsfrei ausgeschlossen
sind.
b) Durch § 3 Abs. 2 MarkenG soll im öffentlichen Interesse ausgeschlossen
werden, daß technische Lösungen oder Eigenschaften einer Ware monopolisiert
und daher Mitbewerber aufgrund der Markeneintragung daran gehindert
werden können, ihre Waren mit diesen technischen Lösungen oder Eigenschaften
zu versehen.
c) Auch wenn die Beurteilung des Schutzhindernisses nach § 8 Abs. 2 Nr. 1
MarkenG (Fehlen jeglicher Unterscheidungskraft) bei dreidimensionalen
Marken, die die Form der Ware darstellen, schwieriger sein kann als bei herkömmlichen
Markenformen, folgt daraus kein erweitertes Schutzhindernis
nach dieser Vorschrift.
BGH, Beschl. v. 20. November 2003 - I ZB 15/98 - Bundespatentgericht
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Ver-
handlung vom 20. November 2003 durch den Vorsitzenden Richter Prof.
Dr. Ullmann und die Richter Prof. Starck, Prof. Dr. Bornkamm, Dr. Büscher und
Dr. Schaffert

beschlossen:
Auf die Rechtsbeschwerde der Anmelderin wird der Beschluß des 28. Senats (Marken-Beschwerdesenats) des Bundespatentgerichts vom 17. Dezember 1997 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Bundespatentgericht zurückverwiesen.
Der Gegenstandswert der Rechtsbeschwerde wird auf 50.000 festgesetzt.

Gründe:


I. Mit ihrer am 21. Dezember 1995 eingereichten Anmeldung begehrt die Anmelderin die Eintragung einer dreidimensionalen Marke für die Waren "motorgetriebene Flurförderzeuge und sonstige fahrbare Arbeitsmaschinen mit Fah-
rerkabine, insbesondere Gabelstapler" entsprechend der nachfolgenden Abbildung :

Die Markenstelle des Deutschen Patentamts hat die Anmeldung wegen fehlender Unterscheidungskraft zurückgewiesen.
Die Beschwerde der Anmelderin ist erfolglos geblieben.
Mit der (zugelassenen) Rechtsbeschwerde verfolgt die Anmelderin ihren Eintragungsantrag weiter.
Durch Beschluß vom 23. November 2000 hat der Senat dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften nach Art. 234 Abs. 1 lit. b und Abs. 3 EG folgende Fragen zur Auslegung von Art. 3 Abs. 1 lit. b, c und e MarkenRL zur Vorabentscheidung vorgelegt (GRUR 2001, 334 = WRP 2001, 261 - Gabelstapler ):
"1. Ist bei der Feststellung der Unterscheidungskraft i.S. von Art. 3 Abs. 1 lit. b der genannten Richtlinie bei dreidimensionalen Marken, die die Form der Ware darstellen, ein strengerer Maßstab an die Unterscheidungskraft anzulegen als bei anderen Markenformen?
2. Besitzt Art. 3 Abs. 1 lit. c neben Art. 3 Abs. 1 lit. e der Richtlinie für dreidimensionale Marken, die die Form der Ware darstellen, eine eigenständige Bedeutung? Ist bejahendenfalls bei der Prüfung von Art. 3 Abs. 1 lit. c - andernfalls bei lit. e - das Interesse des Verkehrs an der Freihaltung der Produktform dergestalt zu berücksichtigen, daß eine Eintragung jedenfalls grundsätzlich ausgeschlossen ist und in der Regel nur bei Marken in Betracht kommt, die die Voraussetzungen des Art. 3 Abs. 3 Satz 1 der Richtlinie erfüllen?"
Der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften hat hierüber durch Urteil vom 8. April 2003 - verb. Rs. C-53/01 bis C-55/01 - wie folgt entschieden (Slg. 2003, I-3161 = GRUR 2003, 514 = WRP 2003, 627 - Linde, Winward u. Rado):
"1. Bei der Beurteilung der Unterscheidungskraft i.S. von Artikel 3 Abs. 1 Buchstabe b der Ersten Richtlinie 89/104/EWG des Rates vom 21. Dezember 1988 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mit- gliedstaaten über die Marken ist bei dreidimensionalen Marken, die aus der Form der Ware bestehen, kein strengerer Maßstab anzulegen als bei anderen Markenformen.
2. Neben Artikel 3 Abs. 1 Buchst. e der Ersten Richtlinie 89/104 besitzt Artikel 3 Abs. 1 Buchstabe c dieser Richtlinie auch für dreidimensionale Marken, die aus der Form der Ware bestehen, eine Bedeutung.
Bei der Prüfung des Eintragungshindernisses nach Artikel 3 Abs. 1 Buchst. c der Ersten Richtlinie 89/104 ist in jedem Einzelfall das dieser Vorschrift zugrundeliegende Allgemeininteresse daran zu berücksichtigen , daß dreidimensionale, aus der Form der Ware bestehende Marken, die ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestehen, die im Sinne dieser Bestimmung zur Bezeichnung der Merkmale einer Ware oder einer Dienstleistung dienen können, von allen frei verwendet und vorbehaltlich des Artikels 3 Abs. 3 dieser Richtlinie nicht eingetragen werden können."
II. Die Rechtsbeschwerde hat Erfolg.
1. Die Bedenken des Bundespatentgerichts gegen eine wirksame Anmeldung der dreidimensionalen Marke greifen nicht durch. Die angemeldete Marke erfüllt die Anforderungen des § 36 Abs. 1 Nr. 1 MarkenG. Danach muß die Anmeldung, um den Erfordernissen für die Zuerkennung eines Anmeldetages nach § 33 Abs. 1 MarkenG zu genügen, unter anderem die Wiedergabe der Marke gemäß § 32 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG enthalten. In der Anmeldung muß die
Marke eindeutig bestimmt sein. Nach Begründung eines Anmeldetages kann die Marke nicht mehr verändert werden (vgl. BGH, Beschl. v. 26.10.2000 - I ZB 3/98, GRUR 2001, 239, 240 = WRP 2001, 31 - Zahnpastastrang; Fezer, Markenrecht, 3. Aufl., § 39 Rdn. 10; Ströbele in Ströbele/Hacker, Markengesetz, 7. Aufl., § 32 Rdn. 20). Deshalb muß die Marke so klar und eindeutig dargestellt sein, daß nachträgliche Änderungen zweifelsfrei ausgeschlossen werden können.
Diesen Erfordernissen genügt die vorliegende Markenanmeldung. Sie zeigt die graphische Darstellung eines im einzelnen wiedergegebenen Gabelstaplers aus verschiedenen Blickwinkeln und enthält die Angabe, daß die Marke als dreidimensionale Marke in das Register eingetragen werden soll. Das entspricht den durch die Markenverordnung näher ausgestalteten weiteren Anmeldeerfordernissen (§ 32 Abs. 3, § 65 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG i.V. mit § 6 Nr. 3, § 9 Abs. 1 Sätze 1 und 2, Abs. 3 MarkenV). Zweifel an der Bestimmtheit der Wiedergabe der Marke nach § 32 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG können hierdurch nicht begründet werden.
2. Die Markenfähigkeit i.S. von § 3 Abs. 1 MarkenG kann der angemeldeten Marke, die aus der Form der Ware besteht, nicht abgesprochen werden.
Nach der Bestimmung des § 3 Abs. 1 MarkenG können Marken alle Zeichen sein, die geeignet sind, Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden. Dazu gehört auch die Form einer Ware. Die Markenfähigkeit eines Zeichens ist nach § 3 Abs. 1 MarkenG abstrakt, d.h. ohne Bezug zu den angemeldeten Waren oder Dienstleistungen allein danach zu prüfen, ob das Zeichen als solches geeignet ist,
Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denjenigen eines anderen Unternehmens zu unterscheiden (vgl. EuGH, Urt. v. 18.6.2002 - Rs. C-299/99, Slg. 2002, I-5475 = GRUR 2002, 804, 806 Tz. 37 = WRP 2002, 924 - Philips/Remington; BGH, Beschl. v. 8.12.1999 - I ZB 2/97, GRUR 2000, 321, 322 = WRP 2000, 298 - Radio von hier; Beschl. v. 21.9.2000 - I ZB 35/98, GRUR 2001, 240, 241 = WRP 2001, 157 - SWISS ARMY).
Zudem darf ein Zeichen, um markenfähig i.S. von § 3 Abs. 1 MarkenG zu sein, kein funktionell notwendiger Bestandteil der Ware sein. Sie muß über die technisch bedingte Grundform hinausreichende Elemente aufweisen, die zwar nicht physisch, aber doch gedanklich von der Ware abstrahierbar sind und die Identifizierungsfunktion der Marke erfüllen können (vgl. BGHZ 140, 193, 197 - Farbmarke gelb/schwarz; BGH, Beschl. v. 13.4.2000 - I ZB 6/98, GRUR 2001, 56, 57 = WRP 2000, 1290 - Likörflasche; Fezer aaO § 3 Rdn. 211 f.; Erdmann, HABM-ABl. 2001, Sonderheft, 22, 38; a.A. Ströbele/Hacker aaO § 3 Rdn. 18). Da die Selbständigkeit der Marke in diesem Sinne ausschließlich ein gedankliches Erfordernis ist, ist eine willkürliche Ergänzung der Form der Ware nicht notwendig, um die Markenfunktion zu erfüllen (vgl. EuGH GRUR 2002, 804, 807 Tz. 50 - Philips/Remington zu Art. 2 MarkenRL).
Im vorliegenden Fall sind keine Anhaltspunkte ersichtlich, die es rechtfertigen , die abstrakte Unterscheidungseignung der angemeldeten Formmarke nach § 3 Abs. 1 MarkenG zu verneinen (zur Markenfähigkeit dreidimensionaler Formmarken vgl. auch: BGH, Beschl. v. 14.12.2000 - I ZB 25/98, GRUR 2001, 418, 419 - Montre; Beschl. v. 14.12.2000 - I ZB 26/98, GRUR 2001, 416, 417 = WRP 2001, 403 - OMEGA - in der Veröffentlichung in GRUR mit der falschen Abbildung der Marke aus der nachstehenden Entscheidung "SWATCH";
Beschl. v. 14.12.2000 - I ZB 27/98, GRUR 2001, 413, 414 = WRP 2001, 405 - SWATCH - in der Veröffentlichung in GRUR mit der falschen Abbildung der Marke aus der vorstehenden Entscheidung "OMEGA"). Dies folgt schon aus den nachstehend angeführten Merkmalen, aus denen sich eine von der Grundform eines Gabelstaplers abweichende Gestaltung ergibt (vgl. Abschn. II. 3.).
3. Der Ausschlußgrund nach § 3 Abs. 2 MarkenG greift bei der in Rede stehenden Marke ebenfalls nicht durch.
Diesem Schutzhindernis unterfallen Zeichen, die ausschließlich aus einer Form bestehen, die durch die Art der Ware selbst bedingt ist, die zur Erreichung einer technischen Wirkung erforderlich ist oder die der Ware einen wesentlichen Wert verleiht. Die Vorschrift des § 3 Abs. 2 MarkenG setzt Art. 3 Abs. 1 lit. e MarkenRL um. Dieser schließt es im öffentlichen Interesse aus, daß der Inhaber des Markenrechts technische Lösungen oder Eigenschaften einer Ware für sich monopolisieren und dadurch Mitbewerber aufgrund seiner Markeneintragung daran hindern kann, ihre Waren mit diesen technischen Lösungen oder Eigenschaften zu versehen. Darauf ist allerdings der Anwendungsbereich des § 3 Abs. 2 MarkenG beschränkt. Ein etwaiges Freihaltebedürfnis i.S. von § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG (Art. 3 Abs. 1 lit. c MarkenRL) ist auch bei Marken, die die Form der Ware darstellen, im Rahmen dieser Vorschrift und nicht durch eine weite Auslegung des § 3 Abs. 2 MarkenG (Art. 3 Abs. 1 lit. e MarkenRL) zu berücksichtigen. Denn § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG kommt auch bei der vorliegenden Markenform eine selbständige Bedeutung neben § 3 Abs. 2 MarkenG zu (vgl. zu Art. 3 Abs. 1 lit. c MarkenRL: EuGH GRUR 2003, 514, 518 Tz. 67 und Nr. 2 der Urteilsformel - Linde, Winward u. Rado).

Das Schutzhindernis des § 3 Abs. 2 MarkenG erfaßt daher Formmarken, deren wesentliche Merkmale durch die Art der Ware selbst bedingt sind, einer technischen Funktion entsprechen oder wertbedingt sind (vgl. EuGH GRUR 2002, 804, 809 Tz. 78-80 - Philips/Remington; GRUR 2003, 514, 518 Tz. 72 - Linde, Winward u. Rado). Davon kann bei der angemeldeten Marke nicht ausgegangen werden. Diese verfügt über eine Reihe von Gestaltungsmerkmalen, die weder durch die Art der Ware noch technisch oder wertbedingt sind. Dies sind der ein abgerundetes Fünfeck darstellende Fahrerkabinenrahmen, die durchweg abgerundeten Kantenlinien und das rundlich ausgeprägte Heck. Diese Merkmale dienen weder der Ermöglichung einer technischen Wirkung noch der Erzielung bestimmter Eigenschaften. Mitbewerber werden daher bei der Gestaltung ihrer Produkte auch nicht bei der Wahl technischer Lösungen oder Eigenschaften, mit denen sie ihre Produkte versehen wollen, behindert.
4. Das Bundespatentgericht hat die angemeldete Marke für nicht (konkret ) unterscheidungskräftig i.S. von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG gehalten. Dieser Beurteilung kann nicht beigetreten werden.

a) Unterscheidungskraft i.S. der genannten Bestimmung ist die einer Marke innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel für die von der Marke erfaßten Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens gegenüber solchen anderer Unternehmen aufgefaßt zu werden. Denn Hauptfunktion der Marke ist es, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen zu gewährleisten. Bei der Beurteilung der Unterscheidungskraft ist grundsätzlich von einem großzügigen Maßstab auszugehen,
d.h. jede auch noch so geringe Unterscheidungskraft reicht aus, um das Schutzhindernis zu überwinden.
Diese Grundsätze finden auch bei der Beurteilung der Unterscheidungskraft dreidimensionaler Marken Anwendung, die aus der Form der Ware bestehen. Bei ihnen ist kein strengerer Maßstab anzulegen als bei herkömmlichen Markenformen. Wie bei jeder anderen Markenform ist auch bei der dreidimensionalen , die Ware selbst darstellenden Markenform allein maßgebend, daß der Verkehr in dem angemeldeten Zeichen für die in Rede stehenden Waren oder Dienstleistungen einen Herkunftshinweis sieht (vgl. EuGH GRUR 2003, 514, 517 Tz. 41 f., 46 - Linde, Winward u. Rado; BGH, Beschl. v. 23.11.2000 - I ZB 18/98, GRUR Int. 2001, 462, 463 f. = WRP 2001, 265 - Stabtaschenlampen ; GRUR 2001, 413, 414 - SWATCH; GRUR 2001, 416, 417 - OMEGA).
aa) Für Bildmarken, die sich in der bloßen Abbildung der Ware selbst erschöpfen , für die der Schutz in Anspruch genommen wird, geht der Bundesgerichtshof auch bei der Anlegung des gebotenen großzügigen Prüfungsmaßstabs davon aus, daß ihnen im allgemeinen die nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG erforderliche (konkrete) Unterscheidungskraft fehlen wird. Soweit die zeichnerischen Elemente einer angemeldeten Marke lediglich die typischen Merkmale der in Rede stehenden Ware darstellen und keine über die technische Gestaltung der Ware hinausgehenden Elemente aufweisen, wird einem Zeichen im allgemeinen wegen seines bloß beschreibenden Inhalts die konkrete Eignung fehlen, mit ihm gekennzeichnete Waren von denjenigen anderer Herkunft zu unterscheiden. Anders liegt der Fall, wenn sich die Bildmarke nicht in der Darstellung von Merkmalen erschöpft, die für die Art der Ware typisch oder zur Er-
reichung einer technischen Wirkung erforderlich sind, sondern darüber hinausgehende charakteristische Merkmale aufweist, in denen der Verkehr einen Hinweis auf die betriebliche Herkunft sieht (vgl. BGH GRUR 2001, 239 f. - Zahnpastastrang).
bb) Diese bei Bildmarken entwickelten Grundsätze sind in der Regel auch auf dreidimensionale Marken übertragbar, die in der Form der Ware bestehen. Zwar kann die Beurteilung, ob die Marke keine Unterscheidungskraft hat, bei dreidimensionalen Marken, die die Form der Ware darstellen, schwieriger sein als bei herkömmlichen Markenformen (vgl. EuGH GRUR 2003, 514, 517 Tz. 48, 49 - Linde, Winward u. Rado), weil der Verkehr in dem Bereich der Waren, für die der Schutz beansprucht wird, sich (noch) nicht an die Herkunftskennzeichnung von Produktgestaltungen gewöhnt hat. Daraus darf indessen nicht für Formmarken ein erweitertes Schutzhindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG abgeleitet werden. Bei der Feststellung der Unterscheidungseignung des angemeldeten Zeichens ist auch auf die besonderen Verhältnisse auf dem maßgeblichen Warengebiet abzustellen. Denn der Vergleich der tatsächlich vorhandenen Gestaltungsformen läßt einen Schluß darauf zu, ob der Verkehr der Marke einen Hinweis auf die betriebliche Herkunft beilegt (vgl. BGH GRUR 2001, 418, 419 - Montre; GRUR 2001, 413, 416 - SWATCH; GRUR 2001, 416, 417 - OMEGA).

b) Den Anforderungen an die Unterscheidungskraft i.S. von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG genügt die angemeldete Marke.
Mit Erfolg wendet sich die Rechtsbeschwerde gegen die Annahme des Bundespatentgerichts, der Verkehr sei an die Formgebung der Ware seit lan-
gem gewöhnt und messe ihr keine kennzeichnende Funktion bei. Entgegen der Ansicht des Bundespatentgerichts bedarf es zur Feststellung einer Unterscheidungseignung der Marke weder eines phantasievollen Überschusses noch kommt es darauf an, daß der Verkehr an die bei der Markenanmeldung eingereichte Art von Zeichnungen - die Anmeldung ist für eine Marke, die die Warenform darstellt (Gabelstapler), erfolgt, so daß die Zeichnungen nicht zur Beurteilung anstehen - gewöhnt ist. Ausreichend ist vielmehr, daß die angemeldete Marke über die typischen Merkmale und die technisch notwendige Gestaltung eines Gabelstaplers hinaus charakteristische Elemente aufweist, in denen der Verkehr einen Hinweis auf die betriebliche Herkunft sieht.
Der Gabelstapler zeichnet sich durch einen abgerundet ausgebildeten Fahrzeugkörper, durch kurvenlinienförmig begrenzte Radläufe und eine als Fünfeck ausgebildete Fahrerkabine aus. Diese Merkmale stellen auf dem maßgeblichen Warengebiet, dem Nutzfahrzeugsektor, eine charakteristische Formgebung dar, die sich in dieser Art bei anderen Gabelstaplern nicht findet. Dies vermag der Senat auf der Grundlage der zu den Akten gereichten Abbildungen von Gabelstaplern der Hersteller bzw. Marken S. , J. , M. , Mi. und T. selbst zu beurteilen.
III. Danach war die angefochtene Entscheidung aufzuheben und die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Bundespatentgericht zurückzuverweisen, das nunmehr der Frage etwaiger sonstiger Eintragungshindernisse nachzugehen haben wird. Dabei wird es bei der Beurteilung des Schutzhindernisses nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG (Art. 3 Abs. 1 lit. d MarkenRL ) zu berücksichtigen haben, daß dieser Bestimmung neben § 3 Abs. 2 MarkenG (Art. 3 Abs. 1 lit. e MarkenRL) für dreidimensionale Marken, die aus
der Form der Ware bestehen, eine selbständige Bedeutung zukommt und die Prüfung, wie bei anderen Markenformen auch, in jedem Einzelfall anhand der für das jeweilige Schutzhindernis maßgeblichen Anforderungen vorzunehmen ist (vgl. EuGH GRUR 2003, 514, 518 Tz. 74, 76 f. - Linde, Winward u. Rado). In die Beurteilung einzubeziehen ist das Interesse der Allgemeinheit an einer Freihaltung der Formenvielfalt (vgl. EuGH GRUR 2003, 514, 518 Tz. 73-75 u. 77 - Linde, Winward u. Rado; Ullmann, in: 100 Jahre Markenverband - Marken im Wettbewerb, NJW-Sonderheft 2003, S. 83, 85). Liegt die als Marke beanspruchte Form der Ware innerhalb einer auf dem Warengebiet üblichen Formenvielfalt und sind die Möglichkeiten, die Produktgestaltung im Interesse einer Individualisierung zu variieren, beschränkt, kann dies dafür sprechen, daß die als Marke beanspruchte Form im Interesse der Allgemeinheit freizuhalten ist. In einem solchen Fall kann das Schutzhindernis nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG begründet sein.
Ullmann Herr Prof. Starck ist Bornkamm im Ruhestand. Ullmann Büscher Schaffert

(1) Von der Eintragung sind als Marke schutzfähige Zeichen im Sinne des § 3 ausgeschlossen, die nicht geeignet sind, in dem Register so dargestellt zu werden, dass die zuständigen Behörden und das Publikum den Gegenstand des Schutzes klar und eindeutig bestimmen können.

(2) Von der Eintragung ausgeschlossen sind Marken,

1.
denen für die Waren oder Dienstleistungen jegliche Unterscheidungskraft fehlt,
2.
die ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestehen, die im Verkehr zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit, der Menge, der Bestimmung, des Wertes, der geographischen Herkunft, der Zeit der Herstellung der Waren oder der Erbringung der Dienstleistungen oder zur Bezeichnung sonstiger Merkmale der Waren oder Dienstleistungen dienen können,
3.
die ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestehen, die im allgemeinen Sprachgebrauch oder in den redlichen und ständigen Verkehrsgepflogenheiten zur Bezeichnung der Waren oder Dienstleistungen üblich geworden sind,
4.
die geeignet sind, das Publikum insbesondere über die Art, die Beschaffenheit oder die geographische Herkunft der Waren oder Dienstleistungen zu täuschen,
5.
die gegen die öffentliche Ordnung oder die gegen die guten Sitten verstoßen,
6.
die Staatswappen, Staatsflaggen oder andere staatliche Hoheitszeichen oder Wappen eines inländischen Ortes oder eines inländischen Gemeinde- oder weiteren Kommunalverbandes enthalten,
7.
die amtliche Prüf- oder Gewährzeichen enthalten,
8.
die Wappen, Flaggen oder andere Kennzeichen, Siegel oder Bezeichnungen internationaler zwischenstaatlicher Organisationen enthalten,
9.
die nach deutschem Recht, nach Rechtsvorschriften der Europäischen Union oder nach internationalen Übereinkünften, denen die Europäische Union oder die Bundesrepublik Deutschland angehört, und die Ursprungsbezeichnungen und geografische Angaben schützen, von der Eintragung ausgeschlossen sind,
10.
die nach Rechtsvorschriften der Europäischen Union oder von internationalen Übereinkünften, denen die Europäische Union angehört, und die dem Schutz von traditionellen Bezeichnungen für Weine dienen, von der Eintragung ausgeschlossen sind,
11.
die nach Rechtsvorschriften der Europäischen Union oder nach internationalen Übereinkünften, denen die Europäische Union angehört, und die dem Schutz von traditionellen Spezialitäten dienen, von der Eintragung ausgeschlossen sind,
12.
die aus einer im Einklang mit deutschem Recht, mit den Rechtsvorschriften der Europäischen Union oder mit internationalen Übereinkünften, denen die Europäische Union oder die Bundesrepublik Deutschland angehört, zu Sortenschutzrechten eingetragenen früheren Sortenbezeichnung bestehen oder diese in ihren wesentlichen Elementen wiedergeben und die sich auf Pflanzensorten derselben Art oder eng verwandter Arten beziehen,
13.
deren Benutzung ersichtlich nach sonstigen Vorschriften im öffentlichen Interesse untersagt werden kann, oder
14.
die bösgläubig angemeldet worden sind.

(3) Absatz 2 Nr. 1, 2 und 3 findet keine Anwendung, wenn die Marke sich vor dem Zeitpunkt der Entscheidung über die Eintragung infolge ihrer Benutzung für die Waren oder Dienstleistungen, für die sie angemeldet worden ist, in den beteiligten Verkehrskreisen durchgesetzt hat.

(4) Absatz 2 Nr. 6, 7 und 8 ist auch anzuwenden, wenn die Marke die Nachahmung eines dort aufgeführten Zeichens enthält. Absatz 2 Nr. 6, 7 und 8 ist nicht anzuwenden, wenn der Anmelder befugt ist, in der Marke eines der dort aufgeführten Zeichen zu führen, selbst wenn es mit einem anderen der dort aufgeführten Zeichen verwechselt werden kann. Absatz 2 Nr. 7 ist ferner nicht anzuwenden, wenn die Waren oder Dienstleistungen, für die die Marke angemeldet worden ist, mit denen, für die das Prüf- oder Gewährzeichen eingeführt ist, weder identisch noch diesen ähnlich sind. Absatz 2 Nr. 8 ist ferner nicht anzuwenden, wenn die angemeldete Marke nicht geeignet ist, beim Publikum den unzutreffenden Eindruck einer Verbindung mit der internationalen zwischenstaatlichen Organisation hervorzurufen.

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
I ZB 34/04 Verkündet am:
15. Dezember 2005
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in der Rechtsbeschwerdesache
betreffend die Markenanmeldung 397 48 198.5/12
Nachschlagewerk: ja
BGHZ : nein
BGHR : ja
Porsche 911
Wird die Eintragung der angemeldeten Marke auf das fürsorgliche Vorbringen zur
Verkehrsdurchsetzung gestützt, kann der Anmelder diese Entscheidung nicht mit
dem Ziel anfechten, eine Eintragung ungeachtet der Verkehrsdurchsetzung zu erreichen.
BGH, Beschl. v. 15. Dezember 2005 – I ZB 34/04 – Bundespatentgericht
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 15. Dezember 2005 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und
die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Prof. Dr. Bornkamm, Pokrant und Dr. Schaffert

beschlossen:
Die Rechtsbeschwerde der Anmelderin gegen den Beschluss des 28. Senats (Marken-Beschwerdesenats) des Bundespatentgerichts vom 13. Oktober 2004 wird verworfen.
Der Gegenstandswert der Rechtsbeschwerde wird auf 50.000 € festgesetzt.

Gründe:


1
I. Mit der Anmeldung vom 10. Oktober 1997 begehrt die Anmelderin die Eintragung der nachfolgend wiedergegebenen dreidimensionalen Marke zur Kennzeichnung für die Waren Kraftfahrzeuge und deren Teile.
2
Die zuständige Markenstelle des Deutschen Patent- und Markenamtes hat die Anmeldung wegen Fehlens der Unterscheidungskraft und wegen eines aktuellen Freihaltebedürfnisses zurückgewiesen. Im Beschwerdeverfahren hat die Anmelderin sich hilfsweise darauf berufen, dass die angemeldete Form für die Ware „Fahrzeuge“ im Verkehr als Herkunftshinweis auf die Anmelderin durchgesetzt sei. Das Bundespatentgericht hat den Beschluss der Markenstelle hinsichtlich der Ware „Fahrzeuge“ wegen erwiesener Verkehrsdurchsetzung aufgehoben und die weitergehende Beschwerde zurückgewiesen (BPatG GRUR 2005, 330).
3
Hiergegen richtet sich die (zugelassene) Rechtsbeschwerde der Anmelderin, mit der sie die Eintragung ihrer angemeldeten Marke ungeachtet der Verkehrsdurchsetzung als „Hauptantrag“ weiterverfolgt.
4
II. Das Bundespatentgericht hat angenommen, dass die beanspruchte Warenformmarke von Haus aus nicht schutzfähig sei, weil der begehrten Eintragung zumindest ein Freihaltebedürfnis nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG entgegenstehe, dass aber dieses Eintragungshindernis für die Ware „Fahrzeuge“ durch den Nachweis der Verkehrsdurchsetzung überwunden sei. Anhand des vorgelegten Materials zu den Werbeaufwendungen für den der angemeldeten Marke zugrunde liegenden Modelltyp 911 sei festzustellen, dass die angemeldete Karosserieform sich bereits am Anmeldetag als Herkunftshinweis auf die Anmelderin im Verkehr durchgesetzt habe. Das gelte allerdings nicht für die beanspruchten Fahrzeugteile.
5
III. Die Rechtsbeschwerde ist unzulässig. Soweit es um den Markenschutz für Kraftfahrzeuge geht, fehlt es an einer Beschwer der Anmelderin. Soweit Markenschutz für Fahrzeugteile begehrt worden ist, ist die Rechtsbeschwerde nicht begründet worden.
6
1. Markenschutz für Kraftfahrzeuge
7
Das Bundespatentgericht hat auf die Beschwerde der Anmelderin den die Eintragung versagenden Beschluss der Markenstelle des Deutschen Patent- und Markenamtes hinsichtlich der Ware „Fahrzeuge“ aufgehoben. Damit hat die Anmelderin hinsichtlich dieser Ware in vollem Umfang obsiegt. Der Eintragung der angemeldeten Marke für Kraftfahrzeuge steht nichts mehr im Wege. Der Umstand, dass die Eintragung als durchgesetzte Marke erfolgt, begründet – wie in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat erörtert – keine Beschwer der Anmelderin (zur Voraussetzung der Beschwer im Rechtsbeschwerdeverfahren BGH, Beschl.
v. 19.10.1966 – Ia ZB 9/65, GRUR 1967, 94, 95 – Stute). Eine Abänderung der die Eintragung der Marke beschließenden Entscheidung des Bundespatentgerichts wird von der Rechtsbeschwerdeführerin nicht begehrt. Die Begründung der den Markenschutz in vollem Umfang zusprechenden Entscheidung des Bundespatentgerichts beschwert die Rechtsbeschwerdeführerin nicht in verfahrensrechtlicher Weise (§§ 86, 85 Abs. 4 Nr. 1 MarkenG).
8
Das Begehren der Anmelderin ist lediglich auf die Eintragung einer Marke gerichtet, der die Prioritätswirkung des § 6 Abs. 2 MarkenG zukommt. Diesem Begehren ist in der angefochtenen Entscheidung stattgegeben worden. Nach dieser Entscheidung finden die Schutzversagungsgründe des § 8 Abs. 2 Nr. 1 und 2 MarkenG keine Anwendung, weil die Marke sich bereits zum Zeitpunkt der Anmeldung infolge ihrer Benutzung für die angemeldete Ware „Fahrzeuge“ in den beteiligten Verkehrskreisen durchgesetzt hat (§ 8 Abs. 3 MarkenG). Da die Benutzungslage dem angemeldeten Zeichen den Charakter einer auf die Anmelderin hinweisenden Marke verleiht, haben die absoluten Schutzhindernisse des § 8 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 MarkenG für dieses keine rechtliche Bedeutung und hätten deshalb auch gänzlich unerörtert bleiben können.
9
Ein Anmelder, der sich mit Erfolg auf die Verkehrsdurchsetzung seines Zeichens beruft, hat keinen verfahrensrechtlich eigenständigen Anspruch darauf, dass im Eintragungsverfahren über den herkunftshinweisenden Charakter des angemeldeten Zeichens ungeachtet der Verkehrsdurchsetzung, nämlich kraft originärer Kennzeichnungskraft, entschieden wird. Hat der Anmelder Tatsachenmaterial eingeführt, das den Mangel eines der Schutzversagungsgründe des § 8 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 MarkenG aufhebt und die Eintragung der Marke mit der begehrten Priorität rechtfertigt, ist er bei einer darauf gegründeten Eintragung nicht beschwert, auch wenn er das Tatsachenmaterial nur hilfsweise berücksichtigt sehen wollte. Die Überwindung der absoluten Schutzversagungsgründe des § 8 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 MarkenG durch Verkehrsdurchsetzung gemäß § 8 Abs. 3 MarkenG ist lediglich ein Element der Begründung zur Eintragungsfähigkeit, nicht aber die Zuerkennung eines anderen oder (verfahrensrechtlich) minderen Schutzes des angemeldeten Zeichens. Der Markenschutz, den die Eintragung kraft Verkehrsdurchsetzung dem Markeninhaber vermittelt, ist nicht schwächer als der einer Marke, die aufgrund originärer Kennzeichnungskraft eingetragen worden ist. Insbesondere droht der wegen Verkehrsdurchsetzung eingetragenen Marke nicht die Löschung, wenn nachträglich die Voraussetzungen für eine Eintragung als durchgesetztes Zeichen entfallen sind. Wie der Senat entschieden hat, besteht ein solcher in der abschließenden Aufzählung der Verfallsgründe in § 49 Abs. 2 MarkenG nicht aufgeführter Löschungsgrund nicht (BGHZ 156, 112, 120 – Kinder, m.w.N.).
10
2. Markenschutz für Kraftfahrzeugteile
11
Mit der Rechtsbeschwerde hat die Anmelderin die Entscheidung des Bundespatentgerichts auch insoweit angefochten, als die Eintragung der angemeldeten Marke für Teile von Kraftfahrzeugen beansprucht worden ist. Insoweit war der Anmelderin die Eintragung der Marke versagt worden. Die Begründung der Rechtsbeschwerde setzt sich jedoch – wie ebenfalls in der mündlichen Verhandlung erörtert – allein mit der Eintragung der Marke für Kraftfahrzeuge auseinander, ohne auf den Schutz für Fahrzeugteile einzugehen. Es fehlt daher insoweit an einer Zulässigkeitsvoraussetzung für die Rechtsbeschwerde (§ 85 Abs. 3 und 4 MarkenG).
12
IV. Die Rechtsbeschwerde ist daher als unzulässig zu verwerfen.
Ullmann v.Ungern-Sternberg Bornkamm
Pokrant Schaffert
Vorinstanz:
Bundespatentgericht, Entscheidung vom 13.10.2004 - 28 W(pat) 98/00 -

(1) Sind an dem Verfahren mehrere Personen beteiligt, so kann der Bundesgerichtshof bestimmen, daß die Kosten des Verfahrens einschließlich der den Beteiligten erwachsenen Kosten, soweit sie zur zweckentsprechenden Wahrung der Ansprüche und Rechte notwendig waren, einem Beteiligten ganz oder teilweise zur Last fallen, wenn dies der Billigkeit entspricht. Die Bestimmung kann auch getroffen werden, wenn der Beteiligte die Rechtsbeschwerde, die Anmeldung der Marke, den Widerspruch oder den Antrag auf Erklärung des Verfalls oder der Nichtigkeit ganz oder teilweise zurücknimmt oder wenn die Eintragung der Marke wegen Verzichts oder wegen Nichtverlängerung der Schutzdauer ganz oder teilweise im Register gelöscht wird. Soweit eine Bestimmung über die Kosten nicht getroffen wird, trägt jeder Beteiligte die ihm erwachsenen Kosten selbst.

(2) Wird die Rechtsbeschwerde zurückgewiesen oder als unzulässig verworfen, so sind die durch die Rechtsbeschwerde veranlaßten Kosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen. Hat ein Beteiligter durch grobes Verschulden Kosten veranlaßt, so sind ihm diese aufzuerlegen.

(3) Dem Präsidenten oder der Präsidentin des Deutschen Patent- und Markenamts können Kosten nur auferlegt werden, wenn er oder sie die Rechtsbeschwerde eingelegt oder in dem Verfahren Anträge gestellt hat.

(4) Im Übrigen gelten die Vorschriften der Zivilprozessordnung über das Kostenfestsetzungsverfahren (§§ 103 bis 107) und die Zwangsvollstreckung aus Kostenfestsetzungsbeschlüssen (§§ 724 bis 802) entsprechend.