Bundesgerichtshof Beschluss, 15. Feb. 2007 - III ZR 156/06

Tatbestand

Der Kläger nimmt den beklagten Freistaat im Zusammenhang mit der Erteilung einer Genehmigung für den Güterfernverkehr nach dem früheren Güterkraftverkehrsgesetz in der Fassung der Bekanntmachung vom 10. März 1983 (BGBl. I S. 256; GüKG) auf Schadensersatz in Anspruch. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Im Herbst 1991 suchte die S. L. GmbH durch Zeitungsan- zeigen Kraftfahrer, die sich in der Gütertransportbranche selbständig machen wollten. Sie bot den Interessenten ein sogenanntes "Servicepaket" an, bestehend aus dem Kauf eines neuen Lastkraftwagens sowie der Verschaffung einer Gewerbeerlaubnis, einer Konzession nach dem Güterkraftverkehrsgesetz und der hierfür erforderlichen Standortbestimmung gemäß § 6 GüKG. Der in N. (S. -A. ) wohnende Kläger nahm dieses Angebot an. Er schloß mit der S. L. GmbH am 1. Dezember 1991 einen Kaufvertrag über einen LKW zum Preis von 223.782 DM. Ferner nahm er zur Finanzierung des Fahrzeugs am selben Tag einen Kredit in Höhe von 225.282 DM auf. Die S. L. GmbH vermietete ihm außerdem Büroräume in P. (Landkreis L. ), beginnend mit dem 1. Dezember 1991, obwohl der Kläger von vornherein beabsichtigte, den Betrieb von seinem Wohnort aus zu führen.
Unter dem 12. Dezember 1991 wurde für den Kläger beim Regierungspräsidium L. ein - nach Behauptung des Klägers von ihm blanko unterschriebener und von der S. L. GmbH nachträglich ausgefüllter - Antrag auf Erteilung einer Güterfernverkehrsgenehmigung mit dem Standort P. gestellt. Am 13. Dezember 1991 erteilte ihm das Landratsamt L. hierfür eine Standortbescheinigung, die dem Kläger zusammen mit der vom Regierungspräsidium unter dem 16. Dezember 1991 ausgestellten Genehmigung für Einzelfahrten nach § 19a GüKG von der S. L. GmbH am 16. Dezember 1991 ausgehändigt wurde. Die Genehmigung enthält eine Befristung vom 1. Januar bis zum 30. Juni 1992. Zum damaligen Zeitpunkt war es im Regierungspräsidium L. üblich, befristete Genehmigungen dieser Art zu verlängern, soweit der Konzessionsinhaber die Voraussetzungen einer Genehmigung erfüllte und nachweisen konnte, daß sein Transportunternehmen
wirtschaftlich arbeitete bzw. daß er von der Konzession hinreichend Gebrauch machte.
Bei einer Betriebsprüfung durch das Bundesamt für den Güterfernverkehr im Sommer 1992 stellte sich heraus, daß der für zahlreiche Transportunternehmen angegebene Standort P. die Voraussetzungen für eine Anerkennung nach § 6 Abs. 2 GüKG nicht erfüllte und es sich in allen Fällen lediglich um Scheinstandorte handelte. Eine weitere Genehmigung für den Güterfernverkehr erhielt der Kläger nicht. Ab Juli 1992 stand der Lastkraftwagen des Klägers still. Er wurde später durch die kreditgebende Bank verwertet.
Der Kläger hat behauptet, die S. L. GmbH habe sämtlichen geworbenen Kunden nur Scheinstandorte zuweisen wollen. Deren betrügerisches Gesamtkonzept sei dem im Regierungspräsidium L. seinerzeit für die Erteilung von Güterfernverkehrsgenehmigungen zuständigen Sachbearbeiter , dem Streithelfer des Beklagten, bekannt gewesen. Dennoch habe dieser der GmbH für die Zahlung von je 2.000 DM und den Erhalt weiterer vermögenswerter Vorteile die sofortige Ausstellung von Konzessionen ohne Prüfung der Genehmigungsvoraussetzungen zugesagt. Unstreitig wurden im Jahre 1998 der Streithelfer wegen Bestechlichkeit in zwei Fällen und die Geschäftsführerin der S. L. GmbH wegen Betrugs in 70 Fällen rechtskräftig verurteilt.
Das Landgericht hat der Klage im wesentlichen stattgegeben, das Oberlandesgericht hat den zuletzt auf Zahlung von 222.191,77 DM gerichteten Klageantrag abgewiesen. Mit der Revision verfolgt der Kläger seine Schadensersatzansprüche weiter.

Entscheidungsgründe

Die Revision führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

Nach Auffassung des Berufungsgerichts steht dem Kläger kein Schadensersatz wegen fahrlässiger Amtspflichtverletzung zu, da der Nebenintervenient keine für den Schaden des Klägers ursächliche, dem Kläger gegenüber bestehende Prüfungspflicht verletzt habe. Dieser sei nämlich hinsichtlich seiner Investitionen nicht "Dritter" im Sinne des § 839 BGB. Zumindest dann, wenn - wie hier - lediglich eine auf sechs Monate befristete Genehmigung nach § 19a GüKG erteilt werde, gehe der Schutzzweck der im güterkraftverkehrsrechtlichen Genehmigungsverfahren wahrzunehmenden Amtspflicht nicht dahin, den Antragsteller vor wirtschaftlichen Nachteilen zu bewahren, die dieser im Vertrauen auf die Erteilung einer langjährigen Konzession auf sich genommen habe. Der Antragsteller habe bei Erteilung einer Einzelfahrtgenehmigung gemäß § 19a GüKG nicht damit rechnen dürfen, daß er ohne weiteres später eine Genehmigung nach § 11 GüKG erhalten werde. Etwas anderes folge auch nicht aus der im Regierungspräsidium L. seinerzeit geübten teilweise abweichenden Praxis. Somit unterfielen dem Schutzzweck der Amtspflicht hier lediglich diejenigen Investitionen, die der Kläger im Hinblick auf einen kurzfristigen Betrieb vorgenommen habe. Dazu gehörten nicht die Anschaffungskosten für den Lastkraftwagen, zu denen sich der Kläger letztendlich in Erwartung einer langjährigen Genehmigung veranlaßt gesehen habe, und auch nicht der zur
Aufnahme einer solchen Tätigkeit in Anspruch genommene Betriebsmittelkredit.
Selbst wenn man jedoch, so führt das Berufungsgericht weiter aus, den Schutzzweck dieser Amtspflichten so weit zöge, daß er die im Streitfall geltend gemachten Schäden umfaßte, hätte der Streithelfer seine Amtspflichten nicht dadurch fahrlässig verletzt, daß er es pflichtwidrig unterlassen habe, die Voraussetzungen des angegebenen Standorts zu prüfen. Für die Standortbestimmung zuständig sei die untere Verwaltungsbehörde. An deren Entscheidung sei das Regierungspräsidium L. gebunden gewesen. Daß sich der Nebenintervenient zumindest für eine bevorzugte Bearbeitung der Anträge geldwerte Vorteile habe versprechen lassen, habe seine Prüfungspflichten nicht erweitert. Zweifel hinsichtlich des Standorts hätten ihm weder aufgrund der Bestechung noch deshalb kommen müssen, weil mehrere Kunden der S. L. GmbH mit Wohnsitz außerhalb Sachsens an demselben Standort gemeldet worden waren. Auch darin, daß der Streithelfer oder sonstige Bedienstete des Regierungspräsidiums die Konzession nicht unmittelbar dem Kläger, sondern einem Mitarbeiter der S. L. GmbH aushändigten, sei keine (fahrlässige) Amtspflichtverletzung zu sehen. Dasselbe gelte für den Umstand, daß bei Erteilung der Genehmigung der erforderliche Eignungsnachweis nach § 10 Abs. 1 Nr. 2 GüKG noch nicht vorgelegen habe.
Soweit sich schließlich der Kläger auf eine vorsätzliche Amtspflichtverletzung des Streithelfers (Beihilfe zum Betrug, Erweckung eines falschen Anscheins ) berufe, habe er schon nicht hinreichend substantiiert dargelegt, geschweige denn einen entsprechenden Nachweis geführt, daß dem Nebenintervenienten das System der S. L. GmbH bekannt gewesen sei und
dieser insbesondere gewußt habe, daß die GmbH weder willens noch in der Lage gewesen sei, ihren Kunden echte Standorte im Sinne des Güterkraftverkehrsgesetzes zu vermitteln. Den Beweis für seine Behauptung habe der Kläger nicht durch das vorgelegte Strafurteil führen können. Darin fehlten die hierfür erforderlichen Feststellungen. Lediglich im Rahmen der Strafzumessung werde dort ausgeführt, daß dem Nebenintervenienten nach Ansicht der Strafkammer bewußt gewesen sei, zu welchem Zweck die GmbH die Konzessionen verwendete, und daß das Vermögen ihrer Kunden erheblich gefährdet worden sei, weil deren dauerhafte Teilnahme am Güterfernverkehr nicht gesichert gewesen sei. Die weiteren Beweisanträge des Klägers auf Vernehmung der Zeugen R. und E. hingegen stellten unzulässige Ausforschungsbeweise dar. Für die Behauptung des Klägers, dem Streithelfer sei Ende Oktober 1990 durch den Zeugen R. das Gesamtkonzept der S. L. GmbH vorgestellt worden, fehle es bereits an einem substantiierten Vorbringen dahin, was beide konkret besprochen hätten, insbesondere, wie das Konzept der GmbH damals im einzelnen ausgesehen habe. Das gelte um so mehr, als nach der eigenen Behauptung des Klägers möglicherweise die Idee zu einer Konzessionsvermittlung an potentielle Kunden vom Nebenintervenienten selbst stamme oder aus anderen Gründen erst später aufgegriffen worden sei. Es sei ferner nicht dargelegt, weshalb der Streithelfer aufgrund des Konzepts gewußt haben solle, daß die S. L. GmbH ihren Kunden nur Scheinstandorte habe zuweisen können. Ein Beweisantrag, einen Zeugen zu einer nicht in seiner Person eingetretenen inneren Tatsache zu vernehmen, sei nur dann erheblich, wenn schlüssig dargelegt werde, aufgrund welcher Umstände der Zeuge von dieser inneren Tatsache Kenntnis erlangt habe. Damit müsse der Kläger substantiiert darlegen, daß zum Oktober 1990 festgestanden habe, wie konkret im einzelnen die Anmietung und die Unterhaltung der Standorte aus-
sehen sollte, und daß dies dem Nebenintervenienten bekannt gemacht worden sei. Dafür, daß der Streithelfer in das System der S. L. GmbH eingebunden gewesen sei, sprächen schließlich auch nicht seine Erklärungen vom 30. November 1991 anläßlich eines in den Räumen der S. L. GmbH durchgeführten Lehrgangs. Es sei nicht nachvollziehbar, weshalb dieser unter solchen Umständen den Teilnehmern einen Erfolg in der Transportbranche und eine Verlängerung ihrer Konzessionen als aussichtslos hingestellt haben sollte; eher spreche dies für das Gegenteil.
Aus denselben Gründen wie ein Amtshaftungsanspruch scheide ein Schadensersatzanspruch des Klägers nach § 1 Abs. 2 des für Altfälle in Sachsen noch anwendbaren Staatshaftungsgesetzes aus.

II.

Diese Ausführungen halten den Angriffen der Revision nicht stand. Ein Schadensersatzanspruch des Klägers gegen das beklagte Land wegen Amtspflichtverletzungen des Streithelfers (§ 839 BGB, Art. 34 GG) läßt sich nach dem Klagevorbringen nicht verneinen.
1. Ob die vom Regierungspräsidium L. dem Kläger erteilte Einzelfahrtgenehmigung nach § 19a GüKG schon für sich allein rechtswidrig und amtspflichtwidrig war, da ihr - von den im Streitfall nicht ohne weiteres gegebenen engen tatbestandlichen Voraussetzungen der Vorschrift abgesehen - nur ein Scheinstandort des Fahrzeugs zugrunde lag, mag dahinstehen. Auszugehen ist von dem im Berufungsurteil an letzter Stelle geprüften Hauptvorwurf des
Klägers, der Streithelfer als zuständiger Sachbearbeiter im Regierungspräsidium L. sei in das betrügerische Gesamtkonzept der S. L. GmbH eingebunden gewesen. Er habe bereits im Oktober 1990 von dem Zeugen R. erfahren, daß diese weder willens noch in der Lage gewesen sei, ihren Kunden einen den Anforderungen des § 6 GüKG genügenden Fahrzeugstandort zu verschaffen, gleichwohl aber die sofortige Ausstellung von Konzessionen zugesichert, um dafür eigene geldwerte Vorteile zu erlangen. Unter diesen Umständen läge eine Amtspflichtverletzung des Streithelfers schon in seiner erklärten Bereitschaft, an dem betrügerischen Vorhaben der GmbH zum Nachteil der Fuhrunternehmer mitzuwirken. Jeder Amtsträger ist verpflichtet, sich eines Mißbrauchs seines Amtes zu enthalten und insbesondere deliktische Schädigungen anderer zu unterlassen (Staudinger/Wurm, BGB, 13. Bearb. 2002, § 839 Rn. 124 ff. m.w.N.). Das gilt namentlich für mit Strafe bedrohte Handlungen. Indessen wäre nicht entscheidend, ob die Bereiterklärung des Streithelfers bereits zum damaligen Zeitpunkt als Beihilfe zum Betrug (§§ 27, 263 StGB) oder jedenfalls als Vorteilsannahme oder Bestechlichkeit (§§ 331, 332 StGB) strafbar gewesen wäre. Mit den Forderungen von Treu und Glauben und guter Sitte hätte die Amtsausübung des Streithelfers auch dann in Widerspruch gestanden und einen Amtsmißbrauch bedeutet (vgl. zu diesen Voraussetzungen Senatsurteil BGHZ 91, 243, 252), wenn die ins Auge gefaßten Straftaten seinerzeit noch nicht so weit konkretisiert waren, daß die Schwelle zur Strafbarkeit wegen Betrugs überschritten wurde.
2. Zu Unrecht läßt das Berufungsgericht dieses von ihm selbst als entscheidungserheblich angesehene Klagevorbringen im Ergebnis unbeachtet. Es hält den Vortrag des Klägers teils für nicht hinreichend substantiiert, teils für
nicht bewiesen oder für mit den angebotenen Beweismitteln nicht beweisbar. Das rügt die Revision mit Recht als verfahrensfehlerhaft.

a) An die Substantiierungslast der darlegungspflichtigen Partei dürfen keine überzogenen Anforderungen gestellt werden. Die Partei ist nicht verpflichtet , den streitigen Lebenssachverhalt in allen Einzelheiten darzustellen. Vielmehr genügt sie nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ihrer Darlegungslast bereits dadurch, daß sie Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet sind, das geltend gemachte Recht als entstanden erscheinen zu lassen. Dabei muß das Gericht aufgrund dieser Darstellung beurteilen können, ob die gesetzlichen Voraussetzungen der an eine Behauptung geknüpften Rechtsfolge erfüllt sind (vgl. nur BGH, Urteil vom 4. Juli 2000 - VI ZR 236/99 - NJW 2000, 3286, 3287; Urteil vom 8. Mai 2002 - I ZR 28/00 - NJW-RR 2002, 1433, 1435; Urteil vom 20. September 2002 - V ZR 170/01 - NJW-RR 2003, 69, 70). Hierbei ist auch zu berücksichtigen, welche Angaben einer Partei zumutbar und möglich sind (BGH, Urteil vom 27. September 2001 - IX ZR 281/00 - NJW 2002, 825, 826). Falls sie keinen Einblick in die Geschehensabläufe hat und ihr die Beweisführung deshalb erschwert ist, kann sie auch nur vermutete Tatsachen unter Beweis stellen. Zu einem unzulässigen Ausforschungsbeweis wird ihr Beweisantrag unter solchen Umständen erst dann, wenn die Partei ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich und rechtsmißbräuchlich Behauptungen "auf Geratewohl" oder "ins Blaue hinein" aufstellt (vgl. BGH, Urteile vom 11. April 2000 - X ZR 19/98 - NJW 2000, 2812, 2813 f.; vom 8. Mai 2002 aaO; vom 20. Juni 2002 - IX ZR 177/99 - NJW-RR 2002, 1419, 1420 f.).

b) Im Streitfall kann, wie die Revision zu Recht geltend macht, von ei- nem mißbräuchlichen Vorbringen des Klägers ohne jeden Anhaltspunkt schon deswegen keine Rede sein, weil er sich hierfür auf Ausführungen in dem vorgelegten Strafurteil berufen konnte. Das Berufungsgericht läßt ferner unberücksichtigt , daß der Kläger an dem behaupteten Geschehen nicht beteiligt war und eine ins einzelne gehende, in sich geschlossene und widerspruchsfreie Darstellung ohne Vermutungen in der einen oder anderen Richtung von ihm darum nicht zu verlangen ist. Es geht zudem nicht, wie das Berufungsgericht meint, um innere Tatsachen in der Person des Streithelfers oder des Zeugen R. , sondern um den Inhalt der zwischen beiden geführten Gespräche. Aus allen diesen Gründen bestehen gegen die Zulässigkeit des vom Kläger angebotenen Zeugenbeweises keine Bedenken.
3. Bei dem behaupteten Amtsmißbrauch des Streithelfers ist der Kläger schließlich nicht nur geschützter "Dritter" im Sinne des § 839 BGB, sondern die geltend gemachten Schäden fallen auch in den Schutzbereich der verletzten Amtspflichten. Zur näheren Begründung verweist der Senat auf seine Urteile vom heutigen Tage in den den Parteien bekannten beiden Parallelsachen III ZR 42/02 und 43/02.

III.

Nach alledem kann das Berufungsurteil nicht bestehenbleiben. Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit es die angebotenen Beweise erheben und die fehlenden tatsächlichen Feststellungen nachholen kann.

Rinne Streck Schlick Kapsa Galke

Tatbestand:

Die Beklagten waren Eigentümer in ungeteilter Erbengemeinschaft eines Grundstücks in Chemnitz, auf dem sich ein Gebäude mit einer Arztpraxis im Erdgeschoß und einer Wohnung im Obergeschoß befindet. Die Arztpraxis war vermietet; die Wohnung im Obergeschoß wurde von der Beklagten zu 1 und ihrer Familie unentgeltlich genutzt.
Am 12. März 1991 nahmen die Beklagte zu 1 und ihr Ehemann ein Darlehen über 100.000 DM auf, um Baumaßnahmen zu finanzieren. Am 1. Juni 1991 belasteten beide Beklagten das Grundstück zur Absicherung des Darle-
hens mit einer Grundschuld über 100.000 DM. Bis Ende Mai 1991 ließ die Beklagte zu 1 Arbeiten an Fassade, Fenstern, Heizung, Warmwasser- und Elektroanlage durchführen. Hierfür wandte sie 5.876,91 DM eigene Mittel und die Valuta aus dem Darlehen auf. Auf das Darlehen zahlte sie in den Folgejahren 51.257,82 DM Zinsen und erbrachte Tilgungsleistungen in Höhe von 12.500 DM.
Mit Bescheid des Amtes zur Regelung offener Vermögensfragen vom 20. Oktober 1994 wurde das Anwesen den Klägern zurückübertragen. Dieser Bescheid wurde am 23. Juni 1998 bestandskräftig, das Anwesen am 13. Oktober 1998 übergeben. In der Zeit vom 1. Juli 1994 bis zum 30. Juni 1998 nahm die Beklagte zu 1 für die Arztpraxis 42.695 DM an Mieten ein. Die Kläger verlangen Auskehrung dieser Mieten, auf die sie sich Verwaltungskosten und Reparaturen im Gesamtumfang von 3.426,19 DM anrechnen lassen. Außerdem verlangen sie Freistellung von der eingetragenen Grundschuld. Dem halten die Beklagten die aufgewandten eigenen Mittel, die Tilgungsleistungen sowie die gezahlten Zinsen entgegen.
Unter Abweisung der Klage im übrigen hat das Landgericht die Beklagte zu 1 zur Zahlung von 34.601,89 DM sowie beide Beklagten zur vollständigen Freistellung von der Grundschuld verurteilt. Auf die Berufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht die Beklagten unter Klageabweisung im übrigen verurteilt , die Kläger in Höhe von 13.549,23 € von der eingetragenen Grundschuld freizustellen Zug um Zug gegen Erstattung von Aufwendungen für die Baumaßnahmen in Höhe von 13.335,47 € an die Beklagte zu 1. Die wegen eines Teilbetrags von 1.785 DM eingelegte Anschlußberufung der Kläger hat es zu-
rückgewiesen. Hiergegen richtet sich die von dem Senat zugelassene Revision der Kläger, deren Zurückweisung die Beklagten beantragen.

Entscheidungsgründe:

I.

Nach Ansicht des Berufungsgerichts können die Kläger Auskehrung der seit dem 1. Juli 1994 von den Beklagten vereinnahmten Mieten von insgesamt 42.695 DM verlangen. Dieser Betrag sei um einen von den Klägern selbst in Abzug gebrachten Betrag von insgesamt 3.426,19 DM auf 39.268,81 DM zu kürzen.
Gegen diesen Anspruch habe die Beklagte zu 1 wirksam mit einem die Klageforderung übersteigenden Gegenanspruch auf Ersatz von Aufwendungen nach § 3 Abs. 3 Satz 4 VermG aufgerechnet. Sie habe für außergewöhnliche Erhaltungsmaßnahmen insgesamt 69.634,73 DM aufgewandt. Neben der unstreitigen Zahlung der Beklagten zu 1 in Höhe von 5.876,91 DM seien auch die als solche unstreitigen Darlehenstilgungen von 12.500 DM und Zinszahlungen von 51.257,81 DM anzusetzen. Die Beklagte habe als Verfügungsberechtigte eine geschäftsführerähnliche Stellung gehabt und könne wie ein Geschäftsführer Ersatz von Kreditbeschaffungskosten verlangen. Von diesem Betrag seien nur die Einnahmen aus einer instandsetzungsbedingten Mieterhöhung in Höhe von 4.284 DM, nicht jedoch der Wert der eigenen Nutzung der Wohnung durch die Beklagte zu 1 abzusetzen.
Eine vollständige Freistellung der Kläger von der Grundschuld komme nicht in Betracht, da die Beklagten die Maßnahmen tatsächlich durchgeführt hätten. Freizustellen seien die Kläger in Höhe der Tilgungen von 12.500 DM sowie einer pauschalierten Abschreibung nach § 18 Abs. 2 VermG von 14.000
DM (2% des Nennbetrags der Grundschuld jährlich über sieben Jahre). Zu einer Befreiung in diesem Umfang seien die Beklagten aber nur Zug um Zug gegen Erfüllung des nach Aufrechnung verbleibenden restlichen Ersatzanspruches der Beklagten zu 1 verpflichtet.

II.

Diese Erwägungen halten nicht in allen Punkten einer revisionsrechtlichen Prüfung stand. Die gegen die Klageforderung zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung erreicht nicht die von dem Berufungsgericht angenommene Höhe. Zu ihrer Feststellung ist der Rechtsstreit an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
1. Die Kläger können von der Beklagten zu 1 Auskehrung eingenommener Mieten in Höhe von 39.268,81 DM verlangen.

a) Ob der auf § 7 Abs. 7 Satz 2 VermG gestützte Anspruch unmittelbar gegen die Beklagte zu 1 gerichtet werden kann, ist zweifelhaft. Verpflichtet ist nach § 7 Abs. 7 Satz 2 VermG der Verfügungsberechtigte. Das ist nach § 2 Abs. 3 Satz 1 VermG bei dem hier vorliegenden Fall einer Erbengemeinschaft nicht der einzelne Miterbe, sondern die Erbengemeinschaft. Das bedarf jedoch keiner Vertiefung. Die Beklagte zu 1 haftet für die Erfüllung der Verbindlichkeiten der Erbengemeinschaft aus § 7 Abs. 7 Satz 2 VermG nach § 2058 BGB als Gesamtschuldnerin.

b) Unschädlich ist auch, daß der Beklagte zu 2 an dem Mietvertrag der Beklagten zu 1 mit der Mieterin H. nicht als Vermieter beteiligt war. Es
ist zwar zweifelhaft, ob die Miete aus einem Mietvertrag dem Verfügungsberechtigten im Sinne von § 7 Abs. 7 Satz 2 VermG zusteht, wenn dieser aus mehreren Personen besteht, aber nur eine davon aus dem Mietvertrag berechtigt ist. Darauf kommt es hier aber nicht an. Die Miete aus einem Mietvertrag steht einem Verfügungsberechtigten nicht nur dann zu, wenn er selbst den Mietvertrag geschlossen hat, sondern auch dann, wenn er gegen den Vermieter einen Anspruch auf Herausgabe der Mieten hat (Senat, Urt. v. 11. Juli 2003, V ZR 430/02, VIZ 2003, 526, 528). So liegt es bei der Vermietung durch einen Geschäftsbesorger oder einen Geschäftsführer ohne Auftrag. Für den hier vorliegenden Fall einer Vermietung von Teilen eines zum Nachlaß gehörenden Grundstücks durch ein Mitglied der Erbengemeinschaft gilt nichts anderes. Die Mieterträge sind Früchte aus der Verwaltung des Nachlasses, die nach § 2038 Abs. 2 Satz 2 BGB erst bei seiner Auseinandersetzung geteilt werden und deshalb bis dahin auch den nicht an der Vermietung beteiligten Miterben im Sinne von § 7 Abs. 7 Satz 2 VermG zustehen.

c) Zu Recht hat das Berufungsgericht bei der Berechnung des Zahlungsanspruchs nur die von der Beklagten zu 1 in der Zeit vom 1. Juli 1994 bis zum 30. Juni 1998 eingenommenen Mieten von 42.695 DM berücksichtigt. Die Beklagte zu 1 hat in dem fraglichen Zeitraum zwar die Wohnung im Obergeschoß des Anwesens unentgeltlich genutzt und damit einen Gebrauchsvorteil erzielt. Ein solcher Gebrauchsvorteil ist aber nach § 7 Abs. 7 Satz 2 VermG nicht zu ersetzen (Senat, BGHZ 132, 306, 311; 141, 232, 236; Senatsurt. v. 11. Juli 2003, V ZR 430/02, VIZ 2003, 526, 528). Von diesen Einnahmen waren nach § 7 Abs. 7 Satz 4 Nr. 2 VermG unstreitige Kosten im Gesamtumfang von 3.426,19 DM abzusetzen, nämlich 1.785 DM Verwaltungskosten, 500 DM Reparaturkosten und 1.141,19 DM für sonstige Erhaltungsmaßnahmen. Das führt
zu der von dem Berufungsgericht zutreffend angesetzten Forderung der Kläger von 39.268, 81 DM.
2. Gegen den Anspruch der Kläger aus § 7 Abs. 7 Satz 2 VermG können die Beklagten mit einem Anspruch auf Erstattung außergewöhnlicher Erhaltungskosten entsprechend § 3 Abs. 3 Satz 4 VermG aufrechnen. Dieser Anspruch erreicht aber nicht die von dem Berufungsgericht angenommene Höhe von 65.350,73 DM. In welchem Umfang die Forderung durch Aufrechnung erloschen ist, hängt von dem Ergebnis der von dem Berufungsgericht noch zu treffenden Feststellungen ab.

a) Das Berufungsgericht nimmt zu Recht an, daß der Verfügungsberechtigte – hier die Beklagten – von dem Berechtigten – hier den Klägern – entsprechend § 3 Abs. 3 Satz 4 VermG Erstattung des Aufwands für außergewöhnliche Erhaltungsmaßnahmen nach § 3 Abs. 3 Satz 2 Buchst. b VermG verlangen kann.
aa) Eine solche Erstattungspflicht sieht das Vermögensgesetz allerdings nicht ausdrücklich vor. Es geht vielmehr im Gegenteil davon aus, daß der Verfügungsberechtigte das restitutionspflichtige Grundstück nur vorübergehend zu verwalten hat und sich auf Maßnahmen beschränkt, die er aus dem Grundstück finanzieren kann. Ursprünglich waren dem Verfügungsberechtigten sogar nur Maßnahmen erlaubt, die Rechtspflichten des Eigentümers entsprachen oder „zur Erhaltung und Bewirtschaftung des Vermögenswerts unbedingt erforderlich sind“ (vgl. § 3 Abs. 3 Satz 2 VermG in der Fassung des Einigungsvertrags, dazu BT-Drucks. 11/7831 S. 4). Als Folge war weder eine Pflicht des Verfügungsberechtigten , diese Erträge an den Berechtigten auszukehren (Senat,
BGHZ 128, 210, 213 f), noch eine Pflicht des Berechtigten, dem Verfügungsberechtigten solchen Aufwand zu erstatten (vgl. BGHZ 144, 100, 115) , vorgesehen. Diese Regelung erlaubte es in vielen Fällen nicht, gebotene Instandsetzungen vorzunehmen. Deshalb hat der Gesetzgeber mit dem Gesetz zur Beseitigung von Hemmnissen bei der Privatisierung von Unternehmen und zur Förderung von Investitionen vom 22. März 1991 (BGBl. I S. 766) die Befugnisse des Verfügungsberechtigten erweitert (BT-Drucks 12/103 S. 24). Er sollte nach Buchstabe b des neugefaßten § 3 Abs. 3 Satz 2 VermG alle Maßnahmen durchführen können, die zur Erhaltung und Bewirtschaftung des Vermögenswerts erforderlich sind, und, nach dem neu eingefügten § 3 Abs. 3 Satz 3 VermG, außerdem Instandsetzungsmaßnahmen, wenn die hierfür aufzuwendenden Kosten den Verfügungsberechtigten als Vermieter nach Rechtsvorschriften zur Erhöhung der jährlichen Miete berechtigten. Einen Erstattungsanspruch des Verfügungsberechtigten sieht das Vermögensgesetz in § 3 Abs. 3 Satz 4 nur für die zuletzt genannten Instandsetzungsmaßnahmen vor (BTDrucks 12/449 S. 8 und 12/7588 S. 48). Den dazu erforderlichen Aufwand hat der Berechtigte zu erstatten, soweit er sich nicht aus der Mieterhöhung finanzieren läßt. Für andere Maßnahmen hielt der Gesetzgeber eine vergleichbare Regelung demgegenüber nicht für geboten. Maßnahmen zur Erfüllung städtebaulicher Modernisierungs- oder Instandsetzungsgebote gemäß § 177 BauGB oder zu vergleichbaren Zwecken sind nur zulässig, wenn die Kosten durch die Erträge des Grundstücks gedeckt sind und, soweit sie nicht ausreichen, durch die Gemeinde erstattet werden (§ 3 Abs. 3 Satz 2 Buchstabe a VermG i. V. m. § 177 Abs. 4 BauGB, § 3 Abs. 3 Satz 6 VermG). Maßnahmen zur Erhaltung und Bewirtschaftung des Vermögenswerts sollten aus den Erträgen bestritten werden.
bb) Die Einschätzung des Gesetzgebers erwies sich nicht bei allen Erhaltungs- und Bewirtschaftungsmaßnahmen als zutreffend. Die in vielen Fällen sachlich gebotenen außergewöhnlichen Erhaltungsmaßnahmen ließen sich in nicht unbeträchtlichem Umfang weder als Instandsetzungsmaßnahmen nach § 3 Abs. 3 Satz 3 VermG durchführen noch aus den Erträgen oder kommunalen Mitteln finanzieren. Sie konnten andererseits regelmäßig auch nicht zurückgestellt werden. Vielmehr verpflichtete der seinerzeit ebenfalls eingeführte § 3 Abs. 3 Satz 6 Halbsatz 1 VermG den Verfügungsberechtigten in Anlehnung an das Geschäftsbesorgungsrecht dazu, solche Maßnahmen vorzunehmen, soweit sie dem mutmaßlichen Interesse des Berechtigten entsprachen. Das machte es erforderlich, die im Geschäftsbesorgungsrecht wurzelnde und in § 3 Abs. 3 Satz 4 VermG angelegte Erstattungspflicht auch auf solche Erhaltungsmaßnahmen auszudehnen. Deshalb hat der Berechtigte dem Verfügungsberechtigten nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in entsprechender Anwendung von § 3 Abs. 3 Satz 4 VermG auch den Aufwand für außergewöhnliche Erhaltungsmaßnahmen nach § 3 Abs. 3 Satz 2 Buchst. b VermG zu ersetzen (Urt. v. 4. April 2002, III ZR 4/01, NJW 2002, 2242, 2245; ebenso für Maßnahmen nach § 3 Abs. 3 Satz 2 Buchst. a VermG: BGHZ 136, 57, 65; 137, 183, 188). Im Geschäftsbesorgungsrecht wird die Erstattungspflicht des Geschäftsherrn jedoch inhaltlich durch die Pflicht des Geschäftsführers begrenzt, dem Geschäftsherrn die gezogenen Nutzungen herauszugeben. Eine solche Herausgabepflicht des Verfügungsberechtigten gegenüber dem Berechtigten besteht für die Zeit bis zum 30. Juni 1994 gar nicht und danach gemäß § 7 Abs. 7 Satz 2 VermG nur in eingeschränktem Umfang. Das soll aber nach den in § 3 Abs. 3 Satz 4 VermG zum Ausdruck kommenden Vorstellungen des Gesetzgebers nicht zu einer über das allgemeine Geschäftsbesorgungsrecht hinausgehenden Erstattungspflicht des Berechtigten führen, die auch sachlich
nicht zu rechtfertigen wäre. Vielmehr soll der Berechtigte nur solchen Aufwand für außergewöhnliche Erhaltungsmaßnahmen zu ersetzen haben, der durch die Nutzung des Grundstücks nicht zu finanzieren ist. In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, Urt. v. 4. April 2002, III ZR 4/01, NJW 2002, 2242, 2245), die Zustimmung gefunden hat (Redeker/Hirtschulz/Tank in Fieberg/Reichenbach /Messerschmidt/Neuhaus, Vermögensgesetz, Stand Januar 2004, § 3 VermG Rdn. 309; Rapp in Kimme, Offene Vermögensfragen, Stand November 1996, § 3 VermG Rdn. 95; Wasmuth in RVI, Stand Januar 2004, § 3 VermG Rdn. 384), ist deshalb anerkannt, daß auf einen Anspruch auf Erstattung von außergewöhnlichen Erhaltungskosten nicht nur etwaige instandsetzungsbedingte Mieterhöhungen, sondern alle Mieteinnahmen anzurechnen sind, soweit sie nicht von den laufenden Kosten der Bewirtschaftung aufgezehrt werden.
cc) Nach diesen Grundsätzen ist hier ein Erstattungsanspruch entsprechend § 3 Abs. 3 Satz 4 VermG gegeben. Das Berufungsgericht hat, von der Revision nicht angegriffen, festgestellt, daß die Beklagte zu 1 außergewöhnliche Erhaltungsmaßnahmen vorgenommen hat. Deren Aufwand haben die Kläger als Berechtigte in allerdings noch klärungsbedürftigem Umfang (dazu unten
d) zu erstatten.

b) Ob dieser Erstattungsanspruch, wie das Berufungsgericht meint, allein der Beklagten zu 1 zusteht und ob diese allein zur Aufrechnung berechtigt war, ist zweifelhaft. Verfügungsberechtigt über das Grundstück war nicht allein die Beklagte zu 1, sondern beide Beklagte in gesamthänderischer Verbundenheit als Erbengemeinschaft. Es spricht deshalb einiges dafür, daß auch der Erstattungsanspruch nicht allein der Beklagten zu 1 zusteht, sondern der Erbengemeinschaft. Das änderte an der Wirkung der Aufrechung gegenüber der
Zahlungsverpflichtung der Beklagten zu 1 nichts. Zwar könnte die Beklagte zu 1 nach § 2040 Abs. 1 BGB nicht selbst mit dem Anspruch aufrechnen, sondern nur die Erbengemeinschaft (vgl. Senat, BGHZ 38, 122, 124). Das ist aber auch geschehen, weil beide Beklagten im vorliegenden Rechtsstreit mit dem Erstattungsanspruch gegen den sich ebenfalls gegen die Erbengemeinschaft richtenden Herausgabeanspruch der Kläger aus § 7 Abs. 7 Satz 2 VermG aufgerechnet haben.

c) Unschädlich ist ferner, daß die Aufwendungen auf das Grundstück von der Beklagten zu 1 veranlaßt und die dafür entstandenen Kosten von dieser und, was das Berufungsgericht nicht ausgeschlossen hat, ihrem Ehemann getragen worden sind. Der Verfügungsberechtigte kann zwar Ersatz nur für Maßnahmen verlangen, die er selbst veranlaßt hat, und für Kosten, die er selbst getragen hat. Er kann die dafür erforderlichen Schritte aber delegieren und sich auch der Unterstützung Dritter bedienen. So liegt es hier. Die Beklagten haben sich, was nach §§ 2038 Abs. 2 Satz 1, 745 Abs. 1 Satz 1 BGB zulässig ist, darauf verständigt, daß die Beklagte zu 1 die Maßnahmen allein organisiert. Dabei durfte sich die Beklagte zu 1 der Unterstützung ihres Ehemanns bedienen. Daß dieser dabei auch Zahlungen erbracht hat, berührt nur das Innenverhältnis zwischen der Beklagten zu 1 und ihrem Ehemann, stellt aber die Ersatzfähigkeit der aufgewandten Kosten nicht in Frage.

d) Den erstattungsfähigen Aufwand hat das Berufungsgericht zu hoch angesetzt. Statt 69.268,76 DM sind nur 56.051,40 DM zu berücksichtigen.
aa) Zu den ersatzfähigen Kosten gehören die tatsächlichen Zahlungen der Beklagten zu 1 in Höhe von 5.876,91 DM. Anzusetzen sind entgegen der
Ansicht der Revision auch die Tilgungsleistungen in Höhe von unstreitig 12.500 DM. Diese Zahlungen haben die Beklagten zwar unmittelbar an die Bank und nicht an die Handwerker geleistet. Sie dienten aber der Rückführung des Darlehens, mit dessen Valuta die Handwerker bezahlt wurden, und stellen damit Kosten der Baumaßnahme dar. Sie sind auch deshalb anzurechnen, weil sie zu einer teilweise Befreiung der Kläger von den zu übernehmenden Verpflichtungen aus dem aufgenommenen Darlehen und der Grundschuld führen.
bb) Im Ansatz, wenn auch nicht in den Einzelheiten, zutreffend hält das Berufungsgericht auch die Kreditbeschaffungskosten für erstattungsfähig.
(1) Die Frage ist allerdings ist umstritten. Teilweise wird die Erstattungsfähigkeit von Kreditbeschaffungskosten verneint (Redeker/Hirtschulz/Tank aaO § 3 Rdn. 306 a. E.; Säcker/Busche in: Säcker, Vermögensrecht, § 3 VermG Rdn. 198), teilweise wird sie bejaht (Wasmuth aaO § 3 VermG Rdn. 385; Rapp aaO § 3 VermG Rdn. 96). Der Bundesgerichtshof hat über die Frage bislang nicht entschieden. Auch der Senat hat sie in seinem Urteil vom 11. Juli 2003 (V ZR 430/02, VIZ 2003, 526, 529) offen gelassen, weil schon die Grundlagen des Erstattungsanspruchs nicht substantiiert vorgetragen worden waren. Er bejaht sie nun.
(2) Das Verhältnis zwischen dem Berechtigten und dem Verfügungsberechtigten ist dem Geschäftsbesorgungsverhältnis angenähert. Dies kommt in § 3 Abs. 3 Satz 6 VermG sinnfällig zum Ausdruck, der die Pflichten des Verfügungsberechtigten in Anlehnung an § 683 BGB beschreibt und auch auf § 678 BGB ausdrücklich Bezug nimmt. § 3 Abs. 3 Satz 4 VermG stellt sich gerade auch nach der erweiternden Auslegung der Vorschrift in der Rechtsprechung
des Bundesgerichtshofs als eine spezielle Ausformung des allgemeinen Anspruchs auf Aufwendungsersatz nach § 670 BGB dar. Im Rahmen von § 670 BGB sind aber nicht nur aus eigenen Mitteln bestrittene Aufwendungen ersatzfähig , sondern auch Aufwendungen aus der Eingehung von Verbindlichkeiten (BGH, Urt. v. 5. April 1989, IVb ZR 35/88, NJW 1989, 1920, 1922; RGZ 151, 93, 99 f; Erman/Ehmann, BGB, 11. Aufl., § 670 Rdn. 34; MünchKommBGB /Seiler, 4. Aufl., § 670 Rdn. 13; Soergel/Beuthien, BGB, 12. Aufl., § 670 Rdn. 3; Staudinger/Wittmann, BGB [1995], § 670 Rdn. 6, 23, 26). Das ergibt sich aus § 257 BGB, wonach die Verpflichtung zum Aufwendungsersatz auch die Verpflichtung zur Freistellung hierfür eingegangener Verbindlichkeiten umfaßt.
(3) Eine solche Verpflichtung besteht aber im Verhältnis des Berechtigten zum Verfügungsberechtigten nur in eingeschränktem Umfang. Der Berechtigte tritt zwar nach § 16 Abs. 2 Satz 1, Abs. 10 Satz 2 VermG mit der Restitution des Grundstücks unbeschränkt in das von dem Verfügungsberechtigten zur Durchführung der Erhaltungsmaßnahme aufgenommene Darlehen ein (BGH, Beschl. v. 1. April 2004, III ZR 300/03, VIZ 2004, 323, 324; Kiethe in RVI, Stand Juli 2004, § 16 VermG Rdn. 42). Er kann aber seinerseits von dem Verfügungsberechtigten nach § 16 Abs. 10 Satz 3 VermG in dem durch §§ 16 Abs. 5, 18 Abs. 2 VermG bestimmten Umfang Freistellung von der Darlehensverpflichtung verlangen. Dort ist zwar ausdrücklich nur eine Freistellung von dem Grundpfandrecht angesprochen. Ohne eine Verpflichtung zur Feistellung auch von den Darlehenspflichten, die dem Grundpfandrecht zugrunde liegen, ließe sich das Freistellungsziel des § 16 Abs. 10 Satz 3 VermG jedoch nicht erreichen. Die Freistellungspflicht gilt daher entsprechend auch für das Darlehen (BT-Drucks 12/2480 S. 49; Impelmann in Fieberg/Reichenbach/Mes-
serschmidt/Neuhaus, aaO, Stand April 1995, § 16 VermG Rdn. 123; Kiethe aaO § 16 VermG Rdn. 117). Der Berechtigte muß den Verfügungsberechtigten damit im wirtschaftlichen Ergebnis abweichend von dem Modell des § 257 BGB nicht vollständig von seiner Darlehensverpflichtung freistellen. Dann aber können die Darlehenszinsen auch nur in einem entsprechend geringeren Umfang angesetzt werden. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts sind das hier 73,5 %. Die von dem Berufungsgericht angesetzten Kreditkosten sind also um 26,5 % auf 37.674,49 DM zu kürzen.
(4) Diese gekürzten Aufwendungen sind nicht nur, wie die Revision meint, zur Hälfte, sondern vollständig anzusetzen. Zwar sind die durchgeführten Erhaltungsmaßnahmen auch der Beklagten zu 1 zugute gekommen. Das ändert aber nichts daran, daß sie den Wert des Grundstücks insgesamt erhöht haben und mit dem Grundstück im erstattungsfähigen Umfang auch den Klägern zugute kommen. Der grundsätzlich erstattungsfähige Aufwand der Beklagten beträgt damit insgesamt 5.876,91 DM (Zahlung), + 12.500 DM (Tilgung) + 37.674,49 (gekürzte Zinsen) = 56.051,40 DM.
cc) Er ist nach dem oben unter a Ausgeführten indes nur insoweit zu erstatten , als er sich nicht durch den Ertrag des Grundstücks amortisiert hat. Die Amortisation geht aber über die erzielte instandsetzungsbedingte Mieterhöhung von 4.284 DM hinaus.
(1) Das Berufungsgericht ist der Meinung, von den berücksichtigungsfähigen außergewöhnlichen Erhaltungskosten nur die erzielte instandsetzungsbedingte Mieterhöhung von Mai 1991 bis zum 30. Juni 1994 absetzen zu müssen. Das beruht auf einem Mißverständnis. Zu der Anrechnung nur der in-
standsetzungsbedingten Mieterhöhung kommt es nur bei Instandsetzungsmaßnahmen , die nach § 3 Abs. 3 Satz 3 VermG vorgenommen werden dürfen, weil deren Kosten nach den Bestimmungen des Mietrechts auf die Mieten umgelegt werden können. Um solche Instandsetzungsmaßnahmen handelt es sich nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hier nicht. Bei den vorliegenden außergewöhnlichen Erhaltungsmaßnahmen nach § 3 Abs. 3 Satz 2 Buchstabe b VermG sind grundsätzlich auch andere Mieterträge aus dem Grundstück anzurechnen. Auszugehen ist deshalb, vorbehaltlich einer Aufzehrung (dazu unten (3)), von dem Gesamtmietertrag im Zeitraum von Mai 1991 bis zum 30. Juni 1994. Dieser beträgt nach den Feststellungen des Berufungsgerichts 27.788 DM.
(2) Anzusetzen ist, vorbehaltlich einer Aufzehrung (dazu unten (3)), auch der Wert der Nutzung der Wohnung durch die Beklagte zu 1.
(aa) Mit der eigenen Nutzung des restitutionsbelasteten Grundstücks erspart der Verfügungsberechtigte Aufwendungen, die er sonst für die Nutzung eines anderen Objekts machen müßte. Diese ersparten Aufwendungen kann er wie eine erzielte Miete zur Finanzierung von außergewöhnlichen Erhaltungsmaßnahmen einsetzen. Nach dem Geschäftsbesorgungsrecht, das auch die Grundlage für die Erstreckung von § 3 Abs. 3 Satz 4 VermG auf außergewöhnliche Erhaltungsmaßnahmen nach § 3 Abs. 3 Satz 2 Buchst. b VermG bildet, sind deshalb nicht nur erzielte Mieten (Senatsurt. v. 4. Februar 2000, V ZR 260/98, VIZ 2000, 236, 237), sondern auch erlangte Gebrauchsvorteile herauszugeben (Senatsurt. v. 13. März 1981, V ZR 115/80, NJW 1981, 1517, 1518; MünchKomm-BGB/Seiler, aaO, § 667 Rdn. 12; RGRK/Steffen, BGB, 12. Aufl., § 667 Rdn. 3; Soergel/Beuthien, aaO, § 667 Rdn. 7). Eine Erstattung von Aufwendungen entfällt, soweit ihnen eigene Nutzungsvorteile gegenüberstehen
wendungen entfällt, soweit ihnen eigene Nutzungsvorteile gegenüberstehen (s. schon OLG Posen, OLGE 22, 236, 237). Dieser Anrechnungsgedanke prägt auch den Erstattungsanspruch nach § 3 Abs. 3 Satz 4 VermG, der den Berechtigten nur zur Erstattung der nicht aus dem Ertrag des Grundstücks zu finanzierenden Aufwendungen verpflichtet. Deshalb sind die eigenen Nutzungsvorteile auf den Erstattungsanspruch anzurechnen (vgl. auch BGHZ 148, 241, 249 f).
(bb) Daran ändert es entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nichts, daß der Berechtigte von dem Verfügungsberechtigten nach § 7 Abs. 7 Satz 2 VermG die Herausgabe solcher eigener Nutzungsvorteile nicht verlangen kann. Damit bleibt § 7 Abs. 7 Satz 2 VermG zwar hinter dem ansonsten im Geschäftsbesorgungsverhältnis anwendbaren § 667 BGB, den die Vorschrift verdrängt (Senat BGHZ 128, 210, 212), zurück. Daraus läßt sich aber nicht entnehmen, daß der Gesetzgeber andererseits den Berechtigten in größerem Umfang zur Erstattung von Aufwendungen verpflichten wollte, als dies bei Anwendung des allgemeinen Geschäftsbesorgungsrechts der Fall wäre. Der Gesetzgeber ist im Gegenteil noch bei Schaffung der Vorschriften des § 7 Abs. 7 Sätze 2 bis 4 VermG davon ausgegangen, daß der Berechtigte außer in dem hier nicht gegebenen Fall des § 3 Abs. 3 Satz 3 VermG keinen Aufwendungsersatz zu leisten habe (BT-Drucks. 12/7588 S. 48 f.). Deshalb sah er sich auch veranlaßt, die mit der Einführung eines Auskehrungsanspruchs bewirkte Verbesserung der Rechtsstellung des Berechtigten durch die Einführung des sog. kleinen Aufwendungsersatzanspruchs nach § 7 Abs. 7 Satz 4 VermG auszugleichen. Um zu vermeiden, daß der Berechtigte mit einem Negativsaldo belastet wird, sollte dieser Anspruch ferner nur bestehen, wenn der Berechtigte Herausgabe von Mieten verlangt (BT-Drucks 12/7588 S. 48). Solche Elemente zum Schutz des Berechtigten fehlen bei dem hier geltend gemachten sog. gro-
ßen Aufwendungsersatzanspruch. Dieser besteht unabhängig davon, ob der Berechtigte Mieten herausverlangt und ob er Mieten überhaupt herausverlangen könnte (Senatsurt. v. 14. Juli 2000, V ZR 328/99, VIZ 2000, 673, 674). Angesichts dessen bedarf es eines Ausgleichs durch Anrechnung aller Nutzungsvorteile. Diese Anrechnung ist um so mehr geboten, als der große Aufwendungsersatzanspruch im Kern damit begründet wird, daß das Verhältnis des Berechtigten zum Verfügungsberechtigten dem Geschäftsbesorgungsverhältnis gleicht und dort eine solche Anrechnung vorgesehen ist.
(cc) Hier hat allerdings nur die Beklagte zu 1 einen eigenen Nutzungsvorteil gezogen. Das ist indessen unerheblich, da die Nutzungsvorteile bis zu ihrer Auseinandersetzung der Erbengemeinschaft unabhängig davon zustehen, wer sie gezogen hat. Welchen Wert die eigene Nutzung der Beklagte zu 1 in der Zeit von dem Ende der Baumaßnahmen Ende Mai 1991 bis zur Herausgabe des Grundstücks an die Kläger am 13. Oktober 1998 hatte, hat das Berufungsgericht , von seinem Standpunkt aus konsequent, nicht festgestellt. Dies kann der Senat nicht nachholen, da Grundlagen für eine Schätzung nach § 287 ZPO fehlen. Sie werden in der neuen Verhandlung zu ermitteln sein.
(3) Von dem Ertrag aus der Vermietung der Arztpraxis sind Betriebskosten nicht abzusetzen, weil sie nach den Feststellungen des Berufungsgerichts von der Mieterin zusätzlich zur Miete zu entrichten waren und deshalb den Amortisationserfolg der Mieteinnahmen nicht geschmälert haben. Ob diese Zahlungen alle Betriebskosten abdeckten oder ob die Beklagte zu 1 für die Nutzung der Wohnung noch Betriebskosten aufzuwenden hatte, hat das Berufungsgericht , wiederum konsequent, bislang ebenfalls nicht festgestellt. Auch das wird nachzuholen sein. Der Amortisationserfolg aus der Vermietung der
Arztpraxis und der Nutzung der Wohnung wird allerdings durch die pauschalierte Abschreibung nach § 18 Abs. 2 VermG reduziert, in deren Umfang die Beklagten die Kläger nach § 16 Abs. 5 und Abs. 10 Satz 3 VermG von dem Darlehen und der Grundschuld zu befreien haben. Von dem Gesamtmietaufkommen zwischen Mai 1991 und dem 30. Juni 1994 in Höhe von 27.788 DM und dem noch zu ermittelnden, um die etwaigen Betriebskosten bereinigten Wert der Wohnungsnutzung sind deshalb 14.000 DM abzusetzen.
3. Die Kläger können von den Beklagten nach § 16 Abs. 10 Satz 3 VermG im Umfang von 26.500 DM Freistellung von der auf dem Grundstück lastenden Grundschuld verlangen. Eine vollständige Freistellung nach § 16 Abs. 10 Satz 3, Abs. 5 Satz 4 VermG scheidet aus, weil, wie ausgeführt, mit dem durch die Grundschuld gesicherten Darlehen Baumaßnahmen finanziert worden sind. Es kommt nur eine Teilfreistellung in Betracht, deren Umfang das Berufungsgericht nach § 16 Abs. 5 Sätze 1 und 2, § 18 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 VermG zutreffend mit 26.500 DM berechnet hat. Die Freistellung erfaßt allerdings auch das Darlehen, was in der Antragstellung bislang nicht berücksichtigt und in der neuen Verhandlung zu überprüfen ist.
4. Die Verurteilung zur Freistellung muß - wovon das Berufungsgericht zutreffend ausgegangen ist - Zug um Zug gegen Erstattung von Aufwendungen erfolgen, wenn sich in der neuen Verhandlung ergeben sollte, daß den Beklagten nach Aufrechnung noch eine Erstattungsforderung zusteht. Die Beklagte zu 1 könnte zwar Erstattung grundsätzlich nur an beide Beklagten gemeinsam verlangen, weil der Erstattungsanspruch der Erbengemeinschaft zusteht. Sind aber, wie hier, die anderen Miterben mit einer Zahlung an einen Miterben einverstanden oder ist, wie hier, die Auszahlung an einen Miterben die einzig in
Betracht kommende Auseinandersetzung der Erbengemeinschaft, kann ausnahmsweise auch Zahlung an einen von mehreren Gesamtgläubigern verlangt
werden (Senatsurt. v. 13. März 1963, V ZR 208/61, MDR 1963, 578; Bamberger /Roth/Lohmann, BGB, § 2039 Rdn. 7; Palandt/Edenhofer, BGB, 64. Aufl., § 2039 Rdn. 11). Deshalb könnte die Verurteilung der Beklagten zur Freistellung davon abhängig gemacht werden, daß die Kläger eine etwa noch vorzunehmende Erstattung von Aufwendungen an die Beklagte zu 1 vornehmen.
Krüger Klein Lemke Schmidt-Räntsch Stresemann