Bundesgerichtshof Beschluss, 11. Juli 2012 - IV ZR 133/11

Gründe:

I.

Mit notariellem Vertrag vom 7. Juli 1998 verkauften die Beklagte zu 1 und ihr zwischenzeitlich verstorbener Ehemann, der vom Beklagten zu 2 beerbt worden ist, ein 877 m² großes Hausgrundstück unter Ausschluß jeder Gewährleistung zum Preis von 430.000 DM an die Kläger. Das auf dem Grundstück befindliche Gebäude, eine Doppelhaushälfte, war in der Zeit zwischen 1920 und 1930 errichtet und nach 1945 um einen Anbau erweitert worden. Die Beklagte zu 1 und ihr Ehemann hatten vor dem Verkauf an die Kläger selbst mehr als zwanzig Jahre lang in dem Haus gewohnt. Nach Übergabe des
Grundstücks am 4. Januar 1999 begannen die Kläger damit, das Haus zu entkernen. Im Zuge der Renovierungsarbeiten zeigten sich nach Entfernung angebrachter Eternitschiefer- und Rigipsplatten sowie auf dem Boden verlegter Teppiche zahlreiche Risse in Decken und Wänden. Außerdem stellten die Kläger fest, daß im Garten des steil abfallenden Grundstücks etwa 90 m³ gemischte Bau- und Abbruchabfälle abgelagert worden waren. Wegen der festgestellten Bauwerksschäden ließen die Kläger das Haus abreißen.
Sie verlangen von den Beklagten den Ersatz der Kosten für die Mängelbeseitigung in Höhe von 37.671,78 DM und die Abfallentsorgung in Höhe von 31.679,60 DM sowie weitere 13.500 DM als Entschädigung für die fehlende Nutzbarkeit des Objekts während der für die Sanierung erforderlichen neun Monate. Nach vollständiger Abweisung der Klage durch das Landgericht hat das Oberlandesgericht die Beklagten wegen der zum Nachbarhaus hin gekippten Gebäudetrennwand gemäß § 463 Satz 2 BGB a.F. zu Schadensersatz "! # $ %& ' in Höhe von 5.126,57 Berufung der Kläger zurückgewiesen, weil sich nicht feststellen lasse, daß die Beklagten von den weiteren Gebäudemängeln und von der stofflichen Zusammensetzung der als solcher offensichtlichen Anschüttung im Garten Kenntnis gehabt hätten. Hinsichtlich des geltend gemachten Anspruchs auf Nutzungsausfallentschädigung hätten die Kläger nicht vorgetragen, inwieweit die ohnehin geplanten und bereits begonnenen Entkernungsarbeiten durch die Beseitigung der gerügten Mängel - soweit die Beklagten für diese überhaupt verantwortlich seien - verzögert worden wären. Die Revision hat das Oberlandesgericht nicht zugelassen. Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Kläger.

II.

Die Nichtzulassungsbeschwerde (§ 544 ZPO) ist zulässig, bleibt in der Sache selbst jedoch ohne Erfolg, weil die Kläger einen Zulassungsgrund (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO) nicht dargetan haben.
1. Entgegen der Auffassung der Kläger ist der Zulassungsgrund einer grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO) nicht gegeben.

a) Grundsätzliche Bedeutung kommt einer Rechtssache zu, wenn sie eine entscheidungserhebliche, klärungsbedürftige und klärungsfähige Rechtsfrage aufwirft, die sich in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen stellen kann und deshalb das abstrakte Interesse der Allgemeinheit an der einheitlichen Entwicklung und Handhabung des Rechts berührt (Senat, Beschl. v. 4. Juli 2002, V ZR 75/02, NJW 2002, 2957; BGH, Beschl. v. 1. Oktober 2002, XI ZR 71/02, NJW 2003, 65, 68 zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen; Beschl. v. 19. Dezember 2002, VII ZR 101/02, NJW 2003, 831; Beschl. v. 7. Januar 2003, X ZR 82/02, WM 2003, 403, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen; zu § 574 Abs. 2 Nr. 1 ZPO: Senat, Beschl. v. 4. Juli 2002, V ZB 16/02, NJW 2002, 3029, zur Veröffentlichung in BGHZ 151, 221 vorgesehen, jeweils m. w. N.). Diese Voraussetzungen müssen in der Beschwerdebegründung dargelegt werden (§ 544 Abs. 2 Satz 3 ZPO). Hierfür genügt die bloße Behauptung , die Streitsache habe grundsätzliche Bedeutung, nicht. Der Beschwerdeführer muß vielmehr konkret auf die Rechtsfrage, ihre Entscheidungserheblichkeit , Klärungsbedürftigkeit und Klärungsfähigkeit sowie ihre über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung eingehen. Insbesondere sind
Ausführungen dazu erforderlich, aus welchen Gründen, in welchem Umfang und von welcher Seite die betreffende Rechtsfrage umstritten ist (BGH, Beschl. v. 1. Oktober 2002, aaO; ebenso zu § 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO: BFHE 196, 30, 35; BFH/NV 2001, 1033; 2002, 51, 52; 213, 214; 352, 353). Diesen Anforderungen werden die Ausführungen der Kläger in der Beschwerdebegründung nicht gerecht.

b) Im Zusammenhang mit dem geltend gemachten Anspruch auf Ersatz entgangener Nutzung des Wohnhauses - den das Berufungsgericht zwar grundsätzlich für möglich gehalten (zu den Voraussetzungen der Nutzungsentschädigung bei gekauften Wohnungen vgl. Senat, BGHZ 117, 260, 261 f), im Ergebnis aber wegen unzureichender Darlegungen zur Dauer der Verzögerung durch erforderliche Mängelbeseitigungsarbeiten verneint hat - wollen die Kläger der Frage rechtsgrundsätzliche Bedeutung beilegen, ob das Gericht zur Ermittlung der Höhe eines Nutzungsausfallschadens die Dauer einer erforderlichen Reparatur anhand vorliegender einfacher Baubeschreibungen gemäß § 287 ZPO schätzen müsse. Der Beschwerdebegründung läßt sich indessen nicht entnehmen, in welcher Hinsicht diese Frage klärungsbedürftig ist. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes setzt eine Schadensschätzung gemäß § 287 ZPO die schlüssige Darlegung von Ausgangs- bzw. Anknüpfungstatsachen voraus (BGH, Urt. v. 15. März 1988, VI ZR 81/87, NJW 1988, 3016, 3017). Hierfür dürfen zwar keine unzumutbaren Anforderungen gestellt werden (BGH, Urt. 27. September 2001, IX ZR 281/00, NJW 2002, 825, 826). Solange greifbare Anhaltspunkte für die Darstellung des Klägers vorliegen, ist es nicht möglich, eine Schadensersatzklage wegen eines lückenhaften Vortrags abzuweisen (BGH, Urt. v. 2. Juli 1996, X ZR 64/94, NJW 1996, 2924, 2925). Unzulässig ist eine Schadensschätzung jedoch, wenn sie mangels
greifbarer, vom Kläger vorzutragender Anhaltspunkte völlig in der Luft hinge (BGHZ 91, 243, 256 f; BGH, Urt. v. 12. Oktober 1993, X ZR 65/92, NJW 1994, 663, 665). Daß - und ggf. von wem und mit welchen Gründen - diese Grundsätze in Zweifel gezogen werden, mithin Klärungsbedarf bestehen könnte, haben die Kläger nicht dargelegt. Der Sache nach rügen sie lediglich, daß das Berufungsgericht eine Schadensschätzung trotz hinreichender Anknüpfungstatsachen unterlassen hat. Ob die von den Klägern, ggf. unter Bezugnahme auf den Inhalt der eingeholten Sachverständigengutachten, vorgetragenen Tatsachen eine ausreichende Schätzungsgrundlage, sei es auch nur für die Feststellung eines Mindestschadens, abgegeben hätten, ist indes eine Frage der zutreffenden Rechtsanwendung im Einzelfall und einer Verallgemeinerung nicht zugänglich.

c) Ebensowenig kommt der vorliegenden Rechtssache grundsätzliche Bedeutung im Hinblick auf die Frage zu, ob nach § 463 Satz 2 BGB a.F. auch solche Schadenspositionen zu ersetzen sind, die zwar durch den arglistig verschwiegenen Umstand verursacht sind, dem Verkäufer jedoch nicht bekannt waren. Die grundsätzliche Bedeutung dieser Frage scheitert an der fehlenden Entscheidungserheblichkeit. In ihrer Beschwerdebegründung weisen die Kläger selbst darauf hin, daß das Berufungsgericht ihrem Vorbringen, sämtliche Gebäudeschäden seien auf eine einzige Ursache - nämlich auf das den Verkäufern bekannte Kippen der Gebäudetrennwand - zurückzuführen, nicht gefolgt ist. Das Berufungsgericht ist vielmehr von dem Vorliegen mehrerer verschiedener Fehler des verkauften Hauses ausgegangen. Danach scheidet wegen derjenigen Fehler, die der Beklagten zu 1 und ihrem Ehemann nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht bekannt waren, ein Schadensersatzanspruch gemäß § 463 Satz 2 BGB a.F. schon mangels Arglist aus, ohne
daß es auf die Beantwortung der von den Beklagten angesprochenen Frage ankäme, ob sich die Kenntnis des Verkäufers auch auf die Folgen eines arglistig verschwiegenen Fehlers erstrecken muß. Darüber hinaus enthält die Beschwerdebegründung keinerlei Ausführungen zur Klärungsbedürftigkeit dieser Rechtsfrage. Die Kläger verweisen lediglich darauf, daß sich das Arglisterfordernis nach der Rechtsprechung des Senats nur auf den Fehler der Kaufsache als solchen, nicht jedoch auf die daraus resultierenden weiteren Schadensfolgen bezieht (Senat, Urt. v. 12. Juli 1991, V ZR 121/90, NJW 1991, 2900, 2901; vgl. auch Senat, Urt. v. 3. März 1995, V ZR 43/94, NJW 1995, 1549, 1550). Daß und von wem dies bestritten würde, haben die Kläger hingegen wiederum nicht dargelegt. Da die Rechtsfrage auslaufendes Recht betrifft, hätten die Kläger zur Darlegung der Klärungsbedürftigkeit überdies aufzeigen müssen, daß eine höchstrichterliche Entscheidung gleichwohl für die Zukunft richtungweisend sein kann, weil entweder noch über eine erhebliche Anzahl von Fällen nach altem Recht zu entscheiden oder die Frage für das neue Recht weiterhin von Bedeutung ist (vgl. zu § 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO: BFH/NV 1997, 347, 348; 2000, 1080; 2003, 186, 187; zu § 132 Abs. 1 Nr. 2 VwGO: BVerwG, Buchholz 310 § 132 VwGO Nr. 129; NVwZ-RR 1996, 712 m.w.N.; zu § 160 Abs. 2 Nr. 1 SGG: BSG SozR 1500 § 160a SGG Nr. 19). Auch daran läßt es die Beschwerde fehlen.

d) Geht es nicht um die Klärung einer für eine Vielzahl von Fällen bedeutsamen Rechtsfrage, so kommt einer Sache grundsätzliche Bedeutung auch dann zu, wenn andere Auswirkungen des Rechtsstreits, insbesondere dessen tatsächliches oder wirtschaftliches Gewicht, nicht nur für die Vermögensinteressen der Parteien, sondern auch für die Allgemeinheit von besonderer Bedeutung sind (vgl. Begründung zum Regierungsentwurf eines Gesetzes
zur Reform des Zivilprozesses, BT-Drucks. 14/4722, S. 105; BGH, Beschl. v. 1. Oktober 2002, aaO; MünchKomm-ZPO/Wenzel, 2. Aufl., Aktualisierungs- band, § 543 Rdn. 11; Hannich in Hannich/Meyer-Seitz, ZPO-Reform 2002, § 543 Rdn. 19). Für eine Zulassung der Revision unter diesem Gesichtspunkt ist der Beschwerdebegründung jedoch kein Hinweis zu entnehmen.
2. Entgegen der Auffassung der Kläger ist die Zulassung der Revision auch nicht zur Fortbildung des Rechts geboten (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 1 ZPO). Dieser Zulassungsgrund setzt voraus, daß der Einzelfall Veranlassung gibt, Leitsätze für die Auslegung von Gesetzesbestimmungen des materiellen oder formellen Rechts aufzustellen oder Gesetzeslücken auszufüllen. Ein solcher Anlaß besteht für die Entwicklung höchstrichterlicher Leitsätze nur dann, wenn es für die rechtliche Beurteilung typischer oder verallgemeinerungsfähiger Lebenssachverhalte an einer richtungweisenden Orientierungshilfe ganz oder teilweise fehlt (vgl. zu § 574 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 1 ZPO: Senat, Beschl. v. 4. Juli 2002, V ZB 16/02, aaO, m.w.N.; Beschl. v. 19. September 2002, V ZB 31/02, NJW-RR 2003, 132; zu § 115 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 1 FGO: BFHE 196, 30, 35; BFH/NV 2002, 51, 52; 682, 683). Dies ist nach dem Inhalt der Beschwerdebegründung nicht der Fall, wie bereits die von den Klägern in Bezug genommene Rechtsprechung des Senats belegt.
3. Eine höchstrichterliche Entscheidung ist ferner nicht zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 ZPO).

a) Dieser Zulassungsgrund ist zunächst in den Fällen einer Divergenz gegeben, wenn also die anzufechtende Entscheidung von der Entscheidung
eines höher- oder gleichrangigen Gerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht. Eine Abweichung in diesem Sinne liegt nur vor, wenn die anzufechtende Entscheidung ein und dieselbe Rechtsfrage anders beantwortet als die Vergleichsentscheidung, mithin einen Rechtssatz aufstellt, der sich mit einem in der Vergleichsentscheidung aufgestellten und diese tragenden Rechtssatz nicht deckt (Senat, Beschl. v. 4. Juli 2002, V ZR 75/02, aaO; Beschl. v. 25. Juli 2002, V ZR 118/02, NJW 2002, 3180; Beschl. v. 31. Oktober 2002, V ZR 100/02, WM 2003, 259; BGH, Beschl. v. 1. Oktober 2002, aaO, 66; zu § 574 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 ZPO: Senat, Beschl. v. 29. Mai 2002, V ZB 11/02, NJW 2002, 2473 f; Beschl. v. 4. Juli 2002, V ZB 16/02, aaO; zu § 24 Abs. 2 Nr. 1 LwVG: Senat, BGHZ 89, 149, 151). Diese Voraussetzung zeigen die Kläger in ihrer Beschwerdebegründung nicht auf. Zwar rügen sie, das Berufungsgericht sei entgegen der bereits genannten Entscheidung des Senats vom 12. Juli 1991 fehlerhaft davon ausgegangen, der Verkäufer habe nach § 463 Satz 2 BGB a.F. nur solche Schadenspositionen zu ersetzen, hinsichtlich derer ihm Vorsatz nachgewiesen werden könne. Damit hat das Berufungsgericht jedoch keinen abstrakten Rechtssatz aufgestellt, der von der Rechtsprechung des Senats abweicht. Es kann sich allenfalls um eine fehlerhafte, die Grundsätzen der höchstrichterlichen Rechtsprechung nicht beachtende Rechtsanwendung handeln, wodurch jedoch eine Divergenz nicht begründet wird (MünchKomm-ZPO/Wenzel, aaO, § 543 Rdn. 16; vgl. auch Senat, Beschl. v. 1. Juli 1977, V BLw 1/77, AgrarR 1977, 387, 388, std. Rspr. zu § 24 LwVG; zu § 72 Abs. 2 Nr. 2 ArbGG: BAG, AP Nr. 33 zu § 72a ArbGG 1979).

b) Obgleich der Zulassungsgrund der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 ZPO) nicht auf die geschilderten Fälle der Divergenz beschränkt ist, sind seine Voraussetzungen nicht
schon dann erfüllt, wenn - was zu Gunsten der Kläger unterstellt werden mag - die Entscheidung des Berufungsgerichts, gemessen an der Rechtsprechung des Senats, fehlerhaft ergangen wäre. Mit der Einführung dieses Zulassungsgrundes wollte der Gesetzgeber dem Bundesgerichtshof nicht die Gewährleistung einer einheitlichen Rechtsprechung in dem Sinne auferlegen, daß Entscheidungen der Instanzgerichte in jedem Fall auf ihre Richtigkeit revisionsrechtlich zu überprüfen und ggf. zu korrigieren sind. Erforderlich ist vielmehr, daß über den Einzelfall hinaus ein allgemeines Interesse an einer korrigierenden Entscheidung des Revisionsgerichts besteht (vgl. Begründung zum Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Reform des Zivilprozesses, BTDrucks. 14/4722, S. 104; Senat, Beschl. v. 31. Oktober 2002, aaO, 260; zu § 574 Abs. 2 Nr. 2 ZPO: Senat, Beschl. v. 29. Mai 2002, aaO, 2474; Senat, Beschl. v. 4. Juli 2002, V ZB 16/02, aaO, 3030 m.w.N.). Nur eine solche restriktive Auslegung entspricht dem mit der Neuregelung des Zugangs zur Revisionsinstanz - ausweislich der Begründung des Regierungsentwurfs (BTDrucks. 14/4722, S. 66) - verfolgten Zweck, im Interesse der Erhaltung der Funktionsfähigkeit des Bundesgerichtshofes (vgl. hierzu Rimmelspacher in Festschrift für Schumann, 2001, S. 327, 331 f; Wenzel, NJW 2002, 3353) das Rechtsmittel nur für solche Sachen zu eröffnen, deren Entscheidung Bedeutung über den Einzelfall hinaus zukommt, weil hierbei Fragen auch mit Blick auf die Wiederholung ähnlicher Fälle zu beantworten sind oder sonstige Interessen der Allgemeinheit in besonderem Maße berührt werden.
aa) Im danach maßgeblichen Interesse der Allgemeinheit liegt die Korrektur eines fehlerhaften Berufungsurteils zum einen dann, wenn vermieden werden soll, daß schwer erträgliche Unterschiede in der Rechtsprechung entstehen oder fortbestehen, die nicht den Charakter einer Divergenz im her-
kömmlichen Sinn haben. Die hierdurch bestimmte Notwendigkeit einer höchstrichterlichen Leitentscheidung muß sich aus konkreten Anhaltspunkten ergeben , wie etwa aus einer ständigen Fehlerpraxis, die eine Wiederholung des Rechtsfehlers durch das Gericht besorgen läßt, oder aus der ernsthaften Gefahr einer Nachahmung durch andere Gerichte (vgl. Begründung zum Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Reform des Zivilprozesses, BT-Drucks. 14/4722, S. 104; Senat, Beschl. v. 4. Juli 2002, V ZR 75/02, aaO; Beschl. v. 31. Oktober 2002, aaO; BGH, Beschl. v. 1. Oktober 2002, aaO; zu § 574 Abs. 2 Nr. 2 ZPO: Senat, Beschl. v. 29. Mai 2002, aaO, 2474; Beschl. v. 19. September 2002, aaO; BGH, Beschl. v. 4. September 2002, VIII ZB 23/02, NJW 2002, 3783, 3784; Beschl. v. 27. November 2002, VIII ZB 33/02, NJWRR 2002, 229; zu § 80 Abs. 1 Nr. 2 OWiG: BGHSt 24, 15, 22). Die Evidenz oder das Gewicht eines Rechtsfehlers kann in diesem Zusammenhang keine Bedeutung erlangen; denn diese Umstände sprechen eher gegen als für die Gefahr einer Wiederholung oder Nachahmung (vgl. BGH, Beschl. v. 1. Oktober 2002, aaO, 67). Daß dem ihrer Ansicht nach vorliegenden Rechtsfehler des Berufungsgerichts eine symptomatische Bedeutung oder Signalwirkung zukäme, haben die Kläger in der Beschwerdebegründung nicht dargelegt.
bb) Darüber hinaus besteht ein maßgebliches Allgemeininteresse an einer korrigierenden Entscheidung des Revisionsgerichts auch dann, wenn das Berufungsurteil auf einem Rechtsfehler beruht, der geeignet ist, das Vertrauen in die Rechtsprechung zu beschädigen (vgl. Begründung zum Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Reform des Zivilprozesses, BT-Drucks. 14/4722, S. 66, 104).
(1) Für eine Zulassung der Revision unter diesem Gesichtspunkt kommt es wiederum nicht darauf an, ob der Rechtsfehler in dem Sinne offensichtlich ist, daß er von jedermann oder zumindest von einem Fachkundigen ohne weiteres erkannt werden kann (vgl. Senat, Beschl. v. 4. Juli 2002, V ZR 75/02, aaO; Beschl. v. 31. Oktober 2002, aaO; BGH, Beschl. v. 1. Oktober 2002, aaO; zu § 574 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 ZPO: Senat, Beschl. v. 29. Mai 2002, aaO; zu § 80 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 2 OWiG: BGHSt 24, 15, 21; Göhler/Seitz, OWiG, 13. Aufl., § 80 Rdn. 5 m.w.N.). Angesichts der individuell unterschiedlichen Erkenntnismöglichkeiten , für die auch der Grad der Komplexität und Spezialität des jeweiligen Einzelfalls in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht von maßgebender Bedeutung ist, ließe sich eine so verstandene Evidenz rational schwerlich begründen (vgl. Krugmann, JuS 1998, 7, 10). Vor allem aber wird das Vertrauen in die Rechtsprechung nicht allein dadurch gefährdet, daß ein Rechtsfehler leicht erkennbar ist. Ein solcher Fall wird eher als gelegentliche, nicht zu vermeidende Fehlleistung hingenommen. Dementsprechend stellt die Einzelbegründung des Regierungsentwurfes zu § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 (BT-Drucks. 14/4722, S. 104) ausdrücklich klar, daß für die Zulassung der Revision zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung nicht der formale Aspekt der Offensichtlichkeit eines Rechtsfehlers entscheidend ist. Maßgeblich soll vielmehr sein, ob eine fehlerhafte Entscheidung erhebliches Gewicht dadurch erlangt, daß im konkreten Fall Verfahrensgrundrechte verletzt sind oder ein Verstoß gegen das Willkürverbot vorliegt. Soweit in allgemeinen Ausführungen der Entwurfsbegründung zur Neufassung der Zulassungsgründe davon die Rede ist, eine Ergebniskorrektur sei nicht nur wegen der Verletzung eines Verfahrensgrundrechts , sondern auch wegen "offensichtlicher Unrichtigkeit" des Berufungsurteils geboten (BT-Drucks. 14/4722, S. 67, 104), können mithin nur die Fälle der Willkür angesprochen sein, in denen sich die Rechtsauslegung
oder Rechtsanwendung durch das Berufungsgericht so weit von den gesetzli- chen Grundlagen entfernt, daß sie unter keinem denkbaren Aspekt mehr vertretbar und in diesem Sinne evident fehlerhaft ist.
(2) Ein schwerer, das Vertrauen der Allgemeinheit in eine funktionierende Rechtsprechung gefährdender Rechtsfehler liegt nach alledem vor, wenn das Berufungsgericht bei der Auslegung oder Anwendung von Vorschriften des materiellen Rechts oder des Verfahrensrechts gegen grundlegende, verfassungsrechtlich abgesicherte Gerechtigkeitsanforderungen verstoßen hat und die Entscheidung deshalb von Verfassungs wegen einer Korrektur bedarf (Senat, Beschl. v. 4. Juli 2002, V ZR 75/02, aaO; Rüsken, DStZ 2000, 815, 819; Wenzel, NJW 2002, 3353, 3356). Unter diesem Gesichtspunkt ist die Revision zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung namentlich zuzulassen , wenn die anzufechtende Entscheidung auf einer Verletzung des allgemeinen Gleichheitssatzes in seiner Ausprägung als Willkürverbot (Art. 3 Abs. 1 GG) oder auf einer Verletzung der Verfahrensgrundrechte des Beschwerdeführers - insbesondere der Garantie des gesetzlichen Richters (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG) oder des Anspruchs auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) - beruht, so daß nicht zweifelhaft ist, daß sie auf eine Verfassungsbeschwerde hin der Aufhebung durch das Bundesverfassungsgericht unterliegen würde (Senat, Beschl. v. 25. Juli 2002, aaO, 3181; BGH, Beschl. v. 19. Dezember 2002, aaO; zu § 574 Abs. 2 Nr. 2 ZPO: Senat, Beschl. v. 4. Juli 2002, V ZB 16/02, aaO, 3030; zu § 80 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 2 OWiG: BVerfG, NJW 1992, 2811, 2812; Göhler/Seitz, OWiG, aaO, § 80 Rdn. 16a; zu § 115 Abs. 2 Nr. 2 FGO: BFH/NV 2002, 798, 799; 1474, 1475; Rüsken, DStZ 2000, 815, 819 f). Der Revision kommt auf diese Weise auch die Funktion zu, präsumtiv erfolgreiche Verfassungsbeschwerden vermeidbar zu machen (vgl. Begrün-
dung zum Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Reform des Zivilprozesses, BT-Drucks. 14/4722, S. 104; Senat, Beschl. v. 25. Juli 2002, aaO; Wenzel, NJW 2002, 3353, 3356). Für ihre Zulassung wegen eines Rechtsfehlers des Berufungsgerichts sind deshalb die gleichen Voraussetzungen maßgebend, die nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zum Erfolg einer Verfassungsbeschwerde gegen das Urteil führen würden. Die Orientierung an der Rechtsprechungspraxis des Bundesverfassungsgerichts ermöglicht den Parteien eine ausreichend sichere Beurteilung der Zulässigkeit einer Revision, womit dem rechtsstaatlichen Gebot einer möglichst klaren und bestimmten Regelung des Zugangs zu den Rechtsmittelgerichten (BVerfGE 54, 277, 292 f; 74, 228, 234; 87, 48, 65; vgl. auch BGH, Beschl. v. 4. September 2002, aaO, 3783) Genüge getan ist. Für die in der Literatur verschiedentlich geäußerten Zweifel an der hinreichenden Bestimmtheit des in § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 ZPO geregelten Zulassungsgrundes (Rimmelspacher in Festschrift für Schumann, 2001, S. 327, 347; ders., LMK 2003, 11, 12; Büttner, MDR 2001, 1201, 1203 f; Piekenbrock/Schulze, JZ 2002, 911, 918; vgl. auch Schultz, BGH-Report 2002, 1110, 1111) fehlt es daher an einer Grundlage. Soweit der Senat in früheren Entscheidungen gefordert hat, der Verstoß gegen Verfahrensgrundrechte müsse "offenkundig" sein (Senat, Beschl. v. 4. Juli 2002, V ZB 16/02, aaO, 3030, 3031; Beschl. v. 25. Juli 2002, aaO; krit. deshalb Scheuch/Lindner, NJW 2003, 728, 730; Rimmelspacher, LMK 2003, 11, 12), war damit kein zusätzliches Erfordernis geschaffen, sondern nur an die von der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur Begründung eines Verfassungsverstoßes geforderte Qualität der Rechtsverletzung (vgl. etwa BVerfGE 42, 237, 241; 67, 90, 95; 73, 339, 366; 86, 133, 143; 87, 282, 286; BVerfG, NJW 1988, 1456; 2001, 3533) angeknüpft worden.
Hiervon - zwar nicht im Ergebnis, wohl aber in der Begründung - abwei- chend vertritt der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs in seinem Beschluß vom 1. Oktober 2002 (XI ZR 71/02, NJW 2003, 65, 67) die Auffassung, in den Fällen einer offensichtlichen Verletzung von Verfahrensgrundrechten oder eines offensichtlichen Verstoßes gegen das Willkürverbot komme - falls nicht die Voraussetzungen einer Divergenz bzw. einer Wiederholungs- oder Nachahmungsgefahr erfüllt sind - nur die Zulassung der Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO in Betracht. Seinem Wortlaut nach stelle § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 ZPO nicht auf das Vertrauen der Allgemeinheit in die Rechtsprechung, sondern allein auf die davon zu unterscheidende Einheitlichkeit der Rechtsprechung ab. Hierbei wird nicht ausreichend berücksichtigt, daß bereits jede fehlerhafte Gerichtsentscheidung unabhängig vom Vorliegen einer Divergenz oder einer Wiederholungs- oder Nachahmungsgefahr die Einheitlichkeit der Rechtsprechung stört, weil sie auf einer Rechtsanwendung beruht, die von derjenigen aller übrigen, das Recht richtig anwendenden Gerichte abweicht (Büttner, MDR 2001, 1201, 1203; vgl. auch Baukelmann in Festschrift für Erdmann, 2002, S. 767, 770). Bei weitem Verständnis bedürfte es daher zur Gewährleistung einer einheitlichen Rechtsprechung der Korrektur einer jeden fehlerhaften Entscheidung durch das Rechtsmittelgericht (Rebmann/Roth/Herrmann, OWiG, 3. Aufl., Stand: März 1998, § 80 Rdn. 4). Da dies jedoch - wie bereits ausgeführt (oben 3 b) - die Funktionsfähigkeit des Bundesgerichtshofes in Frage stellen würde, hat der Gesetzgeber bei § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 ZPO den Zugang zur Revisionsinstanz auf Rechtssachen beschränkt, die die Interessen der Allgemeinheit in besonderem Maße berühren und deshalb eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern. Es geht also entgegen der Auffassung des XI. Zivilsenats nicht darum, einen Zulassungsgrund zu schaffen, der in dem
Gesetzeswortlaut keinen Ausdruck gefunden hat, sondern um eine an dem Gesetzeszweck orientierte Auslegung einer Vorschrift, deren Wortsinn mehre- re Deutungen zuläßt. Zur Feststellung des Allgemeininteresses, dessen Notwendigkeit der XI. Zivilsenat ebenfalls bejaht, ist es aber auch von Bedeutung, ob der jeweilige, die Einheitlichkeit der Rechtsprechung störende Rechtsfehler geeignet ist, das Vertrauen in die Rechtsprechung zu beeinträchtigen. Ist dies der Fall, dann soll nach dem Willen des Gesetzgebers der Zulassungsgrund der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Korrektur grob fehlerhafter Berufungsurteile durch das Revisionsgericht ermöglichen (Begründung zum Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Reform des Zivilprozesses, BTDrucks. 14/4722, S. 104; ebenso BGH, Beschl. v. 19. Dezember 2002, aaO; Zöller/Gummer, ZPO, 23. Aufl., vor § 542 Rdn. 5, § 543 Rdn. 8, 13; Hannich in Hannich/Meyer-Seitz, aaO, § 543 Rdn. 23). Demgemäß ergibt sich auch aus der Begründung des Regierungsentwurfs, daß der Zulassungsgrund der Grundsätzlichkeit durch § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO mit seinem herkömmlichen Begriffsinhalt in das neue Recht übernommen werden soll. Dem Anliegen , die Revision darüber hinaus namentlich auch in Fällen der Verletzung von Verfahrensgrundrechten zu eröffnen, tragen erst die Zulassungsgründe des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO Rechnung (BT-Drucks. 14/4722, S. 104).
Der erkennende Senat sieht daher keinen Anlaß, von seiner bisherigen Rechtsprechung abzurücken, die im übrigen auch der ganz überwiegenden Ansicht zur gleichlautenden Vorschrift des § 115 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 FGO entspricht (BFH/NV 2002, 51, 52; 213, 214; 682, 683; 798, 799; 802; 1474, 1475; 1488; Gräber/Ruban, FGO, 5. Aufl., § 115 Rdn. 68; Rüsken, DStZ 2000, 815, 819; Spindler, DB 2001, 61, 62; Lange, DStZ 2002, 782, 784; offen gelassen von BFHE 196, 30, 34, 37; BFH/NV 2002, 666, 667). Anlaß für eine Vorlage an
den Großen Senat für Zivilsachen gemäß § 132 GVG besteht nicht, weil die Frage, ob die Rüge eines Rechtsfehlers mit verfassungsrechtlicher Relevanz unter § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO oder unter § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 ZPO zu subsumieren ist, lediglich die Begründung der Entscheidung betrifft, deren Ergebnis jedoch nicht berührt. Bei fehlender Entscheidungserheblichkeit ist eine Vorlage an den Großen Senat für Zivilsachen nicht zulässig (vgl. BGH, Beschl. v. 15. Februar 2000, XI ZR 10/98, NJW 2000, 1185 m.w.N.).
(3) In der Begründung ihrer Beschwerde legen die Kläger nicht dar, daß das Berufungsgericht zu ihrem Nachteil verfassungsrechtliche Gewährleistungen verletzt hätte.

a) Das Berufungsgericht hat das Willkürverbot nicht mißachtet. Ist die richterliche Auslegung und Anwendung des materiellen Rechts und des Verfahrensrechts willkürlich, so stellt dies einen Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG dar. Hierfür reicht eine nur fragwürdige oder sogar fehlerhafte Rechtsanwendung nicht aus; selbst ein offensichtlicher Rechtsfehler genügt nicht. Erforderlich ist vielmehr, daß die fehlerhafte Rechtsanwendung unter keinem denkbaren Aspekt rechtlich vertretbar ist und sich daher der Schluß aufdrängt, daß sie auf sachfremden Erwägungen beruht; die Rechtslage muß mithin in krasser Weise verkannt worden sein (BVerfGE 42, 64, 74; 67, 90, 94; 80, 48, 51; 87, 273, 278 f; 89, 1, 14; BVerfG, NJW 1988, 1456, 1458; 1994, 1210, 1211; 1994, 2279; 1996, 1336; 1996, 1531; 1997, 311; 1997, 649; 1998, 2583, 2584; 1999, 207, 208; 2001, 1125 f; BGH, Beschl. v. 25. November 1999, IX ZB 95/99, NJW 2000, 590). Damit sind insbesondere - aber nicht nur - die Fälle erfaßt, in denen der Bundesgerichtshof bislang eine greifbare Gesetzwidrigkeit der angefochtenen Entscheidung angenommen hat (vgl. BGHZ 28, 349, 350; 109,
41, 43 f; 119, 372, 374; BGH, Beschl. v. 1. Oktober 1985, VI ZB 13/85, NJWRR 1986, 738; Urt. v. 24. Juni 1987, IVb ZR 5/86, NJW 1988, 49, 51; Beschl. v. 14. Dezember 1989, IX ZB 40/89, NJW 1990, 1794, 1795; Beschl. v. 14. November 1991, I ZB 15/91, NJW 1992, 983, 984; vgl. auch Lange, DStZ 2002, 782, 785, 786).
Die Kläger meinen, das Berufungsgericht sei davon ausgegangen, daß der Verkäufer nach § 463 Satz 2 BGB a.F. nur solche Schadenspositionen zu ersetzen habe, die ihm bekannt gewesen seien. Es bedarf keiner Entscheidung , ob sich eine derartige Rechtsauffassung unter keinem Aspekt vertretbarer begründen ließe, mithin als willkürlich anzusehen wäre. Sie liegt nämlich der anzufechtenden Entscheidung tatsächlich nicht zugrunde. Das Berufungsgericht hat - abweichend vom Vorbringen der Kläger in der Berufungsinstanz - angenommen, das Wohnhaus weise nicht nur einen, sondern mehrere unterschiedliche Fehler auf. Da es ein arglistiges Verhalten der Beklagten zu 1 und ihres Ehemannes nur hinsichtlich der gekippten Gebäudetrennwand festzustellen vermochte, hat es einen Schadensersatzanspruch der Kläger wegen der sonstigen Fehler verneint. Damit hat das Berufungsgericht das Vorsatzerfordernis nur auf die Fehler als solche, nicht jedoch auf die daraus resultierenden Schadensfolgen bezogen.

b) Das Berufungsgericht hat auch nicht den Anspruch der Kläger auf Gewährung rechtlichen Gehörs gemäß Art. 103 Abs. 1 GG verletzt. Zwar verpflichtet das Gebot des rechtlichen Gehörs das entscheidende Gericht, die Ausführungen der Prozeßbeteiligten zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu ziehen. Hierzu gehört auch die Berücksichtigung erheblicher Beweisanträge. Art. 103 Abs. 1 GG ist aber erst dann verletzt, wenn sich im Einzelfall klar
ergibt, daß das Gericht dieser Pflicht nicht nachgekommen ist. Grundsätzlich ist davon auszugehen, daß ein Gericht das Vorbringen der Parteien zur Kenntnis genommen und in Erwägung gezogen hat. Es ist dabei nicht verpflichtet , sich mit jedem Vorbringen in den Entscheidungsgründen ausdrücklich zu befassen. Damit sich ein Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG feststellen läßt, müssen demnach besondere Umstände deutlich gemacht werden, die zweifelsfrei darauf schließen lassen, daß tatsächliches Vorbringen eines Beteiligten entweder überhaupt nicht zur Kenntnis genommen oder bei der Entscheidung nicht erwogen worden ist (BVerfGE 25, 137, 140; 47, 182, 187 f; 54, 86, 92; 65, 293, 295 f; 69, 233, 246; 70, 288, 293; 85, 386, 404; 88, 366, 375 f; BVerfG, NJW 1994, 2279; NVwZ 1995, 1096; NJW 1998, 2583, 2584; NJWRR 2002, 68, 69). Solche Umstände haben die Kläger in der Beschwerdebegründung nicht dargetan.
Die Kläger rügen, daß das Berufungsgericht trotz ihres Antrags kein Sachverständigengutachten zu der Frage eingeholt hat, ob sämtliche Gebäudemängel ursächlich zusammenhängen und auf die - den Verkäufern bekannte - Kippung der Gebäudetrennwand zurückzuführen sind. Zwar hat sich das Berufungsgericht in den Gründen der anzufechtenden Entscheidung mit diesem Beweisantrag der Kläger nicht ausdrücklich befaßt. Dies allein läßt jedoch nicht darauf schließen, es habe den Beweisantrag nicht zur Kenntnis genommen oder erwogen. Denkbar ist vielmehr, daß das Berufungsgericht bereits aufgrund der im selbständigen Beweisverfahren eingeholten Sachverständigengutachten die Überzeugung gewonnen hat, das Haus weise mehrere, auf unterschiedlichen Ursachen beruhende Fehler auf. In diesem Fall bestand kein Anlaß zur Einholung eines weiteren Sachverständigengutachtens.
Weiterhin meinen die Kläger, das Berufungsgericht habe eine Schadensersatzpflicht der Beklagten wegen der aus Bauschutt bestehenden Anschüttung im Garten des Hausgrundstücks mit der Begründung verneint, die Schuttablagerung sei offensichtlich und deshalb nicht aufklärungsbedürftig gewesen. Dabei habe das Berufungsgericht den unter Zeugenbeweis gestellten Vortrag der Kläger übergangen, der Schutthügel sei wegen des Überwuchses als solcher nicht erkennbar gewesen. Tatsächlich läßt sich den Gründen der anzufechtenden Entscheidung jedoch allenfalls entnehmen, daß das Berufungsgericht den Umstand einer nicht aus gewachsenem Boden bestehenden Anschüttung für offensichtlich gehalten hat. Daß es diesen Umstand als Fehler qualifiziert hätte, lassen seine Ausführungen dagegen nicht erkennen. Einen Fehler des Grundstücks hat das Berufungsgericht vielmehr darin gesehen , daß sich die Anschüttung aus beseitigungspflichtigen Abfallmaterialien zusammensetzte. Hiermit hätten die Beklagte zu 1 und ihr Ehemann allerdings nicht rechnen müssen, so daß ihnen ein Arglistvorwurf nicht gemacht werden könne. Damit hat das Berufungsgericht seine Entscheidung gerade nicht darauf gestützt, daß die Zusammensetzung der Anschüttung aus Bauschutt ohne weiteres erkennbar, die Schuttablagerung also offensichtlich gewesen sei. Dementsprechend bedurfte es auch keiner Vernehmung des von den Klägern für die mangelnde Erkennbarkeit der Schuttablagerung angebotenen Zeugen.
Schließlich rügen die Kläger, das Berufungsgericht habe den gebotenen Hinweis unterlassen, daß es den Anspruch auf Nutzungsausfallentschädigung nur für die Zeit der Ausbesserung der Gebäudetrennwand dem Grunde nach für gegeben halte. Da sie ohne einen solchen Hinweis nicht hätten wissen können, wegen welcher Mängel das Berufungsgericht einen Schadensersatzanspruch bejahe, sei ihnen die vom Berufungsgericht vermißte Präzisierung
des auf die betreffenden Mängel entfallenden Teils des Nutzungsausfallschadens nicht möglich gewesen. Richtig ist zwar, daß sich aus Art. 103 Abs. 1 GG Hinweispflichten des Gerichts ergeben können, wenn der Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs ansonsten leerlaufen würde. Die Verfahrensbeteiligten müssen bei Anwendung der von ihnen zu fordernden Sorgfalt erkennen können, auf welchen Tatsachenvortrag es für die Entscheidung ankommen kann. Stellt das Gericht ohne vorherigen Hinweis Anforderungen an den Sachvortrag , mit denen auch ein gewissenhafter und kundiger Prozeßbeteiligter nach dem bisherigen Prozeßverlauf nicht zu rechnen brauchte, dann kommt dies im Ergebnis der Verhinderung eines Vortrags gleich und stellt eine Verletzung des verfassungsrechtlichen Anspruchs auf Gewährung rechtlichen Gehörs dar (BVerfGE 84, 188, 190; BVerfG, NJW 2000, 275). So liegen die Dinge hier jedoch nicht. Ein Schadensersatzanspruch kam nach § 463 Satz 2 BGB a.F. ohne jeden Zweifel nur wegen derjenigen Fehler des Hauses in Betracht, die die Beklagte zu 1 und ihr Ehemann bei Vertragsschluß arglistig verschwiegen hatten. Dies mußte den anwaltlich beratenen Klägern ebenso bewußt sein wie der Umstand, daß der von ihnen zu erbringende Arglistnachweis möglicherweise nur hinsichtlich einzelner Fehler zu führen sein würde. Damit hätte der von den Klägern lediglich pauschal geltend gemachte Nutzungsausfallschaden bei sorgfältiger Prozeßführung auch ohne einen entsprechenden Hinweis des Gerichts den einzelnen, sich aus dem Beweissicherungsgutachten ergebenden Fehlern anteilig zugeordnet und in diesem Sinne konkretisiert werden müssen.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Wenzel Krüger Klein Gaier Schmidt-Räntsch

Gründe:

I. Die Parteien sind Bauleistungsversicherer. Sie streiten darüber, wer von ihnen für einen beim Erweiterungsbau einer Kläranlage entstandenen Schaden Versicherungsschutz zu gewähren hat.
Der S. -Verband M. -T. unterhielt als Auftraggeber des Bauvorhabens bei der Beklagten eine Bauleistungsversicherung auf der Grundlage der Allgemeinen Bedingungen für die Bauwesenversicherung von Unternehmerleistungen (ABU) mit der Klausel 65 zu den ABU

(Text der ABU mit Klausel 65 in VerBAV 1974, 284 ff. und Prölss/Martin, VVG 26. Aufl. S. 2129 ff.). In der Klausel 65 mit der Überschrift "TiefbauAuftraggeber als Versicherungsnehmer" heißt es u.a. wie folgt: "1. Ist der Auftraggeber Versicherungsnehmer, so wird Entschädigung nach den ABU für alle Schäden geleistet, die zu Lasten des Versicherungsnehmers oder eines der beauftragten Unternehmer gehen, soweit nicht das Interesse einzelner Unternehmer ausdrücklich ausgeschlossen ist. ... 5. Für die Bildung der Versicherungssummen (§ 5 Nr. 1 bis 3 ABU) treten an die Stelle des Bauvertrages und der Bausumme die gesamten Bauleistungen und deren Herstellungskosten. Die Herstellungskosten schließen die Kosten von Stundenlohnarbeiten und den Neuwert der durch die Bauunternehmer gelieferten Baustoffe und Bauteile ein. ..." Der S. -Verband beauftragte die G. M. Ingenieurbau GmbH als Hauptunternehmerin mit den Bauarbeiten. Diese schloß mit der B. und L. ........... GmbH (SBB) einen Nachunternehmervertrag über die Stahlbetonarbeiten für die Rundbecken. Die Hauptunternehmerin hatte keine Bauleistungsversicherung. Die Nachunternehmerin SBB unterhielt bei der Klägerin eine Bauleistungsversicherung nach ABU mit der Zusatzbedingung 62. In § 11 der Zusatzbedingung mit der Überschrift "Versicherung durch den Auftraggeber" ist in Nr. 1 vereinbart, daß kein Versicherungsschutz besteht, soweit das Interesse des Versicherungsnehmers für einzelne Bauleistungen versichert ist "a) nach den "Allgemeinen Bedingungen für die Auftraggeberversicherung von Gebäudeneubauten (ABN)" durch einen Versicherungsvertrag des Auftraggebers,


b) nach den ABU durch den Versicherungsvertrag eines Unternehmers , der den Versicherungsnehmer des vorliegenden Jahresvertrages mit den Bauleistungen beauftragt hat." Am 22. April 1998 kam es bei den Betonierarbeiten für ein Nach- klärbecken durch einen Riß in der Stahlschalung zu einem Schaden, der zu Lasten der SBB ging. Die Klägerin zahlte an die SBB unter Berücksichtigung einer Selbstbeteilung 134.638,75 DM.
Die Klägerin ist der Ansicht, die Beklagte müsse ihr diesen Betrag in voller Höhe erstatten. Durch die im Vertrag des S. -Verbandes mit der Beklagten vereinbarte Klausel 65 sei auch das Interesse der SBB als Nachunternehmerin mitversichert und nicht, wie die Beklagte meine, ausschließlich das Interesse der vom S. -V e rband unmittelbar beauftragten Unternehmer. Deshalb sei sie - die Klägerin - gegenüber der SBB wegen der Subsidiaritätsklausel in § 11 Nr. 1 b der Zusatzbedingung 62 nicht eintrittspflichtig.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht (r + s 2003, 430) hat ihr in Höhe von 35.108,25 DM) stattgegeben und die Revision nicht zugelassen.
Hiergegen hat die Beklagte Beschwerde eingelegt, mit der sie nach Zulassung der Revision die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils erstrebt.

II. Die Nichtzulassungsbeschwerde hat in der Sache keinen Erfolg, weil die Beklagte den geltend gemachten Zulassungsgrund des § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO nicht dargetan hat.
1. Das Berufungsgericht nimmt an, daß beide Parteien der SBB gegenüber zur Leistung verpflichtet waren und somit eine Doppelversicherung vorlag. Es hat der Klägerin deshalb einen Ausgleichsanspruch nach § 59 Abs. 2 VVG zugebilligt und der Klage etwa zur Hälfte stattgegeben. Durch die Vereinbarung der Klausel 65 im Vertrag zwischen dem S. -Verband und der Beklagten seien die Interessen der Nachunternehmer mitversichert. Die im Vertrag zwischen der Klägerin und der SBB vereinbarte Subsidiaritätsklausel greife nicht ein.
Zur Auslegung der Klausel 65, der die Beschwerde grundsätzliche Bedeutung beimißt, hat das Berufungsgericht ausgeführt: Diese Klausel ermögliche dem Tiefbau-Auftraggeber in Abänderung von § 3 Nr. 1 und 5 der ABU als Versicherungsnehmer die Versicherung seines eigenen Risikos und des Risikos seiner Auftragnehmer nach den ABU in den Bereichen Tief-, Ingenieur-, Wasser- und Straßenbau. Der Bauherr oder sonstige Auftraggeber könnten sich im Bereich des Hochbaus nach den Allgemeinen Bedingungen für die Bauwesenversicherung von Gebäudeneubauten durch Auftraggeber (ABN) versichern und das Interesse der Auftragnehmer und Handwerker einbeziehen. Schäden auf dem Gebiet des Tief-, Ingenieur-, Wasser- und Straßenbaus seien nach den ABN nicht versicherbar. Aus diesem Grund gebe die Vereinbarung der Klausel 65 zu den ABU die Möglichkeit der Versicherung des TiefbauAuftraggebers als Versicherungsnehmer im Hinblick auf sein eigenes Risiko und das seiner Auftragnehmer. Soweit es in Nr. 1 der Klausel um

Schäden gehe, die zu Lasten des Versicherungsnehmers oder eines der beauftragten Unternehmer gingen, seien damit auch die an Nachunternehmer vergebenen Leistungen erfaßt. Der Wortlaut der Klausel schränke die Anwendung nicht auf die Leistungen der unmittelbaren Auftragnehmer ein. Wäre eine solche Beschränkung gewollt, so hätte es nahegelegen , dies in der Weise zum Ausdruck zu bringen, daß nur Schäden betroffen sein sollten, die zu Lasten des Versicherungsnehmers oder eines von ihm beauftragten Unternehmers gingen. Auch Sinn und Zweck der Klausel 65 sprächen dafür, die Nachunternehmer einzubeziehen. Die Klausel habe den Sinn, die Versicherung auszudehnen vom Versicherungsnehmer auf die mit der Baumaßnahme beauftragten Unternehmer. Wie bei den ABN solle das Interesse aller am Bau Beteiligten versichert werden, soweit der Schaden zu ihren Lasten gehe. Es könne keinen Unterschied machen, ob der Unternehmer vom Bauherrn direkt oder als Nachunternehmer beauftragt worden sei. Die Klausel 65 übernehme in Nr. 1 dementsprechend die Formulierung aus § 3 Nr. 1 ABN. In den ABN seien neben den Interessen der Bauherren und sonstigen Auftraggeber die Interessen der Auftragnehmer und Handwerker erfaßt. Daß der Bauherr als Versicherungsnehmer unmittelbar nur Einfluß auf die Auswahl des von ihm beauftragten Unternehmers habe und nicht auf den Nachunternehmer , stehe dieser Auslegung nicht entgegen. Entscheidend sei, daß das Risiko der Bauleistung bei dem abgesichert werden solle, bei dem es anfalle. Dabei komme es nicht darauf an, ob der Bauherr die Bauleistungen direkt an einzelne Auftragnehmer oder Handwerker in Auftrag gebe oder einen Generalunternehmer dazwischen schalte. Die Gefahr einer Veränderung der Risikostruktur bestehe nicht.

2. Die Beschwerde hat nicht dargelegt, daß dieser - vom Bundesgerichtshof noch nicht entschiedenen - Auslegungsfrage grundsätzliche Bedeutung zukommt.

a) Grundsätzliche Bedeutung kommt einer Rechtssache nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. Beschlüsse vom 27. März 2003 - V ZR 291/02 - NJW 2003, 1943 unter II 1 und vom 1. Oktober 2002 - XI ZR 71/02 - NJW 2003, 65 unter II 2 a und b = BGHZ 152, 182, 190 ff. jeweils m.w.N.) zu, wenn sie eine entscheidungserhebliche , klärungsbedürftige und klärungsfähige Rechtsfrage aufwirft, die sich in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen stellen kann und deshalb das abstrakte Interesse der Allgemeinheit an der einheitlichen Entwicklung und Handhabung des Rechts berührt. Der Beschwerdeführer muß insbesondere ausführen, aus welchen Gründen, in welchem Umfang und von welcher Seite die betreffende Rechtsfrage umstritten ist und daß die tatsächlichen oder wirtschaftlichen Auswirkungen des Rechtsstreits nicht nur für die Vermögensinteressen der Parteien, sondern auch für die Allgemeinheit von besonderer Bedeutung sind (BGH, Beschluß vom 27. März 2003 aaO unter II 1 d a.E. und Wenzel NJW 2002, 3353 unter II

2).

b) Die Beschwerde vermag nicht aufzuzeigen, daß die Auslegung der Klausel 65 zu den ABU über den konkreten Rechtsstreit hinaus in Rechtsprechung und Rechtslehre umstritten und in ihren tatsächlichen oder wirtschaftlichen Auswirkungen nicht nur für die Parteien, sondern auch für die Allgemeinheit von besonderer Bedeutung ist. Auf dem Berufungsurteil entgegenstehende Ansichten in Literatur und Rechtsprechung kann die Beschwerde nicht hinweisen. Sie legt auch nicht dar, daß

andere Versicherer die Klausel ebenso wie sie verstehen und in der Pra- xis der Bauleistungsversicherung Zweifel über die Auslegung der Klausel bestehen und deshalb eine Klärung durch ein Urteil des Revisionsgerichts erforderlich ist.
Zweifel an der Richtigkeit der Auffassung des Berufungsgerichts sind auch für den Senat nicht ersichtlich. Der vom Berufungsgericht herangezogene Vergleich der Formulierung in § 3 Nr. 1 ABN, wonach Entschädigung geleistet wird für Schäden, die zu Lasten des Versicherungsnehmers oder eines der beauftragten Unternehmer gehen, mit Nr. 1 der Klausel 65 läßt es aus der Sicht der mit Bauleistungsversicherungen befaßten Verkehrskreise (vgl. dazu Platen, Handbuch der Versicherung von Bauleistungen, 3. Aufl. Rdn. 10.6.2) naheliegend erscheinen, den Umfang der durch beide Klauseln versicherten Interessen im selben Sinne zu verstehen. Hierfür spricht auch, daß für die Bildung der Versicherungssumme sowohl nach Nr. 5 der Klausel 65 wie nach § 5 Nr. 1 und 2 ABN die gesamten Bauleistungen und deren Herstellungskosten maßgebend sind. Zu § 3 ABN ist es einhellige, auch von der Beklagten geteilte Auffassung, daß das Interesse der Nachunternehmer mitversichert ist

(Martin VW 1974, 1130 f.; Schirmer ZVersWiss 1981, 734 f., 738; Rehm, Bauwesenversicherung, 2. Aufl. S. 141; Beck’scher VOB-Komm./ Rüßmann, B Anh. § 7 Rdn. 80, 83, 84).
Terno Dr. Schlichting Seiffert
Wendt Dr. Kessal-Wulf

Tatbestand:

1

Kläger Der erstrebt von der Beklagten die Zahlung einer abschlagsfreien Betriebsrente. Die Beklagte hat die Aufgabe, den Angestellten und Arbeitern der an ihr beteiligten Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes im Wege privatrechtlicher Versicherung eine zusätzliche Alters -, Erwerbsminderungs- und Hinterbliebenenversorgung zu gewähren. Mit Neufassung ihrer Satzung vom 22. November 2002 (BAnz. Nr. 1 vom 3. Januar 2003, im Folgenden: VBLS) hat die Beklagte ihr Zusatzversorgungssystem rückwirkend zum 31. Dezember 2001 umgestellt. Den Systemwechsel hatten die Tarifvertragsparteien des öffentlichen Dienstes im Tarifvertrag Altersversorgung vom 1. März 2002 (ATV) vereinbart. Damit wurde das frühere - auf dem Versorgungstarifvertrag vom 4. November 1966 (Versorgungs-TV) beruhende - endgehaltsbezogene Gesamtver- sorgungssystem aufgegeben und durch ein auf einem Punktemodell beruhendes Betriebsrentensystem ersetzt.

2

Der am 2. Dezember 1948 geborene Kläger war bei der Beklagten pflichtversichert. Mit Bescheid vom 17. Februar 2005 gewährte die Bundesversicherungsanstalt für Angestellte (BfA) dem Kläger ab dem 1. Oktober 2004, zunächst befristet bis zum 31. Dezember 2006, eine Rente wegen voller Erwerbsminderung. Wegen vorzeitiger Inanspruchnahme wurde der Zugangsfaktor gemäß § 77 Abs. 2 SGB VI um 0,108 von 1,000 auf 0,892 Punkte herabgesetzt. Gemäß Bescheid vom 16. November 2006 erhielt der Kläger diese Rente als unbefristete Erwerbsminderungsrente längstens bis zur Vollendung des 65. Lebensjahres. Seit dem 1. Januar 2009 erhält der Kläger eine Altersrente für schwerbehinderte Menschen. Nach dem Inhalt des Bescheides vom 5. November 2008 wurde auch hier der Zugangsfaktor auf 0,892 vermindert, andererseits aber wurde dieser für jeden Kalendermonat, für den die frühere Rente in der Zeit vom 1. Januar 2009 bis zum 31. Dezember 2011 nicht mehr in Anspruch genommen wurde, um 0,003 Punkte erhöht, so dass sich insgesamt ein Zugangsfaktor von 1,0 ergab. Da die Altersrente für schwerbehinderte Menschen höher ist als die bisherige Rente wegen Erwerbsminderung , erhält der Kläger die Altersrente.

3

Von der Beklagten erhielt der Kläger seit dem 1. Oktober 2004 eine Betriebsrente, bei der nach § 35 Abs. 3 VBLS Abschläge wegen vorzeitiger Inanspruchnahme in Höhe von 10,80 v.H. berücksichtigt wurden. Nach Vorlage des Bescheides der Deutschen Rentenversicherung Bund vom 5. November 2008 berechnete die Beklagte die Betriebsrente des Klägers am 4. Dezember 2008 auf 361,74 € monatlich. Auch bei dieser neu berechneten Betriebsrente minderte die Beklagte die Versorgungs- punkte wegen vorzeitiger Inanspruchnahme um 10,80 v.H. auf 10,63 Versorgungspunkte.

4

Die VBLS enthält für die Berechnung folgende Regelungen: "§ 33 Der Versicherungsfall tritt am Ersten des Monats ein, von dem an der Anspruch auf gesetzliche Rente wegen Alters als Vollrente bzw. wegen teilweiser oder voller Erwerbsminderung besteht. … § 35 … (3) Die Betriebsrente mindert sich für jeden Monat, für den der Zugangsfaktor nach § 77 SGB VI herabgesetzt ist, um 0,3 Prozent, höchstens jedoch um 10,8 Prozent. § 40 (1) Die Betriebsrente ist neu zu berechnen, wenn bei einer/ einem Betriebsrentenberechtigten ein neuer Versicherungsfall eintritt und seit dem Beginn der Betriebsrente aufgrund des früheren Versicherungsfalls zusätzliche Versorgungspunkte zu berücksichtigen sind. (2) Durch die Neuberechnung wird die bisherige Betriebsrente um den Betrag erhöht, der sich als Betriebsrente aufgrund der neu zu berücksichtigenden Versorgungspunkte ergibt; für diese zusätzlichen Versorgungspunkte wird der Abschlagsfaktor nach § 35 Abs. 3 gesondert festgestellt. …"

5

Der Kläger hält die unveränderte Kürzung seiner Betriebsrente um den Abschlag in Höhe von 10,80 v.H. nach § 35 Abs. 3 VBLS seit dem 1. Januar 2009 für unzulässig, da er in der gesetzlichen Rentenversicherung seit diesem Zeitpunkt eine Altersrente ohne Abschlag erhalte. Seine auf Zahlung einer abschlagsfreien Betriebsrente ab dem 1. Januar 2009 nebst Rechtsverfolgungskosten gerichtete Klage hat das Amtsgericht abgewiesen. Die Berufung des Klägers ist ohne Erfolg geblieben. Dagegen wendet er sich mit seiner Revision.

Entscheidungsgründe:

6

Die Revision hat keinen Erfolg.

7

I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, die Beklagte sei auch ab dem 1. Januar 2009 berechtigt gewesen, von der Betriebsrente des Klägers gemäß § 35 Abs. 3 VBLS i.V.m. § 77 SGB VI einen Abschlag wegen vorzeitiger Inanspruchnahme vorzunehmen. Hiernach könne der Zugangsfaktor für Entgeltpunkte bei Renten wegen verminderter Erwerbsfähigkeit , die vorzeitig in Anspruch genommen würden, um 0,003 Punkte niedriger als 1,0 für jeden Monat festgesetzt werden. Diese so ermittelten Abschläge beanspruchten Geltung für die gesamte Dauer des ununterbrochenen Rentenbezugs. Da die Erwerbsminderungsrente des Klägers durch die gesetzliche Rentenversicherung um 0,108 Punkte herabgesetzt worden sei, mindere sich entsprechend auch die von der Beklagten zu zahlende Betriebsrente um insgesamt 10,8%. Der Umstand, dass der Kläger bei der Altersrente keinen Abzug wegen vorzeitiger Inanspruchnahme hinnehmen müsse, sei demgegenüber unerheblich. § 35 Abs. 3 VBLS enthalte keine Regelung, dass für die Zahlung jeweils die höchste Rente anzusetzen sei. Maßgebend sei allein, dass für die gesetzliche Rente des Klägers wegen voller Erwerbsminderung der Zugangsfaktor auch weiterhin herabzusetzen sei. Auch aus § 40 Abs. 2 Halbs. 2 VBLS ergebe sich, dass die Minderung dauerhaft sein solle.

8

Eine andere Auslegung des § 35 Abs. 3 VBLS sei auch nicht aus Gründen höherrangigen Rechts geboten. Die Gerichte seien befugt, die Satzung der Beklagten unter Berücksichtigung der Tarifautonomie der Tarifvertragsparteien jedenfalls auf einen Verstoß gegen Grundrechte zu prüfen. Eine Verletzung von Art. 14 GG liege nicht vor, weil der Kläger keinen Anspruch auf eine bestimmte Leistungshöhe oder -art habe und die Kürzung auf 10,8% begrenzt sei. Grundsätze der Verhältnismäßigkeit und des Vertrauensschutzes seien ebenfalls nicht verletzt. Die abweichende Handhabung gegenüber der gesetzlichen Rentenversicherung rechtfertige sich daraus, dass bei der versicherungsmathematischen Kalkulation der Altersfaktoren die Häufigkeit vorzeitiger Renteninanspruchnahmen und das Eingreifen von Rentenabschlägen mitentscheidende Berechnungsfaktoren seien. Wenn eine Rente früher in Anspruch genommen werde, könne die Beklagte nur einen kürzeren Zeitraum mit dem eingebrachten Kapital Zinsen erwirtschaften.

9

II. Das hält rechtlicher Nachprüfung im Ergebnis stand.

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1. § 35 Abs. 3 VBLS bestimmt, dass die Betriebsrente sich für jeden Monat, für den der Zugangsfaktor nach § 77 SGB VI herabgesetzt ist, um 0,3%, höchstens jedoch um insgesamt 10,8% mindert. Mit dieser satzungsrechtlichen Regelung hat die Beklagte wortgleich die Bestimmung in § 7 Abs. 3 ATV übernommen.

11

a)DieSatzungsbestimmungen der Beklagten finden als Allgemeine Versicherungsbedingungen (AVB) auf die Gruppenversicherungsverträge Anwendung, die von den beteiligten Arbeitgebern als Versicherungsnehmer mit der Beklagten als Versicherer zugunsten der bezugsberechtigten Versicherten, der Arbeitnehmer, abgeschlossen werden (Senatsurteile vom 23. Juni 1999 - IV ZR 136/98, BGHZ 142, 103, 105 ff.; vom 29. September 2010 - IV ZR 99/09, juris Rn. 13; vom 24. März 2010 - IV ZR 296/07, VersR 2010, 656 Rn. 15; vom 14. Juni 2006 - IV ZR 55/05, VersR 2006, 1248 Rn. 8). Für die Auslegung der Satzungsbestimmungen kommt es auf das Verständnis und Interesse des durchschnittlichen Versicherten an (Senatsurteile vom 29. September 2010 und vom 24. März 2010, jeweils aaO; vom 3. Dezember 2008 - IV ZR 104/06, VersR 2009, 201 Rn. 13; vom 14. Mai 2003 - IV ZR 76/02, VersR 2003, 895 unter II 1 a).

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b) Nach diesem Maßstab ist zunächst vom Wortlaut der Satzung auszugehen. Der Versicherte kann diesem entnehmen, dass seine Betriebsrente für jeden Monat der Herabsetzung des Zugangsfaktors nach § 77 SGB VI um 0,3%, höchstens jedoch um 10,8%, herabgesetzt wird. Zum weiteren Verständnis wird der Versicherte daher § 77 SGB VI in den Blick zu nehmen haben. Dieser regelt den so genannten Zugangsfaktor, der ein Berechnungselement der persönlichen Entgeltpunkte ist. Danach richtet sich der Zugangsfaktor nach dem Alter des Versicherten bei Rentenbeginn oder bei Tod und bestimmt, in welchem Umfang Entgeltpunkte bei der Ermittlung des Monatsbetrages der Rente als persönliche Entgeltpunkte zu berücksichtigen sind (§ 77 Abs. 1 SGB VI). § 77 Abs. 2 SGB VI regelt sodann die Berechnung des Zugangsfaktors im Einzelnen, wobei Ausgangspunkt ein Zugangsfaktor von 1,0 bei Altersrenten ist, die mit Ablauf des Kalendermonats des Erreichens der Regelaltersgrenze in Anspruch genommen werden. Es folgen weitere Vorschriften, die die Herabsetzung des Zugangsfaktors bei vorzeitiger Inanspruchnahme der Rente zum Gegenstand haben. Nach § 77 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 SGB VI ist der Zugangsfaktor bei Renten wegen verminderter Erwerbsfähigkeit und bei Erziehungsrenten für jeden Kalendermonat, für den eine Rente vor Ablauf des Kalendermonats der Vollendung des 63. Lebensjahres in Anspruch genommen wird, um 0,003 niedriger als 1,0 (§ 77 SGB VI in der für den Kläger gemäß § 264c SGB VI maßgebenden Fassung). Beginnt eine Rente wegen verminderter Erwerbsfähigkeit vor Vollendung des 60. Lebensjahres, so ist die Vollendung des 60. Lebensjahres für die Bestimmung des Zugangsfaktors maßgebend (§ 77 Abs. 2 Satz 2 SGB VI i.V.m. § 264c SGB VI). Die Zeit des Bezugs einer Rente vor Vollendung des 60. Lebensjahres des Versicherten gilt nicht als Zeit einer vorzeitigen Inanspruchnahme (§ 77 Abs. 2 Satz 3 SGB VI). Weiter bestimmt § 77 Abs. 3 Satz 1 SGB VI, dass für diejenigen Entgeltpunkte, die bereits Grundlage von persönlichen Entgeltpunkten einer früheren Rente waren, der frühere Zugangsfaktor maßgebend bleibt. Das Gesetz bringt damit auch für den Versicherten ersichtlich zum Ausdruck, dass der Zugangsfaktor und somit auch die nach § 77 Abs. 2 und 3 SGB VI zu ermittelnden Abschläge oder Zuschläge für die gesamte Dauer des ununterbrochenen Rentenbezugs maßgeblich sein sollen (BSG, FamRZ 2009, 329, 330).

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Auch dem Wortlaut des § 35 Abs. 3 VBLS lässt sich nicht entnehmen , dass eine zulässige Minderung des Zugangsfaktors nachträglich wieder wegfallen kann. Daran hat sich hier auch nichts durch die dem Kläger seit dem 1. Januar 2009 von der gesetzlichen Rentenversicherung gewährte Altersrente für schwerbehinderte Menschen geändert. Aus dem Bescheid der Deutschen Rentenversicherung Bund vom 5. November 2008 ergibt sich, dass für die Berechnung der Altersrente zunächst die Entgeltpunkte der bisherigen Rente wegen Erwerbsminderung mit 0,892 als Zugangsfaktor zugrunde gelegt wurden. Dies beruhte auf der zuvor erfolgten Minderung des Zugangsfaktors nach § 77 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 SGB VI. Lediglich für den Zeitraum vom 1. Januar 2009 bis zum 31. Dezember 2011, in dem diese frühere Rente wegen Erwerbsminderung nicht mehr in Anspruch genommen wird, erhöhe sich der Zugangsfaktor gemäß § 77 Abs. 3 Satz 3 Nr. 2 SGB VI um 0,108 Punkte, so dass sich insgesamt für die Altersrente ein Zugangsfaktor von 1,00 ergebe (Anlage 6 S. 1 zum Bescheid vom 5. November 2008). Neben dieser Altersrente stand dem Kläger aber auch weiterhin die Rente wegen Erwerbsminderung zu, bei der wegen ihrer vorzeitigen Inanspruchnahme eine Herabsetzung des Zugangsfaktors auf 0,892 Punkte verblieb. Diese dem Grunde nach fortbestehende Rente wegen Erwerbsminderung gelangte nur deshalb nicht mehr zur Auszahlung, weil nach § 89 Abs. 1 Satz 1 SGB VI nur die höchste Rente geleistet wird, wenn für denselben Zeitraum Ansprüche auf mehrere Renten aus eigener Versicherung bestehen. Die höhere Rente beim Kläger ist die Altersrente für schwerbehinderte Menschen (S. 2 des Rentenbescheids vom 5. November 2008).

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Eine dem § 89 Abs. 1 SGB VI vergleichbare Regelung enthält § 35 Abs. 3 VBLS nicht. Hiernach ist allein der Zeitraum maßgeblich, in dem der Zugangsfaktor nach § 77 SGB VI herabgesetzt ist. Eine Differenzierung zwischen den verschiedenen Rentenarten der gesetzlichen Rentenversicherung ist der Betriebsrente nach der VBL-Satzung fremd. Gemäß § 33 Satz 1 VBLS tritt der Versicherungsfall vielmehr am Ersten des Monats ein, von dem an der Anspruch auf gesetzliche Rente wegen Alters als Vollrente bzw. wegen teilweiser oder voller Erwerbsminderung besteht. Dies war hier der Zeitpunkt, als der Kläger erstmals Rente wegen Erwerbsminderung erhielt. Diese Rente wegen Erwerbsminderung mit ihrem herabgesetzten Zugangsfaktor bestand auch über die Zeit des 1. Januar 2009 hinaus fort. Lediglich infolge des Umstandes, dass die ab diesem Zeitpunkt ebenfalls eingreifende Altersrente höher ausfiel, wurde die Rente wegen Erwerbsminderung gemäß § 89 Abs. 1 SGB VI nicht mehr ausgezahlt. Am Fortbestehen der einmal gegebenen Voraussetzungen für die Minderung nach § 35 Abs. 3 VBLS ändert das nichts.

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c) Dieses Verständnis erschließt sich dem Versicherten auch aus dem systematischen Zusammenhang von § 35 Abs. 3 VBLS mit § 40 Abs. 1 und 2 VBLS, der inhaltlich § 11 Abs. 2 ATV entspricht. Hiernach ist die Betriebsrente nur dann neu zu berechnen, wenn ein neuer Versicherungsfall eintritt und seit dem Beginn der Betriebsrente aufgrund des Versicherungsfalles zusätzliche Versorgungspunkte zu berücksichtigen sind. Ein derartiger Fall lag hier beim Kläger vor, weil durch die Gewährung der Altersrente ein neuer Versicherungsfall eingetreten war und der Kläger für November 2004 noch zusätzliche Versorgungspunkte von 0,12 erworben hatte (Anlage 3 Bl. 1 des Bescheids der Beklagten vom 4. Dezember 2008). Diese zusätzlichen Versorgungspunkte führten jedoch wegen bereits zuvor gewährter höherer Versorgungspunkte als sozialer Komponente nach § 37 Abs. 2 VBLS insgesamt zu keiner höheren Betriebsrente.

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SoweiteineErhöhung in Betracht kommt, bemisst diese sich nach § 40 Abs. 2 VBLS. Hiernach wird die bisherige Betriebsrente um den Betrag erhöht, der sich als Betriebsrente aufgrund der neu zu berücksichtigenden Versorgungspunkte ergibt. Für diese zusätzlichen Versorgungspunkte wird der Abschlagsfaktor nach § 35 Abs. 3 VBLS gesondert festgestellt. Aus dieser Bestimmung kann der Versicherte entnehmen, dass beim Eintritt eines neuen Versicherungsfalles lediglich für die neu hinzu erworbenen Versorgungspunkte der Abschlagsfaktor nach § 35 Abs. 3 VBLS neu festgestellt wird, während es für die bereits zuvor erworbenen Versorgungspunkte bei der Berechnung der Minderung nach § 35 Abs. 3 VBLS verbleibt (so auch Kiefer/Langenbrinck, Betriebliche Altersversorgung im öffentlichen Dienst, Erl. 4 zu § 11 ATV (Stand 9/2006); Clemens /Scheuring/Steingen/Wiese, BAT-Kommentar, Anm. 11.2.1 zu § 11 ATV (Stand Mai 2005)). Hieran ändert auch die Regelung in § 40 Abs. 3 VBLS nichts, die lediglich den hier nicht einschlägigen Sonderfall des Übergangs von einer Betriebsrente wegen teilweiser Erwerbsminderung in eine Betriebsrente wegen voller Erwerbsminderung oder wegen Alters betrifft.

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d) Dieses Verständnis des § 35 Abs. 3 VBLS entspricht auch seinem erkennbaren Sinn und Zweck. Durch die vorzeitige Inanspruchnahme einer Rente kommt es zu einer zusätzlichen finanziellen Belastung der Beklagten, weil sie einerseits für eine längere Zeit Renten zu gewähren hat und ihr andererseits für diesen Zeitraum keine Umlagen und Beiträge des Arbeitgebers mehr zufließen. Aus versicherungsmathematischen Überlegungen ist daher die Einführung einer Abschlagsregelung erfolgt, wobei die Tarifvertragsparteien sich ausdrücklich an der Regelung in der gesetzlichen Rentenversicherung orientiert haben, ohne diese aber in allen Einzelheiten zu übernehmen (Kiefer/Langenbrinck, Erl. 5 zu § 7 ATV (Stand 1/2004)).

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2. § 35 Abs. 3 VBLS hält mit dem durch diese Auslegung ermittelten Inhalt auch einer Rechtsprüfung stand.

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a) Als Allgemeine Versicherungsbedingungen unterliegen die Satzungsbestimmungen der Beklagten grundsätzlich der richterlichen Inhaltskontrolle nach den §§ 307 Abs. 1 und 2, 308, 309 BGB (Senatsurteile vom 14. November 2007 - IV ZR 74/06, BGHZ 174, 127 Rn. 30; vom 23. Juni 1999 - IV ZR 136/98, BGHZ 142, 103, 109 f.; vom 29. September 2010 - IV ZR 99/09, juris Rn. 23; vom 14. Januar 2004 - IV ZR 56/03, VersR 2004, 453 unter I 2 a). Gleichwohl kommt hier nur eine beschränkte Überprüfbarkeit in Betracht, da die §§ 35 Abs. 3 sowie 40 Abs. 1 und 2 VBLS auf den inhaltsgleichen Regelungen in §§ 7 Abs. 3 und 11 Abs. 2 ATV beruhen. Bei der Umsetzung und inhaltlichen Ausgestaltung maßgeblicher Grundentscheidungen der Tarifvertragsparteien genießt der Satzungsgeber eine weitgehende Gestaltungsfreiheit, die die Gerichte grundsätzlich zu respektieren haben (Senatsurteile vom 24. September 2008 - IV ZR 134/07, BGHZ 178, 101 Rn. 26; vom 14. November 2007 - IV ZR 74/06, BGHZ 174, 127 Rn. 32). Insoweit wirkt der Schutz der Tarifautonomie fort, die den Tarifvertragsparteien für ihre maßgeblichen Grundentscheidungen besondere Beurteilungs-, Bewertungs- und Gestaltungsspielräume eröffnet. Insbesondere sind die Tarifvertragsparteien nicht verpflichtet, die jeweils zweckmäßigste, vernünftigste oder gerechteste Lösung zu wählen (Senatsurteil vom 24. September 2008 aaO).

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Allerdings dürfen auch Satzungsänderungen, die auf einer solchen Grundentscheidung der Tarifvertragsparteien beruhen, nicht gegen die Grundrechte und grundgesetzliche Wertentscheidungen verstoßen. Da die Beklagte als Anstalt des öffentlichen Rechts (§ 1 Satz 1 VBLS) eine öffentliche Aufgabe wahrnimmt, ist die gerichtliche Kontrolle ihrer Satzungsbestimmungen nach ständiger Rechtsprechung neben der Prüfung, ob die Rechtsvorschriften der Europäischen Gemeinschaft beachtet sind (vgl. Senatsurteil vom 1. Juni 2005 - IV ZR 100/02, VersR 2005, 1228 unter II 1 b), jedenfalls darauf zu erstrecken, ob ein Verstoß gegen das Grundgesetz vorliegt (Senatsurteile vom 24. September 2008 - IV ZR 134/07, BGHZ 178, 101 Rn. 26; vom 14. November 2007 - IV ZR 74/06, BGHZ 174, 127 Rn. 33). Insbesondere ist zu prüfen, ob die aus dem Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG) folgenden Grundsätze des Vertrauensschutzes und der Verhältnismäßigkeit (Senatsurteil vom 14. November 2007 - IV ZR 74/06, BGHZ 174, 127 Rn. 53 ff.), Art. 3 Abs. 1 GG (Senat aaO Rn. 58 ff.) oder Art. 14 Abs. 1 GG verletzt sind.

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Nach b) diesen Kriterien ist die Regelung in § 35 Abs. 3 VBLS nicht zu beanstanden.

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aa) Zunächst liegt kein Verstoß gegen die Eigentumsgarantie nach Art. 14 Abs. 1 GG vor. In eine bestehende Versorgungsrente des Klägers wurde nicht eingegriffen, da dieser von Anfang an nur die gekürzte Betriebsrente durch die Beklagte erhalten hat. Ob eine zuvor bestehende Rentenanwartschaft der Zusatzversorgung des öffentlichen Dienstes in den Schutzbereich des Art. 14 Abs. 1 GG fällt, kann offen bleiben (verneinend Senatsurteile vom 14. November 2007 - IV ZR 74/06, BGHZ 174, 127 Rn. 51 f.; vom 24. September 2008 - IV ZR 134/07, BGHZ 178, 101 Rn. 26; offen gelassen von BVerfGE 98, 365, 401). Jedenfalls liegt keine Verletzung der Eigentumsgarantie vor, weil § 35 Abs. 3 VBLS eine zulässige Inhalts- und Schrankenbestimmung darstellt. Beruht eine Rechtsposition auf privatrechtlichen Vereinbarungen, ist deren Inhalt entscheidend. Weitergehende Ansprüche schafft Art. 14 Abs. 1 GG nicht (Senatsurteil vom 14. November 2007 aaO Rn. 41). Hier rechtfertigt sich die Minderung der Betriebsrente infolge der Herabsetzung des Zugangsfaktors nach § 77 SGB VI daraus, dass die Beklagte wegen der vorzeitigen Inanspruchnahme der Rente wegen Erwerbsminderung für eine längere Zeit Leistungen erbringen muss, als das bei der Gewährung von Altersrente mit Erreichen der Regelaltersgrenze der Fall ist. Diesen erhöhten Aufwendungen der Beklagten stehen entsprechend geringere Umlagen gegenüber. Die zusätzliche finanzielle Belastung der Beklagten durch die regelmäßig längere Rentendauer soll daher durch den Abschlagsfaktor neutralisiert werden (vgl. BSG, FamRZ 2009, 329, 330 zu § 77 Abs. 2 SGB VI; ferner Kiefer/Langenbrinck, Betriebliche Altersversorgung im öffentlichen Dienst Erl. 5 zu § 7 ATV (Stand 1/2004)). Die Regelung dient mithin der Sicherung der Leistungsfähigkeit des Zusatz- versorgungsträgers für die Zukunft. Einer Bedrohung der Existenzsicherung der Versicherten im Alter wird dadurch begegnet, dass der Abschlag unabhängig von dem Zeitpunkt, ab dem der Versicherte eine Rente wegen Erwerbsminderung erhalten hat, auf 10,8% begrenzt wird.

23

§ 35 bb) Abs. 3 VBLS verstößt ferner nicht gegen Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG, wonach niemand wegen seiner Behinderung benachteiligt werden darf. Daran fehlt es hier, da die Absenkung des Zugangsfaktors nach § 77 Abs. 2 SGB VI mit der Folge der Minderung der Betriebsrente nach § 35 Abs. 3 VBLS gerade nicht an eine Behinderung des Rentenempfängers anknüpft. Vielmehr kommt es zu einer Herabsetzung des Zugangsfaktors bei allen Rentenarten, wenn die jeweilige Rente vor der im Gesetz normierten Altersgrenze in Anspruch genommen wird (vgl. BSG FamRZ 2009, 329, 331 f.). Nach § 77 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2-4 SGB VI kommt eine Herabsetzung des Zugangsfaktors in Betracht bei vorzeitig in Anspruch genommenen Renten wegen Alters, Renten wegen verminderter Erwerbsfähigkeit sowie Hinterbliebenenrenten. Durch die Herabsetzung des Zugangsfaktors sollen Vor- und Nachteile einer unterschiedlichen Rentenbezugsdauer ausgeglichen werden (vgl. § 63 Abs. 5 SGB VI). Es handelt sich um eine sachgerechte Regelung, die an die voraussichtlich längere Bezugsdauer der vorzeitig in Anspruch genommenen Rente anknüpft und einen Ausgleich zu Renten erwirken soll, die erst mit Eintritt der Regelaltersgrenze in Anspruch genommen werden. Es steht auch nicht fest, dass Begünstigte einer Rente wegen verminderter Erwerbsfähigkeit generell eine deutlich niedrigere Lebenserwartung als sonstige Altersrentner hätten mit der Folge, dass es faktisch überhaupt nicht zu unterschiedlich langen Rentenbezugszeiten kommt.

24

Aus diesem Grund liegt auch kein Verstoß gegen den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG vor, da für die unterschiedliche Behandlung von Personen, die eine Rente erst mit Erreichen der Regelaltersgrenze in Anspruch nehmen, sowie solchen, die bereits vorzeitig eine Rente beziehen, ein sachlich gerechtfertigter Grund besteht.

25

3. Ohne Erfolg macht die Revision schließlich geltend, § 35 Abs. 3 VBLS finde bereits deshalb keine Anwendung, weil bei dem Kläger bei der erstmaligen Gewährung der Rente wegen voller Erwerbsminderung durch die BfA sowie der Betriebsrente durch die Beklagte keine Herabsetzung des Zugangsfaktors habe erfolgen dürfen. Entsprechend komme auch eine Fortgeltung der Herabsetzung des Zugangsfaktors für die hier geltend gemachte Betriebsrente ab dem 1. Januar 2009 nicht in Betracht. Diese Rechtsauffassung des Klägers beruht auf einem Urteil des 4. Senats des Bundessozialgerichts vom 16. Mai 2006 (BSGE 96, 209), in dem entschieden wurde, § 77 SGB VI müsse in verfassungskonformer Auslegung so verstanden werden, dass die Abschläge auf Erwerbsminderungsrenten erst ab Erreichen des 60. Lebensjahres angewendet werden dürften, während die Renten für Bezugszeiten davor ungekürzt zu leisten seien. Der nunmehr zuständige 5. Senat des Bundessozialgerichts hat mit vier Urteilen vom 14. August 2008 demgegenüber entschieden , dass Erwerbsminderungsrentner eine Absenkung des Zugangsfaktors auch dann hinnehmen müssen, wenn sie bei Rentenbeginn das 60. Lebensjahr noch nicht vollendet hatten (BSG, FamRZ 2009, 329; 877; Soz-R 4-2600 § 77 Nr. 6, SGb 2008, 591).

26

Der Senat hat sich dieser Auffassung bereits in einer Reihe von Verfahren angeschlossen (vgl. zuletzt Beschlüsse gemäß § 552a ZPO vom 22. Juli 2009 in den Verfahren IV ZR 198/08, IV ZR 267/08 und IV ZR 55/09). Hieran ist auch weiterhin festzuhalten. Das Bundessozialgericht hat in seinen neueren Entscheidungen zutreffend darauf abgestellt, dass nach Wortlaut, Systematik und Entstehungsgeschichte von § 77 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3, Satz 2 und 3, Abs. 3 Satz 1 und 3 Nr. 2 SGB VI eine Absenkung des Zugangsfaktors auch dann in Betracht kommt, wenn die Rente wegen Erwerbsminderung vor dem 60. Lebensjahr in Anspruch genommen wird, wobei lediglich für die Berechnung unterstellt wird, dass ein Rentenbezug vor Vollendung des 60. Lebensjahres (in der seinerzeit geltenden Fassung) nicht erfolgt war.

27

Ein Ruhen des Verfahrens nach § 251 ZPO bis zur Entscheidung über eingelegte Verfassungsbeschwerden gegen die Urteile des Bundessozialgerichts vom 14. August 2008 kommt nicht in Betracht, da die gesetzlichen Voraussetzungen hierfür nicht vorliegen.

Terno Wendt Felsch
Harsdorf-Gebhardt Dr. Karczewski
Vorinstanzen:
AG Karlsruhe, Entscheidung vom 21.07.2009 - 2 C 162/09 -
LG Karlsruhe, Entscheidung vom 30.04.2010 - 6 S 20/09 -