Bundesgerichtshof Beschluss, 27. Sept. 2012 - IX ZB 15/12

bei uns veröffentlicht am27.09.2012
vorgehend
Landgericht Potsdam, 10 O 107/11, 22.07.2011

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
IX ZB 15/12
vom
27. September 2012
in dem Rechtsstreit
Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter
Prof. Dr. Kayser und die Richter Prof. Dr. Gehrlein, Vill, Dr. Fischer und Grupp
am 27. September 2012

beschlossen:
Auf die Rechtsmittel des Klägers werden der Beschluss des 7. Zivilsenats des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 13. Januar 2012 und der Beschluss der 10. Zivilkammer des Landgerichts Potsdam vom 22. Juli 2011 aufgehoben.
Der beschrittene Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten (Landgericht Potsdam) ist zulässig.
Der Streitwert wird auf 2.258,04 € festgesetzt.

Gründe:


I.


1
Der Kläger ist Verwalter in dem am 23. Oktober 2007 eröffneten Insolvenzverfahren über das Vermögen der F. GmbH (nachfolgend: Schuldnerin).
2
Die Schuldnerin war im Jahre 2006 Alleingesellschafterin der G. GmbH (nachfolgend: G. ), die am 14. Mai 2007 Insolvenzantrag stellte, welcher am 7. September 2007 mangels Masse zurückgewiesen wurde.
3
Der Beklagte war ab dem 1. Mai 2006 Arbeitnehmer der G. . Die Schuldnerin überwies in dem Zeitraum zwischen 25. Januar 2007 und 22. März 2007 insgesamt 6.774,12 € auf rückständige Gehaltsforderungen des Beklagten gegen die G. . Diesen Betrag fordert der Kläger im Wege der Insolvenzanfechtung gemäß § 134 Abs. 1 InsO zurück.
4
Das Landgericht hat sich für unzuständig erklärt und den Rechtsstreit nach Anhörung der Parteien an das Arbeitsgericht Potsdam verwiesen. Die dagegen vom Kläger erhobene sofortige Beschwerde ist ohne Erfolg geblieben. Mit seiner vom Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsbeschwerde begehrt der Kläger die Aufhebung der vorinstanzlichen Entscheidungen.

II.


5
Die kraft Zulassung durch das Beschwerdegericht gemäß § 17a Abs. 4 Satz 4 und 6 GVG statthafte Rechtsbeschwerde ist auch im Übrigen zulässig. In der Sache erweist sie sich als begründet, weil es sich vorliegend um eine bürgerlich rechtliche Streitigkeit (§ 13 GVG) handelt, die vor die ordentlichen Gerichte gehört.
6
1. Das Beschwerdegericht hat gemeint, der Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten sei eröffnet, weil eine Streitigkeit nach §§ 2 ff ArbGG vorliege. Die Rückgewähr des Arbeitsentgelts sei auf die Rückabwicklung einer arbeitsrechtlichen Leistungsbeziehung gerichtet. Die Zuständigkeit der Arbeitsgerichte sei nach § 3 ArbGG iVm § 2 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. a ArbGG auch dann begründet, wenn ein Rechtsnachfolger des Arbeitgebers oder Arbeitnehmers den Rechtsstreit führe. Der Insolvenzverwalter sei für Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis für die Dauer des Insolvenzverfahrens in diesem Sinne Arbeitgeber. Zwar sei der Kläger hier nicht Insolvenzverwalter des Arbeitgebers sondern dessen alleiniger Gesellschafter. Der Begriff der Rechtsnachfolge im Sinne des § 3 ArbGG sei jedoch weit auszulegen. Entscheidend sei nicht die Rechtsstellung als Arbeitgeber oder Arbeitnehmer, sondern die durch das Arbeitsverhältnis begründete Rechts- und Pflichtenzuständigkeit. Deshalb sei nicht erforderlich, dass der Rechtsnachfolger an die Stelle des ursprünglichen Schuldners getreten sei. Vielmehr genüge die Erhebung oder Abwehr einer Forderung anstelle des Arbeitgebers oder Arbeitnehmers. Deshalb werde unter dem Begriff der Rechtsnachfolge im Sinne des § 3 ArbGG auch die Haftung für arbeitsrechtliche Ansprüche aus eigenständigen Rechtsgründen subsumiert.
7
Es handele sich jedenfalls materiell um einen Anspruch auf Rückzahlung von Arbeitsentgelt. Der Kläger müsse sich in doppelter Rechtsnachfolge im Sinne des § 3 ArbGG - als Rechtsnachfolger der Schuldnerin und diese als Rechtsnachfolgerin der G. - als Arbeitgeber im Sinne des § 2 Abs. 3 ArbGG behandeln lassen.
8
2. Diese Ausführungen halten rechtlicher Prüfung nicht stand. Wie der Senat zwischenzeitlich an einem Parallelfall, der einen anderen Arbeitnehmer der G. betraf, entschieden hat, ist in der hier vorliegenden Konstellation der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten gegeben (BGH, Beschluss vom 19. Juli 2012 - IX ZB 27/12, ZIP 2012, 1681).

9
a) Eine Zuständigkeit des Arbeitsgerichts nach § 2 Abs. 1 Nr. 3 a ArbGG scheidet auf der Grundlage des Beschlusses des Gemeinsamen Senats vom 27. September 2010 (GmS-OGB 1/09, BGHZ 187, 105) aus, weil der Kläger durch die Übernahme des Amts des Insolvenzverwalters bei der Schuldnerin im Verhältnis zu dem bei der G. beschäftigten Beklagten nicht in die Funktion des Arbeitgebers eingerückt ist und der Rechtsstreit darum nicht die Rückforderung von Arbeitsentgelt durch den Arbeitgeber gegenüber einem seiner Arbeitnehmer zum Gegenstand hat.
10
aa) In bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten zwischen Arbeitnehmern und Arbeitgebern aus dem Arbeitsverhältnis begründet § 2 Abs. 1 Nr. 3 a ArbGG die ausschließliche Zuständigkeit der Gerichte für Arbeitssachen.
11
(1) Rechtsstreitigkeiten aus dem Arbeitsverhältnis sind solche, die einem Arbeitsverhältnis entspringen. Dabei ist es ohne Bedeutung, auf welche materiell -rechtliche Anspruchsgrundlage der Klageanspruch gestützt wird. Die Rückgewähr verdienten Arbeitsentgelts nach § 143 Abs. 1 InsO, das der Arbeitnehmer aufgrund seines Arbeitsverhältnisses und in Erfüllung der sich daraus ergebenden beiderseitigen Hauptleistungspflichten erhalten hat, ist auf die Rückabwicklung einer arbeitsrechtlichen Leistungsbeziehung gerichtet (Gemeinsamer Senat, aaO Rn. 11 f).
12
(2) Arbeitgeber ist derjenige, der zumindest einen Arbeitnehmer oder eine arbeitnehmerähnliche Person im Sinne des § 5 Abs. 1 ArbGG beschäftigt (Gemeinsamer Senat, aaO Rn. 17). Der Insolvenzverwalter wird nach der vorgenannten Rechtsprechung des Gemeinsamen Senats für die Dauer des Insolvenzverfahrens faktisch Arbeitgeber. § 108 Abs. 1 InsO stellt klar, dass Dauer- schuldverhältnisse, zu denen auch ausdrücklich Dienstverhältnisse gezählt werden, mit Wirkung für die Insolvenzmasse fortbestehen. Damit kann der Vertragsarbeitgeber die aus der Arbeitgeberstellung fließenden Rechte und Pflichten nicht mehr ausüben; sie fallen dem Insolvenzverwalter zu. Dieser tritt in die Arbeitgeberstellung des Schuldners ein und übt für die Dauer des Insolvenzverfahrens statt des Vertragsarbeitgebers die Funktion des Arbeitgebers aus (Gemeinsamer Senat, aaO Rn. 18).
13
bb) Diese Rechtsgrundsätze können auf den vorliegenden Sachverhalt nicht übertragen werden. Der Kläger hat gegenüber dem Beklagten nicht die Funktion des Arbeitgebers übernommen und verlangt daher nicht im Wege der Insolvenzanfechtung Erstattung einer von ihm gezahlten Arbeitsvergütung.
14
Die Schuldnerin war dem Beklagten mangels eines zwischen beiden bestehenden Arbeitsverhältnisses nicht zur Zahlung von Arbeitslohn verpflichtet, sondern hat die Überweisungen als Dritte erbracht (§ 267 Abs. 1 BGB). Demgemäß war die Schuldnerin nicht die Arbeitgeberin des Beklagten (vgl. Gemeinsamer Senat, aaO Rn. 17). Als Insolvenzverwalter über das Vermögen der Schuldnerin kann der Kläger nur im Verhältnis zu deren Arbeitnehmern in die Rechtsstellung des Arbeitgebers eingerückt sein. Da der Beklagte bei der rechtlich selbständigen G. angestellt war, hat der Kläger durch die Ernennung zum Insolvenzverwalter über das Vermögen der Schuldnerin nicht die Rechtsstellung des Arbeitgebers gegenüber dem Beklagten erworben. Wegen der fehlenden Arbeitgeberfunktion sowohl der Schuldnerin als auch darauf aufbauend des Klägers im Verhältnis zu dem Beklagten geht es hier nicht um die "Rückgewähr verdienten Arbeitsentgelts", das der Beklagte "aufgrund seines Arbeitsverhältnisses" (vgl. Gemeinsamer Senat, aaO Rn. 12) von der Schuldnerin erlangt hat. Gegenstand der Klage bildet vielmehr die Rückgewähr seitens der Schuldnerin freiwillig erbrachter, rechtlich nicht geschuldeter Zahlungen. Die freiwillige Drittleistung durch die Schuldnerin findet in dem Arbeitsverhältnis, das nur zwischen dem Beklagten und der G. bestand, gerade keine Grundlage. Darum betrifft die Klage nicht - wie § 2 Abs. 1 Nr. 3 a ArbGG voraussetzt - die Rückforderung von Arbeitsentgelt in der Beziehung von Arbeitgeber und Arbeitnehmer.
15
b) Eine Zuständigkeit der Arbeitsgerichte folgt auch nicht aus § 3 ArbGG, nach dessen Inhalt die durch §§ 2, 2a ArbGG begründete Zuständigkeit auch im Verhältnis zu einem Rechtsnachfolger besteht.
16
aa) Der Begriff des Rechtsnachfolgers ist in einem weiten Sinn zu verstehen. Darum werden unter dieses Tatbestandsmerkmal auch die Haftung für arbeitsrechtliche Ansprüche aus eigenständigen Rechtsgründen wie § 826 BGB (Durchgriffshaftung im Konzern), die Bürgschaft (§ 765 ff BGB), das Handeln des Vertreters ohne Vertretungsmacht (§ 179 BGB), die Firmenfortführung (§§ 25, 28 HGB), der Schuldbeitritt und die Haftung des Insolvenzverwalters nach § 61 InsO subsumiert (BAG, Beschluss vom 31. März 2009 - 5 AZB 98/08, ZIP 2009, 831 Rn. 7). Damit wird die Rechtsnachfolge auf solche Fälle erstreckt , in denen eine andere Person als der ursprüngliche Schuldner für die Verbindlichkeit haftet.
17
bb) Diese Grundsätze greifen jedoch nicht ein, wenn es sich um eine freiwillige Drittzahlung nach § 267 Abs. 1 BGB handelt. Ist nur die konzernrechtliche Durchgriffshaftung als Rechtsnachfolge zu verstehen (BAG, aaO), kann die hier gegebene freiwillige Zahlung durch die Muttergesellschaft nicht § 3 ArbGG zugeordnet werden. In einem solchen Fall ist eine Haftung des Leistenden für die von ihm freiwillig erfüllte Verbindlichkeit nicht gegeben.

18
cc) Zu Unrecht meint der Beklagte, eine Haftung der Schuldnerin folge aus einem von ihr erklärten Schuldbeitritt. Er vermochte nicht darzulegen, in welcher Weise sich die Schuldnerin und der Beklagte über einen Schuldbeitritt geeinigt haben sollen. Soweit der Beklagte darüber hinaus eine Patronatserklärung vermutet, hat er auch deren Zustandekommen und Inhalt nicht darzulegen vermocht. Aus der Zahlung allein sind derartige Schlüsse nicht abzuleiten.
Kayser Gehrlein Vill
Fischer Grupp
Vorinstanzen:
LG Potsdam, Entscheidung vom 22.07.2011 - 10 O 107/11 -
OLG Brandenburg, Entscheidung vom 13.01.2012 - 7 W 75/11 -

Urteilsbesprechung zu Bundesgerichtshof Beschluss, 27. Sept. 2012 - IX ZB 15/12

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Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 826 Sittenwidrige vorsätzliche Schädigung


Wer in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise einem anderen vorsätzlich Schaden zufügt, ist dem anderen zum Ersatz des Schadens verpflichtet.

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(1) Hat ein Gericht den zu ihm beschrittenen Rechtsweg rechtskräftig für zulässig erklärt, sind andere Gerichte an diese Entscheidung gebunden. (2) Ist der beschrittene Rechtsweg unzulässig, spricht das Gericht dies nach Anhörung der Parteien von Am

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(1) Was durch die anfechtbare Handlung aus dem Vermögen des Schuldners veräußert, weggegeben oder aufgegeben ist, muß zur Insolvenzmasse zurückgewährt werden. Die Vorschriften über die Rechtsfolgen einer ungerechtfertigten Bereicherung, bei der dem E

Insolvenzordnung - InsO | § 134 Unentgeltliche Leistung


(1) Anfechtbar ist eine unentgeltliche Leistung des Schuldners, es sei denn, sie ist früher als vier Jahre vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorgenommen worden. (2) Richtet sich die Leistung auf ein gebräuchliches Gelegenheitsg
Bundesgerichtshof Beschluss, 27. Sept. 2012 - IX ZB 15/12 zitiert 17 §§.

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(1) Die Gerichte für Arbeitssachen sind ausschließlich zuständig für 1. bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen Tarifvertragsparteien oder zwischen diesen und Dritten aus Tarifverträgen oder über das Bestehen oder Nichtbestehen von Tarifverträgen;2

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(1) Arbeitnehmer im Sinne dieses Gesetzes sind Arbeiter und Angestellte sowie die zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigten. Als Arbeitnehmer gelten auch die in Heimarbeit Beschäftigten und die ihnen Gleichgestellten (§ 1 des Heimarbeitsgesetzes vom 14

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Vor die ordentlichen Gerichte gehören die bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten, die Familiensachen und die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (Zivilsachen) sowie die Strafsachen, für die nicht entweder die Zuständigkeit von Verwaltungsbehö

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(1) Die Gerichte für Arbeitssachen sind ferner ausschließlich zuständig für1.Angelegenheiten aus dem Betriebsverfassungsgesetz, soweit nicht für Maßnahmen nach seinen §§ 119 bis 121 die Zuständigkeit eines anderen Gerichts gegeben ist;2.Angelegenheit

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 765 Vertragstypische Pflichten bei der Bürgschaft


(1) Durch den Bürgschaftsvertrag verpflichtet sich der Bürge gegenüber dem Gläubiger eines Dritten, für die Erfüllung der Verbindlichkeit des Dritten einzustehen. (2) Die Bürgschaft kann auch für eine künftige oder eine bedingte Verbindlichkeit ü

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(1) Hat der Schuldner nicht in Person zu leisten, so kann auch ein Dritter die Leistung bewirken. Die Einwilligung des Schuldners ist nicht erforderlich. (2) Der Gläubiger kann die Leistung ablehnen, wenn der Schuldner widerspricht.

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Kann eine Masseverbindlichkeit, die durch eine Rechtshandlung des Insolvenzverwalters begründet worden ist, aus der Insolvenzmasse nicht voll erfüllt werden, so ist der Verwalter dem Massegläubiger zum Schadenersatz verpflichtet. Dies gilt nicht, wen

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Die in den §§ 2 und 2a begründete Zuständigkeit besteht auch in den Fällen, in denen der Rechtsstreit durch einen Rechtsnachfolger oder durch eine Person geführt wird, die kraft Gesetzes an Stelle des sachlich Berechtigten oder Verpflichteten hierzu

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(1) Tritt jemand als persönlich haftender Gesellschafter oder als Kommanditist in das Geschäft eines Einzelkaufmanns ein, so haftet die Gesellschaft, auch wenn sie die frühere Firma nicht fortführt, für alle im Betriebe des Geschäfts entstandenen Ver

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Bundesgerichtshof Beschluss, 19. Juli 2012 - IX ZB 27/12

bei uns veröffentlicht am 19.07.2012

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS IX ZB 27/12 vom 19. Juli 2012 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja GVG § 13; ArbGG § 2 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. a, § 3; InsO § 134 Abs. 1 Entrichtet ein Dritter anstelle des Arbeitgeber

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(1) Anfechtbar ist eine unentgeltliche Leistung des Schuldners, es sei denn, sie ist früher als vier Jahre vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorgenommen worden.

(2) Richtet sich die Leistung auf ein gebräuchliches Gelegenheitsgeschenk geringen Werts, so ist sie nicht anfechtbar.

(1) Hat ein Gericht den zu ihm beschrittenen Rechtsweg rechtskräftig für zulässig erklärt, sind andere Gerichte an diese Entscheidung gebunden.

(2) Ist der beschrittene Rechtsweg unzulässig, spricht das Gericht dies nach Anhörung der Parteien von Amts wegen aus und verweist den Rechtsstreit zugleich an das zuständige Gericht des zulässigen Rechtsweges. Sind mehrere Gerichte zuständig, wird an das vom Kläger oder Antragsteller auszuwählende Gericht verwiesen oder, wenn die Wahl unterbleibt, an das vom Gericht bestimmte. Der Beschluß ist für das Gericht, an das der Rechtsstreit verwiesen worden ist, hinsichtlich des Rechtsweges bindend.

(3) Ist der beschrittene Rechtsweg zulässig, kann das Gericht dies vorab aussprechen. Es hat vorab zu entscheiden, wenn eine Partei die Zulässigkeit des Rechtsweges rügt.

(4) Der Beschluß nach den Absätzen 2 und 3 kann ohne mündliche Verhandlung ergehen. Er ist zu begründen. Gegen den Beschluß ist die sofortige Beschwerde nach den Vorschriften der jeweils anzuwendenden Verfahrensordnung gegeben. Den Beteiligten steht die Beschwerde gegen einen Beschluß des oberen Landesgerichts an den obersten Gerichtshof des Bundes nur zu, wenn sie in dem Beschluß zugelassen worden ist. Die Beschwerde ist zuzulassen, wenn die Rechtsfrage grundsätzliche Bedeutung hat oder wenn das Gericht von der Entscheidung eines obersten Gerichtshofes des Bundes oder des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes abweicht. Der oberste Gerichtshof des Bundes ist an die Zulassung der Beschwerde gebunden.

(5) Das Gericht, das über ein Rechtsmittel gegen eine Entscheidung in der Hauptsache entscheidet, prüft nicht, ob der beschrittene Rechtsweg zulässig ist.

(6) Die Absätze 1 bis 5 gelten für die in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten, Familiensachen und Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit zuständigen Spruchkörper in ihrem Verhältnis zueinander entsprechend.

Vor die ordentlichen Gerichte gehören die bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten, die Familiensachen und die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (Zivilsachen) sowie die Strafsachen, für die nicht entweder die Zuständigkeit von Verwaltungsbehörden oder Verwaltungsgerichten begründet ist oder auf Grund von Vorschriften des Bundesrechts besondere Gerichte bestellt oder zugelassen sind.

Die in den §§ 2 und 2a begründete Zuständigkeit besteht auch in den Fällen, in denen der Rechtsstreit durch einen Rechtsnachfolger oder durch eine Person geführt wird, die kraft Gesetzes an Stelle des sachlich Berechtigten oder Verpflichteten hierzu befugt ist.

(1) Die Gerichte für Arbeitssachen sind ausschließlich zuständig für

1.
bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen Tarifvertragsparteien oder zwischen diesen und Dritten aus Tarifverträgen oder über das Bestehen oder Nichtbestehen von Tarifverträgen;
2.
bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen tariffähigen Parteien oder zwischen diesen und Dritten aus unerlaubten Handlungen, soweit es sich um Maßnahmen zum Zwecke des Arbeitskampfs oder um Fragen der Vereinigungsfreiheit einschließlich des hiermit im Zusammenhang stehenden Betätigungsrechts der Vereinigungen handelt;
3.
bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen Arbeitnehmern und Arbeitgebern
a)
aus dem Arbeitsverhältnis;
b)
über das Bestehen oder Nichtbestehen eines Arbeitsverhältnisses;
c)
aus Verhandlungen über die Eingehung eines Arbeitsverhältnisses und aus dessen Nachwirkungen;
d)
aus unerlaubten Handlungen, soweit diese mit dem Arbeitsverhältnis im Zusammenhang stehen;
e)
über Arbeitspapiere;
4.
bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen Arbeitnehmern oder ihren Hinterbliebenen und
a)
Arbeitgebern über Ansprüche, die mit dem Arbeitsverhältnis in rechtlichem oder unmittelbar wirtschaftlichem Zusammenhang stehen;
b)
gemeinsamen Einrichtungen der Tarifvertragsparteien oder Sozialeinrichtungen des privaten Rechts oder Versorgungseinrichtungen, soweit Letztere reine Beitragszusagen nach § 1 Absatz 2 Nummer 2a des Betriebsrentengesetzes durchführen, über Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis oder Ansprüche, die mit dem Arbeitsverhältnis in rechtlichem oder unmittelbar wirtschaftlichem Zusammenhang stehen,
soweit nicht die ausschließliche Zuständigkeit eines anderen Gerichts gegeben ist;
5.
bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen Arbeitnehmern oder ihren Hinterbliebenen und dem Träger der Insolvenzsicherung über Ansprüche auf Leistungen der Insolvenzsicherung nach dem Vierten Abschnitt des Ersten Teils des Gesetzes zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung;
6.
bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen Arbeitgebern und Einrichtungen nach Nummer 4 Buchstabe b und Nummer 5 sowie zwischen diesen Einrichtungen, soweit nicht die ausschließliche Zuständigkeit eines anderen Gerichts gegeben ist;
7.
bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen Entwicklungshelfern und Trägern des Entwicklungsdienstes nach dem Entwicklungshelfergesetz;
8.
bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen den Trägern des freiwilligen sozialen oder ökologischen Jahres oder den Einsatzstellen und Freiwilligen nach dem Jugendfreiwilligendienstegesetz;
8a.
bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen dem Bund oder den Einsatzstellen des Bundesfreiwilligendienstes oder deren Trägern und Freiwilligen nach dem Bundesfreiwilligendienstgesetz;
9.
bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen Arbeitnehmern aus gemeinsamer Arbeit und aus unerlaubten Handlungen, soweit diese mit dem Arbeitsverhältnis im Zusammenhang stehen;
10.
bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen behinderten Menschen im Arbeitsbereich von Werkstätten für behinderte Menschen und den Trägern der Werkstätten aus den in § 221 des Neunten Buches Sozialgesetzbuch geregelten arbeitnehmerähnlichen Rechtsverhältnissen.

(2) Die Gerichte für Arbeitssachen sind auch zuständig für bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen Arbeitnehmern und Arbeitgebern,

a)
die ausschließlich Ansprüche auf Leistung einer festgestellten oder festgesetzten Vergütung für eine Arbeitnehmererfindung oder für einen technischen Verbesserungsvorschlag nach § 20 Abs. 1 des Gesetzes über Arbeitnehmererfindungen zum Gegenstand haben;
b)
die als Urheberrechtsstreitsachen aus Arbeitsverhältnissen ausschließlich Ansprüche auf Leistung einer vereinbarten Vergütung zum Gegenstand haben.

(3) Vor die Gerichte für Arbeitssachen können auch nicht unter die Absätze 1 und 2 fallende Rechtsstreitigkeiten gebracht werden, wenn der Anspruch mit einer bei einem Arbeitsgericht anhängigen oder gleichzeitig anhängig werdenden bürgerlichen Rechtsstreitigkeit der in den Absätzen 1 und 2 bezeichneten Art in rechtlichem oder unmittelbar wirtschaftlichem Zusammenhang steht und für seine Geltendmachung nicht die ausschließliche Zuständigkeit eines anderen Gerichts gegeben ist.

(4) Auf Grund einer Vereinbarung können auch bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen juristischen Personen des Privatrechts und Personen, die kraft Gesetzes allein oder als Mitglieder des Vertretungsorgans der juristischen Person zu deren Vertretung berufen sind, vor die Gerichte für Arbeitssachen gebracht werden.

(5) In Rechtsstreitigkeiten nach diesen Vorschriften findet das Urteilsverfahren statt.

Die in den §§ 2 und 2a begründete Zuständigkeit besteht auch in den Fällen, in denen der Rechtsstreit durch einen Rechtsnachfolger oder durch eine Person geführt wird, die kraft Gesetzes an Stelle des sachlich Berechtigten oder Verpflichteten hierzu befugt ist.

(1) Die Gerichte für Arbeitssachen sind ausschließlich zuständig für

1.
bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen Tarifvertragsparteien oder zwischen diesen und Dritten aus Tarifverträgen oder über das Bestehen oder Nichtbestehen von Tarifverträgen;
2.
bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen tariffähigen Parteien oder zwischen diesen und Dritten aus unerlaubten Handlungen, soweit es sich um Maßnahmen zum Zwecke des Arbeitskampfs oder um Fragen der Vereinigungsfreiheit einschließlich des hiermit im Zusammenhang stehenden Betätigungsrechts der Vereinigungen handelt;
3.
bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen Arbeitnehmern und Arbeitgebern
a)
aus dem Arbeitsverhältnis;
b)
über das Bestehen oder Nichtbestehen eines Arbeitsverhältnisses;
c)
aus Verhandlungen über die Eingehung eines Arbeitsverhältnisses und aus dessen Nachwirkungen;
d)
aus unerlaubten Handlungen, soweit diese mit dem Arbeitsverhältnis im Zusammenhang stehen;
e)
über Arbeitspapiere;
4.
bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen Arbeitnehmern oder ihren Hinterbliebenen und
a)
Arbeitgebern über Ansprüche, die mit dem Arbeitsverhältnis in rechtlichem oder unmittelbar wirtschaftlichem Zusammenhang stehen;
b)
gemeinsamen Einrichtungen der Tarifvertragsparteien oder Sozialeinrichtungen des privaten Rechts oder Versorgungseinrichtungen, soweit Letztere reine Beitragszusagen nach § 1 Absatz 2 Nummer 2a des Betriebsrentengesetzes durchführen, über Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis oder Ansprüche, die mit dem Arbeitsverhältnis in rechtlichem oder unmittelbar wirtschaftlichem Zusammenhang stehen,
soweit nicht die ausschließliche Zuständigkeit eines anderen Gerichts gegeben ist;
5.
bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen Arbeitnehmern oder ihren Hinterbliebenen und dem Träger der Insolvenzsicherung über Ansprüche auf Leistungen der Insolvenzsicherung nach dem Vierten Abschnitt des Ersten Teils des Gesetzes zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung;
6.
bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen Arbeitgebern und Einrichtungen nach Nummer 4 Buchstabe b und Nummer 5 sowie zwischen diesen Einrichtungen, soweit nicht die ausschließliche Zuständigkeit eines anderen Gerichts gegeben ist;
7.
bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen Entwicklungshelfern und Trägern des Entwicklungsdienstes nach dem Entwicklungshelfergesetz;
8.
bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen den Trägern des freiwilligen sozialen oder ökologischen Jahres oder den Einsatzstellen und Freiwilligen nach dem Jugendfreiwilligendienstegesetz;
8a.
bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen dem Bund oder den Einsatzstellen des Bundesfreiwilligendienstes oder deren Trägern und Freiwilligen nach dem Bundesfreiwilligendienstgesetz;
9.
bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen Arbeitnehmern aus gemeinsamer Arbeit und aus unerlaubten Handlungen, soweit diese mit dem Arbeitsverhältnis im Zusammenhang stehen;
10.
bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen behinderten Menschen im Arbeitsbereich von Werkstätten für behinderte Menschen und den Trägern der Werkstätten aus den in § 221 des Neunten Buches Sozialgesetzbuch geregelten arbeitnehmerähnlichen Rechtsverhältnissen.

(2) Die Gerichte für Arbeitssachen sind auch zuständig für bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen Arbeitnehmern und Arbeitgebern,

a)
die ausschließlich Ansprüche auf Leistung einer festgestellten oder festgesetzten Vergütung für eine Arbeitnehmererfindung oder für einen technischen Verbesserungsvorschlag nach § 20 Abs. 1 des Gesetzes über Arbeitnehmererfindungen zum Gegenstand haben;
b)
die als Urheberrechtsstreitsachen aus Arbeitsverhältnissen ausschließlich Ansprüche auf Leistung einer vereinbarten Vergütung zum Gegenstand haben.

(3) Vor die Gerichte für Arbeitssachen können auch nicht unter die Absätze 1 und 2 fallende Rechtsstreitigkeiten gebracht werden, wenn der Anspruch mit einer bei einem Arbeitsgericht anhängigen oder gleichzeitig anhängig werdenden bürgerlichen Rechtsstreitigkeit der in den Absätzen 1 und 2 bezeichneten Art in rechtlichem oder unmittelbar wirtschaftlichem Zusammenhang steht und für seine Geltendmachung nicht die ausschließliche Zuständigkeit eines anderen Gerichts gegeben ist.

(4) Auf Grund einer Vereinbarung können auch bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen juristischen Personen des Privatrechts und Personen, die kraft Gesetzes allein oder als Mitglieder des Vertretungsorgans der juristischen Person zu deren Vertretung berufen sind, vor die Gerichte für Arbeitssachen gebracht werden.

(5) In Rechtsstreitigkeiten nach diesen Vorschriften findet das Urteilsverfahren statt.

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
IX ZB 27/12
vom
19. Juli 2012
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Entrichtet ein Dritter anstelle des Arbeitgebers die dem Arbeitnehmer geschuldete
Arbeitsvergütung, ist für eine Insolvenzanfechtung dieser Zahlung der Rechtsweg
zu den ordentlichen Gerichten gegeben.
BGH, Beschluss vom 19. Juli 2012 - IX ZB 27/12 - OLG Jena
LG Meiningen
Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter
Prof. Dr. Kayser, die Richter Prof. Dr. Gehrlein, Dr. Fischer, Grupp und die
Richterin Möhring
am 19. Juli 2012

beschlossen:
Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 4. Zivilsenats des Thüringer Oberlandesgerichts in Jena vom 22. Februar 2012 wird auf Kosten des Beklagten zurückgewiesen.
Der Streitwert wird auf 2.000,37 € festgesetzt.

Gründe:


I.


1
Der Kläger ist Verwalter in dem am 23. Oktober 2007 über das Vermögen der F. GmbH (nachfolgend Schuldnerin) eröffneten Insolvenzverfahren.
2
Seit dem 6. Juni 2006 war der Beklagte als Arbeitnehmer bei der GK G. g. mbH (nachfolgend : GK G. ) beschäftigt, deren Alleingesellschafterin die Schuldnerin ist. In der Zeit vom 25. Januar 2007 bis 22. März 2007 entrichtete die Schuldnerin anstelle der GK G. an den Beklagten, der von November 2006 bis ein- schließlich Januar 2007 auf einer Baustelle der Schuldnerin eingesetzt war, Lohnzahlungen über insgesamt 6.001,32 €. Ein am 14. Mai 2007 gegen die GK G. gestellter Insolvenzantrag wurde am 7. September 2007 mangels einer die Kosten des Verfahrens deckenden Masse zurückgewiesen.
3
Der Kläger nimmt den Beklagten gemäß § 134 Abs. 1 InsO auf Erstattung der von der Schuldnerin an ihn zugunsten der GK G. erbrachten Lohnzahlungen in Anspruch. Das Landgericht hat den Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten für zulässig erklärt. Die dagegen eingelegte sofortige Beschwerde des Beklagten ist ohne Erfolg geblieben. Mit seiner von dem Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsbeschwerde begehrt der Beklagte, die Sache an die Arbeitsgerichtsbarkeit zu verweisen.

II.


4
Die kraft Zulassung durch das Beschwerdegericht gemäß § 17a Abs. 4 Satz 4 und 6 GVG statthafte Rechtsbeschwerde ist auch im Übrigen zulässig. In der Sache erweist sie sich als unbegründet, weil es sich vorliegend um eine bürgerlich rechtliche Streitigkeit (§ 13 GVG) handelt, die vor die ordentlichen Gerichte gehört.
5
1. Das Beschwerdegericht hat gemeint, der Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten sei nicht eröffnet, weil eine Streitigkeit nach §§ 2 ff ArbGG nicht vorliege. Die Rückgewähr des Arbeitsentgelts sei nicht auf die Rückabwicklung einer arbeitsrechtlichen Leistungsbeziehung gerichtet, weil eine arbeitsrechtliche Austauschbeziehung zwischen der Schuldnerin und dem Beklagten nicht bestanden habe. Ein faktisches Arbeitsverhältnis sei zwischen der Schuldnerin und dem Beklagten ebenfalls nicht ersichtlich. Auch aus § 3 ArbGG lasse sich eine Zuständigkeit der Gerichte für Arbeitssachen nicht herleiten, weil keine Rechtsnachfolge der Schuldnerin aufgrund eines Rechtsgeschäfts vorliege. Mangels einer vertraglichen Abrede scheide ein Schuldbeitritt aus. Ein konzernrechtlicher Haftungsanspruch gegen die Schuldnerin werde von dem Schuldner nicht hinreichend vorgetragen.
6
2. Diese Ausführungen halten rechtlicher Prüfung Stand.
7
a) Eine Zuständigkeit des Arbeitsgerichts nach § 2 Abs. 1 Nr. 3 a ArbGG scheidet auf der Grundlage des Beschlusses des Gemeinsamen Senats vom 27. September 2010 (GmS-OGB 1/09, BGHZ 187, 105) aus, weil der Kläger durch die Übernahme des Amts des Insolvenzverwalters bei der Schuldnerin im Verhältnis zu dem bei der GK G. beschäftigten Beklagten nicht in die Funktion des Arbeitgebers eingerückt ist und der Rechtsstreit darum nicht die Rückforderung von Arbeitsentgelt durch den Arbeitgeber gegenüber einem seiner Arbeitnehmer zum Gegenstand hat.
8
aa) In bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten zwischen Arbeitnehmern und Arbeitgebern aus dem Arbeitsverhältnis begründet § 2 Abs. 1 Nr. 3 a ArbGG die ausschließliche Zuständigkeit der Gerichte für Arbeitssachen.
9
(1) Rechtsstreitigkeiten aus dem Arbeitsverhältnis sind solche, die einem Arbeitsverhältnis entspringen. Dabei ist es ohne Bedeutung auf welche materiell -rechtliche Anspruchsgrundlage der Klageanspruch gestützt wird. Die Rückgewähr verdienten Arbeitsentgelts nach § 143 Abs. 1 InsO, das der Arbeitnehmer aufgrund seines Arbeitsverhältnisses und in Erfüllung der sich daraus ergebenden beiderseitigen Hauptleistungspflichten erhalten hat, ist auf die Rück- abwicklung einer arbeitsrechtlichen Leistungsbeziehung gerichtet (Gemeinsamer Senat, aaO, Rn. 11 f).
10
(2) Arbeitgeber ist derjenige, der zumindest einen Arbeitnehmer oder eine arbeitnehmerähnliche Person im Sinne des § 5 Abs. 1 ArbGG beschäftigt (Gemeinsamer Senat, aaO, Rn. 17). Der Insolvenzverwalter wird nach der vorgenannten Rechtsprechung des Gemeinsamen Senats für die Dauer des Insolvenzverfahrens faktisch Arbeitgeber. § 108 Abs. 1 InsO stellt klar, dass Dauerschuldverhältnisse , zu denen auch ausdrücklich Dienstverhältnisse gezählt werden, mit Wirkung für die Insolvenzmasse fortbestehen. Damit kann der Vertragsarbeitgeber die aus der Arbeitgeberstellung fließenden Rechte und Pflichten nicht mehr ausüben; sie fallen dem Insolvenzverwalter zu. Dieser tritt in die Arbeitgeberstellung des Schuldners ein und übt für die Dauer des Insolvenzverfahrens statt des Vertragsarbeitgebers die Funktion des Arbeitgebers aus (Gemeinsamer Senat, aaO, Rn. 18).
11
bb) Diese Rechtsgrundsätze können auf den vorliegenden Sachverhalt nicht übertragen werden. Der Kläger hat gegenüber dem Beklagten nicht die Funktion des Arbeitgebers übernommen und verlangt daher nicht im Wege der Insolvenzanfechtung Erstattung einer von ihm gezahlten Arbeitsvergütung.
12
Die Schuldnerin war dem Beklagten mangels eines zwischen beiden bestehenden Arbeitsverhältnisses nicht zur Zahlung von Arbeitslohn verpflichtet, sondern hat die Überweisungen als Dritte erbracht (§ 267 Abs. 1 BGB). Demgemäß war die Schuldnerin nicht die Arbeitgeberin des Beklagten (vgl. Gemeinsamer Senat, aaO, Rn. 17). Als Insolvenzverwalter über das Vermögen der Schuldnerin kann der Kläger nur im Verhältnis zu deren Arbeitnehmern in die Rechtsstellung des Arbeitgebers eingerückt sein. Da der Beklagte bei der recht- lich selbständigen GK G. angestellt war, hat der Kläger durch die Ernennung zum Insolvenzverwalter über das Vermögen der Schuldnerin nicht die Rechtsstellung des Arbeitgebers gegenüber dem Beklagten erworben. Wegen der fehlenden Arbeitgeberfunktion sowohl der Schuldnerin als auch darauf aufbauend des Klägers im Verhältnis zu dem Beklagten geht es hier nicht um die "Rückgewähr verdienten Arbeitsentgelts", das der Beklagte "aufgrund seines Arbeitsverhältnisses" (Gemeinsamer Senat, aaO, Rn. 12) von der Schuldnerin erlangt hat. Gegenstand der Klage bildet vielmehr die Rückgewähr seitens der Schuldnerin freiwillig erbrachter, rechtlich nicht geschuldeter Zahlungen. Die freiwillige Drittleistung durch die Schuldnerin findet in dem Arbeitsverhältnis, das nur zwischen dem Beklagten und der GK G. bestand, gerade keine Grundlage. Darum betrifft die Klage nicht - wie § 2 Abs. 1 Nr. 3 a ArbGG voraussetzt - die Rückforderung von Arbeitsentgelt in der Beziehung von Arbeitgeber und Arbeitnehmer.
13
cc) Soweit der Beklagte eine Verletzung von Art. 103 Abs. 1 GG im Blick auf sein Vorbringen beanstandet, mit der Schuldnerin einen Arbeitsvertrag geschlossen zu haben, fehlt es an der Entscheidungserheblichkeit der Rüge. Auf ein zwischen ihm und der Schuldnerin bestehendes faktisches Arbeitsverhältnis beruft sich der Beklagte ausweislich der Rechtsbeschwerdebegründung nicht mehr.
14
Aus der Darstellung des Beklagten, auf Weisung der Schuldnerin und nach Überlassung der notwendigen Betriebsmittel auf deren Baustelle tätig geworden zu sein, kann der Abschluss eines Arbeitsvertrages nicht hergeleitet werden. Zwar kann ein Arbeitsvertrag im Wege einer konkludenten Vertragsvereinbarung zustande kommen, wenn von der einen Seite Dienstleistungen erbracht und von der anderen Seite entgegengenommen werden (RGRK-BGB/ Hilger, 12. Aufl., § 612 Rn. 10; Staudinger/Richardi/Fischinger, BGB, 2010, § 612 Rn. 12). Der Beklagte hat jedoch nicht aufgrund einer ihm von der Schuldnerin erteilten Weisung für diese Arbeitsleistungen ausgeführt. Wie der Beklagte selbst darlegt, war die Geschäftsführung bei der Schuldnerin und bei der GK G. personenidentisch. Bei dieser Sachlage hatte der Beklagte lediglich von Weisungen der GK G. als seiner Arbeitgeberin auszugehen (vgl. Schaub/Linck, Arbeitsrechtshandbuch, 14. Aufl., § 32 Rn. 20; MünchKommBGB /Schramm, 6. Aufl., § 164 Rn. 25; Bamberger/Roth/Valenthin, BGB, 3. Aufl., § 164 Rn. 21). Deswegen hat er seine Arbeitsleistung ausschließlich im Verhältnis zur GK G. erbracht. Allein die Zahlung der Reisekosten durch die Schuldnerin führt ebenso wie Zahlung des Arbeitsentgelts nicht für sich genommen zum konkludenten Abschluss eines Arbeitsvertrages. Davon abgesehen entrichtete die Schuldnerin nur vorübergehend und auch nicht zeitlich exakt während der Tätigkeit auf ihrer Baustelle Arbeitsentgelt an den Beklagten. Wäre dieser von einem Arbeitsverhältnis mit der Schuldnerin ausgegangen, hätte es nahegelegen, allgemein und dauerhaft die Zahlung des Arbeitsentgelts bei der Schuldnerin einzufordern.
15
b) Selbst wenn - was mangels näherer Feststellungen des Berufungsgerichts nicht abschließend beurteilt werden kann - der Beklagte als Leiharbeitnehmer für die Schuldnerin tätig war, folgt daraus in vorliegender Streitsache nicht die Zuständigkeit der Arbeitsgerichte. Für Ansprüche zwischen dem Leiharbeitnehmer und dem Leiharbeitgeber ist das Arbeitsgericht gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 3 a ArbGG nur zuständig, soweit der Leiharbeitgeber - was bei der freiwilligen Zahlung von Arbeitsentgelt ausscheidet - die Arbeitgeberfunktion wahrnimmt.
16
aa) Arbeitnehmerüberlassung ist gegeben, wenn ein Arbeitgeber (Verleiher ) einem dritten Arbeitgeber (Entleiher) einen bei ihm angestellten Arbeitnehmer (Leiharbeitnehmer) zur Arbeitsleistung zur Verfügung stellt. Der Entleiher ist berechtigt, den oder die Leiharbeitnehmer nach seinen Vorstellungen und Zielen im Betrieb wie eigene Arbeitnehmer einzusetzen. Leiharbeitnehmer sind in den Entleiherbetrieb voll eingegliedert und führen ihre Arbeiten ausschließlich nach den Weisungen des Entleihers aus (BAG, Beschluss vom 25. Januar 2005 - 1 ABR 61/03, NZA 2005, 1199, 1202). Unter der Voraussetzung eines zwischen der GK G. und der Schuldnerin vereinbarten Einsatzes des Beklagten auf Baustellen der Schuldnerin könnte es sich hier um eine Arbeitnehmerüberlassung handeln.
17
bb) Jedenfalls bedurfte die GK G. im Blick auf die Arbeitnehmerüberlassung nicht gemäß § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG aF (fortan nur AÜG) einer Erlaubnis , weil es an einer gewerbsmäßigen, auf eine gewisse Dauer angelegten und auf die Erzielung unmittelbarer oder mittelbarer wirtschaftlicher Vorteile gerichteten selbständigen Überlassungstätigkeit fehlt (vgl. BAG, aaO). Aus der bloßen Erstattung des Arbeitsentgelts durch die Schuldnerin gegenüber der GK G. im Wege der direkten Lohnzahlung an den Beklagten als Leiharbeitnehmer kann eine Gewinnerzielungsabsicht nicht hergeleitet werden (vgl. BAG, aaO). Da mangels Gewerbsmäßigkeit der Unwirksamkeitsgrund der fehlenden Erlaubnis ausscheidet, wurde zwischen der Schuldnerin und dem Beklagten nicht nach § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG ein Arbeitsverhältnis begründet (vgl. Schüren in Schüren/Hamann, AÜG, 3. Aufl., § 10 Rn. 32).
18
cc) Davon abgesehen läge hier eine auch gemäß § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG erlaubnisfreie Arbeitnehmerüberlassung zwischen Konzernunternehmen vor, weil der Beklagte seine Arbeit vorübergehend nicht bei der GK G. , sondern bei der Schuldnerin als deren Alleingesellschafterin geleistet hat (vgl. BAG, Urteil vom 9. Februar 2011 - 7 AZR 32/10, NZA 2011, 791 Rn. 32). Die Vorschrift des § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG gilt unabhängig von der Rechtsform für alle Konzernverhältnisse (BAG, Urteil vom 5. Mai 1988 - 2 AZR 795/87, NZA 1989, 18 f) und ist auch im Streitfall anwendbar, weil der Beklagte für die GK G. als einem unter einheitlicher Leitung stehenden Tochterunternehmen der Schuldnerin tätig war. Ferner handelte es sich um eine vorübergehende Überlassung, welche auf die Durchführung eines bestimmten Bauvorhabens beschränkt war (vgl. Hamann in Schüren/Hamann, aaO, § 1 Rn. 554). Die Privilegierung des § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG gilt zumindest für den hier gegebenen Fall nicht gewerbsmäßiger Überlassungen (Hamann, aaO, § 1 Rn. 531 mwN). Da § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG die Regelung des § 1 AÜG für unanwendbar erklärt, bedarf der Verleiher im Konzernverbund nicht der Erlaubnis nach § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG (Boemke/Lembke, AÜG, 2. Aufl., § 1 Rn. 210; Hamann, aaO, § 1 Rn. 587).
19
dd) Jede Form der Arbeitnehmerüberlassung ist durch eine spezifische Ausgestaltung der Vertragsbeziehungen zwischen Verleiher und Entleiher einerseits (dem Arbeitnehmerüberlassungsvertrag) und zwischen Verleiher und Arbeitnehmer andererseits (den Leiharbeitsvertrag) sowie durch das Fehlen einer arbeitsvertraglichen Beziehung zwischen dem Arbeitnehmer und Entleiher gekennzeichnet (BAG, Urteil vom 18. Januar 2012 - 7 AZR 723/10, juris Rn. 27). Arbeitgeber des Leiharbeitnehmers bleibt während der Überlassungszeit grundsätzlich der Verleiher. Andererseits bestehen auch arbeitsrechtliche Beziehungen zwischen dem Leiharbeitnehmer und dem Entleiher, der das Weisungsrecht ausübt und dem gegenüber der Leiharbeitnehmer bei Verletzung der Arbeitspflicht haftet. Deshalb wird bei der Arbeitnehmerüberlassung von einem gespalteten Arbeitsverhältnis gesprochen, das einerseits durch das Bestehen arbeitsvertraglicher Beziehungen zum Verleiher und andererseits durch die Aufspaltung der Arbeitgeberfunktionen zwischen Verleiher und Entleiher charakterisiert wird (LAG Hamm, NZA-RR 2004, 106, 107).
20
ee) Aus der Aufspaltung der Arbeitgeberfunktion folgt die Zuständigkeit der Arbeitsgerichte nach § 2 Abs. 1 Nr. 3a ArbGG, soweit der Leiharbeitnehmer Ansprüche aus dem insoweit gegebenen Leiharbeitsverhältnis gegen den Leiharbeitgeber geltend macht. Gleiches gilt, wenn der Leiharbeitgeber Schadensersatzansprüche gegen den Leiharbeitnehmer erhebt (LAG Hamm, aaO, Matthes/Schlewing in Germelmann/Matthes/Prütting/Müller-Glöge, ArbGG, 7. Aufl., § 2 Rn. 52; ebendort Germelmann/Müller-Glöge, § 5 Rn. 18; Schwab/ Weth/Kliemt, ArbGG, 2. Aufl., § 5 Rn. 111). Im Blick auf die freiwillige Entrichtung des dem Beklagten seitens der GK G. geschuldeten Arbeitsentgelts durch die Schuldnerin wäre vorliegend nicht deren Stellung als Leiharbeitgeber berührt. Eine solche Zahlung hätte ebenso jeder beliebige Dritte leisten können. Bei dieser Sachlage kann auch unter dem Gesichtspunkt einer Arbeitnehmerüberlassung von einer zuständigkeitsbegründenden "greifbaren Beziehung zum Arbeitsvertrag" (LAG Hamm, aaO) keine Rede sein.
21
c) Eine Zuständigkeit der Arbeitsgerichte folgt schließlich nicht aus § 3 ArbGG, nach dessen Inhalt die durch §§ 2, 2a ArbGG begründete Zuständigkeit auch im Verhältnis zu einem Rechtsnachfolger besteht.
22
aa) Der Begriff des Rechtsnachfolgers ist in einem weiten Sinn zu verstehen. Darum werden unter dieses Tatbestandsmerkmal auch die Haftung für arbeitsrechtliche Ansprüche aus eigenständigen Rechtsgründen wie § 826 BGB (Durchgriffshaftung im Konzern), die Bürgschaft (§ 765 ff BGB), das Handeln des Vertreters ohne Vertretungsmacht (§ 179 BGB), die Firmenfortführung (§§ 25, 28 HGB), der Schuldbeitritt und die Haftung des Insolvenzverwalters nach § 61 InsO subsumiert (BAG, Beschluss vom 31. März 2009 - V AZB 98/08, ZIP 2009, 831 Rn. 7). Damit wird die Rechtsnachfolge auf solche Fälle erstreckt, in denen eine andere Person als der ursprüngliche Schuldner für die Verbindlichkeit haftet (Matthes/Schlewing, aaO, § 3 Rn. 10).
23
bb) Diese Grundsätze greifen jedoch nicht ein, wenn es sich um eine freiwillige Drittzahlung nach § 267 Abs. 1 BGB handelt. Ist nur die konzernrechtliche Durchgriffshaftung als Rechtsnachfolge zu verstehen (BAG, aaO), kann die hier gegebene freiwillige Zahlung durch die Muttergesellschaft nicht § 3 ArbGG zugeordnet werden. In einem solchen Fall ist eine Haftung des Leistenden für die von ihm freiwillig erfüllte Verbindlichkeit nicht gegeben.
24
cc) Zu Unrecht meint die Beschwerde, eine Haftung der Schuldnerin folge aus einem von ihr erklärten Schuldbeitritt. Sie vermag jedoch nicht darzulegen , in welcher Weise sich die Schuldnerin und der Beklagte über einen Schuldbeitritt geeinigt haben sollen. Soweit sich die Beschwerde insoweit auf die an den Beklagten erteilte Weisung, auf Baustellen der Schuldnerin zu arbeiten , bezieht, ist diese Weisung - wie ausgeführt - der GK G. und nicht der Schuldnerin zuzurechnen. Davon abgesehen kommt aus einer bloßen Weisung ohne Hinzutreten weiterer Umstände nicht der Wille zum Ausdruck, für die Vergütung des Arbeitnehmers einstehen zu wollen.
Kayser Gehrlein Fischer
Grupp Möhring
Vorinstanzen:
LG Meiningen, Entscheidung vom 10.01.2012 - 1 O 567/11 -
OLG Jena, Entscheidung vom 22.02.2012 - 4 W 57/12 -

(1) Was durch die anfechtbare Handlung aus dem Vermögen des Schuldners veräußert, weggegeben oder aufgegeben ist, muß zur Insolvenzmasse zurückgewährt werden. Die Vorschriften über die Rechtsfolgen einer ungerechtfertigten Bereicherung, bei der dem Empfänger der Mangel des rechtlichen Grundes bekannt ist, gelten entsprechend. Eine Geldschuld ist nur zu verzinsen, wenn die Voraussetzungen des Schuldnerverzugs oder des § 291 des Bürgerlichen Gesetzbuchs vorliegen; ein darüber hinausgehender Anspruch auf Herausgabe von Nutzungen eines erlangten Geldbetrags ist ausgeschlossen.

(2) Der Empfänger einer unentgeltlichen Leistung hat diese nur zurückzugewähren, soweit er durch sie bereichert ist. Dies gilt nicht, sobald er weiß oder den Umständen nach wissen muß, daß die unentgeltliche Leistung die Gläubiger benachteiligt.

(3) Im Fall der Anfechtung nach § 135 Abs. 2 hat der Gesellschafter, der die Sicherheit bestellt hatte oder als Bürge haftete, die dem Dritten gewährte Leistung zur Insolvenzmasse zu erstatten. Die Verpflichtung besteht nur bis zur Höhe des Betrags, mit dem der Gesellschafter als Bürge haftete oder der dem Wert der von ihm bestellten Sicherheit im Zeitpunkt der Rückgewähr des Darlehens oder der Leistung auf die gleichgestellte Forderung entspricht. Der Gesellschafter wird von der Verpflichtung frei, wenn er die Gegenstände, die dem Gläubiger als Sicherheit gedient hatten, der Insolvenzmasse zur Verfügung stellt.

(1) Arbeitnehmer im Sinne dieses Gesetzes sind Arbeiter und Angestellte sowie die zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigten. Als Arbeitnehmer gelten auch die in Heimarbeit Beschäftigten und die ihnen Gleichgestellten (§ 1 des Heimarbeitsgesetzes vom 14. März 1951 - Bundesgesetzbl. I S. 191 -) sowie sonstige Personen, die wegen ihrer wirtschaftlichen Unselbständigkeit als arbeitnehmerähnliche Personen anzusehen sind. Als Arbeitnehmer gelten nicht in Betrieben einer juristischen Person oder einer Personengesamtheit Personen, die kraft Gesetzes, Satzung oder Gesellschaftsvertrags allein oder als Mitglieder des Vertretungsorgans zur Vertretung der juristischen Person oder der Personengesamtheit berufen sind.

(2) Beamte sind als solche keine Arbeitnehmer.

(3) Handelsvertreter gelten nur dann als Arbeitnehmer im Sinne dieses Gesetzes, wenn sie zu dem Personenkreis gehören, für den nach § 92a des Handelsgesetzbuchs die untere Grenze der vertraglichen Leistungen des Unternehmers festgesetzt werden kann, und wenn sie während der letzten sechs Monate des Vertragsverhältnisses, bei kürzerer Vertragsdauer während dieser, im Durchschnitt monatlich nicht mehr als 1.000 Euro auf Grund des Vertragsverhältnisses an Vergütung einschließlich Provision und Ersatz für im regelmäßigen Geschäftsbetrieb entstandene Aufwendungen bezogen haben. Das Bundesministerium für Arbeit und Soziales und das Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz können im Einvernehmen mit dem Bundesministerium für Wirtschaft und Energie die in Satz 1 bestimmte Vergütungsgrenze durch Rechtsverordnung, die nicht der Zustimmung des Bundesrates bedarf, den jeweiligen Lohn- und Preisverhältnissen anpassen.

(1) Miet- und Pachtverhältnisse des Schuldners über unbewegliche Gegenstände oder Räume sowie Dienstverhältnisse des Schuldners bestehen mit Wirkung für die Insolvenzmasse fort. Dies gilt auch für Miet- und Pachtverhältnisse, die der Schuldner als Vermieter oder Verpächter eingegangen war und die sonstige Gegenstände betreffen, die einem Dritten, der ihre Anschaffung oder Herstellung finanziert hat, zur Sicherheit übertragen wurden.

(2) Ein vom Schuldner als Darlehensgeber eingegangenes Darlehensverhältnis besteht mit Wirkung für die Masse fort, soweit dem Darlehensnehmer der geschuldete Gegenstand zur Verfügung gestellt wurde.

(3) Ansprüche für die Zeit vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens kann der andere Teil nur als Insolvenzgläubiger geltend machen.

(1) Hat der Schuldner nicht in Person zu leisten, so kann auch ein Dritter die Leistung bewirken. Die Einwilligung des Schuldners ist nicht erforderlich.

(2) Der Gläubiger kann die Leistung ablehnen, wenn der Schuldner widerspricht.

Die in den §§ 2 und 2a begründete Zuständigkeit besteht auch in den Fällen, in denen der Rechtsstreit durch einen Rechtsnachfolger oder durch eine Person geführt wird, die kraft Gesetzes an Stelle des sachlich Berechtigten oder Verpflichteten hierzu befugt ist.

(1) Die Gerichte für Arbeitssachen sind ausschließlich zuständig für

1.
bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen Tarifvertragsparteien oder zwischen diesen und Dritten aus Tarifverträgen oder über das Bestehen oder Nichtbestehen von Tarifverträgen;
2.
bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen tariffähigen Parteien oder zwischen diesen und Dritten aus unerlaubten Handlungen, soweit es sich um Maßnahmen zum Zwecke des Arbeitskampfs oder um Fragen der Vereinigungsfreiheit einschließlich des hiermit im Zusammenhang stehenden Betätigungsrechts der Vereinigungen handelt;
3.
bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen Arbeitnehmern und Arbeitgebern
a)
aus dem Arbeitsverhältnis;
b)
über das Bestehen oder Nichtbestehen eines Arbeitsverhältnisses;
c)
aus Verhandlungen über die Eingehung eines Arbeitsverhältnisses und aus dessen Nachwirkungen;
d)
aus unerlaubten Handlungen, soweit diese mit dem Arbeitsverhältnis im Zusammenhang stehen;
e)
über Arbeitspapiere;
4.
bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen Arbeitnehmern oder ihren Hinterbliebenen und
a)
Arbeitgebern über Ansprüche, die mit dem Arbeitsverhältnis in rechtlichem oder unmittelbar wirtschaftlichem Zusammenhang stehen;
b)
gemeinsamen Einrichtungen der Tarifvertragsparteien oder Sozialeinrichtungen des privaten Rechts oder Versorgungseinrichtungen, soweit Letztere reine Beitragszusagen nach § 1 Absatz 2 Nummer 2a des Betriebsrentengesetzes durchführen, über Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis oder Ansprüche, die mit dem Arbeitsverhältnis in rechtlichem oder unmittelbar wirtschaftlichem Zusammenhang stehen,
soweit nicht die ausschließliche Zuständigkeit eines anderen Gerichts gegeben ist;
5.
bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen Arbeitnehmern oder ihren Hinterbliebenen und dem Träger der Insolvenzsicherung über Ansprüche auf Leistungen der Insolvenzsicherung nach dem Vierten Abschnitt des Ersten Teils des Gesetzes zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung;
6.
bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen Arbeitgebern und Einrichtungen nach Nummer 4 Buchstabe b und Nummer 5 sowie zwischen diesen Einrichtungen, soweit nicht die ausschließliche Zuständigkeit eines anderen Gerichts gegeben ist;
7.
bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen Entwicklungshelfern und Trägern des Entwicklungsdienstes nach dem Entwicklungshelfergesetz;
8.
bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen den Trägern des freiwilligen sozialen oder ökologischen Jahres oder den Einsatzstellen und Freiwilligen nach dem Jugendfreiwilligendienstegesetz;
8a.
bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen dem Bund oder den Einsatzstellen des Bundesfreiwilligendienstes oder deren Trägern und Freiwilligen nach dem Bundesfreiwilligendienstgesetz;
9.
bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen Arbeitnehmern aus gemeinsamer Arbeit und aus unerlaubten Handlungen, soweit diese mit dem Arbeitsverhältnis im Zusammenhang stehen;
10.
bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen behinderten Menschen im Arbeitsbereich von Werkstätten für behinderte Menschen und den Trägern der Werkstätten aus den in § 221 des Neunten Buches Sozialgesetzbuch geregelten arbeitnehmerähnlichen Rechtsverhältnissen.

(2) Die Gerichte für Arbeitssachen sind auch zuständig für bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen Arbeitnehmern und Arbeitgebern,

a)
die ausschließlich Ansprüche auf Leistung einer festgestellten oder festgesetzten Vergütung für eine Arbeitnehmererfindung oder für einen technischen Verbesserungsvorschlag nach § 20 Abs. 1 des Gesetzes über Arbeitnehmererfindungen zum Gegenstand haben;
b)
die als Urheberrechtsstreitsachen aus Arbeitsverhältnissen ausschließlich Ansprüche auf Leistung einer vereinbarten Vergütung zum Gegenstand haben.

(3) Vor die Gerichte für Arbeitssachen können auch nicht unter die Absätze 1 und 2 fallende Rechtsstreitigkeiten gebracht werden, wenn der Anspruch mit einer bei einem Arbeitsgericht anhängigen oder gleichzeitig anhängig werdenden bürgerlichen Rechtsstreitigkeit der in den Absätzen 1 und 2 bezeichneten Art in rechtlichem oder unmittelbar wirtschaftlichem Zusammenhang steht und für seine Geltendmachung nicht die ausschließliche Zuständigkeit eines anderen Gerichts gegeben ist.

(4) Auf Grund einer Vereinbarung können auch bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen juristischen Personen des Privatrechts und Personen, die kraft Gesetzes allein oder als Mitglieder des Vertretungsorgans der juristischen Person zu deren Vertretung berufen sind, vor die Gerichte für Arbeitssachen gebracht werden.

(5) In Rechtsstreitigkeiten nach diesen Vorschriften findet das Urteilsverfahren statt.

(1) Die Gerichte für Arbeitssachen sind ferner ausschließlich zuständig für

1.
Angelegenheiten aus dem Betriebsverfassungsgesetz, soweit nicht für Maßnahmen nach seinen §§ 119 bis 121 die Zuständigkeit eines anderen Gerichts gegeben ist;
2.
Angelegenheiten aus dem Sprecherausschußgesetz, soweit nicht für Maßnahmen nach seinen §§ 34 bis 36 die Zuständigkeit eines anderen Gerichts gegeben ist;
3.
Angelegenheiten aus dem Mitbestimmungsgesetz, dem Mitbestimmungsergänzungsgesetz und dem Drittelbeteiligungsgesetz, soweit über die Wahl von Vertretern der Arbeitnehmer in den Aufsichtsrat und über ihre Abberufung mit Ausnahme der Abberufung nach § 103 Abs. 3 des Aktiengesetzes zu entscheiden ist;
3a.
Angelegenheiten aus den §§ 177, 178 und 222 des Neunten Buches Sozialgesetzbuch,
3b.
Angelegenheiten aus dem Gesetz über Europäische Betriebsräte, soweit nicht für Maßnahmen nach seinen §§ 43 bis 45 die Zuständigkeit eines anderen Gerichts gegeben ist;
3c.
Angelegenheiten aus § 51 des Berufsbildungsgesetzes;
3d.
Angelegenheiten aus § 10 des Bundesfreiwilligendienstgesetzes;
3e.
Angelegenheiten aus dem SE-Beteiligungsgesetz vom 22. Dezember 2004 (BGBl. I S. 3675, 3686) mit Ausnahme der §§ 45 und 46 und nach den §§ 34 bis 39 nur insoweit, als über die Wahl von Vertretern der Arbeitnehmer in das Aufsichts- oder Verwaltungsorgan sowie deren Abberufung mit Ausnahme der Abberufung nach § 103 Abs. 3 des Aktiengesetzes zu entscheiden ist;
3f.
Angelegenheiten aus dem SCE-Beteiligungsgesetz vom 14. August 2006 (BGBl. I S. 1911, 1917) mit Ausnahme der §§ 47 und 48 und nach den §§ 34 bis 39 nur insoweit, als über die Wahl von Vertretern der Arbeitnehmer in das Aufsichts- oder Verwaltungsorgan sowie deren Abberufung zu entscheiden ist;
3g.
Angelegenheiten aus dem Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer bei einer grenzüberschreitenden Verschmelzung vom 21. Dezember 2006 (BGBl. I S. 3332) in der jeweils geltenden Fassung mit Ausnahme der §§ 34 und 35 und nach den §§ 23 bis 28 nur insoweit, als über die Wahl von Vertretern der Arbeitnehmer in das Aufsichts- oder Verwaltungsorgan sowie deren Abberufung mit Ausnahme der Abberufung nach § 103 Abs. 3 des Aktiengesetzes zu entscheiden ist;
3h.
Angelegenheiten aus dem Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer bei grenzüberschreitendem Formwechsel und grenzüberschreitender Spaltung vom 4. Januar 2023 (BGBl. 2023 I Nr. 10) in der jeweils geltenden Fassung mit Ausnahme der §§ 38 und 39 und nach den §§ 25 bis 30 nur insoweit, als über die Wahl von Vertretern der Arbeitnehmer in das Aufsichts- oder Verwaltungsorgan sowie deren Abberufung mit Ausnahme der Abberufung nach § 103 Absatz 3 des Aktiengesetzes zu entscheiden ist;
4.
die Entscheidung über die Tariffähigkeit und die Tarifzuständigkeit einer Vereinigung;
5.
die Entscheidung über die Wirksamkeit einer Allgemeinverbindlicherklärung nach § 5 des Tarifvertragsgesetzes, einer Rechtsverordnung nach § 7 oder § 7a des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes und einer Rechtsverordnung nach § 3a des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes;
6.
die Entscheidung über den nach § 4a Absatz 2 Satz 2 des Tarifvertragsgesetzes im Betrieb anwendbaren Tarifvertrag.

(2) In Streitigkeiten nach diesen Vorschriften findet das Beschlußverfahren statt.

Wer in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise einem anderen vorsätzlich Schaden zufügt, ist dem anderen zum Ersatz des Schadens verpflichtet.

(1) Wer als Vertreter einen Vertrag geschlossen hat, ist, sofern er nicht seine Vertretungsmacht nachweist, dem anderen Teil nach dessen Wahl zur Erfüllung oder zum Schadensersatz verpflichtet, wenn der Vertretene die Genehmigung des Vertrags verweigert.

(2) Hat der Vertreter den Mangel der Vertretungsmacht nicht gekannt, so ist er nur zum Ersatz desjenigen Schadens verpflichtet, welchen der andere Teil dadurch erleidet, dass er auf die Vertretungsmacht vertraut, jedoch nicht über den Betrag des Interesses hinaus, welches der andere Teil an der Wirksamkeit des Vertrags hat.

(3) Der Vertreter haftet nicht, wenn der andere Teil den Mangel der Vertretungsmacht kannte oder kennen musste. Der Vertreter haftet auch dann nicht, wenn er in der Geschäftsfähigkeit beschränkt war, es sei denn, dass er mit Zustimmung seines gesetzlichen Vertreters gehandelt hat.

(1) Wer ein unter Lebenden erworbenes Handelsgeschäft unter der bisherigen Firma mit oder ohne Beifügung eines das Nachfolgeverhältnis andeutenden Zusatzes fortführt, haftet für alle im Betriebe des Geschäfts begründeten Verbindlichkeiten des früheren Inhabers. Die in dem Betriebe begründeten Forderungen gelten den Schuldnern gegenüber als auf den Erwerber übergegangen, falls der bisherige Inhaber oder seine Erben in die Fortführung der Firma gewilligt haben.

(2) Eine abweichende Vereinbarung ist einem Dritten gegenüber nur wirksam, wenn sie in das Handelsregister eingetragen und bekanntgemacht oder von dem Erwerber oder dem Veräußerer dem Dritten mitgeteilt worden ist.

(3) Wird die Firma nicht fortgeführt, so haftet der Erwerber eines Handelsgeschäfts für die früheren Geschäftsverbindlichkeiten nur, wenn ein besonderer Verpflichtungsgrund vorliegt, insbesondere wenn die Übernahme der Verbindlichkeiten in handelsüblicher Weise von dem Erwerber bekanntgemacht worden ist.

(1) Tritt jemand als persönlich haftender Gesellschafter oder als Kommanditist in das Geschäft eines Einzelkaufmanns ein, so haftet die Gesellschaft, auch wenn sie die frühere Firma nicht fortführt, für alle im Betriebe des Geschäfts entstandenen Verbindlichkeiten des früheren Geschäftsinhabers. Die in dem Betriebe begründeten Forderungen gelten den Schuldnern gegenüber als auf die Gesellschaft übergegangen.

(2) Eine abweichende Vereinbarung ist einem Dritten gegenüber nur wirksam, wenn sie in das Handelsregister eingetragen und bekanntgemacht oder von einem Gesellschafter dem Dritten mitgeteilt worden ist.

(3) Wird der frühere Geschäftsinhaber Kommanditist und haftet die Gesellschaft für die im Betrieb seines Geschäfts entstandenen Verbindlichkeiten, so ist für die Begrenzung seiner Haftung § 26 entsprechend mit der Maßgabe anzuwenden, daß die in § 26 Abs. 1 bestimmte Frist mit dem Ende des Tages beginnt, an dem die Gesellschaft in das Handelsregister eingetragen wird. Dies gilt auch, wenn er in der Gesellschaft oder einem ihr als Gesellschafter angehörenden Unternehmen geschäftsführend tätig wird. Seine Haftung als Kommanditist bleibt unberührt.

Kann eine Masseverbindlichkeit, die durch eine Rechtshandlung des Insolvenzverwalters begründet worden ist, aus der Insolvenzmasse nicht voll erfüllt werden, so ist der Verwalter dem Massegläubiger zum Schadenersatz verpflichtet. Dies gilt nicht, wenn der Verwalter bei der Begründung der Verbindlichkeit nicht erkennen konnte, daß die Masse voraussichtlich zur Erfüllung nicht ausreichen würde.

(1) Hat der Schuldner nicht in Person zu leisten, so kann auch ein Dritter die Leistung bewirken. Die Einwilligung des Schuldners ist nicht erforderlich.

(2) Der Gläubiger kann die Leistung ablehnen, wenn der Schuldner widerspricht.

Die in den §§ 2 und 2a begründete Zuständigkeit besteht auch in den Fällen, in denen der Rechtsstreit durch einen Rechtsnachfolger oder durch eine Person geführt wird, die kraft Gesetzes an Stelle des sachlich Berechtigten oder Verpflichteten hierzu befugt ist.