Bundesgerichtshof Beschluss, 15. Okt. 2009 - IX ZB 164/08

Gründe:

I.

1

Das Landgericht hat die Klage über 33.346,53 € durch Urteil vom 19. April 2005, zugestellt am 22. April 2005, abgewiesen. Dagegen hat der Kläger am 20. Mai 2005 Berufung eingelegt. Nach Ablauf der Berufungsbegründungsfrist hat er am 25. Juni 2005 gegen deren Versäumung Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beantragt und am 4. Juli 2005 die Berufung begründet.

2

Begründung Zur seines Wiedereinsetzungsantrages hat sein damaliger Prozessbevollmächtigter vorgetragen, er habe die Berufungsbegründung im Rohbau schon ein paar Tage vor dem Ablauf der Frist erstellt , habe diese aber noch einmal überarbeiten und vor allem hätte sie getippt werden müssen. Da sein Büropersonal dazu nicht ausgereicht habe, habe er selbst die Endfassung der Berufungsbegründung tippen wollen. Er habe geglaubt, dass er das noch wenigstens am letzten Tag der Berufungsbegründungsfrist schaffen würde. An diesem Tag habe er aber noch eine andere Frist für Celle zu erledigen gehabt. Den Schriftsatz habe er auch selbst fertig gemacht und dann auch selbst getippt. Die Erstellung des anderen Schriftsatzes habe viel länger gedauert als er einkalkuliert gehabt habe. Der Mandant in dieser anderen Sache habe ihm die von ihm längst zuvor angeforderten Informationen erst Montagabend hergegeben und am Dienstag habe er andere Sachen zu erledigen gehabt. Während der Fertigung des Schriftsatzes für Celle habe er gemerkt, dass er es nicht mehr schaffen würde, auch die Berufungsbegründung in der vorliegenden Sache fertig zu stellen und habe deshalb selbst einen Verlängerungsantrag mit Begründung fertig gestellt. Den habe er dann das erste Mal um 22.30 Uhr zu faxen versucht. Während des Faxvorgangs habe er an dem Celler Schriftsatz weitergearbeitet, diesen fertig gestellt und um 23.46 Uhr nach Celle gefaxt. Diese Faxung sei o.k. gegangen.

3

der Bei Gelegenheit habe er gemerkt, dass die Faxung nach Naumburg nicht geklappt habe. Eine Erklärung dafür habe er nicht, was daran liegen könne, dass er sich mit solchen Dingen nicht gut auskenne - außer dass er im Normalfall das Faxgerät bedienen könne. Soweit er wisse, speichere das Faxgerät die eingegebene Empfangsnummer und wiederhole - etwa wenn die empfangene Nummer besetzt sei - den Faxversuch für eine ziemlich lange Zeit solange, bis es geklappt habe. Wenn sein Wissen richtig sei, könne der Misserfolg also nicht daran gelegen haben, dass das Faxgerät des OLG Naumburg besetzt gewesen sei.

4

habe Er sofort noch zwei- oder dreimal Faxversuche unternommen , aber es habe sich nichts getan. Das sei ihm rätselhaft und er könne es auch jetzt nicht erklären. Um Mitternacht habe er die Versuche abgebrochen. Er müsse zugeben, dass er nicht gleich gegen 22.30 Uhr geprüft habe, ob das Gerät eine OK-Faxquittung für das Fax in dieser Sache ausgegeben habe. Wenn er nicht noch die Cellenser Sache hätte schreiben müssen, hätte er das natürlich getan. Allerdings hätte das vermutlich nichts genützt, weil es ja auch später mit dem Faxen nach Naumburg nicht geklappt habe. Im Normalfall hätte die Zeit nach dem Cellenser Fax genügt, das hier interessierende Fax mit dem Fristverlängerungsantrag an das OLG zu schicken.

5

Das Berufungsgericht hat die Berufung des Klägers als unzulässig verworfen und seinen Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand als unbegründet zurückgewiesen. Der Kläger habe die Berufungsbegründungsfrist nicht unverschuldet versäumt. Es sei bereits zweifelhaft, ob der Klägervertreter um 22.30 Uhr versucht habe, ein Fax an das Oberlandesgericht Naumburg zu übermitteln. Das Faxgerät des Oberlandesgerichts , das auch erfolglose Übermittlungsversuche registriere, weise ausweislich des Journals um 22.30 Uhr keinen gescheiterten Übermittlungsversuch auf. Jedenfalls habe der Klägervertreter, wie er selbst eingeräumt habe, es versäumt, gleich nach 22.30 Uhr den Sendebericht daraufhin zu überprüfen, ob die Übermittlung erfolgreich gewesen sei.

Dieser Verpflichtung sei er nicht dadurch enthoben gewesen, dass er gleichzeitig einen anderen Schriftsatz für das AG Celle erstellt habe, zumal die Überprüfung des Sendeberichts nur wenig Zeit beansprucht hätte. Hinsichtlich der angeblich nach 23.46 Uhr unternommenen weiteren Übermittlungsversuche gelte folgendes: Da der Rechtsanwalt, der sich auf einen technischen Defekt berufe, im Rahmen eines Antrags auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand innerhalb der Antragsfrist des § 234 ZPO eine genaue und vollständige Schilderung des Absendevorgangs unter Vorlage des Sendeprotokolls abzugeben habe, müsse er auch erwähnen , wenn keine entsprechenden Sendeberichte über erfolglose Übermittlungsversuche ausgedruckt worden seien. Soweit der Klägervertreter dies nunmehr im Schriftsatz vom 11. Juli 2005 nachgeholt habe, sei dies nicht mehr innerhalb der Wiedereinsetzungsfrist und damit verspätet erfolgt. Der vom Klägervertreter dargestellte Sachverhalt, wonach das Faxgerät nachdem es noch um 23.46 Uhr eine Sendebestätigung ausgedruckt habe, unmittelbar danach im Display nicht mehr die eingegebene Nummer, sondern "wirre Zeichen, die fast wie chinesische Schriftzeichen aussahen" angezeigt habe, erscheine unglaubhaft, jedenfalls aber derart außergewöhnlich, dass der Klägervertreter auch ohne entsprechenden Hinweis gehalten gewesen wäre, ihn bereits in seinem Wiedereinsetzungsgesuch zu erwähnen. Zumindest lege die Sachverhaltsdarstellung einen Fehler bei der Bedienung des Faxgeräts nahe, so dass eine verschuldete Fristversäumnis auch unter diesem Aspekt nicht ausgeschlossen werden könne.

6

Entgegen der Auffassung des Klägervertreters entfalle auch nicht aufgrund von technischen Störungen beim Empfangsgerät die Ursächlichkeit seiner Pflichtverstöße für die Fristversäumung. Am 22. Juni 2005 habe es keine Störung des Faxgeräts des Oberlandesgerichts Naumburg gegeben; das letzte Fax sei um 23.00 Uhr eingegangen, das erste Fax am 23. Juni 2005 um 5.22 Uhr. Erst für den 23. Juni 2005 sei im Journal verzeichnet, dass zwischen 9.30 Uhr und 11.10 Uhr wegen Arbeiten am Telefonnetz (Verteilerkasten) keine Faxe hätten empfangen werden können.

7

Dagegen richtet sich die Rechtsbeschwerde des Klägers.

II.

8

Die Rechtsbeschwerde ist nach § 574 Abs. 1 Nr. 1 i.V. mit § 522 Abs. 1 Satz 4, § 238 Abs. 2 ZPO statthaft, sie ist jedoch nicht zulässig, da es an den Voraussetzungen des § 574 Abs. 2 ZPO fehlt.

9

Entgegen der Auffassung des Klägers ist eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung nicht erforderlich. Die Entscheidung des Berufungsgerichts beruht weder auf der Verletzung von Verfahrensgrundrechten, namentlich des Rechts auf Gewährung rechtlichen Gehörs (BGHZ 151, 221, 226 f.), noch verletzt sie den Anspruch des Klägers auf Gewährung wirkungsvollen Rechtsschutzes (Art. 2 Abs. 1 GG i.V. mit dem Rechtsstaatsprinzip, vgl. BVerfGE 79, 372, 376 f.; BVerfG NJW-RR 2002, 1004; BGH, Beschluss vom 31. August 2005 - XII ZB 116/05, FamRZ 2005, 1901).

10

Rechtsfehlerhaft 1. ist allerdings, wie die Rechtsbeschwerde zu Recht rügt, die Ansicht des Berufungsgerichts, der Klägervertreter habe den Sendebericht seines Faxgerätes gleich nach dem erfolglosen Versuch , ein Fax an das Oberlandesgericht Naumburg zu übermitteln, überprüfen müssen. Zwar hat bei Übermittlung fristwahrender Schriftsätze per Telefax eine Kontrolle der störungsfreien Übermittlung anhand des Sendeberichts stattzufinden (BGH, Beschlüsse vom 8. März 2001 - V ZB 5/01, NJW-RR 2001, 1072 und vom 21. Juli 2004 - XII ZB 27/03, NJW 2004, 3490, 3491). Diese Ausgangskontrolle ist aber nicht notwendigerweise sofort vorzunehmen. Es reicht vielmehr aus, dass sie so rechtzeitig erfolgt, dass eine erfolglos gebliebene Übermittlung eines Schriftsatzes per Fax innerhalb der verbleibenden Rechtsmittel(begründungs )frist noch ohne weiteres möglich ist. Die gegenteilige Ansicht des Berufungsgerichts trägt dem verfassungsrechtlich garantierten Anspruch des Klägers auf Gewährung wirkungsvollen Rechtsschutzes nicht hinreichend Rechnung, ist insbesondere mit dem Grundsatz, dass der Zugang zu den Gerichten und zu den in den Verfahrensordnungen eingeräumten Instanzen nicht in unzumutbarer, aus Sachgründen nicht mehr zu rechtfertigender Weise erschwert werden darf, nicht vereinbar. Nach diesem Grundsatz ist der Bürger berechtigt, die ihm vom Gesetz eingeräumten prozessualen Fristen bis zu ihrer Grenze auszunutzen (vgl. BVerfGE 40, 42, 44; 69, 381, 385; BVerfG NJW 1991, 2076; BGH, Beschluss vom 25. November 2004 - VII ZR 320/03, NJW 2005, 678, 679).

11

Zulässigkeit Die der Rechtsbeschwerde ergibt sich daraus indes unter keinem der in § 574 Abs. 2 ZPO aufgeführten Gründe, da die Entscheidung des Berufungsgerichts auf seiner vorgenannten fehlerhaften Rechtsansicht nicht beruht, sondern allein von der Erwägung getragen wird, ein Fehler des Klägervertreters bei der Bedienung des Faxgerätes am 22. Juni 2005 nach 23.46 Uhr sei nicht auszuschließen, sondern na- he liegend. Aus demselben Grund kann dahinstehen, ob das Berufungsgericht , wie die Rechtsbeschwerde rügt, das Recht des Klägers auf Gewährung rechtlichen Gehörs dadurch verletzt hat, dass es den um 22.30 Uhr getätigten erfolglosen Übermittlungsversuch aufgrund des Journals über die beim Oberlandesgericht Naumburg am 22. und 23. Juni 2005 eingegangenen Faxe und nicht erfolgreichen Übermittlungsversuche in Zweifel gezogen hat, ohne dem Kläger eine Ablichtung des Journals zur Verfügung zu stellen und ihm Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben.

12

2. Die Beurteilung des Berufungsgerichts, ein Fehler des Klägervertreters bei der Bedienung des Faxgerätes am 22. Juni 2005 nach 23.46 Uhr sei nicht auszuschließen, ist jedenfalls im Ergebnis rechtsfehlerfrei , so dass eine Zulässigkeit der Rechtsbeschwerde unter dem Gesichtspunkt der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung (§ 574 Abs. 2 Nr. 2 ZPO) von vornherein nicht in Betracht kommt. Für einen plötzlichen technischen Defekt des Faxgerätes des Klägers am 22. Juni 2005 von 23.47 Uhr bis 24.00 Uhr gibt es keine objektiven Beweise. Ausweislich des vom Kläger vorgelegten Journals und des Sendeberichts seines Faxgerätes wurden sowohl am 22. Juni 2005 um 23.46 Uhr als auch am 23. Juni 2005 um 8.09 Uhr Faxe erfolgreich an die jeweiligen Empfänger übermittelt, wobei das Gerät am 23. Juni 2005, wie dem Vortrag des Klägers zu entnehmen ist, nicht von seinem damaligen Prozessbevollmächtigten , sondern von dessen Büropersonal bedient worden ist. Nach dem eigenen Vorbringen des Klägers hat sein damaliger Prozessbevollmächtigter das Gerät nach dessen angeblichem Spontanversagen am 22. Juni 2005 auch nicht alsbald nachsehen oder reparieren lassen. Aus der eidesstattlichen Versicherung des Klägervertreters vom 25. Juni 2005 ergibt sich auch unter Berücksichtigung seines Schriftsatzes vom 11. Juli 2005, der lediglich eine zulässige Ergänzung seines Vorbringens enthält, nur, dass Versuche, den Fristverlängerungsantrag per Fax am 22. Juni 2005 nach 23.46 Uhr an das Oberlandesgericht Naumburg zu übermitteln, aus ihm rätselhaften Gründen erfolglos geblieben seien. Wenn das Berufungsgericht angesichts der Tatsache, dass Faxe vom Gerät des Klägervertreters sowohl vor als auch nach dem Zeitraum von 23.46 Uhr bis 24.00 Uhr erfolgreich ordnungsgemäß gesendet worden sind, ein auf einem technischen Defekt im Faxgerät beruhendes Spontanversagen nicht als hinreichend glaubhaft gemacht, vielmehr einen Fehler des Klägervertreters bei der Bedienung des Faxgerätes nicht als ausgeschlossen, sondern als nahe liegend angesehen hat, so ist das aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden (vgl. BGH, Beschluss vom 18. März 1998 - XII ZB 144/97, Umdruck S. 4). Einen vom Klägervertreter nicht bemerkten, bei mehreren Faxversuchen wiederholten Bedienungsfehler konnte das Berufungsgericht, insbesondere angesichts der Tatsache, dass der Klägervertreter bei diesen Versuchen unter Zeitdruck stand, da der Fristverlängerungsantrag bis 24.00 Uhr an das Oberlandesgericht Naumburg übermittelt sein musste, rechtsfehlerfrei als wahrscheinlicher ansehen als ein mehrmaliges, nicht durch Fehlermeldungen belegtes Spontanversagen des vor- und nachher ordnungsgemäß funktionierenden Faxgerätes.

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DieKostenentscheidungfo lgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Nobbe Müller Ellenberger
Schmitt Grüneberg
Vorinstanzen:
LG Magdeburg, Entscheidung vom 19.04.2005 - 9 O 796/04 (152) -
OLG Naumburg, Entscheidung vom 12.07.2005 - 2 U 50/05 -

Gründe:

I.

Der Schuldner war nach einer Tätigkeit als GmbH-Geschäft sführer seit 1998 arbeitslos und bezog Arbeitslosenhilfe. Am 5. November 1999 eröffnete das Amtsgericht auf den Antrag des Schuldners das Insolvenzverfahren über sein Vermögen wegen Zahlungsunfähigkeit. Im April 2000 nahm der Schuldner unter Begründung eines zweiten Wohnsitzes in Berlin eine selbständige Tätigkeit auf. Das Arbeitsamt gewährte hierfür Überbrückungsgeld auf die Dauer von sechs Monaten (§ 3 Abs. 1 Nr. 4, § 57 SGB III).
Der eingesetzte Treuhänder beanstandete mit seinem Schl ussbericht vom 2. Februar 2001, dass der Schuldner über seine selbständige Tätigkeit noch nicht die angeforderte Rechnung gelegt habe. Am 23. Februar 2001 übersandte der Schuldner dem Treuhänder eine Aufstellung der Einnahmen und
sandte der Schuldner dem Treuhänder eine Aufstellung der Einnahmen und Ausgaben für das Geschäftsjahr 2000, die er aufgrund noch ausstehender Prüfung durch seinen Steuerberater als vorläufig bezeichnete. Diese Rechnung enthielt auch die ausgezahlten und vom Schuldner in das neue Unternehmen eingelegten, jedoch anschließend wieder entnommenen Überbrückungsgelder. Der Treuhänder beanstandete nunmehr diese Entnahmen und regte an, dem Schuldner die beantragte Restschuldbefreiung zu versagen.
Auf Antrag mehrerer Gläubiger hat das Amtsgericht die Versagung der Restschuldbefreiung ausgesprochen, weil durch die Privatentnahmen zum Nachteil der Gläubiger Vermögen verschwendet worden sei (§ 290 Abs. 1 Nr. 4 InsO) und der Schuldner dem Treuhänder nicht laufend und unaufgefordert Rechnung über die Ergebnisse seiner selbständigen Tätigkeit gelegt habe (§ 290 Abs. 1 Nr. 5 InsO). Mit der hiergegen gerichteten Beschwerde hat der Schuldner die von dem Steuerberater am 17. September 2001 gefertigte Gewinnermittlung nach § 4 Abs. 3 EStG vorgelegt, die für das Rumpfgeschäftsjahr 2000 einen vorgetragenen Gewinn von 13.824,56 DM auswies. Der Schuldner hat ferner geltend gemacht, seiner Auskunfts- und Mitwirkungspflicht durch Vorlage der Kontenblätter und der steuerlichen Überschussermittlung genügt zu haben. Zumindest sei ihm wegen seines Verhaltens keine grobe Fahrlässigkeit vorzuwerfen, weil der Treuhänder auf das Schreiben vom 13. Januar 2000 nicht reagiert und vor dem Februar 2001 keine Beanstandungen erhoben habe.
Das Landgericht hat die sofortige Beschwerde des Schuldne rs mit der Begründung zurückgewiesen, dieser habe nach den zutreffenden Ausführungen des Amtsgerichts jedenfalls seine Auskunfts- und Mitwirkungspflichten verletzt. Die Mitteilungen über die Ergebnisse seiner selbständigen Tätigkeit an
den Treuhänder seien verspätet erfolgt. Sie seien auch inhaltlich unzureichend , weil sich aus den eingereichten Kontenblättern und der Gewinnermittlung nicht ergebe, welche Beträge der Schuldner aus welchen Rechtsgeschäften erworben habe.

II.

Dagegen wendet sich der Schuldner mit seiner kraft Geset zes statthaften (§ 289 Abs. 2 Satz 1, §§ 6, 7 InsO, § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO) Rechtsbeschwerde , die gemäß § 575 Abs. 1 und 2 ZPO auch frist- und formgerecht eingelegt worden ist. Das Rechtsmittel ist jedoch nach § 574 Abs. 2 ZPO unzulässig.
1. Die Rechtsbeschwerde sieht als grundsätzlich die Frage n ach dem Umfang der Auskunfts- und Mitwirkungspflichten des Schuldners gemäß §§ 97, 290 Abs. 1 Nr. 5 InsO an. Sie meint, dies gelte insbesondere für die Frage, ob die Restschuldbefreiung gemäß § 290 Abs. 1 Nr. 5 InsO auch dann versagt werden müsse, wenn der Schuldner kein Vermögen gegenüber den Insolvenzgläubigern oder dem Treuhänder verheimlicht, sondern es allenfalls unterlassen habe, die Einnahmen und Ausgaben aus einem selbständigen Erwerbsgeschäft im Einzelnen zu erläutern, ohne dass die Gläubiger im Ergebnis beeinträchtigt worden seien.
2. Einen Rechtssatz zum Umfang der Auskunfts- und Mitwirkun gspflichten des Schuldners im vereinfachten Insolvenzverfahren stellt die Beschwerdeentscheidung zwar auf. Es handelt sich hierbei aber nur um eine von zwei selb-
ständig tragenden Begründungen für die Versagung der Restschuldbefreiung gemäß § 290 Abs. 1 Nr. 5 InsO. Denn die Beschwerdeentscheidung wird allein schon durch den vom Landgericht gebilligten Rechtssatz des Amtsgerichts getragen , der Schuldner müsse dem Treuhänder bei Aufnahme einer selbständigen Tätigkeit während des Insolvenzverfahrens laufend und unaufgefordert Rechnung über die Ergebnisse dieser Tätigkeit legen.
Dieser Rechtssatz bezieht sich nicht auf den Umfang, sondern auf die Art und die zeitgerechte Erteilung der dem Schuldner gesetzlich abverlangten Auskunft. Die von der Rechtsbeschwerde für grundsätzlich erachtete Rechtsfrage nach dem Umfang der Auskunftspflicht kann für die Beschwerdeentscheidung hinweggedacht werden. In einem solchen Fall hätte der Berufungsrichter die Revision nur zuzulassen, wenn sowohl für die eine als auch für die andere Begründung seiner Entscheidung ein Zulassungsgrund bestünde (vgl. BVerwG Buchholz 310 VwGO § 132 Nr. 287; § 132 Nr. 2 Ziff. 1 Nr. 4; Weyreuther, Revisionszulassung und Nichtzulassungsbeschwerde in der Rechtsprechung der obersten Bundesgerichte 1971, Rn. 127 m.w.N.; Kummer, Die Nichtzulassungsbeschwerde 1990 Rn. 101 m.w.N.). Insoweit gelten für die Zulässigkeitsprüfung des Bundesgerichtshofs bei der kraft Gesetzes statthaften Rechtsbeschwerde nach § 574 Abs. 2 ZPO die gleichen Grundsätze wie bei der Zulassung von Revision oder Rechtsbeschwerde durch den judex a quo. Erforderlich war somit, dass die Rechtsbeschwerde gegenüber beiden selbständig tragenden Begründungen des Landgerichts für die Versagung der Restschuldbefreiung gemäß § 290 Abs. 1 Nr. 5 InsO einen Zulässigkeitsgrund geltend machte. Daran fehlt es.
3. Bei der kraft Gesetzes statthaften Rechtsbeschwerde prüf t der Bundesgerichtshof nach § 574 Abs. 2 ZPO ebenso wie bei der Nichtzulassungsbeschwerde nur die Zulässigkeitsvoraussetzungen, welche die Rechtsmittelbegründung nach § 575 Abs. 3 Nr. 2 ZPO schlüssig und substantiiert dargelegt hat (vgl. BGHZ 152, 7, 8 f; 153, 254, 255, sämtlich zur Nichtzulassungsbeschwerde ).
Es kann offen bleiben, ob die Rechtsbeschwerde diesen Anf orderungen genügt, soweit ein Zulassungsgrund im Hinblick auf den Umfang der vom Schuldner zu erteilenden Auskünfte geltend gemacht worden ist. Zur Versäumung einer zeitgerechten Unterrichtung des Treuhänders über die selbständige Tätigkeit des Schuldners und dessen Verpflichtung zu (unaufgefordertem) Bericht, der zweiten Begründung des Landgerichts, rügt die Rechtsbeschwerde nur, der Schuldner habe die Verwaltungsbefugnis des Treuhänders, die sich nach § 292 Abs. 2 InsO beurteilen soll, nicht unterlaufen. Der Schuldner habe seiner Auskunfts- und Mitwirkungspflicht schon durch die Vorlage des Jahresabschlusses genügt; der Mitteilung monatlicher, hier sehr unterschiedlicher Betriebsergebnisse, habe es nicht bedurft. Dies gelte umso mehr, als der Treuhänder auf die Nachfrage des Schuldners, wie in der Angelegenheit zu verfahren sei, nicht reagiert habe.
Mit dieser Begründung zeigt die Rechtsbeschwerde keinen Z ulassungsgrund für den Rechtssatz des Beschwerdegerichts auf, dass der Schuldner bei Aufnahme einer selbständigen Tätigkeit während des vereinfachten Insolvenzverfahrens dem Treuhänder unaufgefordert und laufend Rechnung über die Ergebnisse dieser Tätigkeit legen müsse und nicht erst - wie geschehen - nach Abschluss des Geschäftsjahres. Die Rechtsbeschwerde beruft sich insoweit
lediglich auf Rechtsfehler, auf die es bei der Prüfung der Zulässigkeit nach § 574 Abs. 2 ZPO hier nicht ankommt.
4. Einer Festsetzung des Wertes für die Rechtsbeschwerde be darf es gemäß GKG-KV Nr. 1823 (Festgebühr) nicht. Die gerichtliche Unterliegensgebühr nach diesem Tatbestand wird durch die entsprechende gerichtliche Entscheidung fällig (§ 6 Abs. 3 GKG n.F., § 61 Abs. 2 GKG a.F.). Die Fortgeltung alten Kostenrechts ist durch § 71 Abs. 3, § 72 Nr. 3 GKG i.d.F. von Artikel 1 des Kostenrechtsmodernisierungsgesetzes vom 5. Mai 2004 (BGBl. I S. 718) nur für solche Kosten bestimmt, die vor dem 1. Juli 2004 fällig geworden sind.
Ganter Raebel Kayser
Cierniak Lohmann

Gründe:

I.

1

Anträge Die des Schuldners vom 23. Juni 2000 auf Eröffnung des Verbraucherinsolvenzverfahrens über sein Vermögen sowie auf Erteilung der Restschuldbefreiung gingen am 26. Juni 2000 bei Gericht ein. Nach Verweisung an das zuständige Insolvenzgericht eröffnete dieses am 14. März 2001 das Insolvenzverfahren. An dem Schlusstermin vom 4. April 2003 nahm der (weitere) Beteiligte zu 1 nicht teil. Ein anderer Gläubiger stellte zunächst den Antrag, dem Schuldner die Restschuldbefreiung zu versagen; seine gegen die Zurückweisung dieses Antrags und die Ankündigung der Restschuldbefreiung gerichtete sofortige Beschwerde nahm er später zurück. Mit Beschluss vom 18. November 2003 wurde das Insolvenzverfahren sodann aufgehoben.

2

Am 10. Mai 2004 hat der Beteiligte zu 1 die Versagung der Restschuldbefreiung beantragt. Diesen Antrag hat das Insolvenzgericht zurückgewiesen. Die hiergegen gerichtete sofortige Beschwerde ist erfolglos geblieben. Mit der Rechtsbeschwerde verfolgt der Beteiligte zu 1 sein Begehren weiter.

II.

3

Die 1. Rechtsbeschwerde ist gemäß § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO, §§ 7, 6, 296 Abs. 3 Satz 1 InsO statthaft. Dem steht entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerdeerwiderung nicht entgegen, dass der Beteiligte zu 1 im Schlusstermin keinen Versagungsantrag gestellt hat. Denn er wendet sich nicht gegen den - rechtskräftig gewordenen - Beschluss des Insolvenzgerichts vom 22. Juli 2003, mit dem dieses dem Schuldner die Rechtschuldbefreiung angekündigt hat. Wie sich insbesondere aus dem Schriftsatz vom 24. August 2004 ergibt, nimmt der Beteiligte zu 1 die Rechtskraft dieses Beschlusses hin und strebt eine "abschließende Versagung" der Restschuldbefreiung an. Hierzu räumt das Gesetz dem Insolvenzgläubiger während der Laufzeit der Abtretungserklärung - von dem hier nicht in Betracht kommenden Fall des § 297 InsO abgesehen - ein Antragsrecht nach § 296 InsO ein. Die Statthaftigkeit der sofortigen Beschwerde (§ 6 Abs. 1 InsO) und damit auch der Rechtsbeschwerde (§ 7 InsO) folgt somit aus § 296 Abs. 3 S. 1 InsO.

4

2. Die Rechtsbeschwerde ist jedoch unzulässig, weil die Rechtssache nach den Darlegungen in der Rechtsbeschwerdebegründung keine grundsätzli- che Bedeutung hat und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erfordern (§ 574 Abs. 2 ZPO).

5

Bei der kraft Gesetzes statthaften Rechtsbeschwerde prüft der Bundesgerichtshof nach § 574 Abs. 2 ZPO ebenso wie bei der Nichtzulassungsbeschwerde nur die Zulassungsgründe, welche die Rechtsmittelbegründung nach § 575 Abs. 3 Nr. 2 ZPO schlüssig und substantiiert dargelegt hat (BGH, Beschluss vom 29. September 2005 - IX ZB 430/02, ZInsO 2005, 1162).

6

a) Der Beteiligte zu 1 hält die Frage für grundsätzlich, ob Versagungsgründe nach § 290 InsO dann noch nach dem Schlusstermin geltend gemacht werden können, wenn dem Gläubiger das zur Begründung herangezogene Fehlverhalten des Schuldners erst in der Treuhandphase bekannt geworden ist; dies führt jedoch nicht zur Zulässigkeit der Rechtsbeschwerde. Denn die Antwort auf diese Rechtsfrage ergibt sich unmittelbar aus dem Gesetz und der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. Ein auf die in § 290 Abs. 1 Nr. 1 bis 6 InsO aufgezählten Versagungsgründe gestützter Versagungsantrag ist nur zulässig , wenn der Gläubiger diesen Antrag im Schlusstermin stellt. Hierbei handelt es sich um eine bewusste Entscheidung des Gesetzgebers (BTDrucks. 12/2443 S. 189 zu § 237 RegE); wird dem Schuldner (rechtskräftig) Restschuldbefreiung angekündigt, soll sein Verhalten in der Vergangenheit keine Rolle mehr spielen (BT-Drucks. 12/2443 S. 191 zu § 240 RegE). Daher hat der Senat mit Beschluss vom 20. März 2003 (IX ZB 388/02, ZVI 2003, 170, 171) entschieden, dass die Restschuldbefreiung nur versagt werden kann, wenn der Antrag des Insolvenzgläubigers im Schlusstermin gestellt worden ist, es sei denn, dass ein besonderes Verfahren angeordnet worden ist, nach dessen Vorschriften von der Abhaltung eines Schlusstermins abgesehen werden darf. Der Schlusstermin bewirkt daher eine Zäsur. Zur Begründung eines im Termin gestellten Antrags ist der Gläubiger auf die in § 290 Abs. 1 Nr. 1 bis 6 InsO aufgezählten Versagungsgründe beschränkt; hingegen sind Obliegenheitsverletzungen nach § 295 InsO hier noch nicht zu prüfen (vgl. BGH, Beschluss vom 29. Juni 2004 - IX ZB 90/03, WM 2004, 1688, 1689; v. 9. März 2006 - IX ZB 17/05, Rn. 20). Dementsprechend geht auch die ganz herrschende Meinung in Rechtsprechung und Literatur davon aus, dass eine Versagung der Restschuldbefreiung gemäß § 290 InsO nach dem Schlusstermin nicht mehr beantragt werden kann (OLG Celle NZI 2002, 323, 324; LG Hof ZVI 2003, 545, 546; LG Göttingen ZVI 2002, 383, 384; LG München I ZInsO 2001, 767; HK-InsO/Landfermann, 4. Aufl. § 289 Rn. 7; § 290 Rn. 21; MünchKomm-InsO/ Stephan, § 290 Rn. 17; Ahrens in Kohte/Ahrens/Grote, Verfahrenskostenstundung , Restschuldbefreiung und Verbraucherinsolvenzverfahren 3. Aufl. § 290 Rn. 59; Uhlenbruck/Vallender, InsO 12. Aufl. § 290 Rn. 5; Kübler/Prütting/ Wenzel, InsO § 290 Rn. 6; § 292 Rn. 18 f; a.A. Bruckmann, Verbraucherinsolvenz in der Praxis § 4 Rn. 24).

7

b) Die Auffassung der Rechtsbeschwerde, verfassungsrechtliche Gründe geböten eine Durchbrechung dieses gesetzlichen Systems, wenn dem Gläubiger ein Fehlverhalten des Schuldners erst in der Wohlverhaltensphase bekannt werde, liegt fern. Der Eröffnungsbeschluss mit der Aufforderung nach § 28 InsO wird - so auch hier - öffentlich bekannt gemacht. Die öffentliche Bekanntmachung genügt nach § 9 Abs. 3 InsO zum Nachweis der Zustellung an alle Beteiligten. Das Gesetz geht danach ersichtlich davon aus, dass die Verantwortung für die rechtzeitige Beschaffung der erforderlichen Informationen beim Insolvenzgläubiger liegt (vgl. Kübler/Prütting/Wenzel, aaO § 290 Rn. 6).

8

Aber auch die Auffassung der Rechtsbeschwerde führt im vorliegenden Fall zu keinem anderen Ergebnis: Die Verfahrensbevollmächtigten des Beteiligten zu 1 fragten mit Schriftsatz vom 19. November 2002 bei dem Insolvenzgericht unter Angabe des Namens des Schuldners und des zutreffenden Aktenzeichens an, ob das Insolvenzverfahren abgeschlossen ist. Der Rechtspfleger teilte ihnen mit Schreiben vom 25. November 2002 mit, dass ein Schlusstermin noch nicht bestimmt worden sei, die Terminierung jedoch unmittelbar bevorstehe ; eine Ablichtung der gerichtlichen Zustimmung zur Schlussverteilung war dem Schreiben beigefügt. Dies geschah lange vor dem - öffentlich bekannt gemachten - Schlusstermin am 4. April 2003. Auch die erneute Sachstandsanfrage der Verfahrensbevollmächtigten des Beteiligten zu 1 vom 25. März 2003 beantwortete das Insolvenzgericht noch vor dem Schlusstermin; mit seinem Schreiben übersandte es den Beschluss, durch den dieser Termin bestimmt worden war. Die Verfahrensbevollmächtigten des Beteiligten zu 1 verfügten somit über die Kenntnis der erforderlichen Verfahrenstatsachen; der Beteiligte zu 1 hätte sich daher rechtzeitig vor dem Schlusstermin Gewissheit darüber verschaffen können, ob seine Darlehensforderung in den vom Schuldner eingereichten Verzeichnissen enthalten war.

Fischer Raebel Kayser
Cierniak Lohmann
Vorinstanzen:
AG Bad Neuenahr-Ahrweiler, Entscheidung vom 26.11.2004 - 6 IK 16/00 -
LG Koblenz, Entscheidung vom 01.03.2005 - 2 T 47/05 -

Gründe:

I.

Die Klägerin hat gegen das ihre Berufung zurückweisende, ihrem Prozeûbevollmächtigten am 26. Juni 2001 zugestellte Urteil des Oberlandesgerichts München durch einen an das Bayerische Oberste Landesgericht adressierten Telefax-Schriftsatz vom 26. Juli 2001 Revision eingelegt. Dieser Schriftsatz ging am selben Tage beim Oberlandesgericht München ein und gelangte von dort erst am 27. Juli 2001 an das Bayerische Oberste Landesgericht. Zur Begründung des am 9. August 2001 bei diesem Gericht eingegangenen Wiedereinsetzungsantrags hat die Klägerin unter Glaubhaftmachung durch anwaltliche Versicherung ihres Prozeûbevollmächtigten und eidesstattliche Versicherung seiner Sekretärin, Frau L., vorgetragen:
Frau L., die seit dem 1. Juni 1999 bei dem Prozeûbevollmächtigten beschäftigt sei, habe am 26. Juli 2001 bei der Ausführung des Auftrags, die in der
Revisionsschrift bereits eingetragene Anschrift "Bayerisches Oberstes Landesgericht" um die Telefax-Nummer dieses Gerichts zu ergänzen, dem Telefonbuch für München die Nummer des Oberlandesgerichts entnommen, diese sodann in die Textdatei eingetragen und den Schriftsatz erneut ausgedruckt. Anschlieûend habe sie die nunmehr auf dem Schriftsatz befindliche TelefaxNummer aufgrund der ihr allgemein erteilten Weisung nochmals mit der im Telefonbuch angegebenen Nummer verglichen, dabei aber wiederum die Nummer des Oberlandesgerichts herausgesucht. Sodann habe sie das Schriftstück dem Prozeûbevollmächtigten zur Unterzeichnung vorgelegt; dieser habe bei der Unterschriftsleistung anhand der ersten Ziffern der Telefax-Nummer erkannt, daû es sich um eine Nummer der Münchener Justizbehörden gehandelt habe, und sich damit zufriedengegeben. Bevor Frau L. am Nachmittag das Faxschreiben abgesandt habe, habe sie sich anhand des Displays vergewissert , daû die eingegebene Nummer mit der auf der Revisionsschrift und dem Telefax-Deckblatt befindlichen übereingestimmt habe. Anhand des um 17.43 Uhr erstellten Sendeberichts habe sich Frau L. aufgrund der darin enthaltenen Mitteilung "OK" und der angegebenen Zahl der übertragenen Seiten davon überzeugt, daû das Telefax vollständig übermittelt worden war. Zu der Verwechslung des Bayerischen Obersten Landesgerichts mit dem Oberlandesgericht München sei es gekommen, obwohl Frau L. gewuût habe, daû es sich dabei um zwei verschiedene Gerichte handle und daû in Bayern Revisionen beim Bayerischen Obersten Landesgericht eingelegt werden müûten. Über diese bayerische Besonderheit habe der Prozeûbevollmächtigte sie bereits im September 1999 anläûlich einer damals zu bearbeitenden Revision belehrt.

II.

Der Klägerin ist gemäû § 233 ZPO Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren. Die Frist zur Einlegung der Revision ist nicht infolge eines ihr zuzurechnenden Verschuldens versäumt worden.
1. Es gehört nicht zu der persönlichen, auf Büropersonal nicht übertragbaren Verantwortung eines Rechtsanwalts, bei der Übermittlung eines fristgebundenen Schriftsatzes durch Telefax die Auswahl der richtigen Empfängernummer zu überprüfen. Er muû jedoch für eine Büroorganisation sorgen, die eine Überprüfung der durch Telefax übermittelten Schriftsätze (auch) auf die Verwendung einer zutreffenden Empfängernummer gewährleistet (BGH, Beschl. v. 20. Dezember 1999 - II ZB 7/99, NJW 2000, 1043). Dies geschieht in der Regel durch die Anweisung an das Büropersonal, den Sendebericht unter anderem auch auf die richtige Empfängernummer zu kontrollieren. Ob es dabei genügt, die im Sendebericht ausgedruckte Empfängernummer mit der bei der Absendung eingegebenen Nummer zu vergleichen, oder ob in der Regel nochmals eine Abgleichung mit der Quelle vorgenommen werden muû, der die Nummer vor der Absendung des Telefax-Schreibens entnommen worden war (so offenbar BAG NJW 1995, 2742, 2743 = BAGE 79, 379; vgl. dazu Müller NJW 2000, 322, 334), ist hier nicht zu entscheiden. In dem über das Telefax vom 26. Juli 2001 ausgedruckten Sendebericht, den die Klägerin vorgelegt hat, fehlt in der Rubrik "Adresse" jede Angabe; dem Sendebericht läût sich also weder die Telefax-Nummer noch der Name des Empfängers entnehmen. Dieses Fehlen der Empfängerkennung beruht auf der Einstellung des Empfängerfaxgeräts , also des beim Oberlandesgericht München aufgestellten Geräts, dessen Nummer die Büroangestellte des Prozeûbevollmächtigten der Klägerin
eingegeben hatte. Eine solche Einstellung ist ungewöhnlich und sollte von einem Gericht eines Ortes, der über eine Vielzahl von Gerichten verfügt, nicht erwartet werden. Jedenfalls war eine Kontrolle der Empfängernummer anhand des Sendeberichts im vorliegenden Fall nicht möglich.
Der Prozeûbevollmächtigte war unter den hier gegebenen Umständen nicht gehalten, für den Fall eines solchen Fehlens der Empfängerkennung im Sendebericht die Anweisung zu geben, die eingegebene - und auf dem Schriftsatz befindliche - Telefax-Nummer nochmals mit der Quelle, der sie entnommen worden war, zu vergleichen. Eine solche Kontrolle hatte hier bereits nach Ausdruck des mit der Telefax-Nummer versehenen Schriftsatzes stattgefunden. Eine nochmalige Wiederholung für den Fall zu verlangen, daû der Sendebericht über den Empfänger keine Auskunft gab, wäre übertrieben und zur Behebung des hier unterlaufenen Fehlers auch nicht geeignet gewesen. Die abschlieûende Kontrolle der eingegebenen Telefax-Nummer dient insbesondere der Beseitigung von Fehlern, die dadurch entstehen, daû der die Nummer im dafür vorhandenen Verzeichnis Ablesende dabei in eine falsche Zeile gerät. Eine Verwechslung des Gerichts, wie sie hier unterlaufen ist, läût sich durch einen dritten Vergleich mit der Fundstelle der Nummer schwerlich vermeiden.
2. Dem Prozeûbevollmächtigten der Klägerin ist auch keine andere Sorgfaltspflichtverletzung zur Last zu legen.

a) Ob zu verlangen ist, daû bei Fehlen der Empfängerkennung im Sendebericht die Übermittlung vorsorglich wiederholt wird, mag offenbleiben. Eine solche Maûnahme hätte im vorliegenden Fall aus den oben genannten Gründen nichts genützt.


b) Eine allgemeine Anweisung, bei Fehlen einer Empfängerangabe im Sendebericht durch Rückruf zu klären, ob der Schriftsatz beim richtigen Gericht eingegangen ist, würde bedeuten, daû ein fristwahrender Schriftsatz am letzten Tag der Frist durch Telefax rechtzeitig vor Dienstschluû abgesandt werden müûte. Das würde den zeitlichen Spielraum für die fristwahrende Übermittlung eines Schriftsatzes auf diesem Wege zu sehr einengen. Mit der rechtzeitigen Übergabe des ordnungsgemäû adressierten Schriftsatzes an eine bis dahin zuverlässige Büroangestellte hat der Prozeûbevollmächtigte, der im übrigen organisatorisch für die nötigen Kontrollmaûnahmen gesorgt hat, den an ihn selbst zu stellenden Anforderungen im Regelfall genügt (BVerwG NJW 1988, 2814; BGH, Beschl. v. 30. Oktober 1996 - XII ZB 140/96, NJW-RR 1997, 250).

c) Die an den Prozeûbevollmächtigten zu stellenden Sorgfaltsanforderungen waren hier nicht deswegen erhöht, weil sich die ursprüngliche TelefaxNummer bereits auf dem Revisionsschriftsatz befand, als er diesen unterzeichnete (vgl. BGH, Beschl. v. 23. März 1995 - VII ZB 19/94, NJW 1995, 2105, 2106). Dem Prozeûbevollmächtigten der Klägerin brauchte auch nicht auf den ersten Blick aufzufallen, daû die Nummer nicht stimmen konnte. Die TelefaxNummer des Oberlandesgerichts München beginnt, wie dem amtlichen Tele-
fonbuch zu entnehmen ist, ebenso wie diejenige des Bayerischen Obersten Landesgerichts mit den Ziffern "55 97" (anders offenbar in früherer Zeit: vgl. BGH, Beschl. v. 26. Mai 1994 - III ZB 35/93, NJW 1994, 2300).
Kreft Stodolkowitz Ganter
Raebel Kayser