Bundesgerichtshof Beschluss, 13. März 2008 - IX ZR 13/05

Tatbestand

Der Kläger übergab dem Beklagten 1993 einen Betrag von 165.000 DM in bar zwecks Weiterleitung an eine Firma "G. & W.", die das Geld unter Garantie einer Nettorendite von 9 % und einer Bonusrendite von weiteren 3 % Jahreszinsen anlegen sollte. Die näheren zeitlichen und örtlichen Umstände der Geldübergabe sind streitig, insbesondere die Frage, ob die Aushändigung
des Geldes an einem Tage oder an zwei verschiedenen Tagen in Teilbeträgen von 115.000 DM und 50.000 DM erfolgte.
Nach mehr als einem Jahr teilte der Beklagte dem Kläger mit, daß das Geld nicht mehr verfügbar sei. Der Kläger, der behauptet, daß der Beklagte das Geld nicht bei der G. & W. eingezahlt, sondern für eigene Zwecke verwendet habe, verlangt von dem Beklagten Zahlung von 165.000 DM nebst Zinsen.
Die Klage ist in den Vorinstanzen erfolglos geblieben. Mit der Revision verfolgt der Kläger sein Zahlungsbegehren weiter.

Entscheidungsgründe

Die Revision führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

1. Das Berufungsgericht hat im Anschluß an das landgerichtliche Urteil eine deliktische Haftung des Beklagten aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 263, 266 StGB deshalb abgelehnt, weil der Kläger nicht bewiesen habe, daß der Beklagte eine Betrugs- oder Untreuehandlung zum Nachteil des Klägers begangen habe. Nach Auffassung des Berufungsgerichts sind auch die Voraus-
setzungen für einen vertraglichen Anspruch des Klägers nicht erfüllt. Zur Begründung hat es ausgeführt: Entscheidender Anknüpfungspunkt für eine vertragliche Haftung des Beklagten als Kapitalanlagevermittler wegen der Erteilung unrichtiger oder unvollständiger Information des geschädigten Anlegers sei, daû der Beklagte in dieser Eigenschaft tatsächlich den Kläger beraten habe. Davon habe sich das Gericht jedoch auch durch eine Anhörung beider Parteien nicht die erforderliche Gewiûheit verschaffen können.
2. Wie die Revision zu Recht rügt, erschöpft die Ablehnung vertraglicher Ansprüche durch das Berufungsgericht die rechtliche Beurteilung nicht. Dies gilt unabhängig davon, ob zwischen den Parteien ein stillschweigender Auskunftsvertrag im Rahmen einer Anlagevermittlung im Sinne der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zustande gekommen ist (vgl. hierzu Senatsurteile vom 13. Januar 2000 - III ZR 62/99 - NJW-RR 2000, 998 und vom 13. Mai 1993 - III ZR 25/92 - NJW-RR 1993, 1114 m.w.N.). Denn auch wenn ein solcher Vertrag nicht zustande gekommen wäre, so war doch der Beklagte zumindest dazu verpflichtet, den ihm vom Kläger ausgehändigten Geldbetrag weisungsgemäû an die G. & W. weiterzuleiten (§ 662 BGB).
Nach § 667 1. Alt. BGB ist der Beauftragte verpflichtet, das ihm übergebene Geld an den Auftraggeber herauszugeben. Zu den Gegenständen, die der Beauftragte zur Ausführung des Auftrags erhält, gehören nämlich - was das Berufungsgericht bei seiner rechtlichen Würdigung völlig auûer acht gelassen hat - nicht nur solche, die von vornherein dafür vorgesehen sind, in Natur zurückgegeben zu werden, sondern auch diejenigen (insbesondere Geld-)Mittel, die dafür bestimmt sind, in Ausführung des Auftrags verbraucht zu werden. Sind diese Mittel beim Beauftragten noch vorhanden oder sind sie tatsächlich
nicht zu dem vorgesehenen Zweck verwendet worden, muû er sie nach § 667 1. Alt. BGB zurückgeben. Dabei trägt der Beauftragte die Beweislast dafür, daû ein ihm zur Ausführung des Auftrags zugewendeter Geldbetrag bestimmungsgemäû verwendet worden ist (Senatsurteile vom 10. Oktober 1996 - III ZR 205/95 - NJW 1997, 47, 48 und vom 13. Dezember 1990 - III ZR 336/89 - NJW-RR 1991, 575 f m.w.N.).
Der Kläger, der erstinstanzlich das Zahlungsbegehren allein auf die abredewidrige Verwendung des Geldes durch den Beklagten gestützt hat, hat dieses Vorbringen im Berufungsverfahren nicht fallen gelassen. Er hat vielmehr , wie die Revision zu Recht geltend macht, seine vertraglichen Ansprüche nicht nur aus der positiven Vertragsverletzung eines selbständigen Anlageberatungs - oder -vermittlungsvertrags wegen unzureichender oder falscher Informationen über die zu tätigende Geldanlage, sondern ausdrücklich auch aus § 667 BGB hergeleitet. Das Berufungsgericht hätte daher einen vertraglichen Zahlungsanspruch des Klägers nur verneinen dürfen, wenn nach seiner Überzeugung der Beklagte den Nachweis erbracht hätte, das ihm überlassene Geld weisungsgemäû an die Firma G. & W. weitergegeben zu haben.
3. Insoweit stellt sich das angefochtene Urteil auch nicht, wie die Revisionserwiderung meint, aus anderen Gründen als richtig dar (§ 565 ZPO).
Zwar trifft es zu, daû der vom Landgericht vernommene Zeuge H. - nach eigener Aussage Inhaber der Firma G. & W. - bekundet hat, er habe, wie in dem von ihm unterzeichneten Einzahlungsbeleg handschriftlich vermerkt, von dem Beklagten in der - nach Darstellung des Beklagten - fraglichen Zeit einen Betrag von 165.000 DM in bar erhalten. Das Landgericht hat erhebliche Zweifel
daran geäuûert, ob diese Aussage der Wahrheit entspricht. Es hat aber nicht vermocht, sich über diese Zweifel hinwegzusetzen, die vom Kläger behauptete eigennützige Verwendung des Geldes durch den Beklagten für erwiesen anzusehen und so dessen deliktische Haftung zu bejahen. Im Rahmen der vertraglichen Haftung nach § 667 BGB ist jedoch wie ausgeführt die Darlegungs- und Beweislast mit der Folge anders verteilt, daû angesichts der vom Landgericht geäuûerten Bedenken das Berufungsgericht allenfalls nach einer erneuten Vernehmung dieses Zeugen zu einer Würdigung dieser Aussage im Sinne des Beklagten gelangen könnte.

III.

Das Berufungsurteil ist aufzuheben. Das Berufungsgericht wird unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Senats zu prüfen haben, ob der Beklagte das vom Kläger erhaltene Bargeld auftragsgemäû verwendet hat. Sollte das Berufungsgericht nach erneuter Verhandlung zu der Überzeugung gelangen, daû der Beklagte diesen ihm obliegenden Nachweis geführt hat, erhält es Gelegenheit, sich unter Auseinandersetzung mit den diesbezüglich erhobenen Revisionsrügen erneut mit der Frage zu befassen, ob sich für den Beklagten Haftungsfolgen aus einem stillschweigend geschlossenen Auskunftsvertrag ergeben, nachdem - wie unstreitig - das Anlagekonzept fehlgeschlagen ist. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs setzt ein solcher stillschweigender Vertragsschluû voraus, daû der Anlageinteressent deutlich macht, er wolle, auf eine bestimmte Anlageentscheidung bezogen, die besonderen Kenntnisse und Verbindungen des Vermittlers in Anspruch nehmen, und der Anlagevermittler die gewünschte Tätigkeit beginnt (Senatsurteile vom
13. Januar 2000 und vom 13. Mai 1993 aaO). Hierbei sind die Gesamtumstände des Falles zu berücksichtigen. Insoweit hat das Berufungsgericht, auch wenn es im Ansatz von dieser Rechtsprechung ausgegangen ist, der Frage eine zu groûe - nämlich allein ausschlaggebende - Bedeutung zugemessen, ob zwischen dem Anlageinteressenten und dem Vermittler ein (intensives) Beratungsgespräch stattgefunden hat. Eine Beratung im eigentlichen Sinne ist nicht Voraussetzung einer Haftung wegen Verletzung eines Auskunftsvertrages.
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Tatbestand:

Die Parteien gründeten am 14. September 1993 eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts, deren Zweck "der Erwerb, die Modernisierung und Vermietung des Grundbesitzes der Gesellschaft" war. Alleiniger Geschäftsführer wurde der Beklagte. Mit notariellem Vertrag vom 4. November 1993, bei dessen Abschluß der Beklagte den Kläger vertrat, erwarben die Parteien die Wohn- und Geschäftsgebäude L.straße 26 und 27 in H..
Nachdem der Kläger dem Beklagten die Geschäftsführungsbefugnis entzogen hatte, begehrte der Kläger zunächst Abrechnung und Zahlung von durch den Beklagten vereinnahmten Provisionen auf das Gesellschaftskonto. Der Beklagte widersprach der Entziehung der Geschäftsführungsbefugnis und erhob Widerklage auf Feststellung, er sei allein vertretungs- und geschäftsführungsbefugt. Mit Schreiben vom 26. Januar 1998 legte er die Geschäftsführung nieder. Die Parteien erklärten daraufhin übereinstimmend den Rechtsstreit in der Hauptsache insoweit für erledigt.
Der Kläger verlangt nunmehr von dem Beklagten die Zahlung eines Teilbetrages von 50.000,00 DM aus den vereinnahmten Provisionen auf das Gesellschaftskonto. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Die auf die Abweisung der Klage gerichtete Berufung hat das Oberlandesgericht mit Versäumnisurteil vom 25. Januar 2000 zurückgewiesen. Dagegen hat der Beklagte Einspruch eingelegt und außerdem Widerklage auf Feststellung erhoben, daß dem Kläger über die eingeklagten 50.000,00 DM Forderungen bis zur Höhe weiterer 15.000,00 DM "von den berühmungsgegenständlichen" 452.400,00 DM nicht zustehen. Das Berufungsgericht hat das Versäumnisurteil aufrechterhalten und die Feststellungswiderklage abgewiesen. Mit der Revision verfolgt der Beklagte seine im Berufungsverfahren gestellten Anträge weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I. Die Revision rügt, die Gesellschaft bürgerlichen Rechts befinde sich im Abwicklungsstadium; bei dem von dem Kläger geltend gemachten Anspruch
handele es sich deshalb um einen unselbständigen Abrechnungsposten. Diese Rüge hat im Ergebnis Erfolg.
1. Nach ständiger, wenn auch durch zahlreiche Ausnahmen durchbrochener Rechtsprechung hat die Auflösung der Gesellschaft bürgerlichen Rechts zur Folge, daß die Gesellschafter die ihnen gegen die gesamte Hand und gegen Mitgesellschafter zustehenden Ansprüche nicht mehr selbständig im Wege der Leistungsklage durchsetzen können. Dagegen kann die Gesellschaft im Liquidationsstadium grundsätzlich Ansprüche gegen einzelne Gesellschafter geltend machen. Deshalb können die übrigen Gesellschafter auch im Wege der actio pro socio vorgehen.
Für Schadensersatzansprüche hat der Senat entschieden, sie würden dann bloße Rechnungsposten der Auseinandersetzungsrechnung und könnten damit nicht mehr selbständig geltend gemacht werden, wenn die Gesellschafter die Auflösung und Liquidation der Gesellschaft beschlossen haben, die Schadensersatzleistung zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger nicht mehr benötigt wird und der ersatzpflichtige Gesellschafter selbst unter Berücksichtigung der ihn treffenden Verbindlichkeiten noch etwas aus der Liquidationsmasse verlangen kann (Sen.Urt. v. 9. Dezember 1991 - II ZR 87/91, WM 1992, 306, 307 m.w.N.).
2. Das Berufungsgericht hat hierzu keinerlei Feststellungen getroffen. Es ergibt sich aus seinem Urteil schon nicht mit der erforderlichen Deutlichkeit, daß die Gesellschaft tatsächlich aufgelöst worden ist. Einen Hinweis hierauf enthält allerdings die Erklärung der Parteien, die "Abrechnungsklage" sei erledigt. Unklar bleibt auch, ob diese Erklärung so zu verstehen sein könnte, daß weitere Punkte der Schlußrechnung nicht mehr streitig sind. Beim gegenwärtigen Stand
des Verfahrens kann der Rüge daher nicht von vornherein der Erfolg versagt werden.
Für den Fall, daß die weiteren Feststellungen die Auflösung der Gesellschaft ergeben sollten, ist darauf hinzuweisen, daß in der Zahlungsklage der Antrag auf Feststellung, die derzeit nicht isoliert einklagbare Forderung sei in die Schlußrechnung einzustellen, enthalten sein kann (Sen.Urt. v. 24. Oktober 1994 - II ZR 231/93, ZIP 1994, 1846, 1847).
II. Die Revision argumentiert weiter, ein Anspruch aus § 667 BGB scheide schon deshalb aus, weil der Beklagte das "Erlangte" nicht mehr herausgeben könne; er habe mit den vereinnahmten Beträgen "Zahlungen an Dritte" vorgenommen. Damit dringt sie nicht durch.
Erlangte Geldmittel müssen auch dann herausgegeben werden, wenn sie beim Beauftragten zwar nicht mehr vorhanden sind, aber nicht zu dem vorgesehenen Zweck verwendet wurden (BGH, Urt. v. 10. Oktober 1996 - III ZR 205/95, NJW 1997, 47, 48). Die bestimmungsgemäße Verwendung hat der Beauftragte zu beweisen. Insoweit enthält die Revision indes keine Ausführungen. Die Senatsentscheidung vom 2. April 2001 (II ZR 217/99) steht dem nicht entgegen. Dort hatte der Beauftragte den erhaltenen Geldbetrag wieder zurückgegeben; der Senat befand, "mindestens in einem solchen Fall der Rückgabe" sei es mit dem Gesetzeszweck nicht vereinbar, den Beauftragten der Belastung einer "Doppelzahlung" auszusetzen (WM 2001, 1067, 1069).
III. Das Berufungsgericht geht davon aus, der Gesellschaft habe ein von dem Unternehmen K. gezahlter Betrag in Höhe von 401.824,04 DM zugestanden. Die hiergegen erhobene Rüge hat Erfolg.

Das Berufungsgericht ist der Auffassung, der Beklagte habe bei seiner Anhörung vor dem Landgericht im Sinne des § 288 ZPO zugestanden, 452.400,00 DM an Provisionen im Zusammenhang mit dem Bauobjekt L.straße erhalten zu haben, ohne an dieser Stelle zwischen für die Gesellschaft vereinnahmten und von ihm selbst zu beanspruchenden Provisionen zu differenzieren.
Ob einer Äußerung einer Partei im Rahmen ihrer Anhörung eine Geständniswirkung zukommen kann (BGHZ 129, 108, 112), kann offenbleiben. Der Beklagte hat nicht erklärt, das erhaltene Geld habe er für das Bauobjekt L.straße erhalten, sondern es dafür verwendet. Es trifft auch nicht zu, der Beklagte habe erst mit Schriftsatz vom 6. Juli 1998 die von K. gezahlten Provisionen für sich beansprucht. Vielmehr hat er schon bei seiner Anhörung angegeben, er habe diese Provisionen versteuert, womit in diesem Zusammenhang nur gemeint sein kann, daß er sie als eigene Einnahmen behandelt hat. Der Beklagte hat weiterhin vorgetragen, daß er den Betrag von 401.824,04 DM nicht etwa als Gesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts stellvertretend für diese, sondern für eigene, von ihm unabhängig von der Gesellschaft bürgerlichen Rechts für K. erbrachte Leistungen erhalten habe. Die Aufträge , für die er für K. Beratungsleistungen erbracht hat, hat er im einzelnen angegeben. Dieses Vorbringen hat er bereits in erster Instanz unter Beweis durch den Zeugen K. gestellt. Mit seiner Berufungsbegründung vom 24. September 1999 hat er diesen Vortrag samt Beweisantritt wiederholt und ferner eine Bestätigung des Zeugen K. über die mündlich getroffene Honorarvereinbarung vorgelegt.
Daß der Beklagte die von K. erhaltenen Gelder teilweise zur Tilgung von Schulden der Gesellschaft eingesetzt hat, steht seinem Vorbringen nicht entgegen. Zwar waren im Gesellschaftsvertrag entsprechende Beitragsleistungen nicht verbindlich vereinbart. Das hat der Beklagte aber auch nicht behauptet. Er hat lediglich geltend gemacht, daß solche "Einlagen" im Hinblick auf die hohe Fremdverschuldung der Gesellschaft äußerst sinnvoll und auch erforderlich waren. Ist dies richtig, lagen seine Aufwendungen im Gesellschaftsinteresse.
IV. Nach allem kann das angefochtene Urteil nicht bestehen bleiben. Die Zurückverweisung gibt dem Berufungsgericht - ggf. nach ergänzendem Vortrag der Parteien - die Gelegenheit, die noch erforderlichen Feststellungen zu treffen.
Röhricht Hesselberger Goette
Kurzwelly Kraemer