Bundesgerichtshof Beschluss, 07. Juli 2011 - V ZB 9/11

Tatbestand:

Die Tochter der Klägerin,P. B. , kaufte im Jahre 1992 landwirtschaftliche Nutzflächen mit Gutshaus in S. /E. . Am 17. März 1992 wurde sie als Eigentümerin in das Grundbuch eingetragen. Am 18. Mai 1994 gab sie die eidesstattliche Versicherung ab.
P. B. lebte seit 1993 mit dem Studenten U. K. zusammen , dem sie mit Mietvertrag vom 10. Dezember 1993 Wohnräume des Speicherhauses zu einem monatlichen Mietzins von 200 DM überließ. In diesem Vertrag heißt es, der Mietzins sei auf einen erbrachten Baukostenzuschuß von 100.000 DM zu verrechnen. Ferner ist in einem Anhang eine - so bezeichnete - mietweise Überlassung von landwirtschaftlichen und von Waldflächen zu einem jährlichen Mietzins von 10.000 DM vereinbart, von denen 8.000 DM jähr-
lich auf den genannten Baukostenzuschuß verrechnet werden sollten. Mit Pachtvertrag vom 1. September 1996 überließ P. B. weitere landwirtschaftliche Flächen an U. K. , und zwar für zehn Jahre und zu einem jährlichen Pachtzins von 2.000 DM. Der relativ niedrige Pachtzins beruhte, wie im Vertrag festgehalten wurde, auf dem bereits erwähnten Baukostenzuschuß, der in Form von Werkleistungen erbracht worden seinsoll. U. K. war in beiden Miet/Pachtverträgen zur Unterverpachtung berechtigt.
U. K. verpachtete die Flächen mit Vert rag vom 1. Oktober 1996 für zehn Jahre und zu einem jährlichen Pachtzins von 18.000 DM an den Beklagten. Nach ihrer Behauptung ließ sich die Klägerin später die Ansprüche aus dem Unterpachtverhältnis mit Wirkung ab 1. April 1998 von U. K. abtreten.
Zwischenzeitlich war mit Beschluß vom 16. Februar 1998 üb er die unterverpachteten Flächen die Zwangsverwaltung angeordnet worden. Im Juli 1998 wurde dem Beklagten hinsichtlich der Miet- und Pachtzinsen ein Zahlungsverbot auferlegt. Nach seiner Behauptung hat er in der Folgezeit die Pachtzahlungen an den Zwangsverwalter erbracht.
Die Klägerin kündigte das Unterpachtverhältnis wegen Za hlungsverzugs. Sie verlangt Zahlung der ihrer Auffassung nach noch ausstehenden Pacht in Höhe von jetzt 46.016,27 € nebst Zinsen und Herausgabe der Pachtflächen. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die dieses Urteil bestätigende Entscheidung des Oberlandesgerichts hat der Senat mit Urteil vom 8. November 2002 (V ZR 244/01) aufgehoben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Oberlandesgericht zurückverwiesen.
Dieses hat nach Durchführung einer Beweisaufnahme die Berufung der Klägerin erneut zurückgewiesen. Mit der von dem Senat zugelassenen Revision verfolgt sie ihre Klageanträge weiter. Der Beklagte beantragt die Zurückweisung des Rechtsmittels.

Entscheidungsgründe:

I.

Das Berufungsgericht geht nach dem Ergebnis der Beweisau fnahme davon aus, daß etwaige Pachtansprüche aus dem Unterpachtverhältnis infolge Abtretung der Klägerin zustanden. Es hält jedoch die Zahlungsklage wie auch die auf die Kündigung wegen Zahlungsverzugs gestützte Herausgabeklage für unbegründet, weil keine Pachtrückstände in dem hier streitigen Zeitraum bestanden hätten. Der Beklagte habe nämlich - so das Ergebnis der Beweisaufnahme - an den Zwangsverwalter gezahlt, und dieser Zahlung komme Erfüllungswirkung zu. Zwar erfasse die Beschlagnahme von Grundstücken in der Zwangsverwaltung grundsätzlich nicht Forderungen aus Untermiet- und Unterpachtverhältnissen , weil diese nicht dem Schuldner zustünden. Etwas anderes gelte aber dann, wenn das Hauptmiet- oder -pachtverhältnis nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig sei, weil es allein dazu diene, die Pachtforderungen dem Zugriff der Gläubiger zu entziehen. In diesem Fall sei ein Durchgriff auf die Forderungen aus dem Unterpachtverhältnis bzw. Untermietverhältnis gerechtfertigt. So liege es hier. Die Schuldnerin, P. B. , sei vermögenslos gewesen. Der Pächter, U. K. , sei zur Zahlung der vereinbarten Pacht von vornherein nicht in der Lage gewesen. Die Verrechnung mit einem angeblichen Bau-
kostenzuschuß von 100.000 DM habe keinen realen Hintergrund gehabt. U. K. habe die überlassenen Flächen auch nicht bewirtschaften können und wollen. Das gesamte Vertragswerk habe daher ausschließlich dem Zweck gedient, durch die letztlich nahezu unentgeltliche Nutzung der Flächen das Objekt für einen Kaufinteressenten oder Ersteigerer uninteressant zu machen.

II.

Diese Ausführungen halten den Angriffen der Revision st and.
1. Das Berufungsgericht ist in rechtsfehlerfreier Würdig ung des festgestellten Sachverhalts zu dem Ergebnis gelangt, daß der Pachtvertrag zwischen P. B. und U. K. nach § 138 Abs. 1 BGB sittenwidrig ist, weil er allein den Zweck hatte, verwertbares Vermögen von P. B. dem Zugriff der Gläubiger zu entziehen.

a) Allerdings ist der Revision zuzugeben, daß nicht jede rechtsgeschäftliche Vermögensdisposition des Schuldners, die den Zweck verfolgt, Gläubigerrechte zu vereiteln, die Voraussetzungen des § 138 Abs. 1 BGB erfüllt. Solche Sachverhalte werden im allgemeinen vom Institut der Gläubigeranfechtung erfaßt (§§ 1 ff. AnfG, §§ 129 ff. InsO), das die Wirksamkeit der anfechtbaren Rechtshandlung gerade voraussetzt (vgl. BGHZ 130, 314, 331). Dies verkennt das Berufungsgericht aber auch nicht, sondern fordert für die Annahme der Sittenwidrigkeit ein Mehr, nämlich, im Einklang mit der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 130, 314, 331 m.w.N.), ein planmäßiges
Zusammenarbeiten mit eingeweihten Helfern, um das wesentliche pfändbare Vermögen vor dem Zugriff von Gläubigern zu retten.

b) Die Annahme des Berufungsgerichts, daß diese Vorausset zungen hier gegeben sind, begegnet keinen rechtlichen Bedenken und wird auch von den Verfahrensrügen der Revision nicht in Frage gestellt. Entscheidend für die Bejahung der Sittenwidrigkeit ist , daß sich P. B. in, wie das Berufungsgericht festgestellt hat, desolaten Vermögensverhältnissen befand, daß sie sich Forderungen der den Kauf des landwirtschaftlichen Besitzes finanzierenden Bank ausgesetzt sah und daß sie Pachtverträge mit U. K. abschloß, aus denen nach der vertraglichen Gestaltung und dem planmäßigen Vorgehen von P. B. und U. K. keine werthaltigen Forderungen hervorgingen. Damit sollte, wie das Berufungsgericht in rechtsfehlerfreier tatrichterlicher Würdigung angenommen hat, der einzige Vermögensgegenstand für Gläubiger nicht verwertbar gemacht werden. Dabei begnügt sich das Berufungsgericht nicht - weil auch nicht ausreichend (BGHZ 130, 314, 331) - mit der Feststellung, daß der Vertragspartner K. die Absichten der Schuldnerin kannte, sondern es stellt fest, daß er aktiv an der Vertragsgestaltung mitgewirkt hat und durch die Verrechnungsabreden auf gar nicht, jedenfalls nicht annähernd in dieser Höhe, erbrachte "Baukostenzuschüsse" den Vertragszweck erst ermöglicht hat.
Soweit die Revision rügt, der Feststellung,P. B. habe die eidesstattliche Versicherung abgegeben oder kurz davor gestanden, fehlten die tatsächlichen Grundlagen, verkennt sie, daß der Tatbestand nach § 314 ZPO Beweis für das mündliche Parteivorbringen liefert. Dieser Beweis kann nur durch das Sitzungsprotokoll, nicht durch den Inhalt der Schriftsätze entkräftet
werden (BHGZ 140, 335, 339). Selbst bei einem etwaigen Widerspruch zwischen ausdrücklichen Feststellungen im Tatbestand und in Bezug genommenen schriftsätzlichem Vorbringen geht der Tatbestand vor (BGH aaO). Einen Tatbestandsberichtigungsantrag hat die Klägerin nicht gestellt. Die Feststellungen des Berufungsgerichts sind daher für den Senat bindend (§ 559 Abs. 1 ZPO).
Dasselbe gilt für die Rüge, das Berufungsgericht habe f ehlerhaft angenommen , P. B. habe zu keinem Zeitpunkt Zahlungen an die den Grundstückskauf finanzierende Bank erbracht; richtig sei demgegenüber, sie habe kaum Zahlungen erbracht. Auch insoweit ist der von dem Berufungsgericht festgestellte Sachverhalt mangels Tatbestandsberichtigungsantrag für den Senat bindend. Im übrigen spielt es für die Entscheidung auch keine Rolle, ob P. B. kaum oder überhaupt keine Zahlungen erbracht hat. Entscheidend ist, daß sie in ganz wesentlichem Umfang Vollstreckungsmaßnahmen gegen sich vereiteln wollte. Dies durfte das Berufungsgericht schon aus den Eigenarten des Vertragswerks sowie aus dem Umstand schließen, daß P. B. nur fünf Monate nach Abschluß des ersten Pachtvertrages in ihrer eidesstattlichen Versicherung angegeben hat, über keinerlei Einkünfte zu verfügen , und daß in einem Beschluß des Amtsgerichts Spandau vom 23. November 1994 festgehalten ist, daß die Zahlungsunwilligkeit von P. B. "seit Jahren gerichtsbekannt" sei.
Aus diesen Umständen durfte das Berufungsgericht entgege n der Auffassung der Revision auch schließen, daß für P. B. im Zeitpunkt des Vertragsschlusses klar war, daß Vollstreckungsversuche über kurz oder lang drohten. Auch die Revision verweist nicht auf Vortrag, wie man sich die Bedie-
nung eines Darlehens von - wieP. B. angegeben hat - 3,5 Mio. DM bei Fehlen jeglicher Einkünfte vorstellen soll.
Schließlich ist auch die Rüge unberechtigt, die Annahme des Berufungsgerichts , P. B. und U. K. hätten zur Vereitelung der Rechte Dritter bewußt und gewollt zusammengewirkt, entbehre einer tragfähigen Grundlage. Diese tatrichterliche Würdigung der Umstände ist nicht nur möglich; sie drängt sich angesichts dessen, daß U. K. keinerlei Bezug zur Landwirtschaft hatte und die übernommenen Zahlungsverpflichtungen weder erfüllen konnte noch sollte (entsprechend verzichtete er später auch ohne Gegenleistung auf den Rest des angeblichen Baukostenzuschusses), geradezu auf. 2. Zu Recht nimmt das Berufungsgericht an, daß die an die Klägerin abgetretenen Forderungen aus den Unterpachtverträgen gegen den Beklagten von der Beschlagnahme erfaßt sind, so daß der Beklagte mit befreiender Wirkung an den Zwangsverwalter zahlen konnte.

a) Allerdings besteht grundsätzlich Einigkeit darüber, d aß die Beschlagnahme durch Anordnung der Zwangsverwaltung nur die Forderungen aus dem Hauptpacht (-Miet-) Vertrag erfaßt (§§ 148 Abs. 1 Satz 1, 21 Abs. 2 ZVG), nicht aber Forderungen aus einem Unterpacht- oder Untermietvertrag (vgl. LG Bonn, ZIP 1981, 730 [zu § 1123 BGB]; Stöber, ZVG, 17. Aufl., § 148 Rdn. 2 unter 2.3 f.; Steiner/Hagemann, ZVG, 9. Aufl., § 148 Rdn. 36; Dassler/Muth, ZVG, 12. Aufl., § 148 Rdn. 11). Andererseits wird allgemein die Auffassung vertreten, daß Forderungen aus dem Hauptpacht (-Miet-) Vertrag unabhängig davon haften , wer das Grundstück vermietet (verpachtet) hat (RGZ 68, 10, 13; 81, 146, 149 [allerdings Sonderfall]; MünchKomm-BGB/Eickmann, 4. Aufl., § 1123
Rdn. 10; Enneccerus/Wolff/Raiser, Lehrbruch des bürgerlichen Rechts, Bd. III, 10. Aufl., § 135 V; BGB-RGRK/Mattern, 12. Aufl., § 1123 Rdn. 4).

b) Beide Grundsätze stehen, worauf Wolfsteiner aufmerksa m gemacht hat (Staudinger/Wolfsteiner, BGB [2002], § 1123 Rdn. 8), in einem gewissen Widerspruch zueinander. Wenn es nicht darauf ankommen soll, ob der Eigentümer selbst oder ein Dritter das Grundstück verpachtet oder vermietet und in jedem Fall die Forderungen aus dem Überlassungsvertrag von der Beschlagnahme nach §§ 148 Abs. 1, 21 Abs. 2 ZVG bzw. von der Hypothekenhaftung nach § 1123 Abs. 1 BGB erfaßt werden, so müßten an sich auch Forderungen aus einem Untermiet- bzw. Unterpachtverhältnis in den Haftungsverband fallen (Staudinger/Wolfsteiner aaO).

c) Richtigerweise ist danach zu differenzieren, wem die j eweilige Forderung gebührt, dem Eigentümer und Schuldner oder einem davon zu unterscheidenden Dritten. Nur im ersten Fall ist es gerechtfertigt, dem Gläubiger den Zugriff auf die Forderung zu gewähren.
Ist der Mieter oder Pächter zur weiteren entgeltlichen Überlassung der Miet (Pacht-) Sache berechtigt, so stehen grundsätzlich ihm die Erträge aus dem Untermiet (-Pacht-) Verhältnis zu, nicht dem Eigentümer. Eine Beschlagnahme des Grundstücks kann daher diese Forderungen nicht erfassen. Gläubiger des Eigentümers haben keinen Anspruch darauf, sich aus schuldnerfremdem Vermögen zu befriedigen. Anders ist es aber, wenn die Miet- bzw. Pachterträge nur formell dem Hauptmieter (-Pächter) zugeordnet sind, wirtschaftlich hingegen dem Eigentümer zustehen. So liegt es, wenn - wie hier - der Hauptmiet (-Pacht-) Vertrag wegen Vereitelung der Gläubigerrechte nichtig
ist. Denn dann gibt es keine Erträge, die dem Eigentümer nach dem Vertragswerk rechtlich zustehen und auf die dessen Gläubiger zugreifen könnten. Die Erträge sind auf den Mieter/Pächter als Untervermieter (-verpächter) verlagert, gerade um sie dem Zugriff zu entziehen. Der Untervermieter (-verpächter) ist in einem solchen Fall nicht schutzwürdig, da er an der sittenwidrigen Manipulation mitgewirkt hat. Seine Mitwirkung ist Voraussetzung für die Einordnung des Vertragswerks als sittenwidrig. Seine nur formale Stellung als Forderungsinhaber zeigt sich vorliegend zudem anschaulich daran, daß die Forderungen, sobald sie der Beschlagnahme - vermeintlich - entzogen waren, an die Klägerin (anstelle deren Tochter und Schuldnerin, mit der er im Unfrieden auseinander gegangen war) abgetreten wurden, ohne daß ihm hierfür ein werthaltiger Ausgleich geleistet worden wäre.
Die Rechtsprechung des Reichsgerichts zur Berücksichtigung von M ietverträgen , die der Nießbraucher abschließt, steht hierzu nicht im Gegensatz. Das Reichsgericht hat angenommen, die Beschlagnahme eines Grundstücks im Wege der Zwangsverwaltung wie auch die "Beschlagnahme" durch eine Hypothek erfasse auch die Forderungen aus Miet- oder Pachtverträgen, die ein Nießbraucher abgeschlossen hat, obwohl das Fruchtziehungsrecht dem Nießbraucher zusteht (RGZ 81, 146; zustimmend BGB-RGRK/Mattern aaO, Rdn. 4; Palandt/Bassenge, BGB, 63. Aufl., § 1123 Rdn. 1). Dies gilt nämlich nur für den Fall, daß der Nießbrauch den schlechteren Rang hat. Hier gebühren ihm im Verhältnis zum Hypothekengläubiger nach § 879 BGB nicht die Erträge (vgl. RGZ 81, 146, 150; Palandt/Bassenge aaO). Auf sie kann der Hypothekengläubiger daher zugreifen. Entsprechendes gilt für die Beschlagnahme nach § 148 ZVG.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Wenzel Krüger Lemke Schmidt-Räntsch Stresemann

Tatbestand:

Die Tochter der Klägerin,P. B. , kaufte im Jahre 1992 landwirtschaftliche Nutzflächen mit Gutshaus in S. /E. . Am 17. März 1992 wurde sie als Eigentümerin in das Grundbuch eingetragen. Am 18. Mai 1994 gab sie die eidesstattliche Versicherung ab.
P. B. lebte seit 1993 mit dem Studenten U. K. zusammen , dem sie mit Mietvertrag vom 10. Dezember 1993 Wohnräume des Speicherhauses zu einem monatlichen Mietzins von 200 DM überließ. In diesem Vertrag heißt es, der Mietzins sei auf einen erbrachten Baukostenzuschuß von 100.000 DM zu verrechnen. Ferner ist in einem Anhang eine - so bezeichnete - mietweise Überlassung von landwirtschaftlichen und von Waldflächen zu einem jährlichen Mietzins von 10.000 DM vereinbart, von denen 8.000 DM jähr-
lich auf den genannten Baukostenzuschuß verrechnet werden sollten. Mit Pachtvertrag vom 1. September 1996 überließ P. B. weitere landwirtschaftliche Flächen an U. K. , und zwar für zehn Jahre und zu einem jährlichen Pachtzins von 2.000 DM. Der relativ niedrige Pachtzins beruhte, wie im Vertrag festgehalten wurde, auf dem bereits erwähnten Baukostenzuschuß, der in Form von Werkleistungen erbracht worden seinsoll. U. K. war in beiden Miet/Pachtverträgen zur Unterverpachtung berechtigt.
U. K. verpachtete die Flächen mit Vert rag vom 1. Oktober 1996 für zehn Jahre und zu einem jährlichen Pachtzins von 18.000 DM an den Beklagten. Nach ihrer Behauptung ließ sich die Klägerin später die Ansprüche aus dem Unterpachtverhältnis mit Wirkung ab 1. April 1998 von U. K. abtreten.
Zwischenzeitlich war mit Beschluß vom 16. Februar 1998 üb er die unterverpachteten Flächen die Zwangsverwaltung angeordnet worden. Im Juli 1998 wurde dem Beklagten hinsichtlich der Miet- und Pachtzinsen ein Zahlungsverbot auferlegt. Nach seiner Behauptung hat er in der Folgezeit die Pachtzahlungen an den Zwangsverwalter erbracht.
Die Klägerin kündigte das Unterpachtverhältnis wegen Za hlungsverzugs. Sie verlangt Zahlung der ihrer Auffassung nach noch ausstehenden Pacht in Höhe von jetzt 46.016,27 € nebst Zinsen und Herausgabe der Pachtflächen. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die dieses Urteil bestätigende Entscheidung des Oberlandesgerichts hat der Senat mit Urteil vom 8. November 2002 (V ZR 244/01) aufgehoben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Oberlandesgericht zurückverwiesen.
Dieses hat nach Durchführung einer Beweisaufnahme die Berufung der Klägerin erneut zurückgewiesen. Mit der von dem Senat zugelassenen Revision verfolgt sie ihre Klageanträge weiter. Der Beklagte beantragt die Zurückweisung des Rechtsmittels.

Entscheidungsgründe:

I.

Das Berufungsgericht geht nach dem Ergebnis der Beweisau fnahme davon aus, daß etwaige Pachtansprüche aus dem Unterpachtverhältnis infolge Abtretung der Klägerin zustanden. Es hält jedoch die Zahlungsklage wie auch die auf die Kündigung wegen Zahlungsverzugs gestützte Herausgabeklage für unbegründet, weil keine Pachtrückstände in dem hier streitigen Zeitraum bestanden hätten. Der Beklagte habe nämlich - so das Ergebnis der Beweisaufnahme - an den Zwangsverwalter gezahlt, und dieser Zahlung komme Erfüllungswirkung zu. Zwar erfasse die Beschlagnahme von Grundstücken in der Zwangsverwaltung grundsätzlich nicht Forderungen aus Untermiet- und Unterpachtverhältnissen , weil diese nicht dem Schuldner zustünden. Etwas anderes gelte aber dann, wenn das Hauptmiet- oder -pachtverhältnis nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig sei, weil es allein dazu diene, die Pachtforderungen dem Zugriff der Gläubiger zu entziehen. In diesem Fall sei ein Durchgriff auf die Forderungen aus dem Unterpachtverhältnis bzw. Untermietverhältnis gerechtfertigt. So liege es hier. Die Schuldnerin, P. B. , sei vermögenslos gewesen. Der Pächter, U. K. , sei zur Zahlung der vereinbarten Pacht von vornherein nicht in der Lage gewesen. Die Verrechnung mit einem angeblichen Bau-
kostenzuschuß von 100.000 DM habe keinen realen Hintergrund gehabt. U. K. habe die überlassenen Flächen auch nicht bewirtschaften können und wollen. Das gesamte Vertragswerk habe daher ausschließlich dem Zweck gedient, durch die letztlich nahezu unentgeltliche Nutzung der Flächen das Objekt für einen Kaufinteressenten oder Ersteigerer uninteressant zu machen.

II.

Diese Ausführungen halten den Angriffen der Revision st and.
1. Das Berufungsgericht ist in rechtsfehlerfreier Würdig ung des festgestellten Sachverhalts zu dem Ergebnis gelangt, daß der Pachtvertrag zwischen P. B. und U. K. nach § 138 Abs. 1 BGB sittenwidrig ist, weil er allein den Zweck hatte, verwertbares Vermögen von P. B. dem Zugriff der Gläubiger zu entziehen.

a) Allerdings ist der Revision zuzugeben, daß nicht jede rechtsgeschäftliche Vermögensdisposition des Schuldners, die den Zweck verfolgt, Gläubigerrechte zu vereiteln, die Voraussetzungen des § 138 Abs. 1 BGB erfüllt. Solche Sachverhalte werden im allgemeinen vom Institut der Gläubigeranfechtung erfaßt (§§ 1 ff. AnfG, §§ 129 ff. InsO), das die Wirksamkeit der anfechtbaren Rechtshandlung gerade voraussetzt (vgl. BGHZ 130, 314, 331). Dies verkennt das Berufungsgericht aber auch nicht, sondern fordert für die Annahme der Sittenwidrigkeit ein Mehr, nämlich, im Einklang mit der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 130, 314, 331 m.w.N.), ein planmäßiges
Zusammenarbeiten mit eingeweihten Helfern, um das wesentliche pfändbare Vermögen vor dem Zugriff von Gläubigern zu retten.

b) Die Annahme des Berufungsgerichts, daß diese Vorausset zungen hier gegeben sind, begegnet keinen rechtlichen Bedenken und wird auch von den Verfahrensrügen der Revision nicht in Frage gestellt. Entscheidend für die Bejahung der Sittenwidrigkeit ist , daß sich P. B. in, wie das Berufungsgericht festgestellt hat, desolaten Vermögensverhältnissen befand, daß sie sich Forderungen der den Kauf des landwirtschaftlichen Besitzes finanzierenden Bank ausgesetzt sah und daß sie Pachtverträge mit U. K. abschloß, aus denen nach der vertraglichen Gestaltung und dem planmäßigen Vorgehen von P. B. und U. K. keine werthaltigen Forderungen hervorgingen. Damit sollte, wie das Berufungsgericht in rechtsfehlerfreier tatrichterlicher Würdigung angenommen hat, der einzige Vermögensgegenstand für Gläubiger nicht verwertbar gemacht werden. Dabei begnügt sich das Berufungsgericht nicht - weil auch nicht ausreichend (BGHZ 130, 314, 331) - mit der Feststellung, daß der Vertragspartner K. die Absichten der Schuldnerin kannte, sondern es stellt fest, daß er aktiv an der Vertragsgestaltung mitgewirkt hat und durch die Verrechnungsabreden auf gar nicht, jedenfalls nicht annähernd in dieser Höhe, erbrachte "Baukostenzuschüsse" den Vertragszweck erst ermöglicht hat.
Soweit die Revision rügt, der Feststellung,P. B. habe die eidesstattliche Versicherung abgegeben oder kurz davor gestanden, fehlten die tatsächlichen Grundlagen, verkennt sie, daß der Tatbestand nach § 314 ZPO Beweis für das mündliche Parteivorbringen liefert. Dieser Beweis kann nur durch das Sitzungsprotokoll, nicht durch den Inhalt der Schriftsätze entkräftet
werden (BHGZ 140, 335, 339). Selbst bei einem etwaigen Widerspruch zwischen ausdrücklichen Feststellungen im Tatbestand und in Bezug genommenen schriftsätzlichem Vorbringen geht der Tatbestand vor (BGH aaO). Einen Tatbestandsberichtigungsantrag hat die Klägerin nicht gestellt. Die Feststellungen des Berufungsgerichts sind daher für den Senat bindend (§ 559 Abs. 1 ZPO).
Dasselbe gilt für die Rüge, das Berufungsgericht habe f ehlerhaft angenommen , P. B. habe zu keinem Zeitpunkt Zahlungen an die den Grundstückskauf finanzierende Bank erbracht; richtig sei demgegenüber, sie habe kaum Zahlungen erbracht. Auch insoweit ist der von dem Berufungsgericht festgestellte Sachverhalt mangels Tatbestandsberichtigungsantrag für den Senat bindend. Im übrigen spielt es für die Entscheidung auch keine Rolle, ob P. B. kaum oder überhaupt keine Zahlungen erbracht hat. Entscheidend ist, daß sie in ganz wesentlichem Umfang Vollstreckungsmaßnahmen gegen sich vereiteln wollte. Dies durfte das Berufungsgericht schon aus den Eigenarten des Vertragswerks sowie aus dem Umstand schließen, daß P. B. nur fünf Monate nach Abschluß des ersten Pachtvertrages in ihrer eidesstattlichen Versicherung angegeben hat, über keinerlei Einkünfte zu verfügen , und daß in einem Beschluß des Amtsgerichts Spandau vom 23. November 1994 festgehalten ist, daß die Zahlungsunwilligkeit von P. B. "seit Jahren gerichtsbekannt" sei.
Aus diesen Umständen durfte das Berufungsgericht entgege n der Auffassung der Revision auch schließen, daß für P. B. im Zeitpunkt des Vertragsschlusses klar war, daß Vollstreckungsversuche über kurz oder lang drohten. Auch die Revision verweist nicht auf Vortrag, wie man sich die Bedie-
nung eines Darlehens von - wieP. B. angegeben hat - 3,5 Mio. DM bei Fehlen jeglicher Einkünfte vorstellen soll.
Schließlich ist auch die Rüge unberechtigt, die Annahme des Berufungsgerichts , P. B. und U. K. hätten zur Vereitelung der Rechte Dritter bewußt und gewollt zusammengewirkt, entbehre einer tragfähigen Grundlage. Diese tatrichterliche Würdigung der Umstände ist nicht nur möglich; sie drängt sich angesichts dessen, daß U. K. keinerlei Bezug zur Landwirtschaft hatte und die übernommenen Zahlungsverpflichtungen weder erfüllen konnte noch sollte (entsprechend verzichtete er später auch ohne Gegenleistung auf den Rest des angeblichen Baukostenzuschusses), geradezu auf. 2. Zu Recht nimmt das Berufungsgericht an, daß die an die Klägerin abgetretenen Forderungen aus den Unterpachtverträgen gegen den Beklagten von der Beschlagnahme erfaßt sind, so daß der Beklagte mit befreiender Wirkung an den Zwangsverwalter zahlen konnte.

a) Allerdings besteht grundsätzlich Einigkeit darüber, d aß die Beschlagnahme durch Anordnung der Zwangsverwaltung nur die Forderungen aus dem Hauptpacht (-Miet-) Vertrag erfaßt (§§ 148 Abs. 1 Satz 1, 21 Abs. 2 ZVG), nicht aber Forderungen aus einem Unterpacht- oder Untermietvertrag (vgl. LG Bonn, ZIP 1981, 730 [zu § 1123 BGB]; Stöber, ZVG, 17. Aufl., § 148 Rdn. 2 unter 2.3 f.; Steiner/Hagemann, ZVG, 9. Aufl., § 148 Rdn. 36; Dassler/Muth, ZVG, 12. Aufl., § 148 Rdn. 11). Andererseits wird allgemein die Auffassung vertreten, daß Forderungen aus dem Hauptpacht (-Miet-) Vertrag unabhängig davon haften , wer das Grundstück vermietet (verpachtet) hat (RGZ 68, 10, 13; 81, 146, 149 [allerdings Sonderfall]; MünchKomm-BGB/Eickmann, 4. Aufl., § 1123
Rdn. 10; Enneccerus/Wolff/Raiser, Lehrbruch des bürgerlichen Rechts, Bd. III, 10. Aufl., § 135 V; BGB-RGRK/Mattern, 12. Aufl., § 1123 Rdn. 4).

b) Beide Grundsätze stehen, worauf Wolfsteiner aufmerksa m gemacht hat (Staudinger/Wolfsteiner, BGB [2002], § 1123 Rdn. 8), in einem gewissen Widerspruch zueinander. Wenn es nicht darauf ankommen soll, ob der Eigentümer selbst oder ein Dritter das Grundstück verpachtet oder vermietet und in jedem Fall die Forderungen aus dem Überlassungsvertrag von der Beschlagnahme nach §§ 148 Abs. 1, 21 Abs. 2 ZVG bzw. von der Hypothekenhaftung nach § 1123 Abs. 1 BGB erfaßt werden, so müßten an sich auch Forderungen aus einem Untermiet- bzw. Unterpachtverhältnis in den Haftungsverband fallen (Staudinger/Wolfsteiner aaO).

c) Richtigerweise ist danach zu differenzieren, wem die j eweilige Forderung gebührt, dem Eigentümer und Schuldner oder einem davon zu unterscheidenden Dritten. Nur im ersten Fall ist es gerechtfertigt, dem Gläubiger den Zugriff auf die Forderung zu gewähren.
Ist der Mieter oder Pächter zur weiteren entgeltlichen Überlassung der Miet (Pacht-) Sache berechtigt, so stehen grundsätzlich ihm die Erträge aus dem Untermiet (-Pacht-) Verhältnis zu, nicht dem Eigentümer. Eine Beschlagnahme des Grundstücks kann daher diese Forderungen nicht erfassen. Gläubiger des Eigentümers haben keinen Anspruch darauf, sich aus schuldnerfremdem Vermögen zu befriedigen. Anders ist es aber, wenn die Miet- bzw. Pachterträge nur formell dem Hauptmieter (-Pächter) zugeordnet sind, wirtschaftlich hingegen dem Eigentümer zustehen. So liegt es, wenn - wie hier - der Hauptmiet (-Pacht-) Vertrag wegen Vereitelung der Gläubigerrechte nichtig
ist. Denn dann gibt es keine Erträge, die dem Eigentümer nach dem Vertragswerk rechtlich zustehen und auf die dessen Gläubiger zugreifen könnten. Die Erträge sind auf den Mieter/Pächter als Untervermieter (-verpächter) verlagert, gerade um sie dem Zugriff zu entziehen. Der Untervermieter (-verpächter) ist in einem solchen Fall nicht schutzwürdig, da er an der sittenwidrigen Manipulation mitgewirkt hat. Seine Mitwirkung ist Voraussetzung für die Einordnung des Vertragswerks als sittenwidrig. Seine nur formale Stellung als Forderungsinhaber zeigt sich vorliegend zudem anschaulich daran, daß die Forderungen, sobald sie der Beschlagnahme - vermeintlich - entzogen waren, an die Klägerin (anstelle deren Tochter und Schuldnerin, mit der er im Unfrieden auseinander gegangen war) abgetreten wurden, ohne daß ihm hierfür ein werthaltiger Ausgleich geleistet worden wäre.
Die Rechtsprechung des Reichsgerichts zur Berücksichtigung von M ietverträgen , die der Nießbraucher abschließt, steht hierzu nicht im Gegensatz. Das Reichsgericht hat angenommen, die Beschlagnahme eines Grundstücks im Wege der Zwangsverwaltung wie auch die "Beschlagnahme" durch eine Hypothek erfasse auch die Forderungen aus Miet- oder Pachtverträgen, die ein Nießbraucher abgeschlossen hat, obwohl das Fruchtziehungsrecht dem Nießbraucher zusteht (RGZ 81, 146; zustimmend BGB-RGRK/Mattern aaO, Rdn. 4; Palandt/Bassenge, BGB, 63. Aufl., § 1123 Rdn. 1). Dies gilt nämlich nur für den Fall, daß der Nießbrauch den schlechteren Rang hat. Hier gebühren ihm im Verhältnis zum Hypothekengläubiger nach § 879 BGB nicht die Erträge (vgl. RGZ 81, 146, 150; Palandt/Bassenge aaO). Auf sie kann der Hypothekengläubiger daher zugreifen. Entsprechendes gilt für die Beschlagnahme nach § 148 ZVG.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Wenzel Krüger Lemke Schmidt-Räntsch Stresemann

Gründe:

I.

1

Auf Antrag der Gläubigerin wurden Mitte 2004 zwei Zwangssicherungshypotheken am hälftigen Miteigentumsanteil des Schuldners an dem im Rubrum bezeichneten Wohnungseigentum eingetragen. Diesen Miteigentumsanteil ließ der Schuldner am 10. Dezember 2004 an die Beteiligte zu 3 auf. Zur Sicherung ihres Eigentumserwerbs wurde am 14. Dezember 2004 eine Vormerkung in das Grundbuch eingetragen.

2

Mit Beschluss vom 10. Januar 2005, dem Schuldner zugestellt am 12. Januar 2005, ordnete das Amtsgericht die Zwangsversteigerung des Miteigentumsanteils des Schuldners wegen dinglicher Ansprüche aus den Zwangssicherungshypotheken an. Am 8. Februar 2005 wurde das Eigentum an dem Anteil auf die Beteiligte zu 3 umgeschrieben. Im Hinblick hierauf beantragten der Schuldner und die Beteiligte zu 3 unter Hinweis auf § 28 Abs. 1 ZVG, das Zwangsversteige- rungsverfahren aufzuheben bzw. unter Bestimmung einer Frist für die Gläubigerin einstweilen einzustellen. Das Amtsgericht hat den Antrag zurückgewiesen. Die hiergegen gerichtete sofortige Beschwerde des Schuldners und der Beteiligten zu 3 ist erfolglos geblieben.

3

Mit der zugelassenen Rechtsbeschwerde haben beide ihren Aufhebungs - bzw. Einstellungsantrag zunächst weiterverfolgt. Nachdem die Gläubigerin den Zwangsversteigerungsantrag zurückgenommen hat, haben der Schuldner und die Beteiligte zu 3 das Verfahren in der Hauptsache für erledigt erklärt und beantragt , der Gläubigerin die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen. Die Gläubigerin hat sich zu der Erledigungserklärung nicht geäußert.

II.

4

1. Aufgrund der Erledigungserklärung des Schuldners und der Beteiligten zu 3 ist über die Kosten der Rechtsmittelverfahren gemäß § 91a ZPO zu entscheiden.

5

a) Die vorausgegangene Rücknahme des Zwangsversteigerungsantrags durch die Gläubigerin steht dem nicht entgegen, denn sie führt nicht dazu, dass der Gläubigerin entsprechend § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO alle Kosten des Verfahrens aufzuerlegen wären. Die Kosten des Zwangsversteigerungsverfahrens fallen, soweit sie notwendig waren, nach der spezielleren Vorschrift des § 788 ZPO stets dem Schuldner zur Last. Das gilt - da sich die Notwendigkeit nach dem Standpunkt des Gläubigers zum Zeitpunkt der Antragstellung bestimmt (vgl. BGH, Beschl. v. 18. Juli 2003, IXa ZB 146/03, NJW-RR 2003, 1581) - auch im Fall der Antragsrücknahme durch den Gläubiger (ebenso Stöber, ZVG, 18. Aufl., Einl. 39.4; Mohrbutter/Drischler/Radtke/Tiedemann, Zwangsversteigerung- und Zwangsverwaltungspraxis, 7. Aufl., Muster 49 Anm. 5; LG Oldenburg ZIP 1983, 224, 225 sowie allgemein Stein/Jonas/Münzberg, ZPO, 22. Aufl., § 788 Rdn. 1 u. 22; MünchKomm-ZPO/K. Schmidt, 2. Aufl., § 788 Rdn. 7; Zöller/Stöber, ZPO, 26. Aufl., § 788 Rdn. 20).

6

b) Über die Kosten besonderer Rechtsbehelfe im Zwangsversteigerungsverfahren ist demgegenüber grundsätzlich nicht gemäß § 788 ZPO, sondern nach den insoweit spezielleren Vorschriften der §§ 91 ff. ZPO zu entscheiden (ebenso Stöber, ZVG, 18. Aufl., Einl. 39.10; Dassler/Schiffhauer/Gerhardt/Muth, ZVG, 12. Aufl., § 99 Rdn. 9; Jäckel/Güthe, ZVG, 7. Aufl., Vorbem zu § 95 Rdn. 8 a.E.; Zöller/Vollkommer, ZPO, 26. Aufl., § 91a Rdn. 7; OLG Karlsruhe Rpfleger 1995, 472, 473; OLG Bremen JurBüro 1985, 776; OLG Hamm Rpfleger 1976, 146, 148; für das Vollstreckungsverfahren allgemein: BGH, Beschl. v. 29. September 1988, I ARZ 589/88, NJW-RR 1989, 125; OLG Hamburg JurBüro 1995, 547; Zöller /Stöber, ZPO, 26. Aufl., § 788 Rdn. 12; Stein/Jonas/Münzberg, ZPO, 22. Aufl., § 788 Rdn. 20; Musielak/Lackmann, ZPO, 5. Aufl., § 788 Rdn. 6).

7

Eine Einschränkung ergibt sich allerdings daraus, dass die Vorschriften der §§ 91 ff. ZPO ein kontradiktorisches Verfahren voraussetzen (vgl. Musielak/Wolst, ZPO, 5. Aufl., Vor § 91 Rdn. 2 sowie Stein/Jonas/Münzberg, aaO). Daran kann es im Zwangsversteigerungsverfahren fehlen, wenn nicht das Vollstreckungsrechtsverhältnis zwischen dem Schuldner und dem Gläubiger im Vordergrund steht, wie bei einem Streit um die Anordnung, Einstellung oder Fortsetzung des Verfahrens regelmäßig anzunehmen ist, sondern Entscheidungen angefochten werden, die auch andere Verfahrensbeteiligte betreffen oder bei denen Gläubiger und Schuldner nicht zwangsläufig widerstreitende Interessen verfolgen. Hiervon geht der Senat für den Regelfall bei der Verkehrswertbeschwerde (Senat, Beschl. v. 18. Mai 2006, V ZB 142/05, WM 2006, 1727, 1730; ebenso Stöber , ZVG, 18. Aufl., § 74a Anm. 9.5.; LG München II Rpfleger 1984, 108) und bei der Zuschlagsbeschwerde (Senat, Beschl. v. 20. Juli 2006, V ZB 168/05, Rpfleger 2006, 665; Beschl. v. 26. Oktober 2006, V ZB 188/05, WM 2007, 82, 86; ebenso Stöber, aaO, § 99 Anm. 2.5.; OLG Oldenburg JurBüro 1989, 1176, 1177) aus.

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Vorliegend bleibt es indessen bei der Anwendbarkeit der §§ 91 ff. ZPO, da sich die Beteiligten als Gläubiger einerseits sowie als Schuldner und dessen Einzelrechtsnachfolger andererseits über die Fortsetzung des Zwangsversteigerungsverfahrens streiten, mithin in einem kontradiktorischen Verhältnis zueinander stehen. Da die genannten Vorschriften, wie dargelegt, nicht für das Vollstreckungsverfahren selbst, sondern nur für die Kosten der sofortigen Beschwerde und der Rechtsbeschwerde gelten, beschränkt sich die Wirkung der Erledigungserklärung des Schuldners und der Beteiligten zu 3 auf diese Rechtsmittelverfahren (vgl. zu dieser Möglichkeit: Senat, Beschl. v. 11. Januar 2001, V ZB 40/99, NJWRR 2001, 1007, 1008; BGH, Beschl. v. 12. Mai 1998, XI ZR 219/97, WM 1998, 1747, 1748). Nachdem die auf die Zustimmungsfiktion des § 91a Abs. 1 Satz 2 ZPO hingewiesene Gläubigerin der Erledigungserklärung des Schuldners und der Beteiligten zu 3 nicht widersprochen hat, ist somit über die Kosten der sofortigen Beschwerde und der Rechtsbeschwerde unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstands nach billigem Ermessen zu entscheiden (§ 91a Abs. 1 Satz 1 ZPO).

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2. Das führt zur Auferlegung der Kosten auf den Schuldner und die Beteiligte zu 3, da ihre Rechtsbeschwerde keinen Erfolg gehabt hätte und es damit bei der Zurückweisung ihrer sofortigen Beschwerde durch das Beschwerdegericht geblieben wäre.

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Das Beschwerdegericht hat zu Recht angenommen, dass der auf der Auflassungsvormerkung beruhende Eigentumserwerb der Beteiligten zu 3 einer Fortsetzung des Zwangsversteigerungsverfahrens nicht entgegen stand, da dieses aus einem dem vorgemerkten Eigentumsverschaffungsanspruch vorgehenden Recht betrieben worden ist.

11

a) Allerdings ließ sich dieses Ergebnis entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts nicht auf den Rechtsgedanken des § 867 Abs. 3 ZPO stützen. Zwar ermöglicht die Vorschrift dem Gläubiger, die Zwangsvollstreckung unmittelbar aus der Zwangshypothek, also ohne einen besonderen dinglichen Duldungstitel , zu betreiben. Voraussetzung ist aber, dass es sich bei dem Schuldner um den Grundstückseigentümer handelt. Nach einem Eigentumswechsel ist ein gegen den neuen Eigentümer gerichteter Titel erforderlich. Das folgt aus der Vorschrift des § 17 Abs. 1 ZVG, wonach die Zwangsversteigerung nur angeordnet werden darf, wenn der Schuldner als Eigentümer des Grundstücks eingetragen ist. Dabei kann dahinstehen, ob gegen den neuen Eigentümer ein Duldungstitel erwirkt werden muss (so die Begründung zum Entwurf eines Zweiten Gesetzes zur Änderung zwangsvollstreckungsrechtlicher Vorschriften, BT/Drucks. 12/8314, S. 38, und die ganz hM, vgl. Stein/Jonas/Münzberg, ZPO, 22. Aufl., § 867 Rdn. 49; MünchKomm-ZPO/Eickmann, 2. Aufl., § 867 Rdn. 57; Zöller/Stöber, ZPO, 26. Aufl., § 867 Rdn. 20; Musielak/Becker, ZPO, 5. Aufl., § 867 Rdn. 11; Saenger /Kindl, ZPO, § 867 Rdn. 24) oder ob der in § 867 Abs. 3 ZPO genannte Titel wie ein Duldungstitel behandelt und gemäß § 727 ZPO auf den neuen Eigentümer umgeschrieben werden kann (so Dümig, Rpfleger 2004, 3, 10; Alff, Rpfleger 2001, 385, 394). Nach einem Eigentümerwechsel ist es dem Gläubiger jedenfalls nicht mehr möglich, ohne weitere Maßnahmen aus der Zwangshypothek zu vollstrecken.

12

b) Das Beschwerdegericht hat aber zutreffend angenommen, dass der Eigentumswechsel an dem beschlagnahmten Miteigentumsanteil die Fortsetzung des Verfahrens deshalb nicht hinderte, weil die Voraussetzungen des § 26 ZVG gegeben waren. Die Vorschrift bestimmt, dass eine nach der Beschlagnahme bewirkte Veräußerung des Grundstücks auf das Verfahren keinen Einfluss hat, wenn die Zwangsversteigerung wegen eines Anspruchs aus einem eingetragenen Recht angeordnet worden ist. Diese Voraussetzungen lagen hier vor, weil die Gläubigerin aus einer auf dem Miteigentumsanteil lastenden Zwangshypothek vollstreckte und die Veräußerung des Miteigentumsanteils - gemeint ist der dingliche Rechtsübergang (vgl. Dassler/Schiffhauer/Gerhardt/Muth, Gesetz über die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung, 12. Aufl., § 26 Rdn. 2; Steiner /Teufel, Zwangsversteigerung und Zwangsverwaltung, 9. Aufl., § 26 Rdn. 6) - zeitlich nach der Beschlagnahme erfolgt war.

13

aa) Dem steht nicht entgegen, dass vor der Beschlagnahme eine Auflassungsvormerkung zugunsten der Beteiligten zu 3 in das Grundbuch eingetragen worden war. Die Auflassungsvormerkung führt zwar in vielerlei, nicht aber in jeder Hinsicht dazu, dass der Rechtserwerb des Vormerkungsberechtigten auf den Zeitpunkt ihrer Eintragung zurückbezogen wird (vgl. Erman/Lorenz, BGB, 11. Aufl., § 883 Rdn. 31; Bamberger/Roth/Kössinger, BGB, § 883 Rdn. 63). Sie hat zur Folge, dass - auch im Wege der Zwangsvollstreckung erfolgte (§ 883 Abs. 2 Satz 2 BGB) - Verfügungen, die nach der Eintragung der Vormerkung über das Grundstück oder das Recht getroffen werden, insoweit unwirksam sind, als sie den gesicherten Anspruch vereiteln oder beeinträchtigen würden (§ 883 Abs. 2 Satz 1 BGB). Diese Wirkung hat hier zwar zu einem auch gegenüber der Gläubigerin wirksamen Eigentumserwerb der Beklagten zu 3 geführt, nicht aber dazu, dass die Fortsetzung des - auch in Ansehung der Auflassungsvormerkung zulässigerweise begonnenen (vgl. Senat, BGHZ 46, 124, 127; BGH Urt. v. 11. Juli 1996, IX ZR 226/94, NJW 1996, 3147, 3148) - Zwangsversteigerungsverfahrens unzulässig war.

14

(1) Die mit der Anordnung der Zwangsversteigerung verbundene Beschlagnahme des Miteigentumsanteils des Schuldners (§ 20 Abs. 1 ZVG) hatte die Wirkung eines relativen Veräußerungsverbots zugunsten der betreibenden Gläubigerin (§ 23 Abs. 1 Satz 1 ZVG i.V.m. §§ 135, 136 BGB) und war deshalb geeignet, die durch die Auflassungsvormerkung gesicherte, aber erst nach der Beschlagnahme vollendete Übertragung des Miteigentumsanteils an die Beteiligte zu 3 zu vereiteln (vgl. BGH, Urt. v. 31. Mai 1988, IX ZR 103/87, WM 1988, 1388, 1389). Hiervor war die Beteiligte zu 3 durch die vor der Beschlagnahme eingetragene Auflassungsvormerkung geschützt. Dabei ist unerheblich, dass die mit der Beschlagnahme einhergehende Beschränkung der Verfügungsmacht des Schuldners vom Wortlaut des § 883 Abs. 2 BGB nicht erfasst ist, weil es sich bei ihr nicht um eine Verfügung im Rechtssinne handelt. Nachträglich gegen den Schuldner verhängte Verfügungsbeschränkungen werden Verfügungen über das Grundstück nämlich gleichgestellt und sind deshalb, soweit sie der Verwirklichung des gesicherten Anspruchs entgegenstehen, im Verhältnis zu dem Vormerkungsberechtigten in entsprechender Anwendung von § 883 Abs. 2 BGB unwirksam (Senat, Urt. v. 27. Mai 1966, V ZR 200/63, JZ 1966, 526; MünchKomm-BGB/Wacke, 4. Aufl., § 883 Rdn. 41; Staudinger/Gursky, BGB [2002], § 883 Rdn. 203; Soergel/Stürner, BGB, 13. Aufl., § 888 Rdn. 6).

15

(2) Vor der Fortsetzung des eingeleiteten Zwangsversteigerungsverfahrens schützte die Auflassungsvormerkung dagegen nicht. Mit dem Erwerb des Eigentums an dem beschlagnahmten Miteigentumsanteil durch die Beteiligte zu 3 war der Sicherungszweck der Vormerkung erreicht. Dass dieses Eigentum mit einer Zwangshypothek belastet war, beruhte darauf, dass die Hypothek der Auflassungsvormerkung im Rang vorging. Ein besserrangiges Recht muss der Vormerkungsberechtigte stets gegen sich gelten lassen. Deshalb gewährt die Vormerkung auch keinen Schutz vor der Durchsetzung eines solchen Rechts im Wege der Zwangsvollstreckung. Hiermit muss der Vormerkungsberechtigte von vornherein rechnen, weil der Grundbesitz schon bei Eintragung der Vormerkung belastet war. Die Vormerkung schützt den Berechtigten nur davor, dass der Erwerb des (belasteten) Eigentums vereitelt oder beeinträchtigt wird, nicht aber davor, dass der Gläubiger eines vorrangigen Rechts dieses im Wege der Zwangsvollstreckung verfolgt (so zutreffend Stöber, ZVG, 18. Aufl., § 28 Anm. 4.8.c; Assmann, Die Vormerkung , 1998, S. 232).

16

(3) Etwas anderes folgt entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde nicht aus der Vorschrift des § 883 Abs. 3 BGB. Sie bezieht sich nur auf rangfähige dingliche Rechte, mit denen ein Grundstück belastet ist (vgl. § 879 BGB), nicht aber auf das Eigentum selbst. Als das umfassende Vollrecht ist dieses nicht rangfähig (vgl. BayObLG NJW-RR 1991, 567; MünchKomm-BGB/Wacke, 4. Aufl., § 883 Rdn. 57; Erman/Hagen/Lorenz, BGB, 11. Aufl., § 883 Rdn. 47; Staudinger/Gursky, BGB [2002], § 883 Rdn. 254). § 883 Abs. 3 BGB findet auf eine Vormerkung zur Sicherung eines Eigentumsverschaffungsanspruchs deshalb keine Anwendung (ebenso BayObLG aaO; unzutreffend daher OLG Hamm Rpfleger 1984, 426; Böttcher, ZVG, 4. Aufl., § 28 Rdn. 9; Drischler, Gesetz über die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung, 4. Aufl., § 28 Anm. 7).

17

bb) Wird ein nach Eintragung einer Auflassungsvormerkung aus einem der Vormerkung vorgehenden dinglichen Recht angeordnetes Zwangsversteigerungsverfahren durchgeführt, beschränkt sich die Wirkung der Vormerkung nach § 883 Abs. 2 BGB somit darauf, dass die durch die Beschlagnahme eingetretene relative Verfügungsbeschränkung des Schuldners einen Eigentumserwerb des Vormerkungsberechtigten vor Erteilung des Zuschlags nicht hindert. Da die Geltendmachung des vorrangigen dinglichen Rechts demgegenüber nicht vormerkungswidrig ist, hat die Vormerkung insoweit keine Wirkung; insbesondere findet eine Rückbeziehung des Rechtserwerbs auf den Zeitpunkt der Eintragung der Vormerkung nicht statt. Das Verfahren ist deshalb gemäß § 26 ZVG fortzusetzen (ebenso: Stöber, ZVG, 18. Aufl., § 28 Anm. 4.8.c; Eickmann, Zwangsvollstreckungsrecht , 2. Aufl., S. 103; Steiner/Eickmann, Zwangsversteigerung und Zwangsverwaltung, 9. Aufl., § 28 Rdn. 16; Hock/Mayer, Immobiliarvollstreckung, 2. Aufl., Rdn. 143; Assmann, Die Vormerkung, 1998, S. 231 f.; Jursnik, MittBayNot 1999, 433, 436; Weirich, DNotZ 1989, 143; Jäckel/Güthe, ZVG, 7. Aufl., § 26 Rdn. 2; Fischer/Schaefer, Zwangsvollstreckung in das unbewegliche Vermögen im Reich und in Preußen, 2. Aufl., § 26 Anm. 4; a.A. [Anwendung von § 28 ZVG]: OLG Hamm aaO; Soergel/Stürner, BGB, 13. Aufl. § 883 Rdn. 38; Böttcher, aaO, § 28 Rdn. 9; Storz, Praxis des Zwangsversteigerungsverfahrens, 9. Aufl., S. 216; Hintzen, Handbuch der Immobiliarvollstreckung, 3. Aufl., C Rdn. 141 a.E.; Drischler, aaO, § 28 Anm. 1b; Lippross, Vollstreckungsrecht, 9. Aufl., Rdn. 572).

18

Dieses Ergebnis ist auch im Hinblick auf die Rechtsstellung der Erwerber sachgerecht, welche trotz der Beschlagnahme im Verhältnis zu dem betreibenden Gläubiger ebenfalls wirksam Eigentum erwerben, nämlich auf der Grundlage von § 878 BGB oder von § 892 BGB. Für diesen Fall steht außer Frage , dass § 26 ZVG Anwendung findet und das Zwangsversteigerungsverfahren deshalb ohne weiteres, also ohne Umschreibung und ohne erneute Zustellung des Titels, gegen den alten Schuldner fortzusetzen ist (vgl. Stöber, ZVG, 18. Aufl., § 28 Steiner/Teufel, Zwangsversteigerung und Zwangsverwaltung, 9. Aufl., § 26 Rdn. 2 f.; Böttcher, ZVG, 4. Aufl., § 26 Rdn. 1; Dassler/Schiffhauer/Gerhardt/Muth, Gesetz über die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung, 12. Aufl., § 26 Rdn. 1; Jursnik, MittBayNot 1999, 433, 435). Maßgeblich hierfür ist die Überlegung , dass das dingliche Recht, aus dem die Vollstreckung betrieben wird, diesen Erwerbern gegenüber Bestand hat und sie deshalb mit einer Vollstreckung durch den Gläubiger rechnen müssen (vgl. Steiner/Teufel, aaO; Dassler/Schiffhauer/Gerhardt /Muth, aaO). Einen Grund, den infolge der Wirkungen des § 883 Abs. 2 BGB Erwerbenden besser zu stellen, obwohl er das dem Zwangsversteigerungsverfahren zugrunde liegende dingliche Recht gleichermaßen gegen sich gelten lassen muss, besteht nicht (so zutreffend Assmann, Die Vormerkung, 1998, S. 232). Krüger Klein Stresemann Czub Roth

Vorinstanzen:
AG Hagen, Entscheidung vom 23.05.2005 - 31 K 187/04 -
LG Hagen, Entscheidung vom 08.07.2005 - 3 T 345/05 -