Bundesgerichtshof Beschluss, 19. Jan. 2012 - V ZR 141/11

bei uns veröffentlicht am19.01.2012

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
V ZR 141/11
vom
19. Januar 2012
in dem Rechtsstreit
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 19. Januar 2012 durch den
Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Krüger, die Richterin Dr. Stresemann, den
Richter Dr. Czub und die Richterinnen Dr. Brückner und Weinland

beschlossen:
Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Kläger wird das Urteil des 1. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Koblenz vom 18. Mai 2011 aufgehoben. Der Rechtsstreit wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Verfahrens der Nichtzulassungsbeschwerde , an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Der Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens beträgt 65.000 €.

Gründe:

I.

1
Mit notariellem Vertrag vom 21. November 2008 verkauften die Beklagten den Klägern ein mit einem zweistöckigen Einfamilienhaus bebautes Grund- stück zu einem Gesamtkaufpreis von 459.000 € (429.000 € für das Grundstück und 30.000 € für Küche und Einbauschränke) unter Ausschluss der Gewährleistung für die Größe und die Beschaffenheit des Kaufgegenstands.
2
Die Beklagten hatten im Oktober 2008 der Streithelferin einen Alleinauftrag zur Suche eines Käufers erteilt, die in Zeitungsinseraten, im Internet sowie in einem Exposé das Objekt mit der Angabe einer Wohnfläche von 160 m2 an- bot. Die Kläger hatten sich nach einer Besichtigung des Objekts mit einem Mitarbeiter der Streithelferin zum Kauf des Objekts entschlossen.
3
Die Kläger haben unter Hinweis darauf, dass die umbaute Wohnfläche lediglich 133,21 m2 betrage, eine teilweise Rückzahlung des Kaufpreises in Höhe von 65.000 € als Minderung, hilfsweise als Schadensersatz verlangt. Die Klage ist in den Tatsacheninstanzen ohne Erfolg geblieben.

II.

4
Das Berufungsgericht meint, auf Grund der Angabe einer Wohnfläche von 160 m2 in den Inseraten der Streithelferin sei diese konkludent als Beschaffenheit der Kaufsache (§ 433 Abs. 1 Satz 2, § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB) vereinbart worden. Die Beklagten müssten sich die Erklärungen der Streithelferin nach §§ 166, 278 BGB zurechnen lassen, weil die Streithelferin nicht nur als Maklerin tätig geworden sei, sondern die Vertragsverhandlungen bis zu der Abwicklung des Notartermins betreut habe.
5
Der Sachmangel berechtige aber nicht zur Minderung, da nach dem eingeholten Sachverständigengutachten keine Differenz zwischen dem Wert der mangelfreien und dem wirklichen Wert der Sache festzustellen sei, nach dem eine Herabsetzung des Kaufpreises nach § 441 Abs. 3 BGB zu berechnen sei. Bei der von dem Sachverständigen für richtig gehaltenen Verkehrswertermittlung im Sachwertverfahren wirke sich die Abweichung von etwas mehr als 10 m2 noch nicht wertmindernd aus.

III.

6
Das angefochtene Berufungsurteil ist auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Kläger nach § 544 Abs. 7 ZPO aufzuheben, weil das Berufungsgericht deren Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) in entscheidungserheblicher Weise verletzt hat.
7
1. Die Nichtzulassungsbeschwerde sieht mit Recht eine Verletzung dieses Verfahrensgrundrechts darin, dass das Berufungsgericht das Vorbringen der Kläger, wie die Wohnflächen von Einfamilienhäusern in den Inseraten und den Exposés der Makler berechnet würden, zurückgewiesen hat, ohne ihren Beweisangeboten nachzugehen.
8
a) Die Nichtberücksichtigung eines erheblichen Beweisangebots, die im Prozessrecht keine Stütze hat, verstößt gegen Art. 103 Abs. 1 GG (BGH, Beschluss vom 11. Mai 2010 - VIII ZR 212/07, NJW-RR 2010, 1217, 1281 mwN; Senatsbeschluss vom 28. April 2011 - V ZR 182/10, Rn. 10, juris - std. Rspr.). Das gilt insbesondere dann, wenn die Nichtberücksichtigung des Beweisangebots auf vorweggenommener tatrichterlicher Beweiswürdigung beruht (vgl. BGH, Urteil vom 19. November 2008 - IV ZR 341/07, RuS 2010, 64; BVerfG, NJW 2009, 1585, 1587 - std. Rspr.) Eine unzulässige Beweisantizipationliegt vor, wenn der von einer Partei angebotene Beweis nicht erhoben wird, weil das Gericht dem unter Beweis gestellten Vorbringen wegen seiner bereits gewonnenen Überzeugung kein Gewicht mehr beimisst (vgl. BVerfG, NJW-RR 2001, 1006, 1007).
9
b) So ist es hier. Das Berufungsgericht hätte den Beweis erheben müssen. Es geht zutreffend davon aus, dass eine vertragliche Erklärung über die Größe der Wohnfläche der Auslegung nach §§ 133, 157 BGB bedarf und dass dann, wenn - wie hier - ein konkreter Berechnungsmaßstab nicht vereinbart worden ist, der Begriff der Wohnfläche unter Berücksichtigung der Verkehrssitte zu bestimmen ist. Das entspricht der Rechtsprechung des Senats (vgl. die Urteile vom 30. November 1990 - V ZR 91/89, NJW 1991, 912, 913 und vom 11. Juli 1997 - V ZR 246/96, NJW 1997, 2874, 2875). Ob eine behauptete Verkehrssitte besteht, ist jedoch keine Rechts-, sondern eine Tatfrage (vgl. BGH, Urteil vom 28. November 1963 - I ZR 8/63, BGHZ 40, 332 334 und die Senatsurteile vom 30. November 1990 - V ZR 91/89, NJW 1991, 912, 913 und vom 11. Juli 1997 - V ZR 246/96, NJW 1997, 2874, 2875).
10
Von diesem Ansatzpunkt aus hätte das Berufungsgericht dem von der Nichtzulassungsbeschwerde zitierten Beweisantritt auf Einholung einer (amtlichen ) Auskunft der Architektenkammer, die ein geeignetes Beweismittel zur Feststellung einer Verkehrssitte ist (vgl. BGH, Urteil vom 1. Dezember 1965 - VIII ZR 271/63, NJW 1966, 502, 503 zur Ermittlung von Handelsbräuchen), nachgehen müssen und den unzulässigen Antrag auf Einholung einer Auskunft eines Maklerverbands, der keine Behörde ist, erst nach einem Hinweis nach § 139 Abs. 1 ZPO auf das zulässige Beweismittel (Beantragung eines Sachverständigengutachtens , vgl. BGH, Beschluss vom 13. Januar 2011 - IX ZR 13/07, NJW-RR 2011, 451) zurückweisen dürfen.
11
2. Die Verletzung des Gebots der Gewährung rechtlichen Gehörs betrifft auch einen entscheidungserheblichen Punkt. Das ist schon dann der Fall, wenn nicht ausgeschlossen werden kann, dass das Berufungsgericht bei Berücksichtigung des übergangenen Vorbringens anders entschieden hätte (Senat, Beschluss vom 9. Juni 2005 - V ZR 271/04, NJW 2005, 2624, 2625).
12
Bestünde die von den Klägern behauptete Verkehrssitte, wäre sie für die Auslegung der Erklärung zur Größe der Wohnfläche auch dann maßgebend, wenn sie den Beklagten oder ihrer Streithelferin nicht bekannt gewesen sein sollte (BGH, Urteil vom 12. Dezember 1953 - VI ZR 242/52, LM Nr. 1 zu § 157 (B) BGB). Wäre die Behauptung der Kläger richtig, ergäbe sich danach nicht eine Abweichung von lediglich 6,75 % zwischen der Wohnflächenangabe von 160 m2 und einer nach §§ 1 bis 4 WoFlV berechneten Wohnfläche von 149,2 m2, sondern eine solche von 16,74 % zwischen der im Hause vorhandenen Wohnfläche von 133,21 m2 und der in den Verkaufsunterlagen angegebenen Größe. Dass sich eine Flächendifferenz auch in dieser Größenordnung nicht wertmindernd auswirkte, ist nicht festgestellt.

IV.

13
Unabhängig davon, ob die Wohnfläche allein nach der Größe der Räume oder auch unter Einbeziehung der Terrasse nach der Wohnflächenverordnung zu ermitteln ist - wird das Berufungsgericht zu prüfen haben, ob zur Ermittlung der Anspruchshöhe eine ergänzende Begutachtung nach § 412 Abs. 1 ZPO anzuordnen ist.
14
Diese Entscheidung steht zwar grundsätzlich im pflichtgemäßen Ermessen des Tatrichters, das sich aber dann zu einer Pflicht verdichtet, wenn das Gutachten von unzutreffenden tatsächlichen Voraussetzungen ausgegangen ist oder das Gutachten Widersprüche enthält (vgl. BGH, Urteil vom 16. März 1999 - VI ZR 34/98, NJW 1999, 1778, 1779. Das könnte hier zu bejahen sein, weil der Sachverständige bei der Ermittlung des Verkehrswerts insofern von unzutreffenden Voraussetzungen ausgegangen ist, als er seinen Berechnungen einen falschen Haustyp zugrunde gelegt hat. Bei richtiger Wertermittlung ergeben sich nach seinen Angaben für das Sachwertverfahren höhere Baukosten (um 20 € je m2 Bruttogrundfläche) und bei dem - zur Unterstützung des Ergebnisses herangezogenen - Ertragswert eine Wertminderung von 15.000 € statt im Gut- achten ausgewiesener 5.000 €. Die Erläuterung des Sachverständigen, dass der Fehler sich schon deswegen nicht auswirke, weil eine Veränderung der Wohnfläche ohne Einfluss auf die Bewertung im Sachwertverfahren sei, ist vor dem Hintergrund unvollständig, dass der Sachverständige es in seinem Gutachten für erforderlich gehalten hat, neben dem Sachwert auch den Ertragswert zu berücksichtigen, um daran eine Ergebniskontrolle vorzunehmen (zur Zulässigkeit dieses Verfahrens: BGH, Urteil vom 6. April 1995 - III ZR 27/94, NJW-RR 1995, 911, 913). Wenn sich jedoch - wie im Gutachten ausgeführt - Sach- und Ertragswert entsprechen, ist es nicht mehr nachzuvollziehen, dass die sich bei richtiger Berechnung ergebende Verdreifachung der Minderung des Ertragswerts durch die verringerte Wohnfläche für den Verkehrswert hier ohne Bedeutung bleiben soll, weil dieser im Sachwertverfahren zu ermitteln sei. Krüger Stresemann Czub Brückner Weinland
Vorinstanzen:
LG Trier, Entscheidung vom 15.12.2009 - 11 O 46/09 -
OLG Koblenz, Entscheidung vom 18.05.2011 - 1 U 65/10 -

Urteilsbesprechung zu Bundesgerichtshof Beschluss, 19. Jan. 2012 - V ZR 141/11

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Bei der Auslegung einer Willenserklärung ist der wirkliche Wille zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinne des Ausdrucks zu haften.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 157 Auslegung von Verträgen


Verträge sind so auszulegen, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.
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(1) Durch den Kaufvertrag wird der Verkäufer einer Sache verpflichtet, dem Käufer die Sache zu übergeben und das Eigentum an der Sache zu verschaffen. Der Verkäufer hat dem Käufer die Sache frei von Sach- und Rechtsmängeln zu verschaffen.

(2) Der Käufer ist verpflichtet, dem Verkäufer den vereinbarten Kaufpreis zu zahlen und die gekaufte Sache abzunehmen.

(1) Die Sache ist frei von Sachmängeln, wenn sie bei Gefahrübergang den subjektiven Anforderungen, den objektiven Anforderungen und den Montageanforderungen dieser Vorschrift entspricht.

(2) Die Sache entspricht den subjektiven Anforderungen, wenn sie

1.
die vereinbarte Beschaffenheit hat,
2.
sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung eignet und
3.
mit dem vereinbarten Zubehör und den vereinbarten Anleitungen, einschließlich Montage- und Installationsanleitungen, übergeben wird.
Zu der Beschaffenheit nach Satz 1 Nummer 1 gehören Art, Menge, Qualität, Funktionalität, Kompatibilität, Interoperabilität und sonstige Merkmale der Sache, für die die Parteien Anforderungen vereinbart haben.

(3) Soweit nicht wirksam etwas anderes vereinbart wurde, entspricht die Sache den objektiven Anforderungen, wenn sie

1.
sich für die gewöhnliche Verwendung eignet,
2.
eine Beschaffenheit aufweist, die bei Sachen derselben Art üblich ist und die der Käufer erwarten kann unter Berücksichtigung
a)
der Art der Sache und
b)
der öffentlichen Äußerungen, die von dem Verkäufer oder einem anderen Glied der Vertragskette oder in deren Auftrag, insbesondere in der Werbung oder auf dem Etikett, abgegeben wurden,
3.
der Beschaffenheit einer Probe oder eines Musters entspricht, die oder das der Verkäufer dem Käufer vor Vertragsschluss zur Verfügung gestellt hat, und
4.
mit dem Zubehör einschließlich der Verpackung, der Montage- oder Installationsanleitung sowie anderen Anleitungen übergeben wird, deren Erhalt der Käufer erwarten kann.
Zu der üblichen Beschaffenheit nach Satz 1 Nummer 2 gehören Menge, Qualität und sonstige Merkmale der Sache, einschließlich ihrer Haltbarkeit, Funktionalität, Kompatibilität und Sicherheit. Der Verkäufer ist durch die in Satz 1 Nummer 2 Buchstabe b genannten öffentlichen Äußerungen nicht gebunden, wenn er sie nicht kannte und auch nicht kennen konnte, wenn die Äußerung im Zeitpunkt des Vertragsschlusses in derselben oder in gleichwertiger Weise berichtigt war oder wenn die Äußerung die Kaufentscheidung nicht beeinflussen konnte.

(4) Soweit eine Montage durchzuführen ist, entspricht die Sache den Montageanforderungen, wenn die Montage

1.
sachgemäß durchgeführt worden ist oder
2.
zwar unsachgemäß durchgeführt worden ist, dies jedoch weder auf einer unsachgemäßen Montage durch den Verkäufer noch auf einem Mangel in der vom Verkäufer übergebenen Anleitung beruht.

(5) Einem Sachmangel steht es gleich, wenn der Verkäufer eine andere Sache als die vertraglich geschuldete Sache liefert.

(1) Soweit die rechtlichen Folgen einer Willenserklärung durch Willensmängel oder durch die Kenntnis oder das Kennenmüssen gewisser Umstände beeinflusst werden, kommt nicht die Person des Vertretenen, sondern die des Vertreters in Betracht.

(2) Hat im Falle einer durch Rechtsgeschäft erteilten Vertretungsmacht (Vollmacht) der Vertreter nach bestimmten Weisungen des Vollmachtgebers gehandelt, so kann sich dieser in Ansehung solcher Umstände, die er selbst kannte, nicht auf die Unkenntnis des Vertreters berufen. Dasselbe gilt von Umständen, die der Vollmachtgeber kennen musste, sofern das Kennenmüssen der Kenntnis gleichsteht.

Der Schuldner hat ein Verschulden seines gesetzlichen Vertreters und der Personen, deren er sich zur Erfüllung seiner Verbindlichkeit bedient, in gleichem Umfang zu vertreten wie eigenes Verschulden. Die Vorschrift des § 276 Abs. 3 findet keine Anwendung.

(1) Statt zurückzutreten, kann der Käufer den Kaufpreis durch Erklärung gegenüber dem Verkäufer mindern. Der Ausschlussgrund des § 323 Abs. 5 Satz 2 findet keine Anwendung.

(2) Sind auf der Seite des Käufers oder auf der Seite des Verkäufers mehrere beteiligt, so kann die Minderung nur von allen oder gegen alle erklärt werden.

(3) Bei der Minderung ist der Kaufpreis in dem Verhältnis herabzusetzen, in welchem zur Zeit des Vertragsschlusses der Wert der Sache in mangelfreiem Zustand zu dem wirklichen Wert gestanden haben würde. Die Minderung ist, soweit erforderlich, durch Schätzung zu ermitteln.

(4) Hat der Käufer mehr als den geminderten Kaufpreis gezahlt, so ist der Mehrbetrag vom Verkäufer zu erstatten. § 346 Abs. 1 und § 347 Abs. 1 finden entsprechende Anwendung.

(1) Die Nichtzulassung der Revision durch das Berufungsgericht unterliegt der Beschwerde (Nichtzulassungsbeschwerde).

(2) Die Nichtzulassungsbeschwerde ist nur zulässig, wenn

1.
der Wert der mit der Revision geltend zu machenden Beschwer 20 000 Euro übersteigt oder
2.
das Berufungsgericht die Berufung als unzulässig verworfen hat.

(3) Die Nichtzulassungsbeschwerde ist innerhalb einer Notfrist von einem Monat nach Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber bis zum Ablauf von sechs Monaten nach der Verkündung des Urteils bei dem Revisionsgericht einzulegen. Mit der Beschwerdeschrift soll eine Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift des Urteils, gegen das die Revision eingelegt werden soll, vorgelegt werden.

(4) Die Beschwerde ist innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber bis zum Ablauf von sieben Monaten nach der Verkündung des Urteils zu begründen. § 551 Abs. 2 Satz 5 und 6 gilt entsprechend. In der Begründung müssen die Zulassungsgründe (§ 543 Abs. 2) dargelegt werden.

(5) Das Revisionsgericht gibt dem Gegner des Beschwerdeführers Gelegenheit zur Stellungnahme.

(6) Das Revisionsgericht entscheidet über die Beschwerde durch Beschluss. Der Beschluss soll kurz begründet werden; von einer Begründung kann abgesehen werden, wenn sie nicht geeignet wäre, zur Klärung der Voraussetzungen beizutragen, unter denen eine Revision zuzulassen ist, oder wenn der Beschwerde stattgegeben wird. Die Entscheidung über die Beschwerde ist den Parteien zuzustellen.

(7) Die Einlegung der Beschwerde hemmt die Rechtskraft des Urteils. § 719 Abs. 2 und 3 ist entsprechend anzuwenden. Mit der Ablehnung der Beschwerde durch das Revisionsgericht wird das Urteil rechtskräftig.

(8) Wird der Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision stattgegeben, so wird das Beschwerdeverfahren als Revisionsverfahren fortgesetzt. In diesem Fall gilt die form- und fristgerechte Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde als Einlegung der Revision. Mit der Zustellung der Entscheidung beginnt die Revisionsbegründungsfrist.

(9) Hat das Berufungsgericht den Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör in entscheidungserheblicher Weise verletzt, so kann das Revisionsgericht abweichend von Absatz 8 in dem der Beschwerde stattgebenden Beschluss das angefochtene Urteil aufheben und den Rechtsstreit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverweisen.

(1) Vor Gericht hat jedermann Anspruch auf rechtliches Gehör.

(2) Eine Tat kann nur bestraft werden, wenn die Strafbarkeit gesetzlich bestimmt war, bevor die Tat begangen wurde.

(3) Niemand darf wegen derselben Tat auf Grund der allgemeinen Strafgesetze mehrmals bestraft werden.

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
VIII ZR 212/07
vom
11. Mai 2010
in dem Rechtsstreit
Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 11. Mai 2010 durch den Vorsitzenden
Richter Ball, die Richterinnen Dr. Milger und Dr. Hessel sowie die
Richter Dr. Achilles und Dr. Schneider

beschlossen:
Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten wird das Urteil des 12. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 21. Juni 2007 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Nichtzulassungsbeschwerde, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 99.479,50 € festgesetzt.

Gründe:

I.

1
Die Parteien - die Klägerin hat ihren Sitz in Deutschland, die Beklagte in Großbritannien - sind auf dem Gebiet der Fertigung und Lieferung von Getränkearmaturen und Schankanlagen tätig. Sie streiten darum, ob im Februar und Juni 2004 zwischen ihnen zwei Verträge zustande gekommen sind, nach denen die Beklagte eine größere Menge an Alu-Ringen und an Edelstahl-SchankhahnGehäusen an die Klägerin zu liefern hatte. Diese jeweils nach Zeichnung und Bemusterung herzustellenden Waren wurden von der Klägerin als Zulieferteile benötigt, um sie in Zapfsäulen und Schankhähne einbauen zu können, die sie an eigene Kunden zu liefern hatte. Nachdem Lieferungen der Beklagten ausgeblieben waren, tätigte die Klägerin Deckungskäufe, deren Mehrkosten sie mit ihrer Klage in erster Linie ersetzt verlangt. Dabei geht der Streit der Parteien neben der von der Beklagten gerügten internationalen Zuständigkeit deutscher Gerichte und dem auf die erhobenen Ansprüche anwendbaren Recht vor allem um die Frage, ob die Beklagte die jeweiligen Bestellungen zumindest durch eine teilweise Ausführung und/oder ein sachliches Eingehen auf mehrfache Ausführungsanfragen und Mahnungen der Klägerin konkludent angenommen hat.
2
Das von der Klägerin angerufene Landgericht Köln hat den mit dem Hauptantrag geltend gemachten Schadensersatzanspruch, der auf einen Ersatz der durch Deckungsgeschäfte entstandenen Mehrkosten gerichtet ist, auf der Grundlage einer von denen von Parteien "für diesen Rechtsstreit … [vereinbarten ] Anwendung deutschen Rechts" nach Maßgabe der Bestimmungen des deutschen Bürgerlichen Gesetzbuchs dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt. Die Widerklage der Beklagten auf Feststellung, dass eine von der Klägerin mit Hilfsantrag verfolgte Vertragsstrafenverpflichtung nicht besteht, hat das Landgericht abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen und die Revision nicht zugelassen. Hiergegen richtet sich die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten.

II.

3
Die Nichtzulassungsbeschwerde ist statthaft und auch sonst zulässig (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2, § 544 ZPO, § 26 Nr. 8 EGZPO). Sie hat auch in der Sache Erfolg.
4
1. Das Berufungsgericht hat ausgeführt:
5
Eine internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte bestehe gemäß Art. 5 Nr. 1 Buchst. a und b erster Spiegelstrich EuGVVO, weil es um Ansprü- che aus Werklieferungsverträgen gehe, auf die die Vorschriften über den Kauf Anwendung fänden. Erfüllungsort sei nicht der in Großbritannien liegende Ort der Herstellung der zu liefernden Waren, sondern der Sitz der Klägerin in Deutschland, an den die Waren vertragsgemäß hätten geliefert werden müssen. Ebenso seien die in Rede stehenden Ansprüche aufgrund der in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht getroffenen Abrede, die sich entgegen der Auffassung der Beklagten nicht nur in einer Abrede über das anzuwendende Prozessrecht erschöpfe, in materieller Hinsicht nach deutschem Recht zu beurteilen.
6
Der vom Landgericht zuerkannte Schadensersatzanspruch ergebe sich aus §§ 280 f. BGB, weil die Beklagte hinsichtlich der Alu-Ringe ihre Lieferpflichten trotz Nachfristsetzung nicht vollständig erfüllt und hinsichtlich der Schankhahn -Gehäuse die Lieferung sogar verweigert habe. Sie müsse deshalb die Mehrkosten tragen, die bei der Klägerin durch die zur Herstellung ihrer Lieferfähigkeit getätigten Deckungsgeschäfte angefallen seien. Da nach dem Beweisergebnis auch die im Juni 2004 aufgegebene zweite Bestellung von der Beklagten angenommen worden sei, schulde sie zugleich die hierin vereinbarte Konventionalstrafe , so dass das widerklagend erhobene negative Feststellungsbegehren der Beklagten unbegründet sei. Dass die betreffenden beiden Verträge zumindest aufgrund konkludenten Verhaltens der Beklagten zustande gekommen seien, ergebe sich neben den ausgeführten Teillieferungen insbesondere aus den Reaktionen der Beklagten auf die Schreiben der Klägerin, mit denen diese eine restliche Lieferung der bestellten Alu-Ringe angemahnt habe. Diese Reaktionen, der insoweit unwidersprochen gebliebene Inhalt einer Besprechung der Parteien vom 30. Juni 2004, die von dem damaligen Mitarbeiter O. der Beklagten bekundete abschlussreife Vorbereitung der Bestellungen sowie die Produktionsvorbereitungen und Lieferankündigungen ließen den sicheren Schluss zu, dass die Parteien dabei nicht mehr über einen noch ausstehenden Abschluss von Verträgen oder die Annahme der beiden Bestellungen verhan- delt hätten, sondern nur noch über die Abwicklung der bereits geschlossenen Verträge beziehungsweise die Bewältigung der nach Vertragsschluss aufgetretenen Schwierigkeiten. Ebenso wenig seien die umfangreichen Verhandlungen und die geführte Korrespondenz lediglich Vorbereitung für weitere Vertragsabschlüsse gewesen. Der von der Beklagten insoweit gegenbeweislich als Zeuge benannte Mitarbeiter H. habe nicht mehr vernommen werden müssen. Denn das Landgericht habe das erst in einem zum Beweisergebnis nachgelassenen Schriftsatz in dessen Wissen gestellte Vorbringen mit Recht als verspätet angesehen und unbeachtet gelassen.
7
2. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist begründet und führt gemäß § 544 Abs. 7 ZPO zur Aufhebung des angefochtenen Urteils sowie zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
8
a) Die Zulassung der Revision ist allerdings nicht mehr wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO) geboten. Denn die von der Nichtzulassungsbeschwerde als zulassungsrelevant erörterte Rechtsfrage, ob bei dem hier gegebenen Werklieferungsvertrag ein die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte begründender Erfüllungsort im Sinne von Art. 5 Nr. 1 Buchst. b erster Spiegelstrich EuGVVO vorliegt, ist zwischenzeitlich durch das Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 25. Februar 2010 (Rs. C - 381/08, NJW 2010, 1059 - Car Trim GmbH/KeySafety Systems Srl) geklärt worden. Danach ist ein Vertrag über die Lieferung herzustellender oder zu erzeugender Ware auch dann als Verkauf beweglicher Sachen im Sinne der genannten Vorschrift einzustufen, wenn der Auftraggeber bestimmte Vorgaben zur Beschaffung, Verarbeitung und Lieferung der Ware macht und der Lieferant - wie hier - die zu verarbeitenden Stoffe zu beschaffen und für die Qualität und die Vertragsgemäßheit der Ware einzustehen hat (EuGH, aaO, Rdnr. 43). Ebenso ist durch dieses Urteil geklärt, dass bei einem Fehlen vertraglicher Regelungen der Parteien zum Lieferort derjenige Ort zu- ständigkeitsbegründend im Sinne von Art. 5 Nr. 1 Buchst. b erster Spiegelstrich EuGVVO ist, an dem die körperliche Übergabe der Waren an den Verkäufer erfolgt ist oder hätte erfolgen müssen (EuGH, aaO, Rdnr. 62). Das ist nach den von der Nichtzulassungsbeschwerde nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts der Ort des inländischen Sitzes der Klägerin.
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b) Die Nichtzulassungsbeschwerde ist jedoch deshalb begründet, weil das Berufungsgericht den Anspruch der Beklagten auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) dadurch in entscheidungserheblicher Weise verletzt hat, dass es dem von der Beklagten für ihre Behauptung, die beiden Bestellungen der Klägerin nicht angenommen zu haben, rechtzeitig angetretenen Gegenbeweis auf Vernehmung des Zeugen H. nicht nachgegangen ist. Wegen der verfassungsrechtlichen Relevanz dieses Verfahrensfehlers ist eine Entscheidung des Revisionsgerichts zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2, § 544 ZPO).
10
aa) Die Nichtberücksichtigung eines erheblichen Beweisangebots verstößt gegen Art. 103 Abs. 1 GG, wenn sie im Prozessrecht keine Stütze mehr findet (BVerfG, WM 2009, 671, 672; BGH, Beschluss vom 12. Juni 2008 - V ZR 223/07, juris, Tz. 5; Urteil vom 2. April 2009 - I ZR 16/07, TranspR 2009, 410, Tz. 23; jeweils m.w.N.). Das ist unter anderem dann der Fall, wenn ein Gericht die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs missachtet, wonach ein Beweisantritt für erhebliche, nicht willkürlich ins Blaue hinein aufgestellte Tatsachen nur dann unberücksichtigt bleiben darf, wenn das angebotene Beweismittel ungeeignet ist, weil es im Einzelfall zur Beweisbehauptung erkennbar keine sachdienlichen Ergebnisse erbringen kann, oder wenn die unter Beweis gestellte Tatsache so ungenau bezeichnet ist, dass ihre Erheblichkeit nicht beurteilt werden kann (BVerfG, aaO; BGH, Beschlüsse vom 1. Juni 2005 - XII ZR 275/02, NJW 2005, 2710, unter II 2 a; vom 12. Juni 2008, aaO; jeweils m.w.N.). Da die Handhabung der Substantiierungsanforderungen durch das Gericht dieselben einschneidenden Folgen hat wie die Anwendung von Präklusionsvorschriften, verletzt die Nichterhebung eines Beweises wegen mangelnder Substantiierung der unter Beweis gestellten Tatsache Art. 103 Abs. 1 GG bereits dann, wenn dies - wie hier - in offenkundig unrichtiger Weise geschieht (BVerfG, NJW 2001, 1565; BGH, Beschluss vom 12. Juni 2008, aaO).
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bb) Eine Partei genügt bei einem von ihr zur Rechtsverteidigung gehaltenen Sachvortrag ihren Substantiierungspflichten, wenn sie Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet sind, das von der anderen Seite geltend gemachte Recht als nicht bestehend erscheinen zu lassen. Dabei ist unerheblich, wie wahrscheinlich die Darstellung ist und ob sie auf eigenem Wissen oder auf einer Schlussfolgerung aus Indizien beruht. Genügt das Parteivorbringen diesen Anforderungen an die Substantiierung, kann der Vortag weiterer Einzeltatsachen, die etwa den Zeitpunkt und den Vorgang bestimmter Ereignisse betreffen, nicht verlangt werden (BGH, Beschlüsse vom 11. Juli 2007 - IV ZR 112/05, juris, Tz. 6; vom 12. Juni 2008, aaO, Tz. 7 f.). Es ist vielmehr Sache des Tatrichters, bei der Beweisaufnahme die benannten Zeugen nach Einzelheiten zu befragen, die ihm für die Beurteilung der Zuverlässigkeit der Bekundungen erforderlich erscheinen (BGH, Beschlüsse vom 21. Mai 2007 - II ZR 266/04, WM 2007, 1569, Tz. 8; vom 11. Juli 2007, aaO; Urteil vom 2. April 2009, aaO, Tz. 26). Der Pflicht zur Substantiierung ist mithin nur dann nicht genügt, wenn die unter Beweis gestellten Tatsachen so ungenau bezeichnet sind, dass das Gericht aufgrund ihrer Darstellung nicht beurteilen kann, ob die Behauptung überhaupt erheblich ist, also die gesetzlichen Voraussetzungen der daran geknüpften Rechtsfolge erfüllt sind (BGH, Beschlüsse vom 1. Juni 2005, aaO; vom 11. Juli 2007, aaO m.w.N.). Nach diesen Maßstäben durfte der Beweisantritt auf Vernehmung des Zeugen H. nicht unberücksichtigt bleiben.
12
Das Berufungsgericht hat zwar nicht übersehen, dass die Beklagte den Zeugen H. bereits in seinem lange vor der erstinstanzlichen Beweisaufnahme eingereichten Schriftsatz vom 27. April 2006 gegenbeweislich zu der Tatsache benannt hatte, dass sie die beiden Bestellungen der Klägerin nicht zu den genannten Bedingungen angenommen habe. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts war die Beklagte bei ihrem (Gegen-)Beweisantritt auch nicht gehalten, Angaben zu machen, „wer genau, wann, wo, bei welcher Gelegenheit und auf welchem Wege (telefonisch, schriftlich, Fax, E-Mail?) gegenüber dem Zeugen O. eine Erklärung“ dahingehend abgegeben hat, dass die von der Klägerin aufgegebenen Bestellungen vorläufig noch nicht angenommen werden könnten. Denn die Angabe von Einzelheiten zum Zeitpunkt und zum Ablauf bestimmter Ereignisse ist - wie vorstehend dargestellt - nicht erforderlich, wenn diese Einzelheiten für die Rechtsfolge der unter Beweis gestellten Haupttatsache, nämlich das Fehlen einer nach §§ 146 ff. BGB erforderlichen Annahmeerklärung der Beklagten, nicht entscheidend sind. Misst das Gericht diesen Einzelheiten für die Zuverlässigkeit oder die Wahrscheinlichkeit der unter Beweis gestellten Behauptung Bedeutung zu, sind sie durch entsprechende Nachfrage bei der Beweisaufnahme zu klären (BGH, Beschlüsse vom 21. Mai 2007, aaO, und vom 11. Juli 2007, aaO; Urteil vom 2. April 2009, aaO).
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cc) Damit hat das Berufungsgericht das Verfahrensgrundrecht der Beklagten auf Gewährung des rechtlichen Gehörs in dem entscheidenden Punkt ihres Verteidigungsvorbringens verletzt. Das Berufungsurteil beruht auf dieser Grundrechtsverletzung. Denn es ist nicht auszuschließen, dass das Berufungsgericht bei der Beurteilung der von ihm für erwiesen erachteten Vertragsannahme zu einem anderen Ergebnis gelangt wäre, wenn es den von der Beklagten angetretenen Gegenbeweis auf Vernehmung des Zeugen H. erhoben hätte.

III.

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Die Verletzung der Beklagten in ihrem Anspruch auf rechtliches Gehör führt gemäß § 544 Abs. 7 ZPO zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht.
15
Für das weitere Verfahren weist der Senat darauf hin, dass das Berufungsgericht auch zu prüfen haben wird, ob die zwischen den Parteien vereinbarte Wahl deutschen Rechts nicht zur Anwendbarkeit des Übereinkommens der Vereinten Nationen über Verträge über den internationalen Warenkauf vom 5. Juli 1989 (BGBl. II S. 588 - im folgenden: CISG) führt. Denn die von den Parteien gemäß dem damals noch geltenden Art. 27 EGBGB (vgl. Art. 1 Nr. 4 des Gesetzes zur Anpassung der Vorschriften des Internationalen Privatrechts an die Verordnung [EG] Nr. 593/2008 vom 25. Juni 2009 [BGBl. I S. 1574]) wirksam vorgenommene Wahl deutschen Rechts ist, wenn - wie hier - eine ausdrückliche Verweisung auf das unvereinheitlichte deutsche Recht fehlt, grundsätzlich dahin zu verstehen, dass das nach dem Recht dieses Staates für grenzüberschreitende Warenkäufe anwendbare Kaufvertragsrecht und damit das Recht des insoweit nach Art. 1 Abs. 1 Buchst. b CISG vorrangig anwendbaren Übereinkommens gewählt ist. Angesichts dieser bei vorbehaltloser Rechtswahl unmittelbar eintretenden Rechtsfolge hätte es deshalb zusätzlicher, über den bloßen Text der Rechtswahlklausel hinausgehender Anhaltspunkte bedurft, um auf einen Willen der Parteien zu schließen, nicht nur deutsches Recht allgemein , sondern darüber hinaus dessen unvereinheitlichtes Kaufrecht zu wählen (Senatsurteil vom 25. November 1998 - VIII ZR 259/97, WM 1999, 868, unter III 1; Ferrari in: Schlechtriem/Schwenzer, Kommentar zum Einheitlichen UN- Kaufrecht (CISG), 5. Aufl., Art. 6 Rdn. 22 f. m.w.N.; vgl. ferner BGHZ 96, 313, 319 ff. [zu Art. 3 EKG]). Ball Dr. Milger Dr. Hessel Dr. Achilles Dr. Schneider
Vorinstanzen:
LG Köln, Entscheidung vom 11.01.2007 - 83 O 238/05 -
OLG Köln, Entscheidung vom 21.06.2007 - 12 U 16/07 -

Bei der Auslegung einer Willenserklärung ist der wirkliche Wille zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinne des Ausdrucks zu haften.

Verträge sind so auszulegen, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

(1) Das Gericht hat das Sach- und Streitverhältnis, soweit erforderlich, mit den Parteien nach der tatsächlichen und rechtlichen Seite zu erörtern und Fragen zu stellen. Es hat dahin zu wirken, dass die Parteien sich rechtzeitig und vollständig über alle erheblichen Tatsachen erklären, insbesondere ungenügende Angaben zu den geltend gemachten Tatsachen ergänzen, die Beweismittel bezeichnen und die sachdienlichen Anträge stellen. Das Gericht kann durch Maßnahmen der Prozessleitung das Verfahren strukturieren und den Streitstoff abschichten.

(2) Auf einen Gesichtspunkt, den eine Partei erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten hat, darf das Gericht, soweit nicht nur eine Nebenforderung betroffen ist, seine Entscheidung nur stützen, wenn es darauf hingewiesen und Gelegenheit zur Äußerung dazu gegeben hat. Dasselbe gilt für einen Gesichtspunkt, den das Gericht anders beurteilt als beide Parteien.

(3) Das Gericht hat auf die Bedenken aufmerksam zu machen, die hinsichtlich der von Amts wegen zu berücksichtigenden Punkte bestehen.

(4) Hinweise nach dieser Vorschrift sind so früh wie möglich zu erteilen und aktenkundig zu machen. Ihre Erteilung kann nur durch den Inhalt der Akten bewiesen werden. Gegen den Inhalt der Akten ist nur der Nachweis der Fälschung zulässig.

(5) Ist einer Partei eine sofortige Erklärung zu einem gerichtlichen Hinweis nicht möglich, so soll auf ihren Antrag das Gericht eine Frist bestimmen, in der sie die Erklärung in einem Schriftsatz nachbringen kann.

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
V ZR 271/04
vom
9. Juni 2005
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja

a) Das Gebot aus Art. 103 Abs. 1 GG, rechtliches Gehör zu gewähren, ist jedenfalls
dann verletzt, wenn das Berufungsgericht neues Vorbringen unter offensichtlich fehlerhafter
Anwendung des § 531 Abs. 2 ZPO nicht zur Verhandlung zuläßt (vgl.
BVerfG, NJW 2000, 945, 946 - zur Präklusion).

b) Ein solcher Fehler liegt vor, wenn im Urteil des erstinstanzlichen Gerichts Vortrag zu
einem entscheidungserheblichen Punkt mangels hinreichender Substantiierung zurückgewiesen
worden ist, ohne daß der Partei durch einen unmißverständlichen
Hinweis Gelegenheit zur Ergänzung gegeben war, und das Berufungsgericht auch
das neue, nunmehr substantiierte Vorbringen unter Hinweis auf § 531 Abs. 2 ZPO
zurückweist.

c) Wird ein solcher Verfahrensfehler in einer Nichtzulassungsbeschwerde gerügt, kann
das Berufungsgericht im Beschlußwege nach § 544 Abs. 7 ZPO das Berufungsurteil
aufheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung zurückverweisen.
BGH, Beschl. v. 9. Juni 2005 - V ZR 271/04 - LG Schweinfurt
AG Bad Neustadt/Saale
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 9. Juni 2005 durch den
Vizepräsidenten des Bundesgerichtshofes Dr. Wenzel und die Richter
Prof. Dr. Krüger, Dr. Klein, die Richterin Dr. Stresemann und den Richter
Dr. Czub

beschlossen:
Auf die Nichtzulassungsbeschwerde des Beklagten wird das Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Schweinfurt vom 8. September 2004 aufgehoben. Der Rechtsstreit wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Verfahrens der Nichtzulassungsbeschwerde , an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 65.344,29 EUR festgesetzt.

Gründe:

I.

Die Klägerin verlangt von dem Beklagten die Zahlung einer Geldrente und von Krankenkassenbeiträgen aus einem Vertrag über die Überlassung landwirtschaftlichen Grundbesitzes unter Übernahme von Leistungen zum vollständigen Unterhalt durch den Übernehmer.
Die Klägerin ist seit dem 20. April 2001 in einem Seniorenheim untergebracht. Sie hat nach ihrer Aufnahme in das Heim von dem Beklagten die Zahlung einer Geldrente für ersparte Leistungen aus dem Leibgedingsvertrag sowie die Zahlung der Beiträge zur Krankenversicherung einschließlich des Beitrags zur Pflegeversicherung verlangt, was der Beklagte ablehnte. Die Klage hat vor dem Amtsgericht Erfolg gehabt, die Berufung des Beklagten hat das Landgericht zurückgewiesen. Gegen diese Entscheidung hat der Beklagte Nichtzulassungsbeschwerde erhoben, mit der er auch die Verletzung des Verfahrensgrundrechts auf rechtliches Gehör wegen der Nichtzulassung seines Vortrages zur unzureichenden Leistungsfähigkeit des Betriebes gerügt hat.

II.

Die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision ist begründet. 1. Das Landgericht ist zwar rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, daß die Klägerin aus Art. 18 Satz 1 BayAGBGB von dem Beklagten eine Geldrente für dessen Befreiung von der Pflicht zur Gewährung der Wohnung und zu Dienstleistungen verlangen kann. Die Erforderlichkeit der Unterbringung der Klägerin in einem Pflegeheim ist in den Vorinstanzen festgestellt worden. Für derartige Fälle hat der Senat bereits entscheiden, daß der Übernehmer des landwirtschaftlichen Anwesens, der seine Verpflichtungen zur Gewährung von Unterkunft und Pflege auf dem Grundstück wegen einer medizinisch notwendigen Unterbringung des Berechtigten in einem Pflegeheim nicht mehr erfüllen kann, sich in Höhe der ersparten Aufwendungen an den Kosten des Pflegeheimes beteiligen muß (vgl. Senatsurt. v. 21. September 2001, V ZR 14/01, DNotZ 2002, 702, 705 und Senatsbeschl. v. 23. Januar 2003, V ZB 48/02, NJW-RR 2003, 577, 578).
2. Die Entscheidung kann aber nicht bestehen bleiben, weil das Landgericht den Einwendungen des Beklagten über die unzureichende Leistungsfähigkeit des übernommenen Hofes für eine Rente in der festgesetzten Höhe nicht nachgegangen ist. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist wegen des gerügten Verfahrensfehlers begründet.
a) Das Berufungsgericht hat zu Unrecht den Vortrag und die Beweisantritte in den Schriftsätzen vom 25. Mai 2004 und vom 16. Juli 2004 dazu, daß die Leistungsfähigkeit des übernommenen landwirtschaftlichen Anwesens zur Zahlung der zuerkannten Geldrente nicht ausreiche, unter Hinweis auf § 531 ZPO nicht zur Verhandlung und Entscheidung zugelassen. Es hätte dem Vortrag nach § 531 Abs. 2 Nr. 2 ZPO nachgehen müssen, weil das Vorbringen aufgrund eines Verfahrensmangels des Erstgerichts nicht geltend gemacht worden war. Nach dieser Vorschrift ist neues Vorbringen dann zuzulassen, wenn das Eingangsgericht die nach § 139 Abs. 1 Satz 2 ZPO gebotenen Hinweise unterlassen hat, damit sich die Parteien rechtzeitig und vollständig über alle erheblichen Tatsachen erklären, ungenügende Angaben ergänzen und die anzubietenden Beweismittel bezeichnen können (Senat, BGHZ 158, 295, 305, unter Hinweis auf die Gesetzesbegründung BT-Drucks. 14/4722, S. 101). Diese Hinweise waren in erster Instanz nicht erteilt worden. Der Beschluß des Amtsgerichts vom 8. März 2002, auf den das Landgericht verwiesen hat, vermag die Nichtzulassung des neuen Vortrags und der dazu angebotenen Beweise nicht zu tragen. Jener Beschluß enthielt zwar umfängliche Hinweise zu den für die Entscheidung zu beachtenden rechtlichen Gesichtspunkten und forderte die Parteien zu einer Stellungnahme auf. Es fehlte aber jeder Hinweis darauf, daß der Vortrag des Beklagten zu der nicht vorhandenen Leistungsfähigkeit nicht den Anforderungen genügte, um im Rahmen der Ausübung billigen Ermessens durch das Gericht bei der Bestimmung der Höhe der Geldrente
nach Art. 18 Satz 1 BayAGBGB berücksichtigt werden zu können. Das Gericht erfüllt seine Hinweispflicht nicht dadurch, daß es allgemeine und pauschale Hinweise erteilt; es muß vielmehr die Parteien auf den fehlenden Sachvortrag, den es als entscheidungserheblich ansieht, unmißverständlich hinweisen und ihnen damit die Möglichkeit eröffnen, dieses Vorbringen zu ergänzen (BGH, Urt. v. 25. Juni 2002, X ZR 83/00, NJW 2002, 3317, 3320).
b) Die Zurückweisung des unter Beweis gestellten Vortrags des Beklagten verletzt dessen Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG). Zwar führt nicht jeder Verstoß gegen die richterliche Hinweispflicht in erster Instanz und jede fehlerhafte Zurückweisung neuen Vorbringens im Berufungsrechtszug auch zu einer Verletzung des Verfahrensgrundrechts. Das Gebot, rechtliches Gehör zu gewähren, verpflichtet das Berufungsgericht jedoch dazu, neues Vorbringen dann zuzulassen, wenn eine unzulängliche Verfahrensleitung oder eine Verletzung der richterlichen Fürsorgepflicht das Ausbleiben des Vorbringens in der Eingangsinstanz mitverursacht hat (vgl. BVerfG, NJW 2000, 945, 946). Ist im Urteil des erstinstanzlichen Gerichts Vortrag zu einem entscheidungserheblichen Punkt mangels hinreichender Substantiierung zurückgewiesen worden, ohne daß der Partei durch einen unmißverständlichen Hinweis Gelegenheit zur Ergänzung gegeben war, stellt sich die Zurückweisung des neuen, nunmehr substantiierten Vortrags im Berufungsrechtszug als eine offenkundig unrichtige Anwendung des § 531 Abs. 2 Nr. 2 ZPO dar. Ein solches Vorgehen des Gerichts kommt einer Verhinderung des Vortrages zu entscheidungserheblichen Punkten gleich (vgl. BVerfGE 84, 188, 190). c). Das Ausgangsurteil beruht auch auf der Verletzung des rechtlichen Gehörs. Dies ist bereits dann so, wenn nicht ausgeschlossen werden kann, daß das Berufungsgericht bei Berücksichtigung des übergangenen Vorbringens an-
ders entschieden hätte (Senatsurt. v. 18. Juli 2003, V ZR 187/02, NJW 2003, 3205 f. unter Hinweis auf die Rspr. des BVerfG). Insoweit gilt für die Bemessung einer Geldrente anstelle von Unterbringung und der Erbringung von Pflegeleistungen auf dem Grundstück aus Art. 18 Satz 1 BayAGBGB der allgemeine Grundsatz, daß durch einen Altenteilsvertrag dem Verpflichteten nicht höhere Leistungen auferlegt werden sollen, als er aus der Hofstelle bewirken kann (BGHZ 25, 293, 298). Ist eine Rente nach Art. 18 Satz 1 BayAGBGB festzusetzen, so ist es geboten, den rechnerischen Wert der Einzelleistungen auch dahin zu überprüfen, ob die sich daraus ergebende monatliche Geldleistung vom Verpflichteten aus den Erträgnissen des Hofes billigerweise in voller Höhe gewährt werden kann (BayObLGZ 1974, 386, 395 f.). 3. Der Senat hat von der Möglichkeit der Aufhebung und Zurückverweisung durch Beschluß nach § 544 Abs. 7 ZPO Gebrauch gemacht. Das gibt dem Landgericht Gelegenheit, die notwendigen Feststellungen zur Ertragskraft der überlassenen Hofstelle nachzuholen und im Anschluß daran das Ermessen zur Bestimmung der Höhe der Rente neu auszuüben.

III.

Die Entscheidung über den Streitwert der Beschwerde folgt aus § 48 Abs. 1 Satz 1 GKG, §§ 3, 9 ZPO. Wenzel Krüger Klein Stresemann Czub

(1) Das Gericht kann eine neue Begutachtung durch dieselben oder durch andere Sachverständige anordnen, wenn es das Gutachten für ungenügend erachtet.

(2) Das Gericht kann die Begutachtung durch einen anderen Sachverständigen anordnen, wenn ein Sachverständiger nach Erstattung des Gutachtens mit Erfolg abgelehnt ist.