Bundesgerichtshof Beschluss, 16. Juni 2011 - V ZR 22/11

Gründe:

I.

1

Die Kläger verlangen von der Beklagten die Rückgängigmachung des Erwerbs von zwei Eigentumswohnungen in P. .

2

Mit notariellen Erklärungen vom 27. Januar 2005 gaben die Kläger gegenüber der Beklagten Angebote zum Kauf von zwei zu sanierenden Eigentumswohnungen zu Preisen von 82.500 € und von 61.500 € mit einer Bindungsfrist bis zum 28. Februar 2005 ab, welche die Beklagte mit notariellen Erklärungen vom 23. Februar 2005 annahm. Die Kaufpreise wurden durch ein den Klägern gewährtes Darlehen finanziert; die Kaufverträge wurden vollzogen.

3

Mit Schreiben vom 1. August 2007 kündigten die Kläger gegenüber der Beklagten die Verträge und verlangten die Rücknahme der Wohnungen unter Berufung auf eine mit deren Vermittler S. vereinbarte Rückkaufsverpflichtung. Die Beklagte wies dies zurück.

4

Die Kläger haben geltend gemacht, dass die Kaufverträge wegen der zu langen Bindungsfristen durch die daher verspätete Annahme der Beklagten schon nicht zustande gekommen seien. Sie haben hilfsweise ihre Vertragserklärungen wegen arglistiger Täuschung angefochten und sich zudem auf ein Widerrufsrecht nach § 312 BGB berufen.

5

Das Landgericht hat der Klage auf Rückzahlung des Kaufpreises Zug um Zug gegen Übertragung des Eigentums unter Lastenfreistellung von den in Abt. III Nr. 1 eingetragenen Buchgrundschulden stattgegeben. Das Oberlandesgericht hat sie auf die Berufung der Beklagten abgewiesen. Mit der Nichtzulassungsbeschwerde streben die Kläger die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils in einem Revisionsverfahren an.

II.

6

Das Berufungsgericht meint, dass der Vertrag - abweichend von der von dem Landgericht vertretenen Rechtsansicht - wirksam zustande gekommen sei. Ihre notariell beurkundete Erklärung könnten die Kläger nach § 312 Abs. 3 Nr. 3 BGB nicht widerrufen. Der Vertrag sei auch nicht nach der von den Klägern erklärten Anfechtung wegen arglistiger Täuschung nach § 123 BGB nichtig; ihnen stehe auch kein Anspruch auf Rückabwicklung wegen eines vorvertraglichen Verschuldens (§§ 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 BGB) zu.

7

Die Behauptungen der Kläger, durch falsche Versprechungen darüber getäuscht worden zu sein, dass die Beklagte eine Mietgarantie für 60 Monate übernehme sowie sich auf Verlangen der Kläger zu einem Rückkauf innerhalb von zwei Jahren nach dem Vertragsschluss verpflichte, seien nicht bewiesen.

Der Zeuge S. habe diese Behauptungen nicht bestätigt. Andere Erwerber , welche die Kläger als Zeugen dafür benannt hätten, dass die Beklagte in den Verhandlungen gleiche Versprechungen wie ihnen gegenüber gemacht, diese aber ebenfalls nicht eingehalten habe, seien nicht zu vernehmen. Was die Beklagte in anderen Verkaufsgesprächen möglicherweise zugesagt habe, lasse keine Rückschlüsse auf den Inhalt der Verhandlungen der Parteien zu.

III.

8

Das angefochtene Berufungsurteil ist nach § 544 Abs. 7 ZPO aufzuheben , weil das Berufungsgericht den Anspruch der Beklagten auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) in entscheidungserheblicher Weise verletzt hat.

9

1. Mit Erfolg rügt die Nichtzulassungsbeschwerde, dass das Berufungsgericht das Verfahrensgrundrecht verletzt habe, weil es dem Beweisangebot der Kläger nicht nachgegangen sei, den ehemaligen Mitarbeiter der Beklagten G. als Zeugen zu vernehmen. Diesen hatten sie zum Beweis ihrer Behauptung benannt, es sei systematische Verkaufsstrategie der Beklagten gewesen, Kaufinteressenten durch bewusst falsche Angaben zu ihren Verpflichtungen in den Kaufverträgen (befristete Übernahme der Finanzierungskosten, Mietgarantie , Rückkaufsverpflichtung) zu gewinnen und durch zeitnahen Abschluss (an dem der Verhandlung folgenden Tage) auf der Grundlage vorformulierter Vertragsangebote mitwirkungsbereiter Notare zu überrumpeln.

10

2. Art. 103 Abs. 1 GG verpflichtet das Gericht, die Ausführungen der Prozessbeteiligten zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu ziehen (BVerfGE 83, 24, 35; 96, 205, 216) und erhebliche Beweisanträge nach den Grundsätzen der Zivilprozessordnung zu berücksichtigen (BVerfGE 50, 32, 36; 69, 141, 144; NJW 2009, 1585, 1586). Gemessen daran, hätte das Berufungsgericht den Beweis erheben müssen.

11

a) Dem steht nicht entgegen, dass der Beweis nur in erster Instanz angeboten war und die Kläger in der Berufungserwiderung allein global auf ihr erstinstanzliches Vorbringen Bezug genommen haben. Die Nichtberücksichtigung solcher Beweisantritte verletzt dann Art. 103 Abs. 1 GG, wenn das Erstgericht das unter Beweis gestellte Vorbringen als unerheblich behandelt hat, das Vorbringen nach der Rechtsansicht des Berufungsgerichts jedoch erheblich wird (BVerfGE 70, 288, 295; NJW 1982, 581, 582; 1982, 1636, 1637; NJW-RR 1993, 636). So ist es hier, weil das Landgericht der Klage schon deswegen stattgegeben hat, weil der Vertrag nach dessen Ansicht wegen der zu langen Bindungsfrist von einem Monat in dem notariellen Angebot nicht zustande gekommen ist.

12

b) Das Übergehen des Beweisangebots G. war auch nicht deshalb zulässig, weil es nicht die von den Klägern zu beweisende Haupttatsache, sie seien in den Verhandlungen getäuscht und überrumpelt worden, sondern eine Hilfstatsache (Indiz) betraf, dass die Beklagte systematisch so vorgegangen sei.

13

Bei einem Indizienbeweis darf der Tatrichter zwar von einer beantragten Beweiserhebung absehen, wenn die unter Beweis gestellte Hilfstatsache für den Nachweis der Haupttatsache nach seiner Überzeugung nicht ausreicht (BGHZ 53, 245, 261; Urt. v. 14. März 2000, X ZR 31/98, Rz. 13 – juris). Art. 103 Abs. 1 GG ist aber verletzt, wenn die unter Beweis gestellte Tatsache die ernstliche Möglichkeit des logischen Rückschlusses auf den zu beweisenden Tatbestand bietet und der Tatrichter sich mit dem Beweisantrag in seiner Entscheidung überhaupt nicht auseinandersetzt.

14

So ist es hier. Das Berufungsgericht ist nämlich auf andere Beweisanträge der Kläger zu Hilfstatsachen aus erster Instanz eingegangen. Es hat das Beweisangebot durch das Zeugnis anderer Käufer, dass diese in gleicher Weise getäuscht und überrumpelt worden seien, mit der tatrichterlich zulässigen Würdigung zurückgewiesen, dass dem kein Beweiswert für den von den Klägern zu beweisenden Inhalt des Verkaufsgesprächs der Parteien zukomme. Diese Er- wägungen des Berufungsgerichts tragen aber nicht das Übergehen des Beweisangebots durch das Zeugnis des ehemaligen Mitarbeiters der Beklagten G. . Dass auch der unter Beweis gestellte Vortrag zur Verkaufsstrategie der Beklagten keinen Rückschluss auf die von den Klägern zu beweisende Haupttatsache ermöglichte, ist nicht ersichtlich. Das Übergehen dieses Beweisantritts lässt nur den Schluss zu, das das Berufungsgericht den unter den Beweis des Zeugen G. gestellten Vortrag übersehen hat.

15

c) Das Berufungsurteil beruht auch auf der Verletzung rechtlichen Gehörs. Diese Voraussetzung ist schon dann erfüllt, wenn nicht ausgeschlossen werden kann, dass das Gericht unter Berücksichtigung des übergangenen, unter Beweis gestellten Vorbringens anders entschieden hätte (vgl. BVerfGE 62, 392, 396; 89, 381, 392). Das ist hier so, weil eine Zurückweisung des Beweisangebots G. aus den tatrichterlichen Erwägungen in dem Berufungsurteil nicht in Betracht kommt, nach der Beweiserhebung durch die Vernehmung des ehemaligen Mitarbeiters der Beklagten aber ein anderer Ausgang des Rechtsstreits nicht ausgeschlossen werden kann.

Krüger Klein Schmidt-Räntsch Stresemann Czub
Vorinstanzen:
LG Zwickau, Entscheidung vom 21.11.2008 - 5 O 268/07 -
OLG Dresden, Entscheidung vom 18.08.2009 - 14 U 1927/08 -

Tatbestand:

Die Klägerin verlangt von den Beklagten, die eine Arbeitsgemeinschaft bilden, gestützt auf eine Abtretung der A. GmbH & Co. (im folgenden: Zedentin) Zahlung restlichen Werklohns nebst Zinsen.
Auf Aufforderung der Beklagten bot die Zedentin mit Telefax vom 14. Juli 1995 die Demontage bestimmter Rolltorpanzer zu einem Pauschalpreis von 92.000,-- DM (einschließlich Mehrwertsteuer) an. Noch am 14. Juli 1995, einem Freitag, rief deshalb der Bauleiter der Beklagten zu 1 F. den Geschäftsführer der Komplementär-GmbH der Zedentin H. P. an. Die Parteien streiten darüber, ob F. in diesem Telefongespräch für die Beklagten das Angebot der Zedentin angenommen hat.
In schriftlicher Form teilten die Beklagten der Zedentin mit einem Schreiben, welches das Datum des 14. Juli 1995 trägt, mit, sie solle für eine Pauschalvergütung von 92.000,-- DM die Rolltorpanzer sowie die Rolltorkästen demontieren und sowohl Panzerrollen als auch Rolltorkästen in transportfähige Stücke zertrennen. Es ist streitig, ob die Zedentin dieses Auftragsschreiben der Beklagten, wie diese behaupten, noch am 14. Juli 1995 vorab als Telefax erhalten hat oder ob es ihr, wie von der Klägerin vorgetragen worden ist, erst am 18. Juli 1995 zugegangen ist.
Am 17. Juli 1995 erhielt die Zedentin ferner ein Telefax der örtlichen Bauleitung der Beklagten, in dem es unter anderem hieß:
"Leider mußten wir feststellen, daß Sie am 17.07.1995 bis 19.30 Uhr auf der o.g. Baustelle nicht zur Terminsabsprache zur Realisierung der Demontagearbeiten an den Rolltoranlagen erschienen waren. Da es sich bei dem Bauvorhaben um eine Terminbaustelle handelt, bitten wir um Bereitstellung von vier Fachkräften am 18.07.1995 um 7.00 Uhr, um mit den Demontagearbeiten am ersten Rolltor zu beginnen."

Die Zedentin nahm die Demontage der Rolltorpanzer und weitere Arbeiten in der Zeit vom 18. bis 22. Juli 1995 vor. Das vom 14. Juli 1995 datierende Auftragsschreiben schickte sie versehen mit umfangreichen Streichungen bei der Leistungsbeschreibung und bei den Ausführungsterminen am 21. Juli 1995 an die Beklagten zurück. Unter dem 24. Juli 1995 stellte die Zedentin den Beklagten 92.000,-- DM in Rechnung. Die Beklagten ermittelten, wieviel Stunden die Mitarbeiter der Zedentin auf der Baustelle gearbeitet hatten , und errechneten auf dieser Basis die für angemessen gehaltene Vergütung , die sie an die Zedentin zahlten.
Den Differenzbetrag hat die Klägerin eingeklagt. Zur Begründung hat sie unter anderem behauptet, nachdem H. P. am 18. Juli 1995 festgestellt habe, daß in dem vom 14. Juli 1995 datierenden Auftragsschreiben der Beklagten unter anderem eine Erweiterung des Auftragsumfanges enthalten sei, habe er dies noch am selben Tage gegenüber F. telefonisch unter Hinweis darauf beanstandet , daß der Vertrag bereits abgeschlossen gewesen sei und die Mitarbeiter der Zedentin bereits auf der Baustelle arbeiteten. Auf die Drohung, die Mitarbeiter von dort abzuziehen, habe F. erklärt, die Zedentin könne aus dem Schriftstück der Beklagten herausstreichen, was ihr nicht gefalle und der getroffenen Vereinbarung nicht entspreche. Die Beklagten haben demgegenüber behauptet, F. habe einen Preis von 92.000,-- DM für die von der Zedentin allein angebotene Demontage der Rolltorpanzer für zu hoch erachtet und sei deshalb hierauf in dem Telefongespräch vom 14. Juli 1995 nicht eingegangen.
Das Landgericht hat nach Beweiserhebung (Zeugenvernehmung) die Zahlungsklage abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat die hiergegen gerich-
tete Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Mit ihrer Revision verfolgt die Klägerin ihr Zahlungsbegehren weiter und bittet hilfsweise um Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Revision der Klägerin führt zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
1. Das Berufungsgericht hat nicht für erwiesen erachtet, daß der für die Zedentin handelnde H. P. und der für die Beklagten handelnde F. sich anläßlich des Telefongesprächs vom 14. Juli 1995 nach Maßgabe des Telefax der Zedentin von diesem Tage auf einen Werkvertrag mit einer Vergütungspflicht von 92.000,-- DM geeinigt hätten. Die Aussagen der hierüber vor dem Landgericht vernommenen Zeugen H. P. und M. S. einerseits sowie F. andererseits stünden sich konträr gegenüber. Es könne nicht festgestellt werden, wer die Wahrheit und wer die Unwahrheit gesagt habe.
Diese auf tatrichterlichem Gebiet liegende Würdigung des Berufungsgerichts ist vertretbar. Rechtsfehler zeigt auch die Revision insoweit nicht auf.
Es kann nicht festgestellt werden, daß die Beweiswürdigung des Berufungsgerichts im Widerspruch zu der schriftlichen Erklärung der örtlichen Bauleitung der Beklagten vom 17. Juli 1995 steht. Aus diesem Telefax mag rückgeschlossen werden, daß ein Erscheinen von H. P. bis 19.30 Uhr des 17. Juli
1995 abgesprochen war. Einen Anhaltspunkt, daß diese Absprache schon während des Telefongesprächs vom 14. Juli 1995 erfolgte und F. als Zeuge jedenfalls in diesem Punkt die Unwahrheit gesagt hat, bietet das Telefax vom 17. Juli 1995 jedoch nicht.
Das Berufungsgericht brauchte auch nicht den Beweisantritten nachzugehen , welche die Revision als übergangen rügt. Eine Beweiserhebung über Indiztatsachen ist nur nötig, wenn ersichtlich oder dargelegt ist, daß sie allein oder zusammen mit anderen Umständen die ernstliche Möglichkeit des logischen Rückschlusses auf den zu beweisenden Tatbestand bieten (vgl. BGHZ 53, 245, 261). Das mußte hier von dem in das Zeugnis des Poliers der Beklagten gestellte Geschehen nicht angenommen werden.
Wie frühere Vertragsverhandlungen zwischen H. P. und den Beklagten oder die hierauf zustande gekommenen Verträge anschließend durchgeführt wurden, läßt ebenfalls verläßliche Rückschlüsse darauf nicht zu, daß am 14. Juli 1995 ein Vertrag mit Pauschalpreisabrede zustande gekommen sei. Auch nach der Darstellung der Revision sollen die behaupteten Gepflogenheiten nur belegen, daß das nach dem 14. Juli 1995 Geschehene bzw. für die Zeit nach diesem Datum von der Klägerin Behauptete bei den Beklagten nichts Unübliches dargestellt habe.
2. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht aus der Beweisfälligkeit der Klägerin , was den Inhalt des Telefongesprächs vom 14. Juli 1995 anbelangt, aber gefolgert, der Zedentin sei für die erbrachten Arbeiten lediglich ein Anspruch auf die übliche Vergütung erwachsen, die mangels ausreichenden Bestreitens der entsprechenden Darlegungen der Beklagten in dem Betrag bestehe, den
die Zedentin bereits erhalten habe. Zu diesem Schluß ist das Berufungsgericht gelangt, weil es das Telefongespräch vom 14. Juli 1995 als einziges Geschehen angesehen hat, durch das ein Werkvertrag habe zustande kommen können , der eine Pauschalvergütung von 92.000,-- DM beinhaltet. Das schöpft die unstreitigen sowie die von der Klägerin vorgetragenen Umstände des Falls nicht aus und genügt deshalb nicht den Anforderungen des § 286 ZPO, wie die Revision zu Recht rügt.

a) Ausweislich des Tatbestandes des angefochtenen Urteils hat die Klägerin behauptet, die Zedentin habe das umfangreiche und mit neuen Vertragsbedingungen versehene Auftragsschreiben der Beklagten, welches das Datum vom 14. Juli 1995 trägt, erst am 18. Juli 1995 erhalten. Zuvor war der Zedentin unstreitig das Telefax der örtlichen Bauleitung der Beklagten vom 17. Juli 1995 zugegangen, in dem die Zedentin ohne jede Einschränkung aufgefordert worden war, am nächsten Tag um 7.00 Uhr mit Demontagearbeiten zu beginnen. Dieses Telefax enthielt keinerlei Vorbehalte, wie sie nach der Behauptung der Beklagten anläßlich des Telefongesprächs vom 14. Juli 1995 durch F. gemacht worden sein sollen. Dies bedeutet, daß die Klägerin die schlüssige Behauptung aufgestellt hat, jedenfalls am 17. Juli 1995 sei es nach Maßgabe des Angebots der Zedentin vom 14. Juli 1995 zu einer vertraglichen Übereinkunft gekommen. Denn die vorbehaltslose Aufforderung zum Arbeitsantritt durfte die Zedentin, wie die Revision zu Recht meint, ohne weiteres dahin verstehen, daß etwaige Bedenken bei den Beklagten, für die bloße Demontage der Rollpanzer 92.000,-- DM bezahlen zu sollen, nicht mehr bestünden und die Beklagten nunmehr mit dem von der Zedentin Angebotenen einverstanden seien.

b) Das Berufungsgericht durfte deshalb die Klage nicht abweisen, ohne zuvor auch die streitige Frage aufzuklären, wann ein Schriftstück mit dem Inhalt des vom 14. Juli 1995 datierenden Schreibens der Beklagten in verkehrsüblicher Weise so in die tatsächliche Verfügungsgewalt der Zedentin gelangt ist, daß sie hiervon Kenntnis nehmen konnte (vgl. zu dieser Definition des Zuganges z.B. BGH, Urt. v. 11.05.1979 - V ZR 177/77, NJW 1979, 2032, 2033 m.w.N.). Da der zeitlich erst nach dem Empfang des Telefax der örtlichen Bauleitung der Beklagten erfolgte Zugang des Schreibens mit dem Datum vom 14. Juli 1995 Wirksamkeitsvoraussetzung für das Zustandekommen eines Werkvertrages am 17. Juli 1995 mit dem von der Zedentin gewünschten Inhalt ist, trägt unter den Gegebenheiten des vorliegenden Falls die Klägerin als Anspruchstellerin insoweit die Beweislast.

c) Sollte sich bei der noch durchzuführenden Sachaufklärung nicht erweisen , daß das Auftragsschreiben der Beklagten der Klägerin erst am 18. Juli 1995 zugegangen ist, und deshalb der von den Beklagten behauptete Zugang bereits am 14. Juli 1995 nicht auszuschließen sein, ist davon auszugehen, daß das Angebot der Zedentin vom 14. Juli 1995 abgelehnt war. Denn das Auftragsschreiben der Beklagten enthielt gegenüber dem Angebot der Zedentin unstreitig Ä nderungen. Gemäß § 150 Abs. 2 BGB enthielt das Auftragsschreiben der Beklagten daher ein neues Angebot, was auch allen Beteiligten klar sein mußte. Das neue Angebot der Beklagten, das ebenfalls eine Pauschalvergütung von 92.000,-- DM vorsah, hat dann die Zedentin angenommen. Die hierfür erforderliche Erklärung ist in der zunächst vorbehaltslosen Arbeitsaufnahme durch Mitarbeiter der Zedentin zu sehen. In Anbetracht ihres eigenen Auftrags mußten die Beklagten den Arbeitsbeginn durch Mitarbeiter der Zedentin am Morgen des 18. Juli 1995 dahin verstehen, daß die Zedentin mit den
ihr angetragenen Vertragsbedingungen einverstanden sei. Die behauptete Ablehnung dieser Vertragsbedingungen durch die Zedentin während des für den 18. Juli 1995 behaupteten Telefongesprächs kam zu spät, weil dieses Gespräch erst im Laufe dieses Tages geführt wurde. Die Zedentin will das Schreiben der Beklagten mit Datum vom 14. Juli 1995 am 18. Juli 1995 erst nach Arbeitsbeginn erhalten haben, weshalb auch das Telefongespräch an diesem Tag erst geführt worden sein kann, nachdem die Beklagten den Vertrag nach Maßgabe ihres Auftragsschreibens bereits als abgeschlossen betrachten mußten. Ein fernmündliches Gespräch am 18. Juli 1995 konnte deshalb nur eine Abänderung des bereits zustande gekommenen Vertrages bewirken. Da das Berufungsgericht in tatrichterlicher Würdigung der Zeugenaussagen über dieses Telefonat und seinen Inhalt keine Tatsachen hat feststellen können, ist eine solche Abänderung jedoch nicht bewiesen. Die gegen diese Beweiswürdigung gerichtete Rüge der Revision ist wie die entsprechende Rüge gegen die den Inhalt des Telefongesprächs vom 14. Juli 1995 betreffende Beweiswürdigung nicht berechtigt.

d) Zusammenfassend kann danach festgestellt werden, daß die Zedentin und die Beklagten sich jedenfalls auf einen Werkvertrag geeinigt haben, der das Versprechen der Beklagten beinhaltet, einen Pauschalpreis von 92.000,-- DM an die Zedentin zu zahlen. Die beiden Möglichkeiten des Zustandekommens , die das Berufungsgericht übersehen hat, führen nur zu einem Unterschied bei der von der Zedentin geschuldeten Gegenleistung. Ist - wie noch zu klären sein wird - das Angebot der Zedentin vom 14. Juli 1995 mit der die vorbehaltslosen Aufforderung zum Arbeitsantritt in dem Telefax der örtlichen Bauleitung der Beklagten vom 17. Juli 1995 angenommen worden, hat das Angebot der Zedentin die Gegenleistung bestimmt. Da nichts dafür ersicht-
lich ist, daß die Zedentin die in ihrem Angebot vom 14. Juli 1995 versprochene Leistung nicht vollständig erbracht hat, wird deshalb in diesem Fall der Klage der vollständige Erfolg nicht versagt werden können.
Kann der von der Klägerin behauptete Geschehensablauf dagegen nicht bewiesen werden, ist davon auszugehen, daß die Zedentin die von den Beklagten gewünschte umfangreichere Gegenleistung zu erbringen versprochen hat. Da die Zedentin diese nach der Behauptung der Beklagten nicht vollständig erbracht hat, kann in diesem Fall ein Abzug von dem vereinbarten Preis von 92.000,-- DM in Betracht kommen, wenn die gesetzlichen (z.B. § 649 BGB) oder die von der Rechtsprechung (z.B. BGH, Urt. v. 24.06.1974 - VII ZR 41/73, NJW 1974, 1864) herausgearbeiteten Voraussetzungen vorliegen, was noch weiterer tatrichterlicher Aufklärung bedarf. Dabei kann es darauf ankommen, ob die Beklagten das Leistungsergebnis, zu dem die von den Mitarbeitern der Zedentin durchgeführten Arbeiten geführt haben, so, wie es erbracht worden ist, als im wesentlichen vertragsgemäße Leistung abgenommen haben (§ 641 Abs. 1 BGB); hierfür könnte sprechen, daß ein Zerschneiden der von der Zedentin demontierten Teile nicht mehr nötig war, weil - wie die Beklagten haben vortragen lassen - am 19. Juli 1995 eine Ausnahmeerlaubnis der Sondermülldeponie erlangt worden war, die Tore dort komplett abzuliefern. Außerdem haben die Beklagten vortragen lassen, die Zedentin habe vor Ort ordentliche Arbeit geleistet. Die Klägerin hat überdies - worauf die Revision hinweist - geltend gemacht, daß vor Ort von der Zedentin das Zerschneiden der Tore und die Demontage der Rolltorkästen nicht mehr verlangt worden sei. Sollte gleichwohl ein Abzug in Betracht kommen, wird dieser ausgehend von dem vereinbarten Pauschalpreis zu berechnen sein (BGH, Urt. v. 29.06.1995 - VII ZR 184/94, NJW 1995, 2712, 2713). Die von den Beklagten vorgenomme-
ne und dem Berufungsgericht hingenommene Abrechnung nach üblichen Vergütungssätzen scheidet auch dann aus.
Rogge Jestaedt Scharen Keukenschrijver Mühlens

Gründe

I.

1

Der Kläger erwarb 1994 von der später in die Beklagte eingemeindeten Gemeinde L. ein Grundstück, um darauf eine Freizeiteinrichtung und Saunaanlage zu betreiben. Das Vorhaben scheiterte daran, dass die Beklagte die Erteilung der notwendigen kommunalaufsichtlichen Genehmigung erfolgreich hintertrieb. Der Kläger verlangt nunmehr von der Beklagten Ersatz des ihm entgangenen Gewinns, hilfsweise Ersatz seines Vertrauensschadens.

2

Das Landgericht hat der Klage dem Grunde nach stattgegeben. Die Berufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht zurückgewiesen. Die dagegen eingelegte Revision hat der Senat nicht zur Entscheidung angenommen (V ZR 472/99). In dem anschließenden Betragsverfahren, um das es hier geht, hat der Kläger Zahlung von zuletzt 15.102.582,30 € nebst Zinsen verlangt. Das Landgericht hat ihm 163.000 € zugesprochen und die Klage im Übrigen abgewiesen. Die Berufung des Klägers hat das Oberlandesgericht zurückgewiesen und die Revision nicht zugelassen. Dagegen richtet sich die Nichtzulassungsbeschwerde des Klägers, mit welcher dieser die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung weiterer 2.337.000 € nebst Zinsen erreichen will. Die Beklagte beantragt die Zurückweisung der Beschwerde.

II.

3

1. Das Berufungsgericht ist der Ansicht, in dem Grundurteil sei lediglich die Verpflichtung der Beklagten zum Ersatz des aus der Vertragsvereitelung entstandenen Schadens festgestellt worden, aber offen geblieben, ob es sich um den Vertrauens- oder den Erfüllungsschaden handele. In der Sache stehe dem Beklagten jedoch ein Anspruch auf Ersatz des Vertrauensschadens zu. Dieser sei nur mit 163.000 € zu bemessen. Der Kläger habe zwar "ein durchdachtes Konzept und eine gute Planung" gehabt. Dass sein entgangener Gewinn den (ihm als Vertrauensschaden) zugesprochenen Betrag übersteige, davon habe es sich nicht überzeugen können.

4

2. Das angefochtene Urteil ist nach § 544 Abs. 7 ZPO aufzuheben, weil das Berufungsgericht den Anspruch des Klägers auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) in entscheidungserheblicher Weise verletzt hat, indem es ihm keine Gelegenheit gegeben hat, zu den Gründen Stellung zu nehmen, aus denen es einen über 163.000 € hinausgehenden ent gangenen Gewinn des Klägers verneint hat.

5

a) Nach Art. 103 Abs. 1 GG darf ein Gericht ohne vorherigen Hinweis nicht auf einen rechtlichen Gesichtspunkt abstellen, mit dem auch ein gewissenhafter und kundiger Prozessbeteiligter nach dem bisherigen Prozessverlauf - selbst unter Berücksichtigung der Vielfalt vertretbarer Rechtsauffassungen - nicht zu rechnen brauchte (BVerfGE 84, 188, 190; 86, 133, 144 f.; 96, 189, 204; 108, 341, 345 f.). Es hat in einem solchen Fall auf seine (geänderte) Rechtsauffassung hinzuweisen und den Prozessbeteiligten eine Möglichkeit zur Stellungnahme zu eröffnen (BVerfGE 84, 188, 191; 86, 133, 144; 98, 218, 263; BVerfG NVwZ 2006, 586, 587).

6

b) Das hat das Berufungsgericht hier versäumt.

7

aa) Sein Versäumnis ergibt sich allerdings nicht schon daraus, dass das Berufungsgericht den Kläger mit seiner Annahme überrascht hätte, ein entgangener Gewinn lasse sich jenseits der ersten fünf Betriebsjahre nicht seriös beurteilen. Diese Auffassung hat nämlich schon der in erster Instanz tätig gewordene Sachverständige M. vertreten. Er ist davon bei seiner Befragung durch das Berufungsgericht nicht abgerückt. Auch der von dem Berufungsgericht hinzugezogene Sachverständige Dr. V. hat diese Annahme nicht in Zweifel gezogen. Das Berufungsgericht war an seiner Einschätzung entgegen der Meinung des Klägers nicht aus Rechtsgründen gehindert. Zwar stellte sein Grundurteil die Verpflichtung der Beklagten zum Ersatz des Erfüllungsschadens ohne zeitliche Begrenzung fest. Das Berufungsgericht sieht sich aber nicht aus Rechtsgründen, sondern deshalb daran gehindert, dem Kläger einen entgangenen Gewinn jenseits von fünf Jahren nach der Betriebsaufnahme zuzusprechen , weil er sich nicht mit der erforderlichen Gewissheit abschätzen lasse. Dem steht das Grundurteil nicht entgegen.

8

bb) Das Berufungsgericht war auch nicht gehindert, bei der Ermittlung des dem Kläger entgangenen Gewinns die von dem in erster Instanz mit der Sache befassten Sachverständigen M. seiner Berechnung zugrunde gelegten Ansätze unter Berücksichtigung der Ausführungen des von ihm selbst hinzugezogenen Sachverständigen Dr. V. kritisch zu hinterfagen und eine abweichende Berechnungsmethode anzuwenden. Es durfte dabei das geschäftliche Risiko berücksichtigen und die Frage aufwerfen, ob der Kläger angesichts seiner bisherigen geschäftlichen Erfahrungen zu der Führung eines Sauna- und Badebetriebs in der Lage war, den er sich hier vorgenommen hatte.

9

cc) Das Berufungsgericht hat aber nicht beachtet, dass der Kläger auch bei gewissenhafter Prozessführung und insbesondere bei gewissenhafter Vorbereitung der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht mit dieser Wendung des Rechtsstreits nicht rechnen konnte.

10

(1) Der Sachverständige Dr. V. stimmte zwar nicht mit allen von dem Sachverständigen M. angesetzten Einzelpositionen überein, folgte aber dessen Berechnung. Einen Ansatz für die von dem Berufungsgericht angestellten Überlegungen hatte weder die schriftsätzliche Vorbereitung der mündlichen Verhandlung durch die Parteien noch die Anhörung der beiden Sachverständigen durch das Berufungsgericht ergeben. Sie war auch deswegen nicht zu er- warten, weil der Sachverständige M. selbst Leiter eines großen Badebetriebs ist und über große Erfahrung bei der betriebswirtschaftlichen Bewältigung eines solchen Unternehmens hat. Wenn das Berufungsgericht bei dieser Sachlage zu anderen Erkenntnissen kam, musste es die Parteien vor seiner Entscheidung darauf hinweisen und ihnen Gelegenheit geben, dazu Stellung zu nehmen.

11

(2) Nach der Überzeugung des Berufungsgerichts scheitert der Kläger vor allem an dem geschäftlichen Risiko und seiner fehlenden beruflichen Erfahrung bei der Führung eines anspruchsvolleren Bäderbetriebs. Der erste Gesichtspunkt ist in dem schriftlichen Gutachten des Sachverständigen M. gestreift, der zweite in der Beweisaufnahme vor dem Berufungsgericht kurz angesprochen worden. Keiner der beiden Sachverständigen ist zu dem Ergebnis gelangt, dass der Kläger bei der Umsetzung seines Konzepts auf Schwierigkeiten gestoßen wäre, die er nicht oder nur mit geschäftlichen Nachteilen hätte meistern können. Welche Risiken dies konkret hätten sein sollen, war nicht vorgetragen und wird von dem Berufungsgericht auch in seinem Urteil nicht näher erläutert. Die geschäftliche Eignung des Klägers ist von dem Gericht in der mündlichen Verhandlung hinterfragt worden. Ob dazu die aus der Niederschrift der mündlichen Verhandlung zu entnehmende Frage ausreichte, ob der Kläger in der Lage sei, sich mit seinem Konzept am Markt zu behaupten, ist zweifelhaft , kann aber offen bleiben. Denn es haben sich keine konkreten Anhaltspunkte dafür ergeben, dass der Kläger zur Führung eines solchen Betriebs und auch nicht in der Lage gewesen wäre, sich den bei ihm nicht vorhandenen, aber erforderlichen Sachverstand etwa durch Anstellung eines Betriebsleiters zu beschaffen. Worauf das Berufungsgericht seine gegenteilige Annahme konkret stützt, lässt das Berufungsurteil nicht erkennen. Es bescheinigt dem Kläger vielmehr ausdrücklich ein durchdachtes Konzept und eine gute Planung. Dass seine Klage im Kern an diesen beiden Umständen, denen das Berufungsgericht nicht weiter nachgegangen ist, scheitern könnte, damit konnte der Kläger bei dieser Sachlage nicht rechnen. Zu diesem Ergebnis konnte das Berufungsgericht nur nach näherer Sachaufklärung und auch nur gelangen, wenn diese hinreichend konkrete Anhaltspunkte dafür erbrachte, dass und in welchem Umfang der Kläger bei der Umsetzung seines Plans an diesen Umständen gescheitert wäre. Nähere Sachaufklärung konnte das Berufungsgericht sachgerecht zudem nur erreichen, wenn es die Parteien auf die Notwendigkeit dazu hinwies und ihnen Gelegenheit gab, dazu näher vorzutragen. Beides ist unterblieben und macht die Entscheidung des Berufungsgerichts zu einer mit Art. 103 Abs. 1 GG nicht zu vereinbarenden Überraschungsentscheidung.

12

3. Das Berufungsurteil ist daher aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, um die erforderliche Sachaufklärung nachzuholen. Dabei macht der Senat von der Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch. Diese Möglichkeit ist zwar in § 544 Abs. 7 ZPO nicht ausdrücklich vorgesehen. Auf diesen Fall ist § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO aber entsprechend anzuwenden. Die Verletzung des Grundrechts auf rechtliches Gehör würde nämlich ohne die Regelung des § 544 Abs. 7 ZPO regelmäßig nicht nur zur Zulassung der Revision, sondern auch dazu führen, dass die Sache nach eingelegter Revision an das Berufungsgericht zurückzuverweisen ist, um das rechtliche Gehör nachträglich zu gewähren. Diesen Vorgang soll das Revisionsgericht im Interesse einer Verfahrensbeschleunigung durch die Zurückverweisung im Beschlusswege nach § 544 Abs. 7 ZPO abkürzen können. Ersetzt die Zurückverweisung durch Beschluss aber ohne inhaltliche Einbußen die Zurückverweisung durch Revisionsurteil, dann bietet sie auch die gleichen Gestaltungsmöglichkeiten (BGH, Beschl. v. 18. Januar 2005, XI ZR 340/03, BGHReport 2005, 939, 940).

13

4. Für die neue Verhandlung vor dem Berufungsgericht weist der Senat auf folgendes hin:

14

a) Dem Kläger ist mit dem rechtskräftigen Grundurteil ein Anspruch auf Ersatz seines Erfüllungsschadens dem Grunde nach zugesprochen worden. In diesem Sinne hat der Senat das Grundurteil auch bestätigt. Ersatz seines Vertrauensschadens kann dem Kläger deshalb nur hilfsweise für den Fall zugesprochen werden, dass sich ein Erfüllungsschaden nicht oder nicht in einem den zuerkannten Betrag übersteigendem Umfang sollte nachweisen lassen.

15

b) Bei der Feststellung des entgangenen Gewinns wird den in dem Berufungsurteil aufgeführten Gesichtspunkten mit sachverständiger Unterstützung nach zugehen sein. Dabei wird auch zu prüfen sein, ob sich angesichts der nur geringen Erfahrungen des bislang von dem Berufungsgericht herangezogenen Sachverständigen Dr. V. bei der Begutachtung des wirtschaftlichen Betriebs von Bädern eine erneute Heranziehung dieses Sachverständigen empfiehlt.

Krüger Lemke Schmidt-Räntsch
Stresemann Czub
Vorinstanzen:
LG Leipzig, Entscheidung vom 13.11.2003 - 3 O 10774/97 -
OLG Dresden, Entscheidung vom 08.03.2006 - 11 U 59/04 -