Bundesgerichtshof Beschluss, 24. Nov. 2005 - VII ZB 76/05

Gründe:

A.

Der Kläger hat die Beklagte als Haftpflichtversicherer eines an einem Unfall beteiligten Kraftfahrzeugs auf Schadensersatz in Anspruch genommen. Die Beklagte befürchtete u.a. aufgrund der Einlassung des Klägers, es könne sich um einen in Betrugsabsicht gestellten Antrag handeln, mit dem für bereits vor dem Unfall vorhandene Schäden Ersatz begehrt werde; auch hegte sie den Verdacht, der Unfall sei im Zusammenwirken mit ihrem Versicherungsnehmer herbeigeführt worden. Am 8. Mai 2001 beauftragte sie den Sachverständigen B. mit der Erstellung eines Gutachtens dazu, welche Schäden durch den behaup-
teten Unfall verursacht worden seien. B. hat sein Gutachten nach der im Juli 2001 erhobenen Klage unter dem 9. September 2001 fertiggestellt. Die Be- klagte hat ihre Klageerwiderung auf dieses Gutachten gestützt. Der Kläger hat die Klage nach Zustellung der Terminsverfügung und der Klageerwiderung zurückgenommen. Den Antrag der Beklagten, die durch die Beauftragung des Sachverständigen B. entstandenen Kosten in Höhe von 7.395 DM (= 3.781 Kläger festzusetzen, hat der Rechtspfleger mit Kostenfestsetzungsbeschluß vom 18. Januar 2002 zurückgewiesen. Die hiergegen eingelegte Beschwerde der Beklagten hatte keinen Erfolg. Mit der zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgt die Beklagte ihr Begehren auf Festsetzung der Kosten für das Privatgutachten weiter.

B.

I. Das Oberlandesgericht hat zur Zurückweisung der Beschwerde im wesentlichen ausgeführt, die Kosten für das Gutachten seien nicht erstattungsfähig ; es fehle an der dafür erforderlichen unmittelbaren Prozeßbezogenheit dieser Aufwendungen. Nach der ständigen Rechtsprechung des Beschwerdegerichts könnten die Kosten eines vorprozessual beauftragten Privatsachverständigen nur dann den Kosten eines Prozesses zugeordnet werden, wenn diese Aufwendungen zu einem konkret bevorstehenden Rechtsstreit in unmittelbarer Beziehung gestanden hätten und dessen Vorbereitung und Förderung dienen sollten. Das sei nicht der Fall, wenn das Privatgutachten - wie hier - dem Auftraggeber Klarheit über bestimmte Voraussetzungen seiner Rechtsposition verschaffen und Erkenntnisse für sein künftiges Verhalten liefern solle.
Daß die Klage noch vor Fertigstellung des Gutachtens erhoben worden sei, stelle nicht nachträglich die Prozeßbezogenheit des Gutachtens her. Zwar sei Gegenstand des Rechtsstreits nach Ansicht der Beklagten ein versuchter Versicherungsbetrug gewesen; das rechtfertige aber entgegen einer in der Rechtsprechung verschiedentlich vertretenen Auffassung keine andere Beurteilung. Auch in einem solchen Fall könne ein unmittelbarer sachlicher Zusammenhang mit dem Rechtsstreit erst nach einem unbedingten Entschluß zur Prozeßführung bejaht werden, der hier bei Auftragserteilung nicht gegeben gewesen sei. II. Die Rechtsbeschwerde ist statthaft (§§ 574 Abs. 1 Nr. 2, 104 Abs. 3, 568 ZPO) und zulässig (§§ 575 Abs. 1 und 2, 551 Abs. 2 Satz 5 und 6, 577 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Sie führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung. Das Beschwerdegericht geht im Ansatz zutreffend davon aus, daß der unterlegene Kläger die dem Gegner erwachsenen Kosten des Rechtsstreits zu erstatten hat, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendig waren (§§ 91 Abs. 1 Satz 1, 103 Abs. 1 ZPO). 1. In Rechtsprechung und Literatur besteht Einigkeit darüber, daß die Kosten für vorprozessual erstattete Privatgutachten nur ausnahmsweise als Kosten des Rechtsstreits angesehen werden können. Insoweit genügt es nicht, wenn das Gutachten irgendwann in einem Rechtsstreit verwendet wird, sondern das Gutachten muß sich auf den konkreten Rechtsstreit beziehen und gerade mit Rücksicht auf den konkreten Prozeß in Auftrag gegeben worden sein. Deshalb sind diejenigen Aufwendungen, die veranlaßt werden, bevor sich der Rechtsstreit einigermaßen konkret abzeichnet, nicht erstattungsfähig (vgl. OLG Bamberg, VersR 1981, 74 f.; JurBüro 1985, 617; OLG Bremen, VersR 1982, 362; OLG Frankfurt, VersR 1996, 122; OLGR 1998, 384; OLG Hamm, JurBüro
1992, 818; OLG München, JurBüro 1992, 172; MDR 1992, 415 f.; OLG Karlsruhe , VersR 1994, 1206 f.; OLG Koblenz, JurBüro 1989, 1701 f.; JurBüro 1991, 247; JurBüro 1994, 421 f.; JurBüro 1995, 36 f.; zfs 2002, 298; OLG Köln, Rechtspfleger 1990, 526; r+s 1994, 118; OLG Rostock, VersR 2001, 1534 f.; OLG Stuttgart, JurBüro 1985, 122 f.; VersR 2001, 1535; OLG Zweibrücken, JurBüro 1983, 1399). Der vorliegende Sachverhalt nötigt nicht zur Entscheidung der umstrittenen Frage, ob für die Annahme der Prozeßbezogenheit schon ein sachlicher Zusammenhang zwischen Gutachten und Rechtsstreit ausreichend ist (vgl. OLG Frankfurt, OLGR 2000, 11 f.; OLG Hamburg, MDR 1992, 194 f.), ob zusätzlich ein enger zeitlicher Zusammenhang erforderlich ist (vgl. OLG Hamburg, JurBüro 1988, 761 f.; JurBüro 1990, 1468, 1469; JurBüro 1991, 1105, 1106; OLG Hamm, OLGR 1994, 142 f.; Musielak/Wolst, ZPO 3. Auflage, § 91 Rn. 59; ablehnend Mümmler, JurBüro 1988, 762) oder ob ein langer zeitlicher Zwischenraum sogar als ein Indiz für fehlenden sachlichen Zusammenhang (vgl. OLG München, JurBüro 1992, 172 f.) zu werten ist. Das dem Rechtsstreit zugrundeliegende Gutachten ist zwar vor Zustellung der Klage in Auftrag gegeben , aber erst nach Zustellung der Klage erstellt worden. Damit ist ein Zweifel an einem ausreichend engen zeitlichen Zusammenhang nicht gegeben. Allerdings wird ein Privatgutachten entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde nicht schon durch seine Vorlage im Rechtsstreit „prozeßbezogen“. § 91 Abs. 1 ZPO sieht eine Erstattungspflicht nur für die dem Gegner erwachsenen „Kosten des Rechtsstreits“ vor. Damit soll verhindert werden, daß eine Partei ihre allgemeinen Unkosten oder prozeßfremde Kosten auf den Gegner abzuwälzen versucht und so den Prozeß verteuert. Jede Partei hat grundsätzlich ihre Einstandspflicht und ihre Ersatzberechtigung in eigener Verantwortung zu prüfen und den dadurch entstehenden Aufwand selbst zu tragen. Deshalb
genügt die Vorlage eines in anderem Zusammenhang erstellten Gutachtens allein nicht. Die Tätigkeit des Privatsachverständigen muß vielmehr in unmittelbarer Beziehung zu dem Rechtsstreit stehen. Im vorliegenden Fall ist das Gutachten für den konkreten Rechtsstreit eingeholt worden und damit „unmittelbar prozeßbezogen“. Das Beschwerdegericht legt seiner abweichenden Auffassung zugrunde, es könne unbedenklich davon ausgegangen werden, daß die Beklagte sich bei Beauftragung des Sachverständigen noch nicht schlüssig gewesen sei, ob und inwieweit sie ihre Haftung für die vom Kläger geltend gemachten Schäden anerkennen oder ob sie die Schadensersatzansprüche ganz oder teilweise als ungerechtfertigt zurückweisen solle. Das Bemühen der Beklagten um Aufklärung des Sachverhalts lasse nämlich den Schluß zu, daß sie das Gutachten zu den Ursachen und zur Höhe des Schadens in Auftrag gegeben habe, um sich die für die Prüfung ihrer Einstandspflicht notwendige Gewißheit zu verschaffen. Das zeige, daß die Beklagte im Zeitpunkt der Beauftragung des Sachverständigen noch nicht entschlossen gewesen sei, es auf eine gerichtliche Auseinandersetzung mit dem Kläger ankommen zu lassen, und daß das Privatgutachten nicht prozeßbezogen sei. Diese Folgerung hält rechtlicher Überprüfung jedoch nicht stand, weil sie von falschen Voraussetzungen ausgeht. Die Rechtsbeschwerde rügt nämlich mit Recht, das Oberlandesgericht habe verfahrensfehlerhaft nicht berücksichtigt, daß zum Zeitpunkt des Gutachtensauftrags am 8. Mai 2001 bereits die Klage angedroht war (§§ 575 Abs. 3 Nr. 3 lit. b, 577 Abs. 2 Satz 3 ZPO). Unter diesen Umständen kann die Prozeßbezogenheit des Privatgutachtens nicht verneint werden. Im Hinblick auf die konkrete Klageandrohung kann die Beauftragung des Privatsachverständigen und der hiermit verbundene Kostenaufwand nicht den allgemeinen Betriebskosten zugerechnet werden, die grundsätzlich nicht erstattungsfähig sind. Viel-
mehr liegt auf der Hand, daß das Privatgutachten nicht nur einer etwaigen außergerichtlichen Schadensfeststellung dienen, sondern auch die Position des Auftraggebers in dem ihm angedrohten Rechtsstreit stützen sollte (vgl. OLG Bamberg, VersR 1981, 74, 75; OLG Frankfurt, Rechtspfleger 1980, 392, 393; AnwBl. 1981, 114; VersR 1996, 122; OLG Hamm, JurBüro 1992, 818; OLG München, NJW 1972, 2273 f.; a.A. OLG Karlsruhe, VersR 1980, 337, 338; OLG Köln, r+s 1994, 118). Das genügt zur Bejahung unmittelbarer Prozeßbezogenheit. Eine ausschließliche Ausrichtung des Gutachtenauftrags auf den konkreten Prozeß ist nicht erforderlich. 2. Der Auftrag an den Privatsachverständigen war im konkreten Fall auch notwendig zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung. Die Beurteilung dieser Frage hat sich daran auszurichten, ob eine verständige und wirtschaftlich vernünftige Partei diese die Kosten auslösende Maßnahme ex ante als sachdienlich ansehen durfte. Dabei darf die Partei die zur vollen Wahrnehmung ihrer Belange erforderlichen Schritte ergreifen. Unter diesem Blickpunkt kommt eine Erstattung der Kosten eines Privatgutachtens dann in Betracht, wenn die Partei infolge fehlender Sachkenntnisse nicht zu einem sachgerechten Vortrag in der Lage ist (vgl. OLG Bamberg, JurBüro 1980, 132 f.; JurBüro 1983, 1097; JurBüro 1989, 1568 f.; OLG Düsseldorf, JurBüro 1981, 436 f.; OLG Frankfurt, Rechtspfleger 1990, 182; OLG Hamburg, JurBüro 1981, 439, 440; OLG Hamm, Rechtspfleger 1973, 28; NJW-RR 1996, 830, 831; Kammergericht, JurBüro 1972, 63; JurBüro 1989, 813, 815; OLG Karlsruhe, JurBüro 1992, 746; OLG Koblenz, Rechtspfleger 1978, 328; JurBüro 1988, 878; JurBüro 1992, 611; OLG Köln, JurBüro 1978, 1075 f.). Das kann der erkennende Senat unter den gegebenen Umständen bejahen , ohne daß es hierzu noch tatsächlicher Feststellungen bedarf. Maßgeblich
ist, daß die Beklagte aufgrund des Klägervortrags den Verdacht hatte, es liege ein Versicherungsbetrug vor. In solchen Fällen gestaltet sich für den beklagten Versicherer der Nachweis eines versuchten Versicherungsbetrugs erfahrungsgemäß schwierig. Der Versicherer wird in der Regel selbst nicht die Sachkenntnis besitzen, die erforderlich ist, um eine Verursachung der geltend gemachten Schäden durch den Unfall mit hinreichender Sicherheit und Überzeugungskraft auszuschließen. Er bedarf daher regelmäßig sachverständiger Hilfe, um den zur Rechtsverfolgung oder -verteidigung erforderlichen Vortrag halten zu können , und kann deshalb nicht darauf verwiesen werden, zunächst die Einholung eines Sachverständigengutachtens durch das Gericht abzuwarten. Vielmehr ist es in einem solchen Fall zweckmäßig, wenn die Partei sich sachkundig beraten läßt, ehe sie vorträgt (vgl. OLG Düsseldorf, OLGR 1992, 331, 332; DAR 2002, 125, 126; OLG Koblenz, JurBüro 1991, 247 f.). Aus diesem Grund ist die Erstattung von Kosten eines Privatgutachtens in vergleichbaren Fällen von der Rechtsprechung mehrfach bejaht worden (vgl. OLG Düsseldorf, DAR 2002, 125; OLG Frankfurt, OLGR 1996, 216; SP 2000, 323 f.; Kammergericht, AGS 1999, 63, 64; OLG Koblenz, Rechtspfleger 2002, 483). Dem schließt der Senat sich an.
Gleichwohl kann in der Sache nicht abschließend entschieden werden, weil der Kläger gegen die Höhe der geltend gemachten Sachverständigenkosten Einwendungen erhoben hat, auf die das Beschwerdegericht - folgerichtig - bisher nicht eingegangen ist.
Müller Greiner Diederichsen Pauge Zoll

Tatbestand:

I.

Die Klägerin verlangt restlichen Werklohn für Bauarbeiten, die sie im Rahmen eines Umbaus eines landwirtschaftlichen Anwesens in einen Ferienhof erbracht hat.

II.

1. Die Beklagte erteilte der Klägerin insgesamt vier Aufträge. Über den Komplex 1, den Aus- und Umbau des Dachgeschosses des ehemaligen Wohnhauses , und den Komplex 2, die Erstellung einer gröûeren Garage, schlossen die Parteien je einen schriftlichen VOB/B-Vertrag. Mit den beiden anderen Komplexen, dem Aus- und Umbau einer ehemaligen Stallung und dem Abriû der Scheune, beauftragte die Beklagte die Klägerin mündlich. 2. Nach Abschluû der Arbeiten haben die Architekten der Beklagten die Klägerin Anfang Februar 1997 um die Schluûrechnungen für die Komplexe 1 bis 3 gebeten. Die Architekten der Beklagten prüften die Rechnungen und kürzten die Bruttobeträge. Die geprüften Rechnungen übersandten die Architekten an die Klägerin am 24. März 1997 mit einer Aufstellung der geleisteten Abschlagszahlungen. Unter Berücksichtigung eines Sicherheitseinbehalts in Höhe von 5 % der Abrechnungssumme errechneten sie eine Restvergütung brutto von 33.244,19 DM. Das Anschreiben der Architekten enthielt unter anderem folgenden Passus:
"Anbei (die geprüften Schluûrechnungen) mit der Bitte um Durchsicht und Retournierung der Abrechnungsbestätigung. An dem o.a. Bauvorhaben wurden optische Mängel festgestellt. Ausblühungen an der Fassade des Wohnhauses, die in ihrer Intensität über das Normalmaû hinausgehen. Wir fordern sie auf, eine Stellungnahme bzw. einen Sanierungsvorschlag abzugeben."
Die von den Architekten mitübersandten Abrechnungsbestätigungen enthielten unter anderem folgenden Text:
"Der Auftragnehmer erkennt durch Unterschrift die vorstehende Abrechnung an. Weitergehende Forderungen an den Auftraggeber oder dessen Vertreter bestehen nicht."
Mit Schreiben vom 16. April 1997 an die Architekten der Beklagten stimmten die Kläger der Gesamtzusammenstellung zu mit dem Vorbehalt, daû zwei in der Gesamtabrechnung berücksichtigte Abschlagszahlungen in Höhe von 76.782,18 DM und 15.886,40 DM von der Beklagten bisher nicht bezahlt worden seien. 3. Mit ihrer Klage hat die Klägerin als Restwerklohn im wesentlichen die beiden offenen Abschlagszahlungen sowie den Sicherheitseinbehalt verlangt. Die Beklagte hat die Abrechnung der Klägerin beanstandet. Sie hat weiterhin Zurückbehaltungsrechte und Minderung wegen Baumängeln an der Fassade des Ferienhofes geltend gemacht. Mit ihrer in der Berufungsinstanz erhobenen Widerklage hat die Beklagte die Feststellung begehrt, daû die Klägerin verpflichtet sei, ihr den Schaden zu ersetzen, der ihr dadurch entstehen werde, daû die Klägerin einen Entsorgungsnachweis für den angefallenen Bau-Asbest-Schutt beim Abriû der Scheune nicht beigebracht habe.

III.

1. Das Landgericht hat der Klage weitgehend stattgegeben. Die Einwände der Beklagten gegen die Höhe der Abrechnung hat das Landgericht der Beklagten mit der Begründung versagt, sie habe mit der Klägerin eine Abrechnungsvereinbarung und damit ein deklaratorisches Schuldanerkenntnis vereinbart. Das Landgericht hat lediglich eine Minderung in Höhe von 6.000 DM zugebilligt , weil die Beseitigung eines Teiles der Verunreinigung der Fassade einen unverhältnismäûigen Aufwand erfordern würde. Hinsichtlich weiterer Verfärbungen hat das Landgericht die Beklagte in Höhe von 16.000 DM Zug-um-Zug gegen die Beseitigung der Ausblühung verurteilt. 2. Die Berufung der Beklagten gegen das landgerichtliche Urteil ist weitgehend erfolglos geblieben. Das Berufungsgericht hat der Klägerin restlichen Werklohn in Höhe von 126.301,67 DM nebst Zinsen zuerkannt, davon 16.000 DM Zug-um-Zug gegen die Beseitigung der Ausblühung am Sichtmauerwerk. Die in zweiter Instanz erhobene Widerklage hat das Berufungsgericht abgewiesen. Mit ihrer Revision verfolgt die Beklagte die Abweisung der Klage und die mit der Widerklage beantragte Feststellung.

Entscheidungsgründe:

I.

Die Revision der Beklagten hat Erfolg, sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils , soweit das Berufungsgericht zum Nachteil der Beklagten entschieden hat, und zur Zurückverweisung an das Berufungsgericht.

II.

1. Das Berufungsgericht hat die Beklagte mit den Einwänden gegen die Schluûrechnung mit folgenden Erwägungen ausgeschlossen: Die Beklagte sei nicht berechtigt, Einwände gegen die Abrechnung der Klägerin geltend zu machen, weil die von ihr bevollmächtigten Architekten mit der Klägerin einen Abrechnungsvertrag und damit ein kausales Schuldanerkenntnis abgeschlossen hätten. Der Prüfvermerk eines Architekten auf der Schluûrechnung habe grundsätzlich keine Wirkung gegenüber dem Bauunternehmer, weil ein Architekt seine Leistung seinem Auftraggeber, dem Bauherrn, gegenüber erbringe und nicht dem Unternehmer gegenüber. Der Prüfvermerk der Architekten der Beklagten sei jedoch als Angebot zum Abschluû eines Abrechnungs- und Anerkenntnisvertrages anzusehen, weil die Architekten die geprüfte Rechnung an die Klägerin mit der Bitte übersandt hätten, ihr Einverständnis zu erklären. Die Übersendung der geprüften Rechnung sei als deklaratorisches Anerkenntnis anzusehen, so daû es auf die von der Beklagten beanstandeten Einzelpositionen nicht mehr ankomme. Die von der Beklagten beanstandeten Positionen hätten von den Architekten im Wege der Rechnungsprüfung beanstandet werden müssen. Da die Positionen nicht beanstandet worden seien, sei davon auszugehen, daû die Leistungen im Einverständnis mit der Beklagten bzw. der Architekten als deren Vertreter erbracht worden seien. Auûerdem müsse sich die Beklagte die Tätigkeit ihres Ehemannes, der als Bauleiter tätig
gewesen sei, im Wege der Duldungsvollmacht zurechnen lassen. Soweit von der Beklagten falsches Material, falsche Massen oder falsche Ausführungen gerügt würden, wäre zu erwarten gewesen, daû die Rügen der Architekten sich auch auf diese Positionen bezogen hätten. Abgesehen davon habe die Beklagte die geprüften Rechnungen der Architekten inzident durch ihr Schreiben vom 1. Juni 1997 anerkannt. Durch ihre unzutreffende Beanstandung, daû ihr die geprüften Rechnungen noch nicht vorlägen, habe die Beklagte inzident zu erkennen gegeben, daû sie sich die Rechnungsprüfung durch die Architekten habe zurechnen lassen wollen. Das Schreiben der Klägerin vom 16. August 1997 an die Architekten müsse als Zustimmung zur Rechnungsprüfung gewertet werden. Der in dem Schreiben geäuûerte Vorbehalt habe sich ausschlieûlich auf die in der Rechnungsaufstellung der Architekten zu Unrecht nicht berücksichtigten Abschlagszahlungen bezogen. Damit habe die Klägerin die Aufstellung im übrigen nicht beanstandet und ihr Einverständnis zu dem Ergebnis der Rechnungsprüfung erklärt. 2. Diese Erwägungen halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand.
a) Die Feststellungen des Berufungsgerichts tragen nicht seine Beurteilung , die Parteien hätten die erforderlichen rechtsgeschäftlichen Erklärungen für den Abschluû eines kausalen Schuldanerkenntnisses oder eines entsprechenden Abrechnungsvertrages mit den vom Berufungsgericht angenommenen Verzichts- und Ausschluûwirkungen abgegeben: (1) Der Prüfvermerk eines Architekten ist eine Wissenserklärung dem Auftraggeber gegenüber, daû die Rechnung fachlich und rechnerisch richtig
ist. Die Wissenserklärung ist grundsätzlich keine rechtsgeschäftliche Erklärung des Architekten namens seines Auftraggebers gegenüber dem Unternehmer und damit kein Angebot zum Abschluû eines kausalen Schuldanerkenntnisses. Die in den übersandten Abrechnungsbestätigungen enthaltene Aufforderung an die Klägerin, die Abrechnung anzuerkennen mit der Folge, daû ihr keine weiteren Forderungen zustehen, ist kein Angebot zum Abschluû eines kausalen Schuldanerkenntnisses zu Lasten der Beklagten. (2) Selbst wenn der Prüfvermerk der Architekten aufgrund der übersandten Abrechnungsbestätigung ein Angebot zum Abschluû eines kausalen Schuldanerkenntnisses sein sollte, fehlt es an einer rechtsgeschäftlichen Annahme dieses Angebots durch die Klägerin. Mit ihrem Schreiben vom 16. April 1997 hat die Klägerin ein etwaiges Angebot nicht angenommen. In diesem Schreiben, das eine Zahlungsaufforderung an die Beklagte enthält, hat die Klägerin der Abrechnung unter dem Vorbehalt der bisher nicht bezahlten beiden Abschlagsrechnungen zugestimmt und die endgültige Anerkennung des Abrechnungsbetrages davon abhängig gemacht, daû der Restwerklohn in Höhe von 125.912,67 DM bezahlt wird. Die Zahlung ist nicht erfolgt. (3) Das Schreiben der Beklagten vom 1. Juli 1997 bietet keine hinreichende Grundlage für ein Angebot oder für die Annahme eines Angebots für den Abschluû eines kausalen Schuldanerkenntnisvertrages. In diesem Schreiben hat die Beklagte lediglich mehrere Mängel gerügt und beanstandet, daû ihr bisher keine prüfbaren Rechnungen vorliegen. Abgesehen davon fehlt es an der für den Vertragsabschluû notwendigen rechtsgeschäftlichen Willenserklärung der Klägerin nach dem Zugang dieses Schreibens.
b) Es fehlen auûerdem Feststellungen des Berufungsgerichts zu den weiteren Voraussetzungen eines kausalen Schuldanerkenntnisses. Ein kausa-
les Anerkenntnis setzt voraus, daû die Parteien mit der Vereinbarung das Schuldverhältnis insgesamt oder in einzelnen Bestimmungen dem Streit oder der Ungewiûheit entziehen wollen (BGH, Urteil vom 1. Dezember 1994 - VII ZR 215/93, BauR 1995, 232 = ZfBR 1995, 82; Urteil vom 24. Juni 1999 - VII ZR 120/98, BauR 1999, 1300 = ZfBR 1999, 337).
c) Folglich stehen der Beklagten Einwände gegen die Schluûrechnung zu. Die Beklagte hat diese Einwände nicht bereits deshalb verwirkt, weil sie nach Ablauf der Prüfungsfrist des § 16 Nr. 3 Abs. 1 Satz 1 VOB/B erhoben worden sind (vgl. BGH, Urteil vom 18. Januar 2001 - VII ZR 416/99, BauR 2001, 784 = ZfBR 2001, 313).

III.

1. Das Berufungsgericht hat der Beklagten den Einwand gegen die Abrechnungen der Klägerin hinsichtlich der Komplexe Umbau des Wohnhauses, Errichtung der Garage und des Ausbaus des Stalles, die Parteien hätten jeweils einen Pauschalpreis vereinbart, versagt. Für den Umbau und die Garagenerrichtung ergebe sich die Vereinbarung eines Einheitspreises aus der Auftragserteilung der Architekten in Verbindung mit der Leistungsbeschreibung. Die Auftragserteilung sei nicht eindeutig, weil von einem "vorläufigen Gesamtpreis" und einer "Pauschalsumme" (Gesamtpreis) die Rede sei. Diese Unklarheit gehe zu Lasten der Beklagten, weil sie die Formulierung durch ihre Architekten verwendet habe. Es handele sich letztlich um Einheitspreisverträge , weil in den Aufträgen Gesamtsummen der Einheitspreise und in der jeweiligen Anlage zur Leistungsbeschreibung unter Ziff. 2 Einheitspreise genannt seien.
2. Diese Erwägungen halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. Das Berufungsgericht hat die schriftlichen Vertragsunterlagen nur unvollständig und damit rechtsfehlerhaft gewürdigt und die Grundsätze zur Darlegungs- und Beweislast nicht berücksichtigt:
a) Aufgrund der schriftlichen Vertragsunterlagen ist es möglich, daû die Vertragsparteien auf der Grundlage der von der Klägerin in ihrem Angebot aufgeführten Einheitspreise einen Pauschalpreisvertrag abgeschlossen haben: (1) Im Auftragsschreiben der Beklagten sind zwei Alternativen vorgesehen : zu einem vorläufigen Gesamtpreis/zu einer Pauschalsumme (Gesamtfestpreis ). Da nicht gekennzeichnet ist, welche der beiden Alternativen vertraglich vereinbart worden ist, steht nicht fest, ob die Parteien Einheitspreis- oder Pauschalpreisverträge abgeschlossen haben. (2) Zusätzliche Angaben in den Auftragsschreiben zur Preisvereinbarung , die das Berufungsgericht nicht berücksichtigt hat, bieten keine Grundlage für eine eindeutige Vereinbarung. Denn die Auftragsschreiben verweisen unter Ziff. 2.2 auf die besonderen Vertragsbedingungen, die in Ziff. 21 regeln, daû die Auftragssumme nicht überschritten werden dürfe. Die Bezugnahme in den Auftragsschreiben unter Ziff. 2.1 und Ziff. 3 auf die Angebote der Klägerin, die nach Einheitspreisen kalkuliert worden sind, führt zu keinem eindeutigen Ergebnis.
b) Im Hinblick auf die unklare Vertragssituation ist die Behauptung der Beklagten erheblich, die Parteien hätten keinen Einheitspreisvertrag, sondern einen Pauschalpreisvertrag abgeschlossen. Bei einer streitigen Einheitspreisvereinbarung muû der Auftragnehmer die Behauptung des Auftraggebers, es handele sich um einen Pauschalpreis-
vertrag widerlegen, und die Einheitspreisvereinbarung beweisen (BGH, Urteil vom 9. April 1981 - VII ZR 262/80, BGHZ 80, 257).

IV.

1. Das Berufungsgericht hatte der Beklagten hinsichtlich der Verunreinigung der Fassade lediglich eine Minderung in Höhe der Hälfte der Nachbesserungskosten mit der Begründung zuerkannt, die verlangte Nachbesserung sei unverhältnismäûig: Die Verunreinigung der Garagenfassade mit Mörtelresten sei ein Werkmangel , der nur durch einen Austausch der betroffenen Steine beseitigt werden könne. Der Nachbesserungsaufwand von über 30.000 DM sei unverhältnismäûig , weil die Verunreinigungen das Erscheinungsbild des Gesamtobjektes nicht wesentlich beeinträchtigten. Die Garage liege im rückwärtigen Grundstücksteil. Die Lichtbilder des Garagenbaus sprächen dafür, daû keine besonders gravierende optische Einschränkung hinsichtlich des gesamten Grundstücks gegeben sei. 2. Diese Erwägungen halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand: Das Berufungsgericht hat die vom Bundesgerichtshof entwickelten Grundsätze zur Unverhältnismäûigkeit der Nachbesserung nicht berücksichtigt und erheblichen Sachvortrag der Beklagten übergangen.
a) Der Unternehmer kann die Beseitigung eines Mangels verweigern, wenn sie einen unverhältnismäûigen Aufwand erfordert: (1) Eine Nachbesserung ist unverhältnismäûig, wenn der mit der Nachbesserung erzielte Erfolg bei Abwägung aller Umstände des Einzelfalles in kei-
nem vernünftigen Verhältnis zur Höhe des dafür erforderlichen Geldaufwandes steht (BGH, Urteil vom 26. Oktober 1972 - VII ZR 181/71, BGHZ 59, 365, 367 = BauR 1973, 112 = NJW 1973, 130; Urteil vom 4. Juli 1996 - VII ZR 24/95, BauR 1996, 858 = ZfBR 1996, 313; Urteil vom 24. April 1997 - VII ZR 110/86, BauR 1997, 638 = ZfBR 1997, 249). Der Einwand der Unverhältnismäûigkeit ist nur dann gerechtfertigt, wenn das Bestehen auf ordnungsgemäûer Vertragserfüllung mit Rücksicht auf das objektive Interesse des Bestellers an der ordnungsgemäûen Erfüllung im Verhältnis zu dem dafür erforderlichen Aufwand unter Abwägung aller Umstände ein Verstoû gegen Treu und Glauben ist (BGH, Urteil vom 4. Juli 1996 - VII ZR 24/95, BauR 1996, 858 = ZfBR 1996, 313 m.w.N.). Eine Unverhältnismäûigkeit liegt danach in aller Regel nur vor, wenn einem objektiv geringen Interesse des Bestellers an einer mangelfreien Vertragsleistung ein ganz erheblicher und deshalb vergleichsweise unangemessener Aufwand gegenübersteht. Hat der Besteller hingegen objektiv ein berechtigtes Interesse an einer ordnungsgemäûen Erfüllung des Vertrages, kann ihm der Unternehmer regelmäûig die Nachbesserung wegen hoher Kosten der Nachbesserung nicht verweigern. (2) Ohne Bedeutung für die erforderliche Abwägung sind das Preis-/Leistungsverhältnis und das Verhältnis des Nachbesserungsaufwands zu den zugehörigen Vertragspreisen (BGH, Urteil vom 4. Juli 1996 - VII ZR 24/95, BauR 1996, 858 = ZfBR 1996, 313; Urteil vom 24. April 1997 - VII ZR 110/96, BauR 1997, 638 = ZfBR 1997, 249). (3) Im Rahmen der Abwägung ist zu Lasten des Auftragnehmers auch zu berücksichtigen, ob und in welchem Ausmaû der Unternehmer den Mangel verschuldet hat (BGH, Urteil vom 23. Februar 1995 - VII ZR 235/93,
BauR 1995, 540 = ZfBR 1995, 197; Urteil vom 4. Juli 1996 - VII ZR 24/95, BauR 1996, 858 = ZfBR 1996, 313). (4) Dieses Verständnis der Unverhältnismäûigkeit der Nachbesserung ergibt sich aus der Risikoverteilung des Werkvertrages. Der Unternehmer trägt grundsätzlich das Erfüllungsrisiko für die versprochene Leistung, und zwar ohne Rücksicht auf den dafür erforderlichen Aufwand. Er kann dagegen nicht einwenden, dieser sei höher oder unverhältnismäûig höher als der vereinbarte Preis. Vielmehr ist er grundsätzlich zu jedem erforderlichen Aufwand verpflichtet. Diese Risikoverteilung wird nicht dadurch verändert, daû der Unternehmer mangelhaft leistet (BGH, Urteil vom 4. Juli 1996 - VII ZR 24/95, BauR 1996, 858 = ZfBR 1996, 313). Der Maûstab für das objektive Interesse des Bestellers an der ordnungsgemäûen Erfüllung ist der vertraglich vereinbarte oder der nach dem Vertrag vorausgesetzte Gebrauch des Werkes.
b) Das Berufungsgericht hat die nach diesen Grundsätzen erforderliche Abwägung nicht vorgenommen, das Interesse der Beklagten an der vertragsgemäûen Erfüllung unzutreffend bewertet und nicht gewürdigt, ob und in welchem Ausmaû die Klägerin den Mangel verschuldet hat. Nach dem Vortrag der Beklagten, der in der Revision als richtig zu unterstellen ist, beeinträchtigen die grauen Mörtelreste auf dem dunkelroten Ziegelverblendmauerwerk den optischen Gesamteindruck der Anlage, vor allem des Innenhofes erheblich. Die Garage bildet nach dem Vortrag der Beklagten mit dem Wohnhaus und dem ehemaligen Stallgebäude eine geschlossene Umrandung des Innenhofes. Dieser Vortrag der Beklagten wird durch die Feststellung des Sachverständigen, die das Berufungsgericht nicht gewürdigt hat, bestätigt. Der Sachverständige hat ausgeführt, daû die optische Beeinträchtigung erheblich sei.
Nach den Ausführungen des Sachverständigen hätte die Steinoberfläche nach der Beendigung der Fugenarbeiten in einem bestimmten Verfahren gereinigt werden müssen, weil der abgebundene Mörtel nicht mehr von den Steinen entfernt werden kann. Die Klägerin hat dadurch, daû sie die notwendige Reinigung nicht durchgeführt hat, schuldhaft gegen eine anerkannte Regel der Technik verstoûen. Das Berufungsgericht hätte im Hinblick auf diesen unstreitigen Sachverhalt den Grad des Verschuldens feststellen und bei der Abwägung zu Lasten der Klägerin berücksichtigen müssen.
c) Die Entscheidung des Berufungsgerichts beruht auf einem Verstoû gegen die §§ 371, 284 ZPO. Das Berufungsgericht hat auf der Grundlage seiner Rechtsauffassung den erheblichen Beweisantrag auf Einnahme eines Augenscheins verfahrensfehlerhaft nicht berücksichtigt. Dieser Antrag war ein Gegenbeweisantrag, weil der Bauunternehmer für die Voraussetzungen der Unverhältnismäûigkeit darlegungs- und beweispflichtig ist (vgl. Staudinger /Peters (2000) § 633 Rdn. 191).

V.

1. Das Berufungsgericht hat Gewährleistungsansprüche der Beklagten bezüglich der beanstandeten Durchfeuchtungen mit folgenden Erwägungen verneint: Die Durchfeuchtungen an der Westseite seien möglicherweise vorhanden. Sie würden nach den Ausführungen des Privatsachverständigen E. nicht auf einem Ausführungsfehler, sondern auf einem Planungsfehler beruhen. Der Gutachter habe die zu flach eingebrachten Giebelfenstersohlbänke als Ausführungsfehler bezeichnet. Ob dieser Mangel eine Verantwortlichkeit der Klägerin
begründe, sei ungeklärt. Es fehle am Vortrag der Beklagten, daû die Klägerin hier abweichend von den architektonischen Planungen gearbeitet habe und daû die zu flach eingebauten Fenstersohlbänke für sich allein zu den Durchfeuchtungen geführt hätten. Hinsichtlich der Feuchtigkeit am westlichen Giebelmauerwerk habe der Sachverständige E. nicht klären können, wer für die Mängel verantwortlich sei, und er habe ausgeführt, daû der Bauleiter, der Zeuge R., die Mängel hätte ohne weiteres erkennen können. Folglich könne die Beklagte aus diesen Mängeln keine Rechte herleiten. 2. Diese Erwägungen halten einer revisionsrechtlichen Prüfung nicht stand. Das Berufungsgericht hat die Anforderungen an die Darlegung eines Werkmangels verkannt. Auûerdem hat es eine etwaige Verletzung der Hinweispflicht der Klägerin nach § 4 Nr. 3 VOB/B nicht berücksichtigt:
a) Der Besteller genügt den Darlegungsanforderungen, wenn er die Mangelerscheinung (Symptom) vorträgt, aus der er die Mangelhaftigkeit des Werkes herleitet. Er ist nicht verpflichtet, den Mangel selbst oder die Ursachen des Mangels vorzutragen (st.Rspr., vgl. BGH, Urteil vom 28. Oktober 1999 - VII ZR 115/97, BauR 2000, 261 = ZfBR 2000, 116). Die Frage, ob die Ursache der Mangelerscheinung auf einem Ausführungs- oder Planungsfehler beruht , ist Gegenstand des Beweises und kein Erfordernis des Sachvortrags (BGH, Urteil vom 14. Januar 1999 - VII ZR 185/97, BauR 1999, 899 = ZfBR 1999, 55). Die erforderliche Beweisaufnahme hat das Berufungsgericht nicht durchgeführt. Es hat vielmehr, ohne die eigene Sachkunde darzulegen, hin-
sichtlich des Neigungswinkels der Giebelsohlbänke einen Planungsmangel angenommen.
b) Unter der Voraussetzung, daû die Mangelerscheinungen auf einem Planungsfehler beruhen sollten, würde die Klägerin für derartige Mängel haften , wenn sie zu einem Hinweis der Beklagten gegenüber nach § 4 Nr. 3 VOB/B verpflichtet gewesen wäre. Da das Berufungsgericht zu den Voraussetzungen der Hinweispflicht keine Feststellungen getroffen hat, ist in der Revision zugunsten der Beklagten zu unterstellen, daû die Klägerin als Fachfirma die fehlerhafte Planung hätte erkennen können. Einen Hinweis nach § 4 Nr. 3 VOB/B hat die Klägerin unstreitig nicht gegeben. Die Vermutung des Berufungsgerichts , der Bauleiter der Beklagten hätte die Ursachen der Feuchtigkeit am westlichen Giebelmauerwerk erkennen müssen, ist in diesem Zusammenhang unerheblich. Der Umstand, daû der Bauleiter die Mangelursache möglicherweise hätte erkennen können, entlastet diejenigen, die für die Mängel verantwortlich sind, nicht von der Verpflichtung zur Gewährleistung.

VI.

1. Das Berufungsgericht hat der Beklagten Ansprüche hinsichtlich des fehlenden Nachweises für die Entsorgung der Asbestplatten mit folgenden Erwägungen verneint: Der Beklagten stehe hinsichtlich der von der Klägerin nicht vorgelegten Entsorgungsbescheinigung kein Zurückbehaltungsrecht zu. Die mit der Widerklage verfolgte Feststellung, daû ihr die Klägerin zukünftigen Schaden zu ersetzen habe, der ihr aus der fehlenden Entsorgungsbescheinigung entstehen könne, sei unbegründet.
Es sei ausreichend, daû die Klägerin eine Bescheinigung der von ihr als Subunternehmerin beauftragten Fachfirma vorgelegt habe, in der die Fachfirma mitgeteilt habe, daû sie die Dacheindeckung einschlieûlich der Asbestwel lplatten abgefahren und entsorgt habe. Diese Bescheinigung sei für die Beklagte derzeit ausreichend, weil keine Anhaltspunkte dafür gegeben seien, daû die Fachfirma die Asbestplatten nicht ordnungsgemäû entsorgt habe. Die Beklagte habe weder dargelegt noch glaubhaft gemacht, daû die Bescheinigung der Fachfirma dem Kreisbauamt nicht genügen würde. 2. Diese Erwägungen halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand:
a) Die Erwägung des Berufungsgerichts hinsichtlich des Zurückbehaltungsrechts verstöût gegen das Verbot der reformatio in peius. Das Landgericht hat der Beklagten ein Zurückbehaltungsrecht hinsichtlich des fehlenden Entsorgungsnachweises in Höhe von 500 DM zuerkannt. Die Klägerin hat gegen das landgerichtliche Urteil kein Rechtsmittel eingelegt.
b) Unter der Voraussetzung, daû die Beklagte einen vertraglichen Anspruch auf einen Entsorgungsnachweis hat, begründet der fehlende Entsorgungsnachweis einen Werkmangel, für den die Klägerin haftet. Die Mitteilung der Fachfirma ist nach den Feststellungen des Berufungsgerichts kein Nachweis der ordnungsgemäûen Entsorgung. Die Erwägungen des Berufungsgerichts , daû ein Schaden in Zukunft nicht zu erwarten sei, sind Spekulationen ohne tatsächliche Beurteilungsgrundlage. Es ist nicht ausgeschlossen, daû öffentlichrechtliche Sanktionen drohen.

VII.

1. Das Berufungsgericht meint, die Beklagte könne keine Rechte daraus herleiten, daû die Klägerin den Baucontainer mehrfach umgestellt habe. Ihr Bauleiter hätte die Umstellung des Containers bemerken und nötigenfalls durch die Ausübung seines Weisungsrechts verhindern können. 2. Diese Erwägungen halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. Die Beklagte hat keine Ansprüche geltend gemacht, sie hat sich gegen einen Vergütungsanspruch der Klägerin in Höhe von 596,16 DM gewandt, den die Klägerin für das Umsetzen der Container geltend macht.
Ullmann Thode Hausmann Wiebel Bauner