Bundesgerichtshof Beschluss, 09. Feb. 2012 - VII ZR 135/11
vorgehend
Bundesgerichtshof
Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.
Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate
Richter
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
VII ZR 135/11
vom
9. Februar 2012
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Die Verjährung des Vergütungsanspruchs des Auftragnehmers wird gemäß § 204
Abs. 1 Nr. 7 BGB gehemmt, wenn der Auftragnehmer zur Aufklärung von Werkmängeln
ein selbständiges Beweisverfahren einleitet, um die Abnahmereife seiner Werkleistungen
und die tatsächlichen Voraussetzungen für die Fälligkeit seines Vergütungsanspruchs
nachweisen zu können.
BGH, Beschluss vom 9. Februar 2012 - VII ZR 135/11 - OLG Hamm
LG Dortmund
Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 9. Februar 2012 durch den
Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kniffka und die Richter Dr. Kuffer, Dr. Eick,
Halfmeier und Prof. Leupertz
beschlossen:
Die Beschwerde des Beklagten gegen die Nichtzulassung der Revision wird auf seine Kosten zurückgewiesen. Gegenstandswert: 34.073,44 €
Gründe:
I.
- 1
- Die Klägerin nimmt den Beklagten auf Zahlung von Werklohn in Anspruch. Die Parteien streiten ausschließlich darüber, ob die Werklohnforderungen verjährt sind.
- 2
- Der Beklagte beauftragte die Klägerin im Jahre 2001 zunächst mit dem Einbau von Fenstern, dann auch mit der Montage von Zimmertüren. Nach Beendigung der Arbeiten erteilte die Klägerin dem Beklagten unter dem 27. März 2003 Schlussrechnungen über 17.236,94 € und 16.836,50 €, insgesamt 34.073,44 €. Der Beklagte zahlte unter Verweigerung der Abnahme nicht und erhob umfangreiche Mängelrügen. Daraufhin führte die Klägerin Nachbesserungsarbeiten durch. Mit Schreiben vom 18. Mai 2004 verlangte sie die Abnahme der Werkleistungen bis Ende Mai 2004. Das lehnte der Beklagte mit Schreiben vom 27. Mai 2004 unter Hinweis auf eine mit diesem Schreiben über- reichte Mängelliste ab. Mit Schriftsatz vom 17. September 2004 leitete die Klägerin beim Landgericht ein selbständiges Beweisverfahren zur Klärung der Frage ein, ob die vom Beklagten bezeichneten Mängel vorhanden seien. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts war das selbständige Beweisverfahren Ende April 2007 beendet.
- 3
- Das Landgericht hat die im April 2009 erhobene Werklohnklage der Klägerin wegen Verjährung abgewiesen. Auf die hiergegen von der Klägerin eingelegte Berufung hat das Berufungsgericht das erstinstanzliche Urteil abgeändert und der Klage stattgegeben. Die Revision hat es nicht zugelassen. Dagegen wendet sich der Beklagte mit der Nichtzulassungsbeschwerde, mit der er weiterhin die Abweisung der Klage erreichen will.
II.
- 4
- Das Berufungsgericht geht für seine Entscheidung davon aus, dass das von der Klägerin eingeleitete selbständige Beweisverfahren gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 7 BGB zu einer Hemmung der Verjährung ihrer Werklohnforderungen geführt hat. Der Beklagte meint, damit habe das Berufungsgericht die höchstrichterlich bisher nicht geklärte, in der Rechtsprechung der Instanzgerichte und in der Literatur umstrittene Frage beantwortet, ob ein vom Auftragnehmer zur Klärung der Mängelfreiheit seiner Werkleistungen eingeleitetes selbständiges Beweisverfahren gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 7 BGB die Verjährung seiner Werklohnforderungen hemmt.
- 5
- Das rechtfertigt die Zulassung der Revision nicht. Die Rechtssache hat entgegen der Auffassung des Beklagten keine grundsätzliche Bedeutung, weil der von ihm aufgezeigte Meinungsstreit den vorliegenden Fall nicht betrifft.
- 6
- Allerdings ist in Rechtsprechung und Literatur umstritten, ob ein vom Auftragnehmer zur Klärung der Mängelfreiheit eingeleitetes selbständiges Beweisverfahren gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 7 BGB zur Hemmung der Verjährung seines Vergütungsanspruchs führt (dagegen: OLG Saarbrücken, NJW-RR 2006, 163, 164; Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 3. Aufl., Teil 2 Rn. 139; Lenkeit, BauR 2002, 196; Heinrich in Bamberger/Roth, BGB, 3. Aufl., § 204 Rn. 30; Grothe in MünchKommBGB, 6. Aufl., § 204 Rn. 44; Vogel in jurisPRPrivBauR 6/2008, Anm. 4 E; dafür insbesondere: Joussen in Ingenstau/Korbion, VOB, 17. Aufl., Teil B, Anh. 3 Rn. 41 m.w.N.; Schmidt-Räntsch in Erman, BGB, 13. Aufl., § 204 Rn. 20). Hintergrund für diesen Meinungsstreit ist der sich aus der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ergebende Grundsatz, dass die Hemmungswirkung des selbständigen Beweisverfahrens nur solche Ansprüche betrifft, für deren Nachweis die vom Gläubiger zum Gegenstand des Beweisverfahrens gemachten Tatsachenbehauptungen von Bedeutung sind (BGH, Urteil vom 29. Januar 2008 - XI ZR 160/07, BGHZ 175, 161 Rn. 30; vgl. auch zum alten Recht: BGH, Urteil vom 3. Dezember 1992 - VII ZR 86/92, BGHZ 120, 329, 331; Urteil vom 4. März 1993 - VII ZR 148/92, BauR 1993, 473 = ZfBR 1993, 182; Urteil vom 21. Dezember 2000 - VII ZR 407/99, BauR 2001, 674 = NZBau 2001, 201 = ZfBR 2001, 183). Daran könnte es fehlen, wenn der Auftragnehmer die Mangelfreiheit aufklären lassen will, um Mängelrechte des Auftraggebers abzuwehren. Das wiederum ist regelmäßig der Fall, wenn seine Werkleistungen abgenommen sind und sein Vergütungsanspruch fällig geworden ist. Gerade darauf stellen das OLG Saarbücken (aaO) und ersichtlich auch die ihm folgende Literaturmeinung ab.
- 7
- Hier liegen die Dinge anders. Die Klägerin hat das selbständige Beweisverfahren eingeleitet, nachdem der Beklagte die bis Ende Mai 2004 verlangte Abnahme unter Hinweis auf angebliche Mängel verweigert hatte. Die Fälligkeit seines Vergütungsanspruchs hing gemäß § 640 Abs. 1 Satz 3 BGB also davon ab, nachweisen zu können, dass die behaupteten Mängel nicht vorlagen und der Beklagte hätte abnehmen müssen. Für derartige Fallkonstellationen, in denen der Auftragnehmer die Mangelfreiheit seiner Werkleistungen in einem selbständigen Beweisverfahren klären lassen will, um seinen Vergütungsanspruch gerichtlich durchsetzen zu können, führt die Einleitung eines solchen Verfahrens nach einhelliger Auffassung dazu, dass die Verjährung des Vergütungsanspruchs gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 7 BGB gehemmt wird (vgl. Kniffka/Schmitz, ibr-online-Kommentar Bauvertragsrecht, Stand 30. September 2011, § 634a Rn. 126; Joussen in Ingenstau/Korbion, VOB, 17. Aufl., Teil B, Anh. 3 Rn. 41; Lakkis, jurisPK-BGB, 5. Aufl., § 204 Rn. 9.1; Weyer, BauR 2001, 1807, 1811; Heinrichs, BB 2001, 1417, 1421). Das Berufungsgericht hat diese Rechtsfrage zutreffend in eben diesem Sinne beantwortet. Sie bedarf keiner weiteren Klärung.
III.
- 8
- Im Übrigen wird von einer Begründung abgesehen, weil sie nicht geeignet wäre, zur Klärung der Voraussetzungen beizutragen, unter denen eine Revision zuzulassen ist (§ 544 Abs. 4 Satz 2, 2. Halbs. ZPO).
Vorinstanzen:
LG Dortmund, Entscheidung vom 19.08.2010 - 12 O 160/09 -
OLG Hamm, Entscheidung vom 30.05.2011 - 17 U 152/10 -
Urteilsbesprechung zu Bundesgerichtshof Beschluss, 09. Feb. 2012 - VII ZR 135/11
Urteilsbesprechungen zu Bundesgerichtshof Beschluss, 09. Feb. 2012 - VII ZR 135/11
Referenzen - Gesetze
Bundesgerichtshof Beschluss, 09. Feb. 2012 - VII ZR 135/11 zitiert 5 §§.
Referenzen - Urteile
Bundesgerichtshof Beschluss, 09. Feb. 2012 - VII ZR 135/11 zitiert oder wird zitiert von 2 Urteil(en).
Bundesgerichtshof Beschluss, 09. Feb. 2012 - VII ZR 135/11 zitiert 2 Urteil(e) aus unserer Datenbank.
(1) Die Verjährung wird gehemmt durch
- 1.
die Erhebung der Klage auf Leistung oder auf Feststellung des Anspruchs, auf Erteilung der Vollstreckungsklausel oder auf Erlass des Vollstreckungsurteils, - 1a.
die Erhebung einer Musterfeststellungsklage für einen Anspruch, den ein Gläubiger zu dem zu der Klage geführten Klageregister wirksam angemeldet hat, wenn dem angemeldeten Anspruch derselbe Lebenssachverhalt zugrunde liegt wie den Feststellungszielen der Musterfeststellungsklage, - 2.
die Zustellung des Antrags im vereinfachten Verfahren über den Unterhalt Minderjähriger, - 3.
die Zustellung des Mahnbescheids im Mahnverfahren oder des Europäischen Zahlungsbefehls im Europäischen Mahnverfahren nach der Verordnung (EG) Nr. 1896/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 zur Einführung eines Europäischen Mahnverfahrens (ABl. EU Nr. L 399 S. 1), - 4.
die Veranlassung der Bekanntgabe eines Antrags, mit dem der Anspruch geltend gemacht wird, bei einer - a)
staatlichen oder staatlich anerkannten Streitbeilegungsstelle oder - b)
anderen Streitbeilegungsstelle, wenn das Verfahren im Einvernehmen mit dem Antragsgegner betrieben wird;
- 5.
die Geltendmachung der Aufrechnung des Anspruchs im Prozess, - 6.
die Zustellung der Streitverkündung, - 6a.
die Zustellung der Anmeldung zu einem Musterverfahren für darin bezeichnete Ansprüche, soweit diesen der gleiche Lebenssachverhalt zugrunde liegt wie den Feststellungszielen des Musterverfahrens und wenn innerhalb von drei Monaten nach dem rechtskräftigen Ende des Musterverfahrens die Klage auf Leistung oder Feststellung der in der Anmeldung bezeichneten Ansprüche erhoben wird, - 7.
die Zustellung des Antrags auf Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens, - 8.
den Beginn eines vereinbarten Begutachtungsverfahrens, - 9.
die Zustellung des Antrags auf Erlass eines Arrests, einer einstweiligen Verfügung oder einer einstweiligen Anordnung, oder, wenn der Antrag nicht zugestellt wird, dessen Einreichung, wenn der Arrestbefehl, die einstweilige Verfügung oder die einstweilige Anordnung innerhalb eines Monats seit Verkündung oder Zustellung an den Gläubiger dem Schuldner zugestellt wird, - 10.
die Anmeldung des Anspruchs im Insolvenzverfahren oder im Schifffahrtsrechtlichen Verteilungsverfahren, - 10a.
die Anordnung einer Vollstreckungssperre nach dem Unternehmensstabilisierungs- und -restrukturierungsgesetz, durch die der Gläubiger an der Einleitung der Zwangsvollstreckung wegen des Anspruchs gehindert ist, - 11.
den Beginn des schiedsrichterlichen Verfahrens, - 12.
die Einreichung des Antrags bei einer Behörde, wenn die Zulässigkeit der Klage von der Vorentscheidung dieser Behörde abhängt und innerhalb von drei Monaten nach Erledigung des Gesuchs die Klage erhoben wird; dies gilt entsprechend für bei einem Gericht oder bei einer in Nummer 4 bezeichneten Streitbeilegungsstelle zu stellende Anträge, deren Zulässigkeit von der Vorentscheidung einer Behörde abhängt, - 13.
die Einreichung des Antrags bei dem höheren Gericht, wenn dieses das zuständige Gericht zu bestimmen hat und innerhalb von drei Monaten nach Erledigung des Gesuchs die Klage erhoben oder der Antrag, für den die Gerichtsstandsbestimmung zu erfolgen hat, gestellt wird, und - 14.
die Veranlassung der Bekanntgabe des erstmaligen Antrags auf Gewährung von Prozesskostenhilfe oder Verfahrenskostenhilfe; wird die Bekanntgabe demnächst nach der Einreichung des Antrags veranlasst, so tritt die Hemmung der Verjährung bereits mit der Einreichung ein.
(2) Die Hemmung nach Absatz 1 endet sechs Monate nach der rechtskräftigen Entscheidung oder anderweitigen Beendigung des eingeleiteten Verfahrens. Die Hemmung nach Absatz 1 Nummer 1a endet auch sechs Monate nach der Rücknahme der Anmeldung zum Klageregister. Gerät das Verfahren dadurch in Stillstand, dass die Parteien es nicht betreiben, so tritt an die Stelle der Beendigung des Verfahrens die letzte Verfahrenshandlung der Parteien, des Gerichts oder der sonst mit dem Verfahren befassten Stelle. Die Hemmung beginnt erneut, wenn eine der Parteien das Verfahren weiter betreibt.
(3) Auf die Frist nach Absatz 1 Nr. 6a, 9, 12 und 13 finden die §§ 206, 210 und 211 entsprechende Anwendung.
(1) Die Verjährung wird gehemmt durch
- 1.
die Erhebung der Klage auf Leistung oder auf Feststellung des Anspruchs, auf Erteilung der Vollstreckungsklausel oder auf Erlass des Vollstreckungsurteils, - 1a.
die Erhebung einer Musterfeststellungsklage für einen Anspruch, den ein Gläubiger zu dem zu der Klage geführten Klageregister wirksam angemeldet hat, wenn dem angemeldeten Anspruch derselbe Lebenssachverhalt zugrunde liegt wie den Feststellungszielen der Musterfeststellungsklage, - 2.
die Zustellung des Antrags im vereinfachten Verfahren über den Unterhalt Minderjähriger, - 3.
die Zustellung des Mahnbescheids im Mahnverfahren oder des Europäischen Zahlungsbefehls im Europäischen Mahnverfahren nach der Verordnung (EG) Nr. 1896/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 zur Einführung eines Europäischen Mahnverfahrens (ABl. EU Nr. L 399 S. 1), - 4.
die Veranlassung der Bekanntgabe eines Antrags, mit dem der Anspruch geltend gemacht wird, bei einer - a)
staatlichen oder staatlich anerkannten Streitbeilegungsstelle oder - b)
anderen Streitbeilegungsstelle, wenn das Verfahren im Einvernehmen mit dem Antragsgegner betrieben wird;
- 5.
die Geltendmachung der Aufrechnung des Anspruchs im Prozess, - 6.
die Zustellung der Streitverkündung, - 6a.
die Zustellung der Anmeldung zu einem Musterverfahren für darin bezeichnete Ansprüche, soweit diesen der gleiche Lebenssachverhalt zugrunde liegt wie den Feststellungszielen des Musterverfahrens und wenn innerhalb von drei Monaten nach dem rechtskräftigen Ende des Musterverfahrens die Klage auf Leistung oder Feststellung der in der Anmeldung bezeichneten Ansprüche erhoben wird, - 7.
die Zustellung des Antrags auf Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens, - 8.
den Beginn eines vereinbarten Begutachtungsverfahrens, - 9.
die Zustellung des Antrags auf Erlass eines Arrests, einer einstweiligen Verfügung oder einer einstweiligen Anordnung, oder, wenn der Antrag nicht zugestellt wird, dessen Einreichung, wenn der Arrestbefehl, die einstweilige Verfügung oder die einstweilige Anordnung innerhalb eines Monats seit Verkündung oder Zustellung an den Gläubiger dem Schuldner zugestellt wird, - 10.
die Anmeldung des Anspruchs im Insolvenzverfahren oder im Schifffahrtsrechtlichen Verteilungsverfahren, - 10a.
die Anordnung einer Vollstreckungssperre nach dem Unternehmensstabilisierungs- und -restrukturierungsgesetz, durch die der Gläubiger an der Einleitung der Zwangsvollstreckung wegen des Anspruchs gehindert ist, - 11.
den Beginn des schiedsrichterlichen Verfahrens, - 12.
die Einreichung des Antrags bei einer Behörde, wenn die Zulässigkeit der Klage von der Vorentscheidung dieser Behörde abhängt und innerhalb von drei Monaten nach Erledigung des Gesuchs die Klage erhoben wird; dies gilt entsprechend für bei einem Gericht oder bei einer in Nummer 4 bezeichneten Streitbeilegungsstelle zu stellende Anträge, deren Zulässigkeit von der Vorentscheidung einer Behörde abhängt, - 13.
die Einreichung des Antrags bei dem höheren Gericht, wenn dieses das zuständige Gericht zu bestimmen hat und innerhalb von drei Monaten nach Erledigung des Gesuchs die Klage erhoben oder der Antrag, für den die Gerichtsstandsbestimmung zu erfolgen hat, gestellt wird, und - 14.
die Veranlassung der Bekanntgabe des erstmaligen Antrags auf Gewährung von Prozesskostenhilfe oder Verfahrenskostenhilfe; wird die Bekanntgabe demnächst nach der Einreichung des Antrags veranlasst, so tritt die Hemmung der Verjährung bereits mit der Einreichung ein.
(2) Die Hemmung nach Absatz 1 endet sechs Monate nach der rechtskräftigen Entscheidung oder anderweitigen Beendigung des eingeleiteten Verfahrens. Die Hemmung nach Absatz 1 Nummer 1a endet auch sechs Monate nach der Rücknahme der Anmeldung zum Klageregister. Gerät das Verfahren dadurch in Stillstand, dass die Parteien es nicht betreiben, so tritt an die Stelle der Beendigung des Verfahrens die letzte Verfahrenshandlung der Parteien, des Gerichts oder der sonst mit dem Verfahren befassten Stelle. Die Hemmung beginnt erneut, wenn eine der Parteien das Verfahren weiter betreibt.
(3) Auf die Frist nach Absatz 1 Nr. 6a, 9, 12 und 13 finden die §§ 206, 210 und 211 entsprechende Anwendung.
30
Gegenstand des selbständigen Beweisverfahrens sollten Mängel der Sanierungsarbeiten der Hauptschuldnerin, noch auszuführende Restleistungen sowie die Kosten der Mängelbeseitigung und Fertigstellung sein. Ein solcher Antrag auf Beweissicherung, und ebenso der darauf bezogene Antrag auf Gerichtsstandsbestimmung, unterbricht bzw. hemmt die Verjährung nur für Ansprüche aus den Mängeln, auf die die Sicherung des Beweises sich bezieht (BGHZ 120, 329, 331; Urteil vom 30. April 1998 - VII ZR 74/97, WM 1998, 1980, 1981). Dazu gehört der streitgegenständliche Anspruch aus der Bürgschaft nicht. Wegen der Akzessorietät der Bürgschaft ist der verbürgte Anspruch, im vorliegenden Fall also der Bereicherungsanspruch gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB, Teil des Streitgegenstandes der Klage aus der Bürgschaft (Senat, Urteil vom 25. November 2003 - XI ZR 379/02, WM 2004, 121, 122). Der Anspruch gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB besteht unabhängig von den Mängeln, auf die sich der Antrag auf Beweissicherung bezog. Die Revision macht in diesem Zusammenhang ohne Erfolg geltend, zwischen dem Verhalten des Klägers, das zur Unwirksamkeit des Kaufvertrages und damit zu dem Bereicherungsanspruch geführt habe, und dem Bürgschaftsfall bestehe kein Kausalzusammenhang, wenn die Hauptschuldnerin die Vorauszahlung auch bei Wirksamkeit des Kaufvertrages wegen Baumängeln und der deshalb erklärten Kündigung des Vertrages hätte zurückzahlen müssen. Selbst wenn der Kläger den Rückforderungsanspruch nur wegen der von ihm behaupteten Mängel geltend gemacht haben sollte, sind diese Mängel nicht Voraussetzung des Bereicherungsanspruchs gegen die Hauptschuldnerin und des streitgegenständlichen Bürgschaftsanspruchs. Dieser ist kein Anspruch aus einem Mangel, auf den sich der Antrag auf Sicherung des Beweises bezog. Die Verjährung dieses Anspruchs ist durch die Anträge auf Durchführung eines selb- ständigen Beweisverfahrens und auf Gerichtsstandsbestimmung nicht gehemmt worden.
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VII ZR 407/99 Verkündet am:
21. Dezember 2000
Seelinger-Schardt,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
Wird das vom Auftraggeber eingeleitete selbständige Beweisverfahren auf Gegenantrag
des Auftragnehmers fortgeführt, dauert die Unterbrechung der Verjährung bis
zur endgültigen Verfahrensbeendigung fort.
BGH, Urteil vom 21. Dezember 2000 - VII ZR 407/99 - KG Berlin
LG Berlin
Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 21. Dezember 2000 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und
die Richter Prof. Dr. Thode, Dr. Kuffer, Dr. Kniffka und Wendt
für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Kammergerichts vom 3. September 1999 aufgehoben. Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Der Kläger begehrt Kostenvorschuß und die Feststellung, daß die Beklagte zum Ersatz weiterer Nachbesserungskosten verpflichtet ist. Er hatte die Rechtsvorgängerin der Beklagten (künftig nur: die Beklagte) im Mai 1983 mit der Anbringung einer Colorplan-Fassade an seinem Mehrfamilienhaus in Berlin beauftragt. Die Arbeiten wurden im Dezember 1983 abgenommen. Im Dezember 1988 beantragte der Kläger ein Beweissicherungsverfahren. Das Amtsgericht gab dem Antrag statt. Das antragsgemäß erstellte Gutachten des Sachverständigen L. vom 4. August 1989 wurde den Parteienam 11. August 1989 zugestellt. Anschließend forderten die Parteien sich wechselseitig auf, Vorschläge zur Mangelbeseitigung zu unterbreiten. Im Oktober 1989 beantragte die Beklagte über dieselbe Gutachtensfrage die Einholung eines weiteren Gutachtens durch einen anderen Sachverständigen ; es sei anerkannten Rechts, daß auch der Antragsgegner berechtigt sei, einen Gutachter zu benennen. Auch diesem Antrag gab das Amtsgericht statt. Das Verfahren wurde unter demselben Aktenzeichen fortgeführt. Das vom beauftragten Sachverständigen F. erstellte Gutachten wurde dem Prozeßbevollmächtigten des Klägers am 18. Februar 1993 zugestellt. Am 18. Februar 1998 reichte der Kläger Klage ein, die der Beklagten am 9. März 1998 zugestellt wurde. Die Klage ist in den Vorinstanzen wegen der von der Beklagten erhobenen Einrede der Verjährung abgewiesen worden. Der Kläger verfolgt mit seiner Revision sein Klagebegehren weiter.
Entscheidungsgründe:
Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.I.
Das Berufungsgericht ist der Ansicht, die Verjährung sei nur durch das auf Antrag des Klägers eingeleitete Beweissicherungsverfahren unterbrochen worden. Die neue fünfjährige Verjährung habe mit Übersendung des Gutachtens des Sachverständigen L. am 11. August 1989 begonnen, weil keine mündliche Erläuterung oder Ergänzung dieses Gutachtens stattgefunden habe. Die Fortführung des Beweissicherungsverfahrens auf Antrag der Beklagten sei für die Verjährung ohne Bedeutung. Denn die Verjährung werde nur unterbrochen , wenn der Berechtigte den Beweissicherungsantrag stelle. Der Antrag der Beklagten auf Einholung eines weiteren Gutachtens habe keine Unterbrechungswirkung gehabt, weil er vom nichtberechtigten Unternehmer gestellt worden sei. Durch diesen Gegenantrag sei das Verfahren des Klägers nicht mehr aktiv betrieben worden, wie es § 477 Abs. 2 BGB voraussetze.II.
Dies hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Die Verjährung war bis zur Übermittlung des auf Antrag der Beklagten eingeholten Gutachtens des Sachverständigen F. unterbrochen. Erst zu diesem Zeitpunkt endete das vom Kläger betriebene Beweissicherungsverfahren (§ 639 Abs. 1, § 477 Abs. 2 BGB).a) Gemäß § 639 Abs. 1, § 477 Abs. 2 BGB wird die Verjährung der Ansprüche des Auftraggebers aus §§ 633 bis 635 BGB unterbrochen, wenn der Auftraggeber das selbständige Beweisverfahren (bzw. hier das bis zur Neufassung durch das Rechtspflegevereinfachungsgesetz vom 17. Dezember 1990
noch geltende Beweissicherungsverfahren) beantragt. Die Unterbrechung dauert gemäß § 477 Abs. 2 Satz 2 BGB bis zur Beendigung des Verfahrens fort.
b) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts, die auch vom Oberlandesgericht Karlsruhe (Urteil vom 11. Dezember 1990 - 8 U 130/90, MDR 1991, 536) vertreten wird, ist für die Frage der Fortdauer und der Beendigung des Beweisverfahrens nicht von Bedeutung, ob die Beklagte berechtigt war, das Verfahren weiter zu betreiben. Dem Berufungsgericht ist zwar darin zuzustimmen, daß der Antrag auf Sicherung des Beweises die Verjährung eines Gewährleistungsanspruchs nur unterbricht, wenn der Antragsteller berechtigt ist (BGH, Urteil vom 4. März 1993 - VII ZR 148/92, BauR 1993, 473 = NJW 1993, 1916 jeweils m.w.N.) Diese Rechtsprechung steht nicht der Annahme entgegen, daß das Verfahren erst mit der Zustellung des zweiten Gutachtens beendet wurde; denn es handelte sich um ein unter demselben Aktenzeichen geführtes, einheitliches Beweissicherungsverfahren , das vom Berechtigten eingeleitet worden war. Zu diesem Verfahren gehört auch die Beweiserhebung aufgrund eines Gegenantrages. Ob die Beweiserhebung zulässig ist, ist unerheblich. Wird im selben Verfahren der Antrag auf Einholung eines weiteren Gutachtens nicht abgelehnt, sondern antragsgemäß die Begutachtung angeordnet, nimmt das Beweissicherungsverfahren seinen Fortgang. Die Parteien gehen im Vertrauen auf den Fortgang des Verfahrens davon aus, daß auch für die Beurteilung der Verjährung der formale Abschluß dieses Verfahrens maßgebend ist.
c) Das Amtsgericht hat dem Antrag auf Einholung eines weiteren Gutachtens durch einen anderen Sachverständigen über dieselbe Gutachtensfrage stattgegeben. Damit hat es das Beweissicherungsverfahren fortgeführt. Auf
die Frage, ob dies zulässig war, weil zu den Voraussetzungen einer neuen Begutachtung nicht vorgetragen war, kommt es nicht an.
III.
Demnach hat das Urteil keinen Bestand. Es ist aufzuheben. Die Sache ist zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Ullmann Thode Kuffer Kniffka Wendt(1) Der Besteller ist verpflichtet, das vertragsmäßig hergestellte Werk abzunehmen, sofern nicht nach der Beschaffenheit des Werkes die Abnahme ausgeschlossen ist. Wegen unwesentlicher Mängel kann die Abnahme nicht verweigert werden.
(2) Als abgenommen gilt ein Werk auch, wenn der Unternehmer dem Besteller nach Fertigstellung des Werks eine angemessene Frist zur Abnahme gesetzt hat und der Besteller die Abnahme nicht innerhalb dieser Frist unter Angabe mindestens eines Mangels verweigert hat. Ist der Besteller ein Verbraucher, so treten die Rechtsfolgen des Satzes 1 nur dann ein, wenn der Unternehmer den Besteller zusammen mit der Aufforderung zur Abnahme auf die Folgen einer nicht erklärten oder ohne Angabe von Mängeln verweigerten Abnahme hingewiesen hat; der Hinweis muss in Textform erfolgen.
(3) Nimmt der Besteller ein mangelhaftes Werk gemäß Absatz 1 Satz 1 ab, obschon er den Mangel kennt, so stehen ihm die in § 634 Nr. 1 bis 3 bezeichneten Rechte nur zu, wenn er sich seine Rechte wegen des Mangels bei der Abnahme vorbehält.
(1) Die Verjährung wird gehemmt durch
- 1.
die Erhebung der Klage auf Leistung oder auf Feststellung des Anspruchs, auf Erteilung der Vollstreckungsklausel oder auf Erlass des Vollstreckungsurteils, - 1a.
die Erhebung einer Musterfeststellungsklage für einen Anspruch, den ein Gläubiger zu dem zu der Klage geführten Klageregister wirksam angemeldet hat, wenn dem angemeldeten Anspruch derselbe Lebenssachverhalt zugrunde liegt wie den Feststellungszielen der Musterfeststellungsklage, - 2.
die Zustellung des Antrags im vereinfachten Verfahren über den Unterhalt Minderjähriger, - 3.
die Zustellung des Mahnbescheids im Mahnverfahren oder des Europäischen Zahlungsbefehls im Europäischen Mahnverfahren nach der Verordnung (EG) Nr. 1896/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 zur Einführung eines Europäischen Mahnverfahrens (ABl. EU Nr. L 399 S. 1), - 4.
die Veranlassung der Bekanntgabe eines Antrags, mit dem der Anspruch geltend gemacht wird, bei einer - a)
staatlichen oder staatlich anerkannten Streitbeilegungsstelle oder - b)
anderen Streitbeilegungsstelle, wenn das Verfahren im Einvernehmen mit dem Antragsgegner betrieben wird;
- 5.
die Geltendmachung der Aufrechnung des Anspruchs im Prozess, - 6.
die Zustellung der Streitverkündung, - 6a.
die Zustellung der Anmeldung zu einem Musterverfahren für darin bezeichnete Ansprüche, soweit diesen der gleiche Lebenssachverhalt zugrunde liegt wie den Feststellungszielen des Musterverfahrens und wenn innerhalb von drei Monaten nach dem rechtskräftigen Ende des Musterverfahrens die Klage auf Leistung oder Feststellung der in der Anmeldung bezeichneten Ansprüche erhoben wird, - 7.
die Zustellung des Antrags auf Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens, - 8.
den Beginn eines vereinbarten Begutachtungsverfahrens, - 9.
die Zustellung des Antrags auf Erlass eines Arrests, einer einstweiligen Verfügung oder einer einstweiligen Anordnung, oder, wenn der Antrag nicht zugestellt wird, dessen Einreichung, wenn der Arrestbefehl, die einstweilige Verfügung oder die einstweilige Anordnung innerhalb eines Monats seit Verkündung oder Zustellung an den Gläubiger dem Schuldner zugestellt wird, - 10.
die Anmeldung des Anspruchs im Insolvenzverfahren oder im Schifffahrtsrechtlichen Verteilungsverfahren, - 10a.
die Anordnung einer Vollstreckungssperre nach dem Unternehmensstabilisierungs- und -restrukturierungsgesetz, durch die der Gläubiger an der Einleitung der Zwangsvollstreckung wegen des Anspruchs gehindert ist, - 11.
den Beginn des schiedsrichterlichen Verfahrens, - 12.
die Einreichung des Antrags bei einer Behörde, wenn die Zulässigkeit der Klage von der Vorentscheidung dieser Behörde abhängt und innerhalb von drei Monaten nach Erledigung des Gesuchs die Klage erhoben wird; dies gilt entsprechend für bei einem Gericht oder bei einer in Nummer 4 bezeichneten Streitbeilegungsstelle zu stellende Anträge, deren Zulässigkeit von der Vorentscheidung einer Behörde abhängt, - 13.
die Einreichung des Antrags bei dem höheren Gericht, wenn dieses das zuständige Gericht zu bestimmen hat und innerhalb von drei Monaten nach Erledigung des Gesuchs die Klage erhoben oder der Antrag, für den die Gerichtsstandsbestimmung zu erfolgen hat, gestellt wird, und - 14.
die Veranlassung der Bekanntgabe des erstmaligen Antrags auf Gewährung von Prozesskostenhilfe oder Verfahrenskostenhilfe; wird die Bekanntgabe demnächst nach der Einreichung des Antrags veranlasst, so tritt die Hemmung der Verjährung bereits mit der Einreichung ein.
(2) Die Hemmung nach Absatz 1 endet sechs Monate nach der rechtskräftigen Entscheidung oder anderweitigen Beendigung des eingeleiteten Verfahrens. Die Hemmung nach Absatz 1 Nummer 1a endet auch sechs Monate nach der Rücknahme der Anmeldung zum Klageregister. Gerät das Verfahren dadurch in Stillstand, dass die Parteien es nicht betreiben, so tritt an die Stelle der Beendigung des Verfahrens die letzte Verfahrenshandlung der Parteien, des Gerichts oder der sonst mit dem Verfahren befassten Stelle. Die Hemmung beginnt erneut, wenn eine der Parteien das Verfahren weiter betreibt.
(3) Auf die Frist nach Absatz 1 Nr. 6a, 9, 12 und 13 finden die §§ 206, 210 und 211 entsprechende Anwendung.