Bundesgerichtshof Beschluss, 02. Apr. 2019 - XI ZR 574/17

Gründe:

I.

Der Beklagte zu 2) ist vom Landgericht zur Zahlung verurteilt worden. Sein Prozeßbevollmächtigter hat gegen das am 1. Juli 2003 zugestellte Urteil am 29. Juli 2003 Berufung eingelegt und am 1. September 2003 beantragt, die Begründungsfrist bis zum 1. Oktober 2003 zu verlängern. Nach einem gerichtlichen Hinweis auf die fehlende Begründung des Antrages hat der Prozeßbevollmächtigte des Beklagten zu 2) am 23. September 2003 mitgeteilt, er habe die Begründungsfrist aufgrund urlaubsbedingter Abwesenheit und einer Vielzahl fristgebundener Sa-
chen nicht einhalten können. Ferner hat er die Verlängerung der Begründungsfrist bis zum 2. Oktober 2003 mit der Begründung beantragt, daß er am 23. September 2003 eine unaufschiebbare Geschäftsreise antrete, von der er erst "Anfang kommender Woche" zurückkehre. Am 25. September 2003 hat der Vorsitzende des zuständigen Zivilsenats des Oberlandesgerichts die Begründungsfrist bis zum 1. Oktober 2003 verlängert und den Antrag auf weitergehende Verlängerung abgelehnt, weil die gemäß § 520 Abs. 2 Satz 2, 3 ZPO erforderliche Einwilligung des Gegners fehlte.
Der Prozeßbevollmächtigte des Beklagten zu 2) hat die Berufung am 2. Oktober 2003 begründet und zugleich Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Berufungsbegründungsfrist beantragt. Zur Begründung hat er ausgeführt, er sei erst am 1. Oktober 2003 um 22.00 Uhr von der Geschäftsreise zurückgekehrt und habe das gerichtliche Schreiben vom 25. September 2003 erst am 2. Oktober 2003 vorgefunden. Er habe nicht damit rechnen können, daß seinem Antrag auf Fristverlängerung nur modifiziert entsprochen werde.
Das Oberlandesgericht hat den Wiedereinsetzungsant rag des Beklagten zu 2) zurückgewiesen und seine Berufung als unzulässig verworfen. Zur Begründung hat es im wesentlichen ausgeführt, der Prozeßbevollmächtigte des Beklagten zu 2) habe nicht darauf vertrauen dürfen, daß die Begründungsfrist bis zum 2. Oktober 2003 verlängert werde, weil für eine Verlängerung über den 1. Oktober 2003 hinaus die gemäß § 520 Abs. 2 Satz 2, 3 ZPO erforderliche Einwilligung des Klägers gefehlt habe. Er habe deshalb nicht die Mitteilung der Entscheidung über seinen Verlängerungsantrag abwarten dürfen, sondern sich rechtzeitig beim Ge-
richt nach dieser Entscheidung erkundigen müssen. Der Prozeßbevollmächtigte des Beklagten zu 2) habe auch nicht dargelegt, daß er nach der gebotenen Erkundigung nicht rechtzeitig von seiner Geschäftsreise hätte zurückkehren und die Berufung bis zum 1. Oktober 2003 begründen können. Da er noch am 23. September 2003 mitgeteilt habe, er werde "Anfang kommender Woche" zurückkehren, sei bei Reiseantritt eine Rückkehr erst am 1. Oktober 2003 offenbar noch gar nicht geplant gewesen. Zudem habe der Prozeßbevollmächtigte des Beklagten zu 2) sein Vorbringen nicht ausreichend glaubhaft gemacht. Gegen diesen Beschluß richtet sich die Rechtsbeschwerde des Beklagten zu 2).

II.

Die Rechtsbeschwerde ist statthaft (§ 574 Abs. 1 N r. 1 i.V. mit § 522 Abs. 1 Satz 4, § 238 Abs. 2 Satz 1 ZPO), aber unzulässig. Die Voraussetzungen des § 574 Abs. 2 ZPO, die auch bei einer Rechtsbeschwerde gegen einen die Berufung als unzulässig verwerfenden Beschluß gewahrt sein müssen (BGHZ 151, 42, 43; 151, 221, 223; 155, 21, 22 und BGH, Beschluß vom 24. Juni 2003 - VI ZB 10/03, NJW 2003, 2991), sind nicht erfüllt.
1. Die Rechtssache hat entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde keine grundsätzliche Bedeutung (§ 574 Abs. 2 Nr. 1 ZPO).

a) Grundsätzliche Bedeutung hat eine Rechtssache, wenn sie eine entscheidungserhebliche, klärungsbedürftige und klärungsfähige Rechtsfrage aufwirft, die sich in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen stellen
kann, oder wenn andere Auswirkungen des Rechtsstreits auf die Allgemeinheit deren Interessen in besonderem Maße berühren und ein Tätigwerden des Bundesgerichtshofs erforderlich machen (Senat, BGHZ 152, 182, 191 f.; BGHZ 153, 254, 256; 154, 288, 291 f.; jeweils zu dem gleichlautenden § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO).
Um dies ordnungsgemäß darzutun, ist es grundsätzli ch erforderlich , die durch die angefochtene Entscheidung aufgeworfene Rechtsfrage konkret zu benennen sowie ihre Klärungsbedürftigkeit und Bedeutung für eine unbestimmte Vielzahl von Fällen im einzelnen aufzuzeigen bzw. die Auswirkungen des Rechtsstreits auf die Allgemeinheit und das sich daraus ergebende Bedürfnis für ein korrigierendes Eingreifen des Bundesgerichtshofs darzustellen (Senat, BGHZ 152, 182, 191 f. zu § 544 Abs. 2 Satz 3 ZPO). In bezug auf die aufgeworfene Rechtsfrage sind insbesondere auch Ausführungen dazu erforderlich, aus welchen Gründen, in welchem Umfang und von welcher Seite diese umstritten ist (Senat, BGHZ 152, 182, 191 und Beschluß vom 10. Dezember 2002 - XI ZR 162/02, FamRZ 2003, 440, 441; BGHZ 154, 288, 291 und BGH, Beschluß vom 10. Dezember 2003 - IV ZR 319/02, VersR 2004, 225, 226; jeweils zu § 544 Abs. 2 Satz 3 ZPO). An die Darlegung sind aber dann keine besonderen Anforderungen zu stellen, wenn die zu beantwortende Rechtsfrage sowie ihre Entscheidungserheblichkeit sich unmittelbar aus dem Prozeßrechtsverhältnis ergeben; zur Klärungsbedürftigkeit, Klärungsfähigkeit und der über den Einzelfall hinausgehenden Bedeutung der Sache ist ein Hinweis auf Streit in Rechtsprechung und Literatur entbehrlich , wenn der entscheidungserheblichen Rechtsfrage bereits wegen ihres Gewichts für die beteiligten Verkehrskreise grundsätzliche Bedeu-
tung zukommt (BGH, Beschluß vom 18. September 2003 - V ZB 9/03, WM 2004, 491 f.).

b) Gemessen hieran ist eine grundsätzliche Bedeutu ng der Rechtssache nicht hinreichend dargelegt. Die Rechtsbeschwerde formuliert zwar die "Zulassungsfrage (§ 574 Abs. 2 Nr. 1 ZPO)", ob der "Vorsitzende des Rechtsmittelgerichts den Rechtsmittelführer darauf hinweisen muß, ein von ihm gestellter Rechtsmittelbegründungsfristverlängerungsantrag reiche über die nach § 520 Abs. 2 Satz 3 ZPO mögliche Frist hinaus, wenn sich ein solcher Hinweis noch rechtzeitig vor Ablauf der bis zu der sich aus § 520 Abs. 2 Satz 3 ZPO ergebenden Höchstgrenze verlängerten Rechtsmittelbegründungsfrist telefonisch unschwer erteilen läßt". Sie begründet aber nicht ansatzweise, warum diese Frage klärungsbedürftig sein soll. Hierzu wären nähere Darlegungen erforderlich gewesen, weil der angefochtene Beschluß dem Grundsatz entspricht , daß ein berechtigtes Vertrauen auf die Bewilligung der beantragten Fristverlängerung zumindest voraussetzt, daß die Verlängerung gesetzlich zulässig ist. Dies war hinsichtlich einer Verlängerung bis zum 2. Oktober 2003, wie die Rechtsbeschwerde selbst einräumt, nicht der Fall.
2. Eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs ist au ch nicht zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich (§ 574 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 ZPO).

a) Dieser Zulassungsgrund ist zum einen gegeben, w enn einem Gericht bei der Anwendung von Rechtsnormen Fehler unterlaufen sind, die die Wiederholung durch dasselbe Gericht oder die Nachahmung
durch andere Gerichte erwarten lassen, und wenn dadurch so schwer erträgliche Unterschiede in der Rechtsprechung zu entstehen oder fortzubestehen drohen, daß eine höchstrichterliche Leitentscheidung notwendig ist (BGHZ 151, 42, 46; BGH, Beschlüsse vom 24. September 2002 - VI ZB 26/02, DAR 2003, 64 und vom 23. September 2003 - VI ZA 16/03, NJW 2003, 3781, 3782; jeweils zu § 574 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 ZPO; Senat, BGHZ 152, 182, 187; Beschluß vom 8. April 2003 - XI ZR 193/02, WM 2003, 1346, 1347; BGHZ 154, 288, 294; BGH, Beschlüsse vom 31. Oktober 2002 - V ZR 100/02, WM 2003, 259, 260 und vom 25. März 2003 - VI ZR 355/02, NJW-RR 2003, 1074; jeweils zu dem gleichlautenden § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 ZPO).
Eine derartige Wiederholungs- oder Nachahmungsgefa hr ist von der Rechtsbeschwerde nicht dargelegt worden (§ 575 Abs. 3 Nr. 2 ZPO). Sie ergibt sich auch nicht unabhängig von den Darlegungen in der Rechtsbeschwerde aus der rechtlichen Begründung des angefochtenen Beschlusses. Ein solcher Fall ist gegeben, wenn die Begründung der angefochtenen Entscheidung sich verallgemeinern läßt und eine nicht unerhebliche Zahl künftiger Sachverhalte zu erwarten ist, auf welche die Argumentation übertragen werden kann (BGH, Beschlüsse vom 31. Oktober 2002 - V ZR 100/02, WM 2003, 259, 260 und vom 18. März 2004 - V ZR 222/03, Umdruck S. 5 f., jeweils zu § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 ZPO). Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt, weil die Begründung des angefochtenen Beschlusses von den besonderen Umständen des Einzelfalls geprägt ist und nicht verallgemeinert werden kann.

b) aa) Die Sicherung einer einheitlichen Rechtspre chung erfordert ein Eingreifen des Bundesgerichtshofs ferner dann, wenn die angefochtene Entscheidung sich als objektiv willkürlich darstellt oder Verfahrensgrundrechte einer Partei verletzt und die Entscheidung darauf beruht (BGHZ 154, 288, 296 zu § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 ZPO; vgl. auch BGHZ 151, 221, 226 f.; BGH, Beschlüsse vom 19. September 2002 - V ZB 31/02, WM 2003, 1397, 1399, vom 4. Dezember 2002 - XII ZB 66/02, FamRZ 2003, 856, 857, vom 13. Mai 2003 - VI ZB 76/02, FamRZ 2003, 1271 und vom 25. September 2003 - III ZB 84/02, NJW 2003, 3782, 3783 zu § 574 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 ZPO; BGH, Beschlüsse vom 4. Juli 2002 - V ZR 75/02, WM 2002, 1811, 1812, vom 25. Juli 2002 - V ZR 118/02, WM 2002, 1899, 1900, vom 19. Dezember 2002 - VII ZR 101/02, WM 2003, 992, 993 und vom 25. März 2003 - VI ZR 355/02, NJW-RR 2003, 1074 sowie Urteil vom 18. Juli 2003 - V ZR 187/02, WM 2004, 46, 47 zu § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 ZPO). Soweit der erkennende Senat in diesen Fällen bislang das Erfordernis einer Entscheidung des Revisionsgerichts zur Sicherung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung verneint und statt dessen eine grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache angenommen hat (BGHZ 152, 182, 188 ff., 192 f. und Beschluß vom 10. Dezember 2002 - XI ZR 162/02, FamRZ 2003, 440, 441, jeweils zu § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 ZPO), wird an dieser Auffassung, die lediglich in der Begründung von der Rechtsprechung anderer Senate abwich und nicht zu anderen Ergebnissen führte (BGHZ 154, 288, 299; Senat BGHZ 152, 182, 190), nicht festgehalten.
bb) Dieser Zulassungsgrund hängt nicht von dem zus ätzlichen Erfordernis ab, daß der Verstoß gegen das Willkürverbot oder das Verfah-
rensgrundrecht offenkundig ist (BGHZ 154, 288, 297 zu § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 ZPO; vgl. auch BVerfGE 107, 395 ff.; BVerfG, Beschlüsse vom 7. Oktober 2003 - 1 BvR 10/99, NJW 2003, 3687, 3688 und vom 8. Januar 2004 - 1 BvR 864/03, NJW 2004, 1371, 1372). Soweit der Senat vor diesen Entscheidungen eine andere Auffassung vertreten hat (BGHZ 152, 182, 193 f.), wird diese aufgegeben.
cc) Auch unter diesem Gesichtspunkt ist kein Zulas sungsgrund gegeben. Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde ist weder der Anspruch des Beklagten zu 2) auf rechtliches Gehör gemäß Art. 103 Abs. 1 GG noch sein aus Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Rechtsstaatsprinzip folgender Anspruch auf ein faires Verfahren (vgl. hierzu BVerfGE 93, 99, 113) verletzt. Es ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, daß das Oberlandesgericht den Prozeßbevollmächtigten des Beklagten zu 2) nicht schon vor der Bescheidung seines Antrages auf Fristverlängerung darauf hingewiesen hat, daß eine Verlängerung über den 1. Oktober 2003 hinaus ohne die fehlende Einwilligung des Klägers gemäß § 520 Abs. 2 Satz 2, 3 ZPO nicht zulässig sei.
Eine Verletzung der aus dem Gebot des fairen Verfa hrens folgenden Fürsorgepflicht des Gerichts gegenüber den Parteien kann zwar dazu führen, daß einer Partei eine schuldhafte Fristversäumnis im Ergebnis nicht angelastet werden kann (vgl. Zöller/Greger, ZPO 24. Aufl. § 233 Rdn. 22 bis 22 b). Davon ist z.B. auszugehen, wenn einem Prozeßbevollmächtigten bei der Angabe des Datums der begehrten Fristverlängerung ein offensichtlicher Fehler unterläuft und das Gericht hierauf nicht hinweist, obwohl ihm dies ohne jede Mühe möglich wäre. Dies gilt insbesondere für den ersten, zu Beginn des gesetzlichen Laufs der Beru-
fungsbegründungsfrist gestellten Antrag, weil dem Prozeßbevollmächtigten hier grundsätzlich keine eigene Erkundigungspflicht obliegt und dem Gericht noch die volle Frist zu einem Tätigwerden zur Verfügung steht (BGH, Beschluß vom 11. Februar 1998 - VIII ZB 50/97, NJW 1998, 2291, 2292).
So liegt es hier aber nicht. Der dem Prozeßbevollm ächtigten des Beklagten zu 2) unterlaufene Fehler war nicht offensichtlich. Erst bei einer genaueren Prüfung seines Antrages anhand eines Kalenders war erkennbar, daß eine Fristverlängerung bis zum 2. Oktober 2003 nur mit der Einwilligung des Klägers möglich war. Da diese Einwilligung nicht vorlag, durfte der Prozeßbevollmächtigte des Beklagten zu 2) nicht darauf vertrauen, daß die Berufungsbegründungsfrist antragsgemäß verlängert würde. Er hätte sich vielmehr rechtzeitig vor Fristablauf beim Gericht
vergewissern müssen (vgl. Zöller/Greger, aaO Rdn. 23 Stichwort: Fristverlängerung ). Unter diesen Umständen würde die Annahme einer gerichtlichen Hinweispflicht nicht hinreichend berücksichtigen, daß die Justiz im Interesse ihrer Funktionsfähigkeit vor zusätzlicher Belastung geschützt werden muß (vgl. BVerfGE 93, 99, 114).
Bungeroth Müller Joeres
Wassermann Mayen

Gründe:

I.

1

Der Kläger verlangt von der Beklagten zu 2), einer Bank (im Folgenden: Beklagte), Schadensersatz im Zusammenhang mit einer Kapitalanlage bei der V. KG, (im Folgenden: Filmfonds).

2

Der Kläger ist langjähriger Kunde der Beklagten. Mit Zeichnungsschein vom 28. November 2000 beteiligte er sich mit einer Kommanditeinlage über 100.000 DM zuzüglich 5.000 DM Agio an dem Filmfonds. Auf diese Kapitalanlage war der Kläger von der Zeugin S. , einer Mitarbeiterin der Beklagten, aufmerksam gemacht worden. Bei dem Gespräch war dem Kläger auch der Verkaufsprospekt des Filmfonds ausgehändigt worden. In der Folgezeit erhielt der Kläger Ausschüttungen des Fonds in Höhe von 1.533,88 €. Im Jahr 2002 geriet der Filmfonds in eine wirtschaftliche Schieflage.

3

Der Kläger hält den Verkaufsprospekt hinsichtlich der Belehrung über die Risiken der Anlage, insbesondere das Risiko eines Totalverlustes, für fehlerhaft. Die Zeugin S. habe diesen Fehler nicht richtig gestellt. Vielmehr habe sie erläutert, der Fonds sei besonders gesichert und eine - unstreitig nicht abgeschlossene - Erlösausfallversicherung werde eintreten, falls ein Film nicht erfolgreich sein werde. Die Beklagte behauptet, den Kläger auf das Totalausfallrisiko hingewiesen zu haben.

4

Mit der Klage verlangt der Kläger von der Beklagten - unter Abzug der Ausschüttungen - die Rückzahlung der Beteiligungssumme von 52.151,77 € nebst Zinsen Zug um Zug gegen Abtretung sämtlicher Ansprüche aus seiner Beteiligung an dem Filmfonds und die Feststellung, dass die Beklagte den Kläger von etwaigen Nachteilen freizustellen hat, die dieser dadurch erleidet, dass er die Schadensersatzleistung im Jahre des Zuflusses zu einem höheren Steuersatz als im Jahr 2000 zu versteuern hat.

5

Das Landgericht hat der Klage gegen die Beklagte bis auf einen Teil der Zinsen stattgegeben, weil es aufgrund der Anhörung des Klägers und der Aussage der Zeugin S. ein Aufklärungsdefizit über das im Prospekt zu positiv gezeichnete Bild von der Sicherheit der Anlage angenommen hat. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht das Urteil des Landgerichts abgeändert und die Klage abgewiesen. Dies hat es im Wesentlichen wie folgt be- gründet: Der Kläger habe gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Schadensersatz wegen Verletzung des zwischen den Parteien im November 2000 zustande gekommenen Anlagevermittlungsvertrages. Zwar sei der Fondsprospekt im Hinblick auf die Risikodarstellung fehlerhaft, weil dieser das Gesamtbild eines nur begrenzten wirtschaftlichen Risikos vermittle, obwohl ein Totalverlustrisiko bestehe. Nach dem Ergebnis der vor dem Landgericht erfolgten Beweisaufnahme sei aber erwiesen, dass die Zeugin S. den Kläger bei dem Vermittlungsgespräch auf das Risiko eines Totalverlustes hingewiesen habe. Gegen dieses Urteil wendet sich der Kläger mit der Nichtzulassungsbeschwerde.

II.

6

Die Revision ist nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zuzulassen, weil das angegriffene Urteil den Anspruch des Klägers auf rechtliches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG verletzt (vgl. Senatsbeschlüsse, BGHZ 159, 135, 139 f. und vom 18. Januar 2005 - XI ZR 340/03, BGH-Report 2005, 939 f.). Aus demselben Grunde ist das angefochtene Urteil gemäß § 544 Abs. 7 ZPO aufzuheben und zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

7

1. Zutreffend ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen, dass der Fondsprospekt fehlerhaft ist, weil der Prospekt bei einer Gesamtschau hinsichtlich des Risikos eines Totalverlusts einen unrichtigen Eindruck vermittelt (vgl. BGH, Urteile vom 14. Juni 2007 - III ZR 125/06, WM 2007, 1503, Tz. 15 und vom 6. März 2008 - III ZR 298/05, WM 2008, 725, Tz. 22). Damit steht die Pflichtverletzung des Anlageberaters aufgrund der Übergabe des falschen Prospektes fest (Senatsbeschluss vom 17. September 2009 - XI ZR 264/08, BKR 2009, 471, Tz. 5). Sie entfällt nur dann, wenn er diesen Fehler berichtigt hat. Dafür, dass er dies getan hat, ist der Anlageberater und nicht etwa der Anleger beweispflichtig (Senatsbeschluss aaO). Soweit das Berufungsgericht nicht geprüft hat, ob nach den Grundsätzen des Bond-Urteils (Senat BGHZ 123, 126, 128) von dem Zustandekommen eines Anlageberatungsvertrages statt des von ihm angenommenen Anlagevermittlungsvertrages auszugehen ist, hat sich dies nicht entscheidungserheblich ausgewirkt.

8

2. Das Berufungsgericht hat indes den Anspruch des Klägers auf rechtliches Gehör nach Art. 103 Abs. 1 GG verletzt, weil es zur Beantwortung der Frage, ob die Beklagte den Prospektfehler in dem Beratungsgespräch mit dem Kläger richtig gestellt hat, die erstinstanzlich vernommene Zeugin entgegen § 529 Abs. 1 Nr. 1, § 398 Abs. 1 ZPO nicht erneut vernommen hat, obwohl es deren Aussage anders gewürdigt hat als das Landgericht.

9

a) Nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO ist das Berufungsgericht grundsätzlich an die Tatsachenfeststellungen des ersten Rechtszuges gebunden. Bei Zweifeln an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen ist eine erneute Beweisaufnahme zwingend geboten (vgl. BVerfG, NJW 2005, 1487; BGH, Beschluss vom 14. Juli 2009 - VIII ZR 3/09, NJW-RR 2009, 1291, Tz. 5). Insbesondere muss das Berufungsgericht die bereits in erster Instanz vernommenen Zeugen nochmals gemäß § 398 Abs. 1 ZPO vernehmen , wenn es deren Aussagen anders würdigen will als die Vorinstanz (BGH, Urteile vom 28. November 1995 - XI ZR 37/95, WM 1996, 196, 198 und vom 8. Dezember 1999 - VIII ZR 340/98, NJW 2000, 1199, 1200). Die nochmalige Vernehmung eines Zeugen kann allenfalls dann unterbleiben, wenn sich das Rechtsmittelgericht auf solche Umstände stützt, die weder die Urteilsfähigkeit, das Erinnerungsvermögen oder die Wahrheitsliebe des Zeugen noch die Vollständigkeit oder Widerspruchsfreiheit seiner Aussage betreffen (BGH, Urteile vom 19. Juni 1991 - VIII ZR 116/90, NJW 1991, 3285, 3286 und vom 10. März 1998 - VI ZR 30/97, NJW 1998, 2222, 2223). Ein solcher Ausnahmefall liegt hier entgegen der Auffassung der Beschwerdeerwiderung nicht vor. Insoweit ist auch unschädlich, dass die Beschwerde nicht ausdrücklich die Verletzung der § 398 Abs. 1, § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO gerügt hat; es genügt, dass sie die abweichende Beweiswürdigung des Berufungsgerichts beanstandet und hierin eine Verletzung des Anspruchs des Klägers auf rechtliches Gehör nach Art. 103 Abs. 1 GG sieht.

10

b) Nach diesen Maßgaben ist Art. 103 Abs. 1 GG hier verletzt. Das Landgericht hat den von der Beklagten zu erbringenden Beweis über die Berichtigung des Prospektfehlers als nicht geführt angesehen. Es hat die Aussage der von ihm vernommenen Zeugin S. dahin gewürdigt, dass sie den Kläger anhand des Prospekts beraten und sie damit dem in dem Prospekt zu positiv gezeichneten Bild von der Sicherheit der Anlage nicht entgegengewirkt habe. Aufgrund dessen hat das Landgericht ausdrücklich ein Aufklärungsdefizit festgestellt. Das Berufungsgericht hat demgegenüber gemeint, dass sich der Aussage der Zeugin eine ausreichende Aufklärung über das Totalausfallrisiko entnehmen lasse. Somit hat das Berufungsgericht die Zeugenaussage ebenfalls für ergiebig erachtet, aber abweichend gewürdigt, ohne sich durch erneute Vernehmung der Zeugin einen eigenen Eindruck zu verschaffen. Zudem hätte es in diesem Fall auch den Kläger, der eine solche Aufklärung bei seiner Anhörung vor dem Landgericht verneint hat, aus Gründen der prozessualen Waffengleichheit nochmals anhören müssen (vgl. BVerfG, NJW 2001, 2531; 2008, 2170, 2171).

11

c) Das angefochtene Urteil beruht auf dieser Verletzung des rechtlichen Gehörs. Es ist nicht auszuschließen, dass das Berufungsgericht zu einer abweichenden Entscheidung gelangt wäre, wenn es die Zeugin erneut vernom- men und auch den Kläger nochmals angehört hätte. Sollte danach von einem Beratungsfehler der Beklagten auszugehen sein, könnte sich der Kläger in Bezug auf die Ursächlichkeit der Pflichtverletzung auf die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens berufen. Es obliegt dann dem Aufklärungspflichtigen, hier also der Beklagten, darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen, dass der Anleger die Kapitalanlage auch bei richtiger Aufklärung erworben hätte, er also den unterlassenen Hinweis unbeachtet gelassen hätte (vgl. BGHZ 61, 118, 122; 124, 151, 159 f.; Senatsurteil vom 12. Mai 2009 - XI ZR 586/07, WM 2009, 1274, Tz. 22). Das Verschulden der Beklagten ist gemäß § 282 BGB aF (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB nF) zu vermuten, so dass sich die Beklagte insoweit entlasten muss (vgl. hierzu Senatsbeschluss vom 17. September 2009 - XI ZR 264/08, BKR 2009, 471, Tz. 6 ff.). Die übrigen Anspruchsvoraussetzungen hat der Kläger ebenfalls schlüssig dargelegt.

Wiechers Joeres Mayen Grüneberg Maihold Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 22.07.2008 - 28 O 19706/07 -
OLG München, Entscheidung vom 23.03.2009 - 17 U 4337/08 -

Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 5. Juni 2018 durch den Vizepräsidenten Prof. Dr. Ellenberger, die Richter Dr. Grüneberg und Maihold sowie die Richterinnen Dr. Menges und Dr. Derstadt

beschlossen:

Gründe:

I.

1

Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Zahlung und Feststellung aus SwapVerträgen in Anspruch.

2

Die Parteien schlossen im Januar 2003 einen "Rahmenvertrag für Finanztermingeschäfte". Auf der Grundlage dieses Rahmenvertrags schlossen sie zahlreiche Swap-Geschäfte, die nur zum Teil Gegenstand des Rechtsstreits sind.

3

Unter anderem übergab die Beklagte der Klägerin anlässlich einer Präsentation am 18. Januar 2006 einen "Flyer", der sich zu einem CurrencyRelated -Swap-Vertrag als "Optimierung ohne Währungsrisiko (alle Zahlungen in Euro)" verhielt. Am 2. Februar 2006 vereinbarten die Parteien einen CurrencyRelated -Swap-Vertrag Nr. (künftig: CRS I) mit einer Laufzeit vom 6. Februar 2006 bis zum 8. Februar 2016 und einem Bezugsbetrag von 10 Mio. €. Die Beklagte verpflichtete sich zur jeweils halbjährlichen Zahlung von Zinsen in Höhe des 6-Monats-EUR-EURIBOR-Telerate zuzüglich eines Spreads in Höhe von 0,98% p.a. Die Klägerin übernahm für den Fall, dass für den jeweiligen Berechnungszeitraum der CHF/EUR-Wechselkurs am Feststellungstag höher oder gleich 1,41 festgestellt wurde, die Verpflichtung, halbjährlich Zinsen in Höhe des 6-Monats-EUR-EURIBOR-Telerate zu zahlen. Falls für den jeweiligen Berechnungszeitraum der CHF/EUR-Wechselkurs am Feststellungstag geringer als 1,41 festgestellt wurde, sollte die Klägerin den 6-MonatsEUR -EURIBOR-Telerate zuzüglich eines Spreads von (1,41 - aktueller Kurs) / aktueller Kurs x 100 zahlen. Der CRS I wurde zum 15. April 2010 vorzeitig mit einem negativen Saldo zulasten der Klägerin in Höhe von 1.426.200 € aufgelöst.

4

Aufgrund eines Beratungsgesprächs vom selben Tag schlossen die Parteien am 22. März 2007 einen Cross-Currency-Swap-Vertrag Nr. (künftig : CCS) mit einer Laufzeit vom 26. März 2007 bis zum 26. März 2012. Die Klägerin verpflichtete sich, auf einen Bezugsbetrag in Höhe von 4,8 Mio. CHF vierteljährlich einen Zins in Höhe des 3-Monats-CHF-LIBOR-BBA zu zahlen. Die Beklagte übernahm die Verpflichtung, auf einen Bezugsbetrag in Höhe von 2.012.831,80 GBP einen vierteljährlichen Zins in Höhe des 3-Monats-GBPLIBOR -BBA abzüglich eines Spreads von 0,325% p.a. zu zahlen. Am Ende der Laufzeit sollte die Klägerin den Bezugsbetrag von 4,8 Mio. CHF gegen den Bezugsbetrag von 2.012.831,80 GBP zahlen. Außerdem war eine Regelung für den Fall vorgesehen, dass die variablen Sätze negativ würden. Die Abrechnung des CCS nach Ende der Laufzeit ergab zulasten der Klägerin einen Saldo in Höhe von 1.411.547,07 €.

5

Auf der Grundlage eines Beratungsgesprächs vom 8. April 2008 vereinbarten die Parteien am 14. April 2008 einen "In-Arrears-Zinssatz-Swap mit Währungskomponente" Nr. (künftig: CRS II) mit einer Laufzeit vom 16. April 2008 bis zum 16. April 2018. Die Beklagte verpflichtete sich, halbjährlich zu den Fälligkeitstagen auf einen Bezugsbetrag von 3 Mio. € einen variablen Zinssatz in Höhe des 6-Monats-EUR-EURIBOR-Reuters zuzüglich eines Spreads von 1,5% p.a. an die Klägerin zu zahlen. Die Klägerin übernahm die Verpflichtung, zu den halbjährlichen Fälligkeitstagen aus demselben Bezugsbetrag den 6-Monats-EUR-EURIBOR-Reuters zu zahlen. Sollte für den jeweiligen Berechnungszeitraum der CHF/EUR-Wechselkurs kleiner 1,4600 sein, hatte die Klägerin zusätzlich einen Betrag in Höhe von (1,4600 - aktueller Kurs) / aktueller Kurs x 100 zu zahlen. Der CRS II entwickelte sich während seiner Laufzeit für die Klägerin verlustreich.

6

Wegen der zulasten der Klägerin deutlich negativen Entwicklung schlossen die Parteien auf der Grundlage einer Präsentation vom 12. April 2010 am 15. April 2010 einen Currency-Related-Swap-Vertrag Nr. (künftig: CRS III) mit einer Laufzeit vom 19. April 2010 bis zum 20. April 2020. Die Beklagte verpflichtete sich, halbjährlich zu den Fälligkeitstagen aus einem Bezugsbetrag von 10 Mio. € einen variablen Zinssatz in Höhe des 6-Monats-EUREURIBOR -Reuters zuzüglich eines Spreads von 1,0% p.a. zu zahlen. Außerdem preiste sie den zulasten der Klägerin negativen Saldo aus dem CRS I in Höhe von 1.349.500 € ein. Die Klägerin verpflichtete sich, halbjährlich zu den Fälligkeitstagen aus demselben Bezugsbetrag den 6-Monats-EUR-EURIBORReuters an die Beklagte zu bezahlen. Sollte für den jeweiligen Berechnungszeitraum der CHF/EUR-Wechselkurs kleiner als 1,335 sein, hatte die Klägerin zusätzlich einen Betrag in Höhe von (1,335 - aktueller Kurs) / aktueller Kurs x 100 zu zahlen. Auch der CRS III entwickelte sich während seiner Laufzeit für die Klägerin deutlich negativ.

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Die Klägerin behauptet, von der Beklagten im Vorfeld der Vertragsschlüsse fehlerhaft beraten worden zu sein.

8

Die am 29. Dezember 2011 anhängig gemachte und am 8. Februar 2012 zugestellte Klage auf Zahlung und Feststellung, mit der die Klägerin die Verletzung einer anleger- und objektgerechten Beratung und eine pflichtwidrig unterlassene Aufklärung über das Einpreisen einer Bruttomarge geltend gemacht hat, hat das Landgericht abgewiesen. Die Berufung der Klägerin, mit der sie zuletzt beantragt hat, die Beklagte zur Zahlung von 11.463.671,30 € nebst Zinsen zu verurteilen, festzustellen, dass der Beklagten aus dem CRS II und CRS III keine Ansprüche gegen die Klägerin zustehen, festzustellen, dass die Beklagte zum Ersatz künftiger Schäden aus den vier Swap-Verträgen verpflichtet sei, und die Beklagte zur Zahlung bzw. Freistellung von vorgerichtlich ver- auslagten Anwaltskosten zu verurteilen, hat das Berufungsgericht zurückgewiesen. Zur Begründung hat es - soweit im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren noch von Interesse - ausgeführt:

9

Ansprüche der Klägerin aus dem CRS I, CCS und CRS II seien nach § 37a WpHG in der bis zum 4. August 2009 geltenden Fassung (künftig: aF) in Verbindung mit - jetzt - § 131 WpHG verjährt, weil davon auszugehen sei, die Beklagte habe nicht vorsätzlich gehandelt.

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Soweit die Klägerin eine Beratungspflichtverletzung wegen des Verschweigens des anfänglichen negativen Marktwerts geltend mache, sei die Vorsatzvermutung widerlegt.

11

Auch ansonsten seien "vorsätzliche Beratungsfehler der Beklagten nicht dargetan". Zwar habe grundsätzlich die Beklagte den fehlenden Vorsatz darzulegen und nachzuweisen. Da der Beklagten aber ein "Negativbeweis" abverlangt werde, obliege es "zunächst der Klägerin, schlüssige Tatsachen bzw. Indizien für eine vorsätzliche Falschberatung vorzutragen", die die Beklagte dann zu widerlegen habe. "Die bloße Behauptung objektiver Beratungsfehler" genüge dem nicht; denn hieraus ergebe "sich nicht schlüssig, dass der Fehler vorsätzlich begangen" worden sei. Ein diesen Anforderungen entsprechender Vortrag sei der Klägerin nicht gelungen. Kein Indiz für eine vorsätzliche Falschberatung sei ein eigennütziges Handeln der Beklagten oder eine frühere Vereinbarung zwischen den Parteien, die Klägerin solle "nur Termingeschäfte zur Zinssicherung abschließen". Eine Äußerung des Chefsyndikus‘ der Beklagten "in einer wissenschaftlichen Veröffentlichung" oder das Geschäftsgebaren der Beklagten bei Abschluss des CRS III im Jahr 2010 ließen nicht auf ein vorsätzliches Handeln in den Jahren 2006 bis 2008 schließen.

12

Nicht verjährt seien zwar Ansprüche der Klägerin auf Schadensersatz wegen einer fehlerhaften Beratung vor Abschluss des CRS III. Insoweit fehle es aber an der Ursächlichkeit einer Falschberatung für einen Schaden der Klägerin.

13

Die Revision hat das Berufungsgericht nicht zugelassen. Dagegen richtet sich die Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin.

II.

14

Die Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin ist statthaft und auch im Übrigen zulässig. In dem aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Umfang ist die Revision nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Fall 2 ZPO zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zuzulassen (vgl. Senatsbeschlüsse vom 11. Mai 2004 - XI ZB 39/03, BGHZ 159, 135, 139 f. und vom 9. Februar 2010 - XI ZR 140/09, BKR 2010, 515, 516). Das Berufungsgericht hat den Anspruch der Klägerin auf Gewährung rechtlichen Gehörs verletzt, indem es die Anforderungen an die Substantiierung des klägerischen Vortrags zu einer vorsätzlichen Pflichtverletzung der Beklagten überdehnt hat. Aus demselben Grund ist das Berufungsurteil in dem aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Umfang gemäß § 544 Abs. 7 ZPO aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Dabei hat der Senat von der auch und gerade im Anwendungsbereich des § 544 Abs. 7 ZPO bestehenden Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch gemacht (Senatsbeschluss vom 1. April 2014 - XI ZR 171/12, BKR 2014, 295 Rn. 6).

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1. Art. 103 Abs. 1 GG verpflichtet die Gerichte, das Vorbringen der Parteien zur Kenntnis zu nehmen und bei seiner Entscheidung zu berücksichtigen.

Dabei darf das Gericht die Anforderungen an die Substantiierung des Parteivortrags nicht überspannen. Da die Handhabung der Substantiierungsanforderungen dieselben einschneidenden Folgen hat wie die Anwendung von Präklusionsvorschriften , verstößt sie gegen Art. 103 Abs. 1 GG, wenn sie offenkundig unrichtig ist (BGH, Beschlüsse vom 12. Juni 2008 - V ZR 221/07, WM 2008, 2068 Rn. 5 und vom 11. September 2013 - IV ZR 259/12, NJW 2014, 149 Rn. 15; vgl. auch BVerfG NJW 2001, 1565).

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2. Nach diesen Maßgaben ist Art. 103 Abs. 1 GG verletzt.

17

a) Ein Sachvortrag zur Begründung eines Anspruchs ist dann schlüssig und erheblich, wenn die Partei Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet und erforderlich sind, das geltend gemachte Recht als in der Person der Partei entstanden erscheinen zu lassen. Die Angabe näherer Einzelheiten ist nicht erforderlich, soweit diese für die Rechtsfolgen nicht von Bedeutung sind. Das Gericht muss nur in die Lage versetzt werden, aufgrund des tatsächlichen Vorbringens der Partei zu entscheiden, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für das Bestehen des geltend gemachten Rechts vorliegen (Senatsbeschluss vom 20. Oktober 2015 - XI ZR 532/14, WM 2015, 2279 Rn. 14 mwN).

18

Behauptet der Kläger eine vorsätzliche Pflichtverletzung der beratenden Bank und beruft sich die beklagte Bank darauf, der Anspruch sei nach § 37a WpHG aF verjährt, weil sie nicht vorsätzlich gehandelt habe, trägt die Darlegungs - und Beweislast für vorsätzliches Handeln nicht der geschädigte Anleger, der sich insoweit auf § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB berufen kann. Vielmehr muss die Bank beweisen, dass sie die Pflichtverletzung nicht vorsätzlich begangen hat (Senatsurteile vom 28. April 2015 - XI ZR 378/13, BGHZ 205, 117 Rn. 74, vom 22. März 2016 - XI ZR 93/15, WM 2016, 827 Rn. 23 sowie vom 26. Juli 2016 - XI ZR 351/14, juris Rn. 27, - XI ZR 352/14, BKR 2017, 83 Rn. 24 und - XI ZR 353/14, juris Rn. 27).

19

b) Daran gemessen hat das Berufungsgericht die Anforderungen an das Vorbringen der Klägerin - soweit die Verletzung einer anderen als der Verpflichtung zur Aufklärung über den anfänglichen negativen Marktwert betreffend - offenkundig überspannt.

20

Denn es ist zwar im Ausgangspunkt zutreffend davon ausgegangen, das Fehlen von Vorsatz stehe "zur Darlegungs- und Beweislast der Beklagten". Es hat dann aber mit dem Argument, der Beklagten werde ein "Negativbeweis" abverlangt, der Klägerin aufgegeben, "schlüssig Tatsachen bzw. Indizien für eine vorsätzliche Falschberatung vorzutragen", die "die Beklagte dann zu widerlegen" habe. Richtig hätte es vielmehr bis zum Beweis des Gegenteils von einem vorsätzlichen Handeln der Beklagten ausgehen müssen. Indem das Berufungsgericht den Vortrag der Klägerin als unzureichend substantiiert behandelt hat, hat es diese Grundsätze unter Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG grundlegend verkannt.

21

3. Das Berufungsurteil beruht auf der Gehörsverletzung. Diese Voraussetzung ist schon dann erfüllt, wenn nicht ausgeschlossen werden kann, dass das Gericht bei Berücksichtigung des übergangenen Vorbringens anders entschieden hätte (vgl. BVerfGE 7, 95, 99; 60, 247, 250; 62, 392, 396; 65, 305, 308; 89, 381, 392 f.). Dies ist der Fall, weil das Berufungsgericht seiner Entscheidung - soweit die ersten drei streitgegenständlichen Swap-Verträge und eine Verletzung einer anderen Verpflichtung als der zur Aufklärung über einen anfänglichen negativen Marktwert betreffend - keinen weiteren selbständig tragenden Gesichtspunkt zugrunde gelegt hat, der eine Haftung der Beklagten wegen einer Beratungspflichtverletzung ausschlösse.

III.

22

Im Übrigen weist der Senat die Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin zurück, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts sowie die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht erfordern (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO). Von einer weiteren Begründung wird gemäß § 544 Abs. 4 Satz 2 Halbsatz 2 ZPO abgesehen.

Ellenberger Grüneberg Maihold Menges Derstadt
Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 02.10.2014 - 12 HKO 29003/11 -
OLG München, Entscheidung vom 06.07.2016 - 7 U 3913/14 -